第一篇：論國際條約在我國的適用

論國際條約在我國的適用

湖北經濟學院政法系張曉京

摘要：研究國際條約在國內的適用問題，具有重要的理論和現實意義。本文通過對國際條約在各國適用的理論和實踐的分析，詳細地闡述了條約在我國的適用方式，效力等級和直接效力等問題。

關鍵詞：國際條約；條約的國內適用

近年來，國際條約在我國的適用問題，隨著我國締結或參加的條約在數量上的迅速增加，以及條約實踐問題的日益突出，越來越引起有關部門的關注，條約是通過什么方式被接受為國內法的一部分？條約與國內法孰為優先？個人能否在國內法院直接援用條約，維護自己的權益?本文試圖結合條約在各國適用的理論和實踐，詳細闡述條約在我國適用的法律問題。

一、關于國際條約在國內適用的理論和實踐

條約是指國際法主體之間按照國際法所締結的，確定其相互權利義務的書面協議。條約依法締結生效后，即對各方當事國具有約束力，當事國各方有依約善意履行的義務。這在國際法上稱為“條約必須信守的原則”。《維也納條約法》第26條作出了明確的規定。這些原則和制度構成了條約在國內適用的理論基礎。但由于各國的政治體制、法律文化傳統的不同，條約在各國的適用方式、所處地位、效力范圍等存在著諸多不同，實踐中各國的大體做法可區分為三種模式：

1、轉化。即通過國內立法機關的立法行為，將國際條約中的有關具體規則變成國內法體系，用國內法的形式表現出來。因此，在這種模式里，可適用和具有直接效力的是該國的單行“國內立法”，而非條約本身。此種方式深受國際法“二元論”的影響。“二元論”者認為，國際法和國內法是兩個不同的法律體系，兩者在法律效力、根據、性質等方面各不相同，沒有隸屬關系而處于對等地位，國內法適用于國內、國際法適用于國際，在此范圍，各行其道。國際法不能在國內直接適用，若要使國際法適用于國內，必須通過某種國家行為（法律程序）將其轉化為國內法。

2、并入或采納。即由國內憲法或部門法作出原則性規定或通過立法機關的行為（如通過批準條約、公布條約、司法判例等），從總體上承認國際法為國內法的組成部分并可以在國內直接適用。此種方式深受一元論的影響，“一元論”認為國際法和國內法屬于同一種法律體系。在該體系中，又因所強調的隸屬關系不同而有“國內法優先說”和“國際法優先說”之分。“國內法優先說”主張在整個法律體系中，國內法處于上位，國際法處于下位。他們將國際法理解為“對外的國家法”，而“國際法優先說”主張國內法的效力是國際法賦予的，而國際法的效力則來自于一個不以人們意志為轉移的最高“原始規范”，即“法律良知”。

3、混合模式。此種方式兼采“一元論”和“二元論”的觀點，認為對國際條約的性質和內容須作具體分析，有些條約可被視為可自動執行的，而另一些則不具有自動執行性，如需要執行，則需通過國內立法轉換，方可實施，即一個國家同時采用轉化和納入兩種方式來適用條約。

這三種模式體現在各國的適用實踐中，又各具特色。

1、英國。在英國，制定法的效力被認為是高于條約的，一項制定法即使與條約相抵觸，對英國法院也有拘束力。條約規則在國內法院的執行，除英王的批準程序外，還必須經議會立法壟斷權之下的補充立法程序，條約才能在國內法院適用。條約經英王批準僅表明其對國家的拘束力，并不當然使其在國內法院適用，除非經過議會補充立法。這說明，條約對國家的效力與條約在國內法中的適用是獨立存在的兩個不同的問題。

2、法國。法國1958年憲法第55條規定：“經過合法批準或核準的條約或協定，在公布后，具有高于法律的權威，但以締約他方實施該條約或協定為條件。”這一規定表明，在條約與國內法的關系上，法國采取條約效力高于國內法的立場，但有“對等條件”的限制，即法國優先適用條約以締約他方實施條約為條件。

4、美國。在條約與國內法的關系上，《美國憲法》規定：“本憲法與依本憲法制定之合眾國法律，以及在合眾國權力下已締結及將締結之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州之法官仍受其拘束。”由此可見，美國采取條約地位等同于國內法的立場，不需國內立法的接納程序，但并非所有條約都可在國內法中適用和執行。美國在實踐中將條約劃分為“自動執行條約”和“非自動執行條約”兩類，前者可自動在國內適用，后者則需補充性立法，方可在國內實施。實踐中，需要美國支付金錢的協定、規定關稅的協定，需要改變美國現行國內法的協定，規定領事權利的協定、規定最惠國待遇的協定、懲治走私的協定，都是自動執行的協定。這實際是條約的解釋問題。

二、條約在我國的適用問題

（一）關于條約在我國適用的方式問題

迄今，關于條約在中國的適用問題，我國還沒有在法律上作出統一的規定，而是散見于一些部門法、行政法規、司法解釋和外交聲明之中。概括起來，我國主要采用以下兩種方式來適用國際條約。

1．并入或采納。即在國內法中直接適用國際條約，除聲明保留外，如《民法通則》第142條，《民事訴訟法》第238條，《商標法》第17條等。值得注意的是，除部門法中明確規定直接適用條約外，我國的一些行政法規、司法解釋中等均有相關規定。如：1980年國務院發布的《海上國際集裝箱運輸管理規定》第12條。

2、轉化。為了履行我國已加入的國際條約，我國還專門制定了一些條例，以便將有關的條約內容“轉化”為國內法而予以適用。如1986年的《外交特權與豁免條例》、1990年《領事特權與豁免條例》。另外，根據1990《締結條約程序法》的規定，凡是締結與我國國內法有不同規定的條約，必須經全國人大常委會決定批準。在這種情況下，或者

對條約的特定內容作出保留，或者對有關國內法中與有關條約內容不一致的地方作出修改或補充。這種修改或補充，也是一種將條約內容轉化為國內法的方式。

可見，我國在適用條約的實踐中采用了直接適用和轉化適用的方式。但這些規定限于單行的法律，還不能說在中國已確立了上述原則。隨著中國加入WTO，我國面臨著由于中國法律的缺位而產生的條約國內適用的巨大困難。因此，有必要在我國重新構建條約適用的制度，在憲法或專門的條約適用法中明確規定條約適用的原則立場。從各國適用條約的模式和實踐來看，理想的借鑒模式是美國的自動執行條約和非自動執行條約的區分適用，針對不同性質的條約采用不同的適用方式，這樣既可充分利用并入方式實際操作簡便、節約立法成本的優點，又可利用轉化的方式來避免由于條約的內容過于原則抽象而導致的條約內容無法適用而落空所帶來的國家責任，同時還可更好地維護國家的權利和利益，捍衛國家主權。

（二）關于條約在我國適用的效力等級問題

條約的效力等級問題，指的是在允許條約直接適用的前提下，當條約與國內法發生沖突時，哪個具有較高效力而優先使用？要回答這個問題，首先必須明確條約在我國法律體系中的地位。條約在被采納為國內法，成為我國法律體系的一部分以后，即與構成這一體系的憲法、法律、行政法規、地方性法規和部門規章產生了相互間的地位問題。條約在這一體系中處于何等地位，無論是憲法或是立法法，對此都未明文規定，我們只能從憲法和締結條約程序法有關條約的程序的規定中推斷。按照憲法和締結條約程序法的有關規定，我國締結或參加的國際條約大致可區分為由全國人民代表大會常務委員會決定批準的條約和重要協定，由國務院核準的協定，以及由中國政府各部門簽定，無須全國人大常委會決定批準和國務院核準的其他協定。它們的法律效力，依據法律文件的效力來自于制定該文件的機關的等級判斷，分別相當于國內法中的一般法律、行政法規和部門規章。但我國法律特別是一些基本法律經常出現如下規定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約。這一規定至少存在著兩方面的問題：①只籠統的規定“國際條約”，而沒有區分效力不等的條約，重要協定和協定，在解釋和適用上可能出現混亂；②“基本法律”地位僅次于憲法，而高于全國人大常委會通過的一般法律和行政法規，部門規章等，因此上述的規定，將條約的效力籠統地置于法律之上，違背了法理。筆者認為，應考慮規定一個它們相互之間的等級順序，以更好地解決條約與國內法沖突時的適用問題，在將條約及法律界定為廣義的概念的情況下，根據“立法機關”的不同及上文的論述，可如下劃分它們的效力等級：①憲法；②基本法律；③全國人大常委會批準的條約，法律；④國務院核準的條約，行政法規；⑤無須決定批準或核準的條約，部門規章。在每一等級中，條約高于國內法。為了更好的維護我國的主權和利益，可在適用該原則時，仿效法國，在對等的條件下，用“條約優于國內法”的原則去解決條約適用的沖突。

（三）關于條約在我國適用的直接效力問題

條約的“直接效力”也稱“條約的自執行性”或“條約的可援性”，是指條約的某一締

結國內的個人是否可以援用該條約的規定在該國法院中提起訴訟，主張自己依該條約所享有的權利。它與“直接適用”不同。“直接適用”是指在一元論國家，條約可以無需轉化立法，而直接以并入方式被接受為國內法的一部分，而“直接效力”則是指個人能否在國內法院中援用條約主張其權利。目前，在國際法上還沒有對條約的直接效力作出明確的規定，對于是否應給予條約直接效力的問題，學術界仍然存在爭論，各國的實踐也迥然不同。根據有關國家和國家集團的實踐，法院在國內法無明文規定的情況下，由法院對條約的直接效力進行自由裁量。經過多年的司法實踐，國外法院已形成了一系列確定條約是否有直接效力的方法。主要有：①考察具體條款的目的與措詞的方法。即考察條約的個別條款能否為個人創設權利；②考察整個條約的目的、結構和措詞的方法；③考察締約者意圖的方法；④考察條約在執行中是否有互惠的方法。概而觀之，這些辦法主要是考察條約規定是否足夠清楚，精確，是否能為個人創設權利，從而確定條約是否具有直接效力。

隨著我國締結和加入的條約增多，實踐中，個人援用國際條約的規定在該國法院提起訴訟主張權利的案子屢見不鮮，而我國目前的方法和司法實踐在這一領域幾乎是空白，因此借鑒國外法院的司法實踐是當務之急。那么，我國的個人能否援用條約來對侵害權利的我國立法和抽象行政行為提起訴訟呢？根據我國目前的法制現狀，法院無權受理此類案件。否則，將會對國內立法機關、行政機關、法院和個人的憲法性權力關系產生某種根本性的影響。所以，筆者認為，在借鑒國外司法實踐的同時，還須考慮我國當今的議政合一的體制，限定條約的直接效力范圍，同時也須完善我國的司法審查制度。

參考文獻：

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第二篇：論國際商會國際仲裁院仲裁規則及其適用

論國際商會國際仲裁院仲裁規則及其適用

作者：user2

內容提要：本文結合國際商會仲裁院成立以來所實施的仲裁規則及其修訂，論述了國際商會仲裁院仲裁規則的獨特特征。作者還結合我國法院的涉外審判實踐，論述了為什么當事人在仲裁協議中約定適用國際商會國際仲裁院的仲裁規則，就意味著該協議項下的爭議只能由該院仲裁的理由。

關鍵詞：國際商會國際仲裁院仲裁規則及其適用

一、國際商會與國際商會仲裁院

國際商會(International Chamber of Commerce，ICC)是1919年成立的為世界商業服務的非政府間國際組織，總部設在巴黎。其會員分為三種情況：第一是國家會員，即每個國家的商會可申請成為該會的國家會員，組成國家委員會，如我國國際貿易促進委員會1994年成為該會會員后，即作為中國國際商會。目前該會具有60多個國家會員，在這些國家設有國家委員會。第二是在國際上有影響的商業組織，這些商業組織遍及世界100多個國家和地區，其中多數會員為在國際上有影響的商業組織和企業。第三是個人會員，如注冊會計師、律師、教授等，只要愿意遵守該組織的章程，繳納會費，也可成為該會會員。國際商會的宗旨是通過加強國際商業交往，促進世界經濟的繁榮與發展。

國際商會仲裁院是國際商會下設的機構，成立于1922年，其宗旨是通過仲裁的方式，解決產生于國際商事交易中的爭議。1998年更名為國際商會國際仲裁院(以下簡稱為仲裁院)。仲裁院成立近80多年來，辦理了一萬多起仲裁案件。目前，每年經辦的案件所涉及的當事人和仲裁員都來自100多個國家和地區，仲裁案件由仲裁庭負責審查實體問題并作出終局裁決，每年大約都在40多個國家開庭審理，涉及不同的法律、經濟、文化和語文。

仲裁院的主要職責是確保該院仲裁規則和調解規則的實施，對仲裁庭的工作實施監督。仲裁院在行使其職權時，完全獨立于國際商會及其他相關機構。

仲裁院委員會由院長、副院長及成員和候補成員組成，具體工作有秘書處協助。仲裁院委員會的主要工作是根據仲裁院授權，就秘書處提交的問題作出決定，包括就仲裁規則的修訂提出建議，經仲裁院全體會議討論通過并報國際商會理事會和執行董事會批準后實施。仲裁院的仲裁規則根據國際商事仲裁的實際情況修訂，按照國際商會的章程，有權制訂并修訂仲裁規則的是國際商會理事會。

二、國際商會國際仲裁院仲裁規則及其修訂

1.仲裁規則的制定與修改

按照國際商會的章程，有權制訂并修訂仲裁規則的是國際商會理事會。國際商會仲裁院的第一個仲裁與調解規則是在1922年制定并用英文和法文公布的。此后，又分別于1927、1931、1933、1939、1947、1955、1975和1988年進行了修訂。該院的仲裁規則,對于各國的仲裁規則,均起到了示范作用。特別是二次世界大戰后在1955年和1975年進行的修訂。在1955年修訂的規則中，首次引入了仲裁庭有權對其所受理的案件的管轄權做出決定的“仲裁庭自裁管轄說”(the doctrine of competence-competence)，而在1975年的仲裁規則中，首次規定當事人和仲裁庭得以自由地決定仲裁程序，而不必提及任何國家的程序法。當然，此項適用應當在法律規定的范圍內進行。1988年的仲裁規則對1975年的規則進行了有限的修訂，主要是對一些不確定的因素進一步明確，包括仲裁員的指定及替代仲裁員的指定、時效的計算、仲裁費用的預付等。

現就國際商會做出的具有重要影響的修訂規則，即1955年、1975年和1998年仲裁規則，作一簡要概述。從這些重大修訂中，我們可以看到在不同時期內國際商事仲裁立法與實踐及其所依據的理論的形成與發展的進程。

2.1955年仲裁規則與仲裁庭自裁管轄原則

當事人之間就仲裁協議的有效性發生爭議時，仲裁機構或者仲裁庭能否就其管轄權做出決定，是仲裁機構受理仲裁爭議后首先遇到的問題。二十世紀五十年代，無論是在各國有關仲裁立法中，還是仲裁機構的仲裁規則中，對此都沒有明確的規定。在實踐中，往往產生這樣的情況：當仲裁協議的一方當事人將該協議項下爭議提交仲裁時，另一方當事人同時將該爭議提交法院解決。鑒于法院根據本國有關法律對當事人提交法院審理的思索案件具有不可剝奪的管轄權，因而只有法院才能對仲裁協議的有效性做出裁定，仲裁庭則無此項權力。

國際商會在其所修訂的1955年仲裁規則中，率先將仲裁庭有權對其管轄權做出

決定的條款列入該會仲裁規則之中。國際商會1955年的仲裁規則第6條(2)款明確地規定了仲裁庭有權就當事人對仲裁庭管轄權提出的異議作出決定，進而打破了以往只由法院有權對仲裁協議有效性作出決定的狀況，開創了仲裁機構有權就仲裁協議的有效性作出決定的先河。

自裁管轄原則(the doctrine of competence and competence)的核心是仲裁機構或者仲裁庭有權就其對仲裁協議的效力及其管轄權作出裁定，其理論基礎是當事人意思自治原則。據此原則，當事人通過協議的方式約定將其爭議交由仲裁解決時，就意味著將協議項下的一切爭議，包括對該協議的效力的異議，交由仲裁解決。可見，當雙方當事人就仲裁協議的效力產生爭議時，如果一方當事人將此爭議提交仲裁機構，該仲裁機構依照當事人之間的仲裁協議，即可取得對該項爭議的管轄權，并就該仲裁協議的效力作出裁定。因此，由于該仲裁協議所發生的爭議的管轄權，也可以由仲裁機構決定。

在現代國際商事仲裁立法與實踐上，這一理論已經被普遍地地確立在各國有關仲裁的立法與實踐中。例如，已經為許多國際的立法機構所采納的聯合國國際貿易法委員會制訂的《國際商事仲裁示范法》第16條(1)款規定：“仲裁庭可以對他自己的管轄權，包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，作出決定。為此目的，構成合同的一部分的仲裁條款應視為獨立于合同其他條款以外的一項協議。仲裁庭作出的關于合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效。”就是那些未將示范法采納為本國國際商事仲裁法的國家，在其制定仲裁法的過程中，也都在其各自的仲裁立法中，規定了仲裁庭有權就其管轄權作出決定的規定。例如，根據法國《民事訴訟法典》第1458條的規定，當事人根據仲裁協議已經將爭議提交仲裁解決的，法院應當拒絕對該仲裁協議項下爭議的管轄。即便仲裁庭尚未受理該項爭議，法院也應拒絕管轄，除非該仲裁協議明顯無效。”甚至在以保守而著稱的英國，也允許仲裁庭就其管轄權及仲裁協議的有效性問題作出決定。中國仲裁法第20條對此問題也作出了相似的規定。此外，許多國際仲裁機構的仲裁規則，例如世界知識產權組織仲裁與調解中心1994年仲裁規則第36條、美國仲裁協會2001年國際仲裁規則第15條、倫敦國際仲裁院1998年仲裁規則第23條等，以及聯合國貿法會1976年仲裁規則第21條，也都對仲裁庭的管轄權作出了明確的規定。

近半個世紀以來國際商事仲裁立法與實踐證明，1955年國際商會仲裁院仲裁規則率先作出的“仲裁庭有權對其管轄權作出決定”規定，對此后國際商事仲裁立法與實踐所具有重大理論與實踐意義。

3.1975年仲裁規則與仲裁程序的法律適用

1975年的仲裁規則的重大修訂，首次提出了當事人和仲裁庭可以自由地決定仲裁程序規則的適用，而不必提及任何國家的程序法，特別是仲裁地的程序法。例如，國際商事仲裁在甲國進行，當事人可以自由地約定適用乙國的仲裁法，即可以不適用仲裁地國的法律。

該項規定體現了在仲裁程序問題上適用法律的意思自治原則。根據1975年6月1日起生效的《國際商會調解與仲裁規則》第11條的規定，“仲裁院審理案件的程序應遵照本規則;本規則未規定時可依當事人約定的規則(當事人未有約定時，可由仲裁員確定)，可參照也可不參照仲裁所適用的某一國的程序法。”這就是說，當事人約定將爭議提交國際商會仲裁院解決時，該院仲裁規則應當予以適用。當該院規則對某一特定的程序未作出規定的情況下，如果當事人之間對此也沒有約定，則由仲裁庭決定應當適用的程序規則。而仲裁庭在作出此項決定時，不必考慮適用仲裁地的程序法，而適用仲裁庭認為最為適當的法律規則，這樣的法律規則可以是仲裁地法，也可以是仲裁地以外的國家的法律規則。該會仲裁規則的修訂與上二十世紀70年代末80年代初開始出現的“非內國仲裁”的理論，遙相呼應。

4.1998年仲裁規則與一般法律規則的適用

(1)1998年仲裁規則的修訂背景

該仲裁規則的修訂始于1995年4月20日國際商會國際仲裁委員會在巴黎召開的會議，國際仲裁委員會是國際商會的咨詢機構，由各國家委員會的代表組成，獨立于仲裁院，但仲裁院的代表也參加該委員會的會議。在這次會議上，委員們提出，為了適應國際商事交易的發展需要，迫切需要有一個高效、穩定的仲裁規則，這次會議決定成立一個專門的工作組對現有的規則進行修訂。由仲裁院院長牽頭，有來自英、美、土耳其、墨西哥、意大利、巴西、希臘、法國、阿根廷、荷蘭等十幾個國家的專家組成。

1995年10月，專家組向委員會提出報告和建議，他們打算按照實務工作者在未來至少十年內的需要對仲裁規則做出修訂，作為一個信譽卓著的仲裁機構的仲裁規則，不應頻繁地修訂。這次修訂的主要目的是在保留原有仲裁規則的總體框架和基本特點的情況下，使仲裁規則進一步完善，減少延誤和不可預見性，使收取的費用更加合理。1996年12月，工作組向仲裁委員會提出了完整的修訂稿，經委員會討論后又進行了修訂，1997年2月，委員會批準了該修訂的規則，1997年4月8日，國際商會執委會和理事會在上海批準了該規則。

(2)1998年仲裁規則的修訂要點

與以往的仲裁規則相比，1998年的仲裁規則主要就加快仲裁程序和涉及的一些實體問題等方面作了修訂。

在加快程序方面的修訂包括：(1)授予秘書長確認對仲裁員的權力(第9條(2)款)，而在以往的仲裁規則中，此項權力由仲裁院行使。(2)秘書長在受到申請人提出的仲裁申請時，即可要求申請人預付一定金額的仲裁費(第30條)的權力。(3)仲裁庭不必在審理事項中就其所審理的各種事項作出定義，以便減少爭議雙方在此問題上產生新的爭議;此外還要求仲裁庭提出審理案件的時間表和提交裁決書草稿的時間。

在其他一些實體問題上的修訂包括：(1)新規則明確了該院受理案件的范圍：它所受理的案件，不一定具有“國際”的性質，只要是“商業”爭議，就可以受理。(2)為了適應新技術的發展和因特網的普遍應用，將通訊聯絡的方式擴大到任何可供備案的通訊方式。(3)仲裁申請不必陳述案情，只要寫明爭議的性質及有關情況和所尋求的補救即可。此外，還就仲裁庭的組成、對仲裁員的異議、仲裁地點和具體開庭審理地點的確定、臨時性措施、裁決的解釋和更正等，作了明確的規定。

1998年仲裁規則所涉及的另一重要的問題是解決爭議適用法律的內容及其確定的方法。盡管新規則第17條也和以往的規則一樣，規定了當事人可以自由地選擇處理爭議問題應當適用的法律，但鑒于國際社會越來越多地認可對源于一個以上國家法律的法律規則或跨國法律規則的適用，在第17條中以“法律規則”的術語，代替了以往規則中的“法律”的術語。即當事人約定的適用于解決爭議的法律規則，可以涉及不同國家的法律，而不僅限于某一國家的法律。如果當事人未能就此達成協議，新規則也授權仲裁庭適用其所認為“適當的”法律規則做出決定，而改變了以往規則所規定的做法：仲裁庭首先應當就其所認定的“適當的沖突規則”做出決定，然后再根據其所認定的“沖突規則”，決定應當適用的特定國家的“法律”。新規則規定，如果當事人未能就解決爭議應當適用的法律規則作出約定的情況下，仲裁庭可以直接適用它所認定的“適當的法律規則”。而此項法律規則，顯然也不是僅限于一國的法律，它同樣可以涉及兩個以上國家的法律規則，即國際社會普遍認可的解決國際商事爭議的基本原則和規則，也就是人們所認為的現代商人習慣法：那些具體體現在各有關國家的國內立法和國際公約、國際慣例及有關的國際組織制訂的示范法中的原則和規則，如誠實信用原則、公平合理原則、違約補償原則等。

(3)一般法律規則的適用與商人習慣法

從國際商會國際仲裁院對其仲裁規則所進行的修訂情況看，商人習慣法在國際商事仲裁中的適用已經在該會的仲裁規則中得到肯定。現代國際商事仲裁的理論與實踐也已表明，無論是當事人選擇的準據法，還是仲裁庭決定應當適用的準據法，都不一定局限于某一國家的法律，仲裁庭在決定適用法律時，首先應當考慮的是雙方當事人之間的合同是如何規定的，包括就他們之間的具體的權利與義務和合同應當適用的法律所作的約定。其次，對于爭議所涉及的事項是否有該特定行業的慣例，如國際貿易慣例，如有此項慣例，不管當事人是否對此在合同中作出約定，按照聯合國貿法會仲裁規則第33條(2)款、國際商會國際仲裁院1998年仲裁規則第17條(2)款、美國仲裁協會1997年國際仲裁規則第28條(2)款等，仲裁庭均應考慮該特定慣例的適用。例如在國際貨物買賣合同中，如果買賣雙方所屬國均為《聯合國國際貨物買賣合同公約》的締約國，關于合同的訂立及買賣雙方當事人的權利與義務，就可適用該公約，無論當事人是否對公約的適用作出約定。

國際商會國際仲裁院對其1988至1998年仲裁庭作出的仲裁裁決的統計表明，至少在52個案件中的仲裁庭選擇將跨國法律規則和原則，即商人習慣法、法律的基本原則、UNIDROIT原則(國際商事合同通則)、或者國際貿易慣例作為適用于解決當事人之間爭議的法律。此外，還有9個案件中的當事人選擇上述法律規則作為解決他們之間的合同爭議的適用法律。

三、國際商會國際仲裁院仲裁規則與其他常設仲裁機構仲裁規則的區別

國際商會仲裁院的仲裁規則區別于世界上其他任何常設仲裁機構和聯合國貿法會1976年仲裁規則的顯著特點有兩個：第一，仲裁庭在對仲裁案件進行實體審理之前，必須與當事人共同簽署一項被稱為“審理事項”(terms of reference)的文件;第二，裁決在向雙方當事人送達之前，裁決書草稿須經仲裁院審核。

1.審理事項的簽署與審核

仲裁庭收到秘書處移交的案卷后，應當首先起草被稱為“審理事項”的文件。根據國際商會國際仲裁院《1998年仲裁規則》第18條第1款的規定，該審理事項應當包括如下內容：

當事各方的全稱和事由;

仲裁過程中的通知和通訊可送達的雙方當事人的地址;

簡要說明當事人各自的索賠請求和尋求救濟的辦法，并應盡可能地明確索賠或反訴的金額;

需要解決的問題清單，除非仲裁庭認為不必列出;

仲裁庭全體成員的全名、職業和地址;

仲裁地點;

應予適用的程序規則的細節，以及為此而賦予仲裁庭作為友好公斷人及其按照公平合理的原則作出裁決的權利。

上述審理事項的文件應當由雙方當事人和仲裁庭共同簽署。仲裁庭應當在案卷移交之日后兩個月內向仲裁院提交經其和當事人簽署的審理事項。需要延長的須經仲裁庭提出請求后由仲裁院批準。如果任何一方當事人拒絕參加起草或簽署該文件，該文件也應當由仲裁院批準，然后在進入仲裁審理程序。此外，仲裁庭還應提出一項關于進行仲裁的臨時日程表的獨立文件，并將此文件送交仲裁院和當事各方。日后對此日程表作出的任何修訂，均應提交仲裁院和當事各方。

起草審理事項的文件是仲裁庭組成后的首要任務，這也是國際商會國際仲裁院區別于其它仲裁機構的工作的主要特點之一。審理事項可以是仲裁庭和雙方當事人都明確仲裁將要審理的主要問題，為日后的仲裁裁決及其承認與執行鋪平了道路。但是，這一做法也遭到一些專業人士的批評，他們認為這樣做太浪費時間。實踐證明，這種做法在確保當事人積極參與仲裁程序和以此程序作出的仲裁裁決在執行上的好處，與起草審理事項所花費的時間相比，更符合當事人的利益。因此，盡管仲裁規則幾經修改，但審理事項的條款始終被保留了下來。

2.裁決書草案的審核

仲裁庭作出的裁決在向當事雙方發出之前，必須將其草稿提交仲裁院審查，這是ICC國際仲裁院工作區別于其它仲裁機構的另一重要特征。仲裁院對仲裁庭的裁決草案進行審查的目的，在于保障裁決書的質量，使裁決能夠得到順利的執行。仲裁院對裁決的審查內容，主要側重于對裁決形式的審查，但是對于其中涉及的實體問題，也有權提請仲裁庭注意。根據有關人士對此問題作出的研究，1972年至1975年間，有四項裁決被當地法院撤銷，這一數字占同期所作裁決的0·5%;當事人對裁決提出異議的約占6%。因此，仲裁院審查裁決草案的制度，也一直保留至今。

在修訂仲裁規則的過程中，曾經有人批評該仲裁規則規定的審理事項和裁決書審核的程序過于繁瑣，并建議取消。但是，考慮到該院長期以來的形成的慣常做法的獨一無二性，從保證仲裁裁決書的質量及其得到各國法院承認與執行的觀點出發，最終還是在1998年的仲裁規則中保留了該院仲裁規則的上述獨特規定。

四、從我國法院審理的涉及國際商會國際仲裁院仲裁規則適用的案件看涉外仲裁協議有效性及其適用法律的認定

1995年，我國海口中級人民法院審理了一起案件涉及對仲裁條款效力如何作出認定的案件。一家中國公司與一家瑞士公司簽署的合同中含有如下仲裁條款：由于本合同所發生的爭議，應按照國際商會調解與仲裁規則最終解決，仲裁地點在倫敦。海口中級人民法院認為該仲裁條款是無效的，其理由是當事人沒有在仲裁協議中明確約定仲裁機構，而國際商會仲裁規則也并不僅為國際商會仲裁院一家使用，因此，該仲裁條款是不明確的，根據中國法律，不明確的仲裁條款是無效的。

海口法院的上述認定的確向我們提出了一個令人深思的問題：當事人約定適用該院規則進行仲裁，是否就必須將仲裁協議項下的爭議提交該院仲裁?國際商會仲裁規則是否僅為國際商會仲裁院一家適用?世界上其他仲裁機構是否也可以適用該規則進行仲裁?

筆者認為，當事人在仲裁協議中約定適用國際商會仲裁規則仲裁本身，就意味著將協議項下的爭議提交國際商會仲裁院解決，這是由于該仲裁規則在全世界的獨一無二性所決定的。

首先，國際商會國際仲裁院的管轄權，來源于當事人之間業已訂立的仲裁協議。按照該會1975年規則和1988年規則第7條的規定;“當事人如無明確的仲裁協議，或雖有仲裁協議但并未指明由國際商會仲裁，以及如被訴人在第4條(1)款規定的30條內未提出答辯書或拒絕國際商會仲裁時，則應通知申訴人仲裁不能進行。”1998年仲裁規則雖然沒有對仲裁院的管轄權作出專門規定，但是關于仲裁協議的效力及其存在的問題規定在第6條中，即由仲裁庭決定其管轄權。根據國際商會仲裁院的規則，本案仲裁協議并不屬于規定不明確的仲裁協議，因為當事人在仲裁協議中明確約定了適用國際商會仲裁規則。按照該會1975年和1988年規則，即便當事人在仲裁協議中并沒有約定適用國際商會仲裁規則并在該會仲裁的情況下，如果一方當事人將該不明確協議項下的爭議提交該會仲裁院解決，仲裁院仍然可以受理該案并將申訴人的仲裁申請書轉交給被訴人，如果被訴人在收到申訴書后30天內以其提出答辯的行為接受了該會管轄，則仲裁院可以繼續受理此案。但是，如果被訴方在上述期間未能提出答辯或者明確拒絕該院管轄時，該院則通知申請人仲裁不能進行。而本案當事人并沒有按照合同中的約定將爭議提交國際商會國際仲裁院，而是提交我國法院解決。從本案當事人在合同中約定的仲裁條款看，根據國際商會國際仲裁院仲裁規則并不屬于約定不明確的仲裁條款。據此條款，國際商會國際仲裁院對該案的管轄權，是毫無疑義的。

第二，本案所涉及的關鍵問題是：究竟應當適用哪一個國家的法律認定仲裁協議的有效性。海口中級人民法院適用中國法認定該仲裁協議為無效協議，似乎存在著誤區。僅從上述規定，我們還不能判斷該仲裁條款所依據的主合同中當事人是否約定了該合同的適用法律。根據仲裁條款獨立原則，即便該仲裁條款所依據的主合同當事人約定合同的適用法律是中國法，則判斷該仲裁協議的適用法律，也不一定是中國法，因為當事人在該仲裁協議中并沒有就該仲裁協議的適用法律作出專門約定。在國際商事交易中，當事人在合同中的仲裁條款中很少做出上述約定。但是，本案當事人確約定了仲裁地點——倫敦。因此，按照國際私法上普遍適用的決定合同適用法律的基本原則，應當認為仲裁地所在國英國法律與仲裁協議有著最為密切的聯系，法院在認定該仲裁協議的效力時，不應當適用中國法，而應當適用英國法，對該仲裁協議的有效性作出認定。而按照英國仲裁立法與實踐，即便最拙劣的仲裁協議，也必須包括兩個方面的規定：說明將爭議提交仲裁解決和由誰充任仲裁員。英國法院總是盡量滿足當事人的意愿，如遇由仲裁條款有明顯缺陷時，總是對當事人之間的協議作出在商業上發揮效益的解釋，但該協議須使當事人能夠適用這種善意的解釋。況且，當事人在仲裁協議中對仲裁地點和仲裁應當適用的規則作出了極為明確的規定。盡管沒有就仲裁機構的名稱國際商會國際仲裁院作出專門規定，但適用該院仲裁規則，顯然意味著在該院仲裁。

第三，我們之所以作出適用國際商會仲裁院仲裁規則及意味著在該院仲裁的結論，就是因為國際商會國際仲裁院的仲裁規則是世界上獨一無二的仲裁規則。即仲裁庭在開庭審理案件之前與當事人共同簽署的關于審理事項的文件和裁決書在正式簽署之間必須將草案送交仲裁院審核的程序。我們并不排除世界上的其他仲裁機構允許當事人選擇適用國際商會國際仲裁院仲裁規則，但是此項選擇的后果是按該院規則辦事，包括審理事項的簽署和審查和裁決書草案須提交該院審查。就筆者目前所掌握的資料而言，還沒有哪一個仲裁機構在仲裁庭組成后，在開始進行仲裁審理之前，要求仲裁庭必須與雙方當事人簽署一項審理事項的文件，而且還必須經過國際商會國際仲裁院批準后才能進行對案件的實體問題審理。因此，當事人約定適用國際商會國際仲裁院仲裁規則，有權受理該仲裁協議項下爭議的機構當然只有國際商會國際仲裁院一家。如果其他仲裁機構允許當事人選擇適用國際商會國際仲裁院仲裁規則，則這些仲裁機構作為該特定案件的管理機構幾乎就沒有任何意義了。因為即便這些機構作為管理該特定案件的仲裁機構，但是由于適用的是國際商會國際仲裁院仲裁規則，因而仲裁程序應按此規則辦事：即仲裁庭在進行審理之前須與當事人簽署一項關于審理事項的文件，并交國際商會國際仲裁院審批;此外，仲裁庭在簽署裁決書之前，也應當將該裁決書草案提交國際商會國際仲裁院審批。我們不難想象，在這種情況下，該案仲裁機構對該案所實施的管理，還有什么實際意義呢?至于當事人在仲裁協議中所約定的仲裁地點不在國際商會所在地法國巴黎，這也是很正常的。因為國際商會所受理的案件，大約只有三分之一在巴黎仲裁，絕大多數的仲裁地點都在巴黎以外的國家和地區。根據該院仲裁規則的規定，如果當事人在仲裁協議中約定了仲裁地點，則在該約定的地點進行仲裁，如無約定，由仲裁庭決定仲裁地點。

第四，即便是國際商會國際仲裁院推薦的標準仲裁條款，也只是規定了按照國際商會仲裁規則仲裁，而并未提及國際商會國際仲裁院，該會推薦的標準仲裁條款的英文文本是：“All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”(所有由于本合同產生的或者與本合同有關的一切爭議，均應當按照國際商會仲裁規則并按本規則指定的一位或者多位仲裁員解決)。國際商會國際仲裁院推薦使用的上述標準仲裁條款之所以未提及爭議交由國際商會國際仲裁院仲裁，我的理解是：第一，負責仲裁的是仲裁庭而不是仲裁院，仲裁院所行使的只是管理職能，鑒于該院仲裁庭審理仲裁案件的地點位于世界各地，但無論仲裁在那里進行，均應按規則辦事，即仲裁庭在審理案件之前，必須與當事人簽署審理事項的文件并提交仲裁院審批;第二，裁決草案在向當事人發出之前，必須經仲裁院審查。正是裁決只有經仲裁院批準后，才能經仲裁員簽字后向當事人發出。由此可見，當事人約定適用國際商會國際仲裁員的仲裁規則，即意味著爭議應當由該會仲裁院依照該會仲裁規則行使仲裁規則規定的管理職能。2003年9月5至7日英國皇家御準仲裁員協會在京舉辦的仲裁理論與實務研討會上，筆者特別就上述關于“由于本合同所發生的爭議，應按照國際商會調解與仲裁規則最終解決，仲裁地點在倫敦”的仲裁條款是否屬于國際商會國際仲裁院的機構仲裁條款還是屬于臨時仲裁條款的問題請教了多年在ICC國際仲裁院辦理仲裁案件的與會資深仲裁員，他們異口同聲的回答是：當然屬于機構仲裁條款。這就是說，當事人約定按照國際商會國際仲裁院仲裁規則仲裁，就意味著同意將仲裁協議項下的爭議提交國際商會國際仲裁院解決，而不是由其他仲裁機構或者臨時仲裁庭仲裁解決。

綜上所述，當事人約定適用國際商會仲裁規則，當然應當在國際商會國際仲裁院仲裁。鑒于當事人所約定適用的仲裁規則的獨一無二性，從實踐的觀點出發，國際商會國際仲裁院是世界上唯一的一家適用該規則的仲裁機構。

五、結論

從國際商會國際仲裁院成立以來所實施的仲裁規則及其重大修訂，反映了國際商事仲裁立法與實踐及其所依據的當事人意思自治原則在國際商事仲裁中的適用。鑒于仲裁解決爭議本身就是當事人共同選擇的解決爭議的方式，其自愿性應當貫穿于仲裁程序的始終。當事人約定適用國際商會國際仲裁院的仲裁規則，就意味著當事人應當將仲裁協議項下的爭議提交該院仲裁，這是由于該院仲裁規則的獨一無二性所決定的。

第三篇：論自由心證在我國的適用

論自由心證在我國的適用

內容提要：自由心證在西方國家已有數百年的發展史，并且已從傳統自由心證發展到了現代自由心證，即自由心證與法定證據制度結合運用。雖然我國長期以來對自由心證持批判態度，但實際上我國民事訴訟法中的證據規則仍是具有一定特色的自由心證，并且一方面因為具體規范較為疏漏，導致法官自由裁量權反而較大；另一方面由于我國法官獨立性不強，導致外部因素干涉證據之認定。因此有必要完善現代自由心證制度。

關鍵詞：自由心證 證據認定 法官獨立

正文：

自由心證是近代訴訟的產物。從法理的角度上看，面對著復雜多變的社會實際，如果法官在個案中一味地遵從現有法律規定的原則，拘泥于某些法律原則而不考慮社會實際的需要，則將會導致法律處于僵化的境地。在個案訴訟當中，證據制度處于核心的地位，是整個訴訟運行的關鍵，直接關系到事實的認定和判決的作出，關系到當事人權利義務關系的改變。長期以來，我國理論法學界雖然對大陸法系的自由心證多持批判態度，但從法律實踐的角度分析，我國法官在審理案件的過程中，對證據有無證明力及證明力之大小，除《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用民事訴訟的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中明確規定的法定證據認定規則之外，仍然秉持著自由心證的方法和原則。如《證據規定》第64條：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵守法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小進行判斷。”本文將闡述自由心證原則從傳統向現代的演變，討論建立完善的、系統的自由心證制度在當下中國之必要性與可行性，以期求教于方家。

一、自由心證從傳統到現代的演變。

“與人類從野蠻走向文明、從蒙昧走向科學的進化道路相隨，證據制度經歷了法定證

①據制度取代神示證據制度、自由心證制度取代法定證據制度演進的歷史進程。”在中世紀初

期的歐洲，作為息紛止訴的標準方法是決斗裁判和神明裁判。文藝復興之后，法定證據制度逐漸取代了神示證據制度，但是，在法定制度制度下，雖然法律預先對認定案件事實所需要的證據和證據的證明力作出規定，法官運用證據和對證據證明力的判斷受到法律約束，但法官并非完全失去自由判斷的權力，他仍可按照自己內心的價值取向和邏輯來認定當事人出示的證據。只不過，由于法定證據的嚴格性，法官根據案件實際情況憑“良心”來進行推論的權力是受到很大限制的，是被弱化了的。因為法定證據制度是在封建制度下，社會單純并且小規模的情況下，為了抑制法官作出恣意的事實認定，從而把用于事實判斷的經驗法則法定化。②然而，隨著資本主義的發展，社會生活日益復雜化，社會糾紛層出不窮，與糾紛相互聯系的行為事實在判斷和認定上存在較大的障礙，法官適用僵硬、武斷的法定證據制度已很難作出正確的判斷。在這種背景下，自由心證應運而生。

就最一般的意義而言，傳統自由心證指的是法官依據依據法律規定，運用經驗法則和邏輯規則，在法庭調查的全部結果和法定辯論的全部內容基礎上，對證據的取舍和證明力大① 汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》，載《法學研究》2001年第5期。

② 陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學院學報（社會科學版）》，2007年第3期。1

小進行獨立判斷。即具體表現為法官對證據的客觀性、關聯性和合法性的審查判斷，并對其是否具有證明力及證明力之大小形成內心的確信。從歷史發展的角度分析，自由心證制度具有兩種不同的類型。一種是以積極的實體真實主義和職權主義為基礎的大陸型自由心證制度，即內心確信制度；另一種則是以消極的實體真實主義和當事人主義為背景的英美型自由心證制度，即排除一切合理懷疑的原則。③傳統自由心證得以確立的法哲學基礎是人類普遍認識能力的理念，即任何人都可以通過自己的努力獲取知識，普通人都具有簡單的邏輯推理和概念推理的自然能力，這就使他們可以在已經掌握的一般知識的基礎上去評判那些新增加知識的可信度。在國外的司法實踐中，由于司法官普遍地受過高等法學教育且具有較多的日常生活經驗，因此在自由心證的應用當中，完全可以依照他們的判斷推理而形成價值確信，從而進一步作出判決。

然而，傳統自由心證制度也具有很大的缺陷。首先，它過多地強調法官的心證自由，從而導致法官實際上擁有了較大的自由裁量權，一旦濫用則侵害了當事人的權利。其次，傳統的自由心證制度實際上是一種秘密心證，它要求絕對保證法官內心思想（即心證）的自由，法官有權不公開其對于案情的全部看法，除了審判結果。尤其審判結果是如何形成的，法官有權拒絕回答。④因此，隨著時代的發展，傳統自由心證制度逐漸被現代意義上的自由心證所取代。一般而言，現代自由心證相對于傳統自由心證，具有以下兩個方面的轉變。一是否定了傳統自由心證的法官單方面性，而強調“對等的自由”。它不僅要求法官的心證自由，同時也要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。是以現代自由心證制度的“對等的自由”已經使傳統心證自由不再具有絕對性質，而具有了相對性質。⑤二是現代自由心證制度具有公開性。心證的過程和心證的結果都必須公開，反映在個案中，即法官對證據有無證明力及證明力之大小的認定過程應當對當事人公開。

前文已述，我國民事訴訟法和《證據規則》所確立的證據制度，雖然聲稱是“實事求是”、“具體問題具體分析”的原則，然而從本質上來看，當前我國的證據制度仍然是以自由心證為主、自由心證與法定證據制度相結合的證據制度。并且在審判實踐中，我國法官的自由裁量權是很大的。有學者指出：“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是‘實事求是’的證據制度，一直強調在運用證據時要堅持‘具體問題具體分析’的原則，因此我國的司法人

⑥員在運用證據時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權。”可見，有必要引入現代自由心

證制度，來進一步完善我國的證據認定規則。

二、我國現行證據認定規則之研究。

我國《民事訴訟法》第64條規定：“人民法院應當按照法定程序，全面客觀地審查核實證據。”這一條規定了我國證據認定規則中“實事求是”的原則。第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應結合本案的其他證據審查確定能否作為認定事實的根據。”《證據規定》

第64條也規定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據。依照法律的規定，遵守法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”總的來說，上述規定涵蓋了當前我國證據認定規則制度的主要內容，體現在以下幾個方面：

首先，上述規則賦予了法官對證據有無證明力和證明力的大小進行獨立判斷的權力。③

④ 見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第171頁。葉自強：《從傳統自由心證到現代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版，第387頁。

⑤ 見莫良元：《構建我國現代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農業大學學報（社會科學版）》，2006年第1期。

⑥ 何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

從而使法官可以排除各種影響和干擾，按照自己的意志，獨立自主地判斷證據。但這并不意味著法官可以隨心所欲，而是指法官在法律所規定的一般證據判斷規則的基礎上，面對審判實踐中當事人提供的材料進行裁斷。如《證據規定》第9條規定了免證事實，即當事人無需舉證證明的事實，當事人提供的證據材料中含有下列免證事實的，即便法官內心對其并不確信，也應當認定為真。包括眾所周知的事實、自然規律及定理、根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推出的另一事實，以及已為人民法院生效裁判、仲裁機構的生效裁決和有效公證文書證明了的事實等等。此外，針對當事人的自認，涉及身份關系的案件即使當事人自認，也并不免除其舉證義務，當事人必須舉證證明，法官不得逕以當事人之自認而形成內心確信。

其次，上述規則強調法官審查判斷證據應當遵循職業道德。運用邏輯推理和日常經驗，即良知和理性的內在制約。這是一條原則性的規定，但也是對法官自由心證的一條約束，因為法官具體的價值取舍并不一定時時、處處都符合職業道德和日常經驗。因此，當事人有權可以以法官之自由心證認定證據錯誤為由，提起上訴或者就已生效的判決申請再審。

再次，這一規則強調法官在自由心證的過程中要依照法律程序和法律規定，并且必須公開判斷的理由和結果。這是對法官自由心證的程序要求和外部制約，也體現了現代自由心證制度的精神。法官必須在舉證質證環節中，完成了法定的法庭調查階段所有內容后，根據原告、被告雙方所舉出的證據和對方的質證理由進行綜合認定，而不能有所偏頗或者任意取舍。并且，在判決書中，法官（或合議庭）必須說明該證據法庭是否予以認定的理由。無理由，即不得為認定。

以自由心證為原則，以法定證據規則為限制，是當今世界各國證據制度的發展趨勢。通過上述分析可以看出，我國實際上采用的即是自由心證與法定證據規則相結合的模式。但由于規范較為簡略，因此與當代西方國家相比，我國法官享有的自由裁量權反而較大。此外，在我國法院內部的組織系統中，審判委員會制度實際上也是對自由心證的某種干涉。如根據最高人民法院發布的《審判委員會工作規則》第12條的規定，下列案件應報審委會研究：

1、刑事、民事、執行案件中屬重大疑難或影響較大的案件，刑事管制、緩刑、免予刑事處罰、宣告無罪的案件和判處十年以上有期徒刑的案件（交通肇事案件無逃逸情節擬判緩刑的除外）。

2、刑事、民事、行政審判工作和執行中的新型案件。

3、行政案件中撤銷、變更行政部門處理決定的案件。

4、本院按審判監督程序提起再審的案件。

5、合議庭在適用法律方面有重大意見分歧或合議庭、庭長、主管院長意見分歧經復議達不成一致的案件。

6、民事案件審理中發現刑事犯罪，應依法向公安機關、檢察機關移送的案件。

7、審判委員會討論后，判決前需要再次復議的案件；

8、要求上級法院復議的案件；

9、需強制執行的重大民事、行政案件和非正常終結執行的案件；

10、當事人申請重新鑒定合議庭批準的民事、行政案件；

11、案卷復查中認為應定二類、三類卷和錯案的；

12、院長或主管院長認為應提交審判委員會研究的案件。可見，法官在案件審理的過程中稍有疑難問題，即須向審委會匯報。然而審委會成員并不接觸具體案件，便造成了工作與實踐的脫離。審委會的意見，合議庭必須執行，法官的自由心證也無從談起。可見，完善自由心證制度也是有助于法官獨立的。“法官除了法律就沒有別的上司”，法官個人獨立審判也是自由心證的核心內容，二者是緊密結合共同促進的關系。

三、完善我國現代自由心證制度的初步構想。

完善自由心證制度的過程，也就是當前司法體制改革，保障法官獨立審判權力，提高法官職業素質和能力的過程。完善自由心證，首先要改革法院系統內部的管理體制和審判監督體制，加速法官的職業化改革進程，提高法官的思想道德水準，提升法官的業務能力，保障法官獨立審判的權力，盡量縮減審判委員會的職權范圍。“法律規則并不是法官判決的根

據，司法判決受到情緒、直覺、預感、偏見、性情和其他非理性因素的限制。”⑦同時，法官在制作判決書時，必須詳細述明合議庭對原、被告雙方舉出的證據及質證意見是否采納的理由，包括邏輯推理過程和法理分析過程，即做到心證過程對當事人的完全公開。裁判文書的說理性，是確保司法公正的邏輯保障。法院存檔的案卷材料應當方便當事人及其訴訟代理人查閱。

其次，要進一步推進訴訟模式的改革。科學合理的訴訟模式，應當體現當事人主義原則與辯論原則。在大陸法系當事人主義的模式下，法院不得將當事人沒有主張的主要事實，作為判決的資料或基礎。對當事人之間沒有爭議的事實，法院不必調查其真偽，應直接作為判決的基礎性資料。對當事人之間的爭議事實，法院只能以當事人聲明和提出的證據予以調查和認定。簡言之，就是當事人有權決定以什么樣的事實和證據來支持自己的主張和請求，法院不得超越當事人選擇和實施的證據范圍進行裁判。⑧但我國民事訴訟則仍持職權主義模式，法官具有一定的積極性和較大的自由裁量權。因此，完善自由心證制度，應當建立在當事人主義的訴訟模式之下，由法官完全依據當事人的訴訟請求及其提出的證據來進行認定，從而形成自己的內心確信。

第三，應當完善制定和運用各類證據規則。法官自由心證的行為受到了證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據規則，否則便容易造成專斷。例如最佳證據規則，是指原始的文字材料作為證據優先于其復制品。補強證據規則，是指某一個證據材料只有在其他證據作證的情況下才能作為本案的證據。作為佐證的證據必須是獨立的和充分的，并與待證事實有一定的關聯性。豁免規則。由于訴訟證明可能對社會和個人作出不良侵害，因此有必要將訴訟證明限制在合理的限度之內。往往禁止某些證據的提出和采用。如夫妻之間的豁免權，新聞信息來源的豁免權等等。最新《刑事訴訟法》修正案采納了這一規則，筆者認為民事訴訟法也應采納這一規則為宜。

總之，自由心證是現代司法適應社會發展的必然選擇，也是符合訴訟規律和審判實際的證據判斷原則，有利于保障司法公正提高審判效率，有利于發揮法官主觀能動性，保證法官的中立地位，實現法官獨立。從而提高司法的公信力。

參考文獻：

1、汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》，載《法學研究》2001年第5期。

2、陳莉：《建立我國自由心證制度之必要性分析》，載：《合肥學院學報（社會科學版）》，2007年第3期。

3、陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版。

4、葉自強：《從傳統自由心證到現代自由心證》，載陳光中等著：《訴訟法論叢》第三卷，法律出版社1999年版。

5、莫良元：《構建我國現代自由心證制度的價值研究》，載《安徽農業大學學報（社會科學版）》，2006年第1期。

6、何家弘：《中國證據法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。

7、[美]杰羅姆?佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現代精神》，法律出版社1997年版。

8、江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2007年版。

⑦

⑧ [美]杰羅姆·佛蘭克著，畢玉謙譯：《法律和現代精神》，法律出版社1997年版，第205頁。江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2007年版，第100頁。

第四篇：論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

程序公正是實體公正的前提和基礎，公正與效率是二十一世紀人民法院的主題，人類社會也將步入典型的信用時代。古語云：人無信不立。誠實守信是現代公民立足社會的道德基石，公民要像呵護自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠實守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機問題已經引起社會的廣泛關注，然而，某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見，“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源，中國實際上正面臨著幾乎整個社會都陷入一種集體性信用危機的尷尬局面，因而警惕信用危機、強化信用意識和倡導信用至上實屬當務之急。

一、誠實信用原則在我國民事訴訟中適用的必要性

誠實信用是市場經濟活動中形成的道德規則，是一種信守承諾的責任感，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。市場經濟其實是最為典型的信用經濟，信用堪稱市場經濟真正的道德基石。

在這個競爭激烈的現代社會，信用已經成為每個人立足社會不可缺的“無形資本”，恪守信用乃是每個人應當具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰，卻不可沒有信用，沒有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”，人們似乎已經對充斥在周遭的坑蒙拐騙習以為常，現在在一些地方搭訕著販賣假文憑、假證件的現象已經成為一道城市風景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠流長的傳統美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現實。要從根本上解決社會的信用危機問題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外，更為重要的還是應當建構維護信用的制度，無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護。

信用問題并不局限于消費信貸之類的經濟領域，信用的重要性在法治領域同樣不容忽視，作為一種社會病的信用危機也早已侵入法治領域，法院裁判文書之所以“執行難”，與被執行人不講信用、不自覺履行相應的義務有很大的關聯。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執行難”問題感到匪夷所思，在他們看來，當事人自覺履行已生效的裁判文書的義務是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數西方人而言，恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發展的無形資本更為糟糕的了。然而，在我們國家，不少“債務人”往往比“債權人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權人有時甚至要對債務人提出的要求百依百順，生怕得罪了對方可能出現“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一側面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。同樣法律授予當事人訴權，意在其權利遭到侵害時得以尋求法律救濟，但在司法實踐中，不乏有當事人濫用訴權，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒有法律上的直接利害關系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實體上沒有勝訴證據，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費，均是對誠實信用原則的違反。

在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠實信用原則占據著很重要的位置。權利的行使和義務的履行，必須基于誠實信用原則為之，這是民法對權利義務實現所作的要求。誠實信用原則最先是在民法的債權法中得到肯定，但是到了后來已經不分公法和私法，不分實體法和程序法，而適用于不同的法律領域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。

在民事訴訟領域適用誠實信用原則，是隨著社會的發展逐步完成的，在法律社會化的演變過程中，誠實信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來。誠實信用原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執行程序、破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。

在民事訴訟立法方面，各國對誠實信用原則相關的真實義務作了具體的規定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國民事訴訟法都規定當事人或其代理人惡意陳述虛偽事實，或妨礙對方當事人的陳述，提出無理爭辯及提出不必要的證據時，法院可以處以罰款。美國的聯邦民事訴訟規則、日本民事訴訟法、民國時期的民事訴訟法也都有類似規定。隨著社會的發展，許多國家的法院在民事訴訟實踐中逐漸擴大了誠實信用原則的適用范圍。

二、我國民事訴訟中適用誠實信用原則的依據第二、擴大法官的審判裁量權。在私法領域導入道德規范，是為了彌補法律功能的不足。但是，道德規范的法律化過程中，固然需要具體化為操作性很

強的具體條文，也需要伸縮性很大且適應性更強的原則性條款。作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運作的手段。

第三、確保判決效力的需要。我國民事訴訟法并未明確規定判決的既判力。既判力的根據在于確保國家的審判權威，保障當事人在民事訴訟中的辯論機會、攻擊防御機會，最終使他們服從于在充分程序保障下的審判結果。誠實信用原則在程序中，將直接約束當事人行使訴訟權利的時間、方式以及內容。當事人既然不能遵守誠實信用原則，就要對此承擔責任，其表現就是應對判決既判力的尊重。

三、誠實信用原則在民事訴訟中適用的主體對象

誠實信用原則的適用基礎在于民事訴訟程序中當事人之間和當事人與法院之間存在訴訟法律關系為基礎。在這些關系中，誠實信用原則的適用范圍是相當廣泛的。誠實信用原則適用于民事訴訟法律關系的各個主體。首先，是課以當事人以附隨義務的機能，例如對事實等的說明義務。其次，阻止濫用權利的機能。再次，是基于不可能期待對權利加以限制的機能。當事人在民事訴訟中，不能實施矛盾的訴訟行為。例如，在舉證責任的分配上，當事人之間必須相互負擔相應的義務，如不得妨礙對方的舉證等。如果當事人懈怠履行義務，法院基于法律安定性的要求，可以課以當事人以一定的責任。另外，判斷是否適用誠實信用原則，其權限無疑屬于法院。而且，濫用訴訟權利，也應包括當事人與法院形成的審判法律關系中的訴訟權利。因此，誠實信用原則適用于民事訴訟法律關系的各個主體。

四、誠實信用原則在民事訴訟中適用形態

第一、排除不正當形成的訴訟狀態。當事人為了個人自己的利益，惡意利用法律漏洞，或者不當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態時，對方當事人對此可以提出異議，法院也可以根據誠實信用原則否定一方當事人已經惡意實施的訴訟行為。例如，為了爭取有利于自己的審判管轄法院，故意變更義務履行地或修改合同履行地等。在我國民事司法實踐中，一些法院基于地方保護主義，不當地利用職權，或者故意規避法律規定，制造出一些不正常的訴訟狀態，通過亂列第三人擴大管轄權的范圍，也是對誠實信用原則的背棄和違反，應予以排除。

第二、訴訟上的禁反言。主要是防止一方當事人以及訴訟參與人之間出現前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當事人的利益。例如，在訴訟進行中，在程序內或者程序外，一方當事人先實施了一定的行為（先行行為），令對方當事人對自己的行為深信不疑并實施了訴訟行為后，已實施先行行為的當事人一方又作出與先行行為矛盾的行為（后行行為）時，就有可能會危害后實施行為的當事人。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以根據誠實信用原則否定后行的矛盾行為。再如，一方當事人基于某事實提起訴訟，并極力證明事實的存在后，對方當事人在肯定該事實存在的同時，也基于該事實提起別的訴訟請求，并極力作了舉證，但先起訴者竟然一百八十度大轉彎，否認了原來主張的事實，這是明顯違反誠實信用原則的。文秘114版權所有

第三、訴訟上權利的失效。當事人一方懈怠行使訴訟權利，長期沒有行使的表示和實施相應的行為，致使對方當事人以為已經不會再行使，而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方利益受到損害的行為，應作為違反誠實信用原則予以否定。

第四、訴訟權利濫用的禁止。訴訟當事人沒有正當理由加以行使民事訴訟法賦予的權利，意圖拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進行。例如，濫用程序異議權、回避申請權，或者在訴訟進行過程中，不當地提出證據，或者在訴訟程序將要結束時，要求傳喚新的證人等等，法院可以引用誠實信用原則予以制止。

總之，法官判案，依靠的是事實根據。在民事訴訟中，除特殊情況外，依據誰主張、誰舉證的原則，判明事實的依據主要來自當事人，為了訴訟的順利進行和保護當事人的權益，將法院從繁重的訟累中解放出來，不應允許當事人基于惡意目的，故意作虛假陳述，以遲延訴訟，或依投機心理獲取勝訴結果。因此，我國民事訴訟制度在不斷完善的過程中，應注意吸收世界各國的先進學說和立法經驗，制定符合我國國情的訴訟上的誠實信用原則。本文章共2頁，當前在第2頁

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第五篇：論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

程序公正是實體公正的前提和基礎，公正與效率是二十一世紀人民法院的主題，人類社會也將步入典型的信用時代。古語云：人無信不立。誠實守信是現代公民立足社會的道德基石，公民要像呵護自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠實守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機問題已經引起社會的廣泛關注，然而，某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見，“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源，中國實際上正面臨著幾乎整個社會都陷入一種集體性～的尷尬局面，因而警惕～、強化信用意識和倡導信用至上實屬當務之急。

一、誠實信用原則在我國民事訴訟中適用的必要性誠實信用是市場經濟活動中形成的道德規則，是一種信守承諾的責任感，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。市場經濟其實是最為典型的信用經濟，信用堪稱市場經濟真正的道德基石。在這個競爭激烈的現代社會，信用已經成為每個人立足社會不可缺的“無形資本”，恪守信用乃是每個人應當具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰，卻不可沒有信用，沒有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”，人們似乎已經對充斥在周遭的坑蒙拐騙習以為常，現在在一些地方搭訕著販賣假文憑、假證件的現象已經成為一道城市風景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠流長的傳統美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現實。要從根本上解決社會的～問題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外，更為重要的還是應當建構維護信用的制度，無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護。信用問題并不局限于消費信貸之類的經濟領域，信用的重要性在法治領域同樣不容忽視，作為一種社會病的～也早已侵入法治領域，法院裁判文書之所以“執行難”，與被執行人不講信用、不自覺履行相應的義務有很大的關聯。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執行難”問題感到匪夷所思，在他們看來，當事人自覺履行已生效的裁判文書的義務是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數西方人而言，恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發展的無形資本更為糟糕的了。然而，在我們國家，不少“債務人”往往比“債權人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權人有時甚至要對債務人提出的要求百依百順，生怕得罪了對方可能出現“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一側面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。同樣法律授予當事人訴權，意在其權利遭到侵害時得以尋求法律救濟，但在司法實踐中，不乏有當事人濫用訴權，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒有法律上的直接利害關系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實體上沒有勝訴證據，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費，均是對誠實信用原則的違反。在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠實信用原則占據著很重要的位置。權利的行使和義務的履行，必須基于誠實信用原則為之，這是民法對權利義務實現所作的要求。誠實信用原則最先是在民法的債權法中得到肯定，但是到了后來已經不分公法和私法，不分實體法和程序法，而適用于不同的法律領域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。在民事訴訟領域適用誠實信用原則，是隨著社會的發展逐步完成的，在法律社會化的演變過程中，誠實信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來。誠實信用原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執行程序、破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。在民事訴訟立法方面，各國對誠實信用原則相關的真實義務作了具體的規定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國民事訴訟法都規定當事人或其代理人惡意陳述虛偽事實，或妨礙對方當事人的陳述，提出無理爭辯及提出不必要的證據時，法院可以處以罰款。美國的聯邦民事訴訟規則、日本民事訴訟法、～時期的民事訴訟法也都有類似規定。隨著社會的發展，許多國家的法院在民事訴訟實踐中逐漸擴大了誠實信用原則的適用范圍。

二、我國民事訴訟中適用誠實信用原則的依據第一、適用誠實信用原則使公法和私法能夠相互彌補。在相互依存的社會關系中，人們之間的權益沖突和糾紛的發生，最終的解決要依靠國家以公法即民事訴訟的方式來達成。誠實信用作為道德規范，當它被私法吸收和確立為私法原則后，對私法的機能起到很大的彌補作用。隨著社會的發展，公法也逐漸借助私法確立的誠實信用原則來彌補自身的某些不足。民事訴訟法是國家以審判權的方式介入民事糾紛，并由法院代表國家對當事人之間的民事糾紛作出權威判斷，使得民事糾紛的解決完全變成由國家進行審判的公法關系，可見，為私法所采用的誠實信用原則對公法的補充作用是顯而易見的。第二、擴大法官的審判裁量權。在私法領域導入道德規范，是為了彌補法律功能的不足。但是，道德規范的法律化過程中，固然需要具體化為操作性很強的具體條文，也需要伸縮性很大且適應性更強的原則性條款。作為指導性原則，誠實信用原則自然為法官擴大裁量權，應付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴權運作的手段。第三、確保判決效力的需要。我國民事訴訟法并未明確規定判決的既判力。既判力的根據在于確保國家的審判權威，保障當事人在民事訴訟中的辯論機會、攻擊防御機會，最終使他們服從于在充分程序保障下的審判結果。誠實信用原則在程序中，將直接約束當事人行使訴訟權利的時間、方式以及內容。當事人既然不能遵守誠實信用原則，就要對此承擔責任，其表現就是應對判決既判力的尊重。

三、誠