第一篇：我國涉外勞動合同的法律適用

國際私法結(jié)課作業(yè)

我國涉外勞動合同的法律適用

我國涉外勞動合同的法律適用

摘 要：通過規(guī)定涉外勞動合同的法律適用以保護(hù)弱者權(quán)益是國際私法領(lǐng)域的一大發(fā)展趨勢。去年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》也對此做了明文規(guī)定,彌補(bǔ)了我國在這一立法領(lǐng)域的空白。但目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題依然不夠完善。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進(jìn)行了分析，在結(jié)合我國實(shí)際，勞動合同履行地在中國境內(nèi)的法律適用、勞動合同履行地在中國境外的法律適用，兩個(gè)方面進(jìn)行分析。并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關(guān)鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業(yè)以及中國人到國外工作已經(jīng)是越來越多。從進(jìn)入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)國家的法律來調(diào)整，以及在解決此類糾紛時(shí)，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時(shí)是否只能適用中國的《勞動法》

等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時(shí)往往猶豫不定，究其原因是因?yàn)槟壳拔覈狈ν晟频摹⒂行У恼{(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律制度。

一、涉外勞動合同糾紛與法律適用的含義。

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內(nèi)容三要素之一具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內(nèi)，但用人單位或者勞動者為外國企業(yè)或外國自然人的涉外勞動合同糾紛；另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業(yè)或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。法律適用就是指在具體的法律事實(shí)出現(xiàn)后,通過將其歸入相應(yīng)的抽象法律事實(shí),然后根據(jù)該法律規(guī)范關(guān)于抽象法律關(guān)系之規(guī)定,進(jìn)而形成具體的法律關(guān)系和法律秩序。我國社會主義法律適用時(shí)應(yīng)遵循以下原則：(1)以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則；(2)公民在適用法律上一律平等原則；(3)司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則；(4)專門機(jī)關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合的原則

(5)實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾和國家賠償原則。所以在涉外勞動合同糾紛方面，我國應(yīng)在遵循《立法法》規(guī)定的原則的基礎(chǔ)上靈活掌握。

二、勞動合同履行地在中國境內(nèi)的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內(nèi)的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當(dāng)事人是外國企業(yè)或外國自然人（指具有外國國籍的人或無國籍人）。其表現(xiàn)為三種類型：1，用人單位是中國企業(yè)（包括外商投資企業(yè)），勞動者是外國自然人，即

通常所說的外國人在中國就業(yè)；2，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是具有中國國籍的人；3，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是外國自然人。

1、外國人在中國就業(yè)適用中國勞動法律規(guī)范。

雖然我國勞動法規(guī)定外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是由于法律不夠完善，對于外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應(yīng)當(dāng)享有不低于中國國民的社會保險(xiǎn)待遇。

2、外國企業(yè)與中國勞動者發(fā)生的涉外勞動合同糾紛按雇傭關(guān)系處理。

根據(jù)中國勞動法第二條的規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動者為履行勞動合同發(fā)生的勞動合同糾紛適用勞動法，由此可見，對于外國企業(yè)與具有中國國籍的勞動者在中國境內(nèi)履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規(guī)范，而是傾向于按照雇傭關(guān)系處理，適用有關(guān)雇傭關(guān)系的法律規(guī)定。

3、外國企業(yè)與外國勞動者適用最密切聯(lián)系原則。

由于勞動關(guān)系是與人身密切相關(guān)的，國際私法理論認(rèn)為，與人身有關(guān)的國際法律沖突中，應(yīng)當(dāng)適用其本國法。外國企業(yè)與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據(jù)中國合同法關(guān)于涉外合同的法律適用原則，應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法。

三、勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業(yè)或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現(xiàn)形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛；2，外派勞務(wù)

與中國用人單位之間的勞動合同糾紛；3，中國企業(yè)駐外人員與中國派出企業(yè)之間的勞動合同糾紛；

關(guān)于涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。我國船員向外國船公司在我國主張船舶優(yōu)先權(quán)或工資的，應(yīng)當(dāng)屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據(jù)我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產(chǎn)生才具有船舶優(yōu)先權(quán)。在勞務(wù)公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務(wù)公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經(jīng)營人（以下簡稱船方）沒有書面合同，那么，只有當(dāng)船員與船方的關(guān)系受勞動法的調(diào)整，或船員與船方存在勞動合同關(guān)系時(shí)，船員的工資請求權(quán)才具有船舶優(yōu)先權(quán)。涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務(wù)公司的勞務(wù)合同法律關(guān)系以及與船公司之間的事實(shí)勞動法律關(guān)系的混合法律關(guān)系，即在同一訴訟中，既有勞務(wù)合同法律關(guān)系，又有事實(shí)勞動合同法律關(guān)系。同時(shí)，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應(yīng)適用海事訴訟特別程序法的相關(guān)規(guī)定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護(hù)。

勞務(wù)輸出合同糾紛的法律適用和中國企業(yè)派出人員勞動合同糾紛的法律適用法律上都明確的規(guī)定，所謂仁者見仁，智者見智。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實(shí)踐

縱覽國際立法和實(shí)踐，在解決涉外勞動合同糾紛時(shí)各國立法具有如下特點(diǎn)：

（一）、有限度地適用當(dāng)事人合意選擇的法律

（二）、在缺乏當(dāng)事人合意選擇法律的情況下，優(yōu)先考慮適用勞務(wù)實(shí)施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律

（三）、勞動法中的強(qiáng)制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時(shí)占有重要地位

五、關(guān)于完善我國涉外勞動合同法律的建議

（一）、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。

（二）、通過司法解釋指導(dǎo)司法實(shí)踐部門準(zhǔn)確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關(guān)規(guī)定

（三）、考慮制定《國際私法法典》，以適應(yīng)我國涉外民事關(guān)系發(fā)展的需要。

我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，創(chuàng)造一個(gè)健全的法制環(huán)境是應(yīng)對加入WTO的挑戰(zhàn)所面臨的重要任務(wù)之一。完善我國調(diào)整涉外勞動合同關(guān)系的立法，是法制的需要，也是穩(wěn)定涉外勞動關(guān)系的必要條件，我們的立法者應(yīng)當(dāng)為此加倍努力。

參考文獻(xiàn)

[1] 論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，單海玲，2003年4月

[2] 《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，2005年4月

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 國際私法論文庫，華東政法學(xué)院國際法論壇，2003年4月

第二篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

(五)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第三篇：我國對涉外離婚的法律適用規(guī)則.

我國對涉外離婚的法律適用規(guī)則

由于各國法律對離婚條件和離婚方式規(guī)定的差異，這就必然引起或產(chǎn)生法律沖突。因?yàn)殡x婚的形式主要涉及程序問題，對離婚的形式要件的法律沖突，各國一般都規(guī)定適用法院地法;而對離婚的實(shí)質(zhì)要件的法律選擇，各國通常采取以下沖突規(guī)則：

(一 依據(jù)法院地法(二 依據(jù)當(dāng)事人本國法

(三 重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國法(四 適用利于離婚的法律

我國關(guān)于涉外離婚的規(guī)定主要集中于《民法通則》及其司法解釋、《民事訴訟法》及其司法解釋。

(一 根據(jù)以上法律，離婚案件的管轄權(quán)規(guī)則是： 國家間的外交實(shí)踐，表現(xiàn)為條約、宣言及各種外交文書;特殊情況下，對不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的離婚訴訟，原告住所地或經(jīng)常居住地人民法院有管轄權(quán)。

在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院也有權(quán)管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

從這些規(guī)定看出，我國法律盡量保護(hù)我國國民就離婚提起訴訟的權(quán)利，方便當(dāng)事人離婚訴訟，同時(shí)為避免管轄權(quán)的積極沖突和消極沖突也有一定的預(yù)防作用。

(二 我國對涉外離婚案件的法律適用規(guī)定比較簡單，只在《民法通則》147條規(guī)定離婚適用受理案件的法院地的法律。因此，如果法院地在中國，就應(yīng)該適用中國法，如果法院地在外國，就適用外國法律。但是，如果法院地與當(dāng)事人沒有直接聯(lián)系，其判決往往會產(chǎn)生承認(rèn)和執(zhí)行上的困難。因此，涉外離婚主要還是適用一方或者雙方當(dāng)事人的本國法。

涉外離婚的法律適用

涉外離婚，是指中國公民與外國人、外國人與外國人之間在我國境內(nèi)按照我國法律辦理離婚的法律行為。

1、涉外離婚的法律適用原則

按照我國《民法通則》第147條 “離婚適用受理案件的法院所在地法律”的規(guī)定，如果由我國法院受理的涉外離婚訴訟，適用我國婚姻法和其他有關(guān)的政策規(guī)定。如該案件由外國法院管轄的，亦應(yīng)適用外國法院所在地的法律。但不得違反我國婚姻法的基本原則和社會公共利益。

我國的涉外離婚以法院地法為準(zhǔn)據(jù)法，包括離婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，均適用受理離婚案件的法院所在地國家(或地區(qū) 的法律。我國最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。

2、涉外離婚的管轄

無論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理。離婚當(dāng)事人應(yīng)按我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向有管轄權(quán)的中級人民法院提出離婚訴訟。一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向我國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求我國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許;但雙方所在國共同參加或者簽訂的國際條約另有 規(guī)定的除外。中國當(dāng)事人一方持外國法院作出的離婚判決書，向人民法院申請承認(rèn)其效力的，應(yīng)由中級人民法院受理。經(jīng)審查，如該外國法院判決不違反我國法律的基本準(zhǔn)則、國家利益、社會利益，可裁定承認(rèn)其效力;否則，裁定駁回申請，裁定后不得上訴。

3、出國人員的離婚問題

出國人員包括公派和自費(fèi)留學(xué)生、進(jìn)修人員、訪問學(xué)者、勞務(wù)輸出人員、駐外機(jī)構(gòu)工作人員以及在國外未取得永久居留權(quán)的其他華人。出國人員的離婚問題包括雙方均在國外或一方在國外，一方在國內(nèi)

兩類。這些離婚主體上雖無涉外因素，但因至少一方不居住在國內(nèi)，情況比較特殊，因此程序上亦有不同規(guī)定。

夫妻雙方均為居住在國外的出國人員，如雙方自愿離婚，并對財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題沒有任何爭議的，可回國共同到原結(jié)婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記，如達(dá)不成一致協(xié)議，則必須回國向原結(jié)婚登記地人民法院提出離婚訴訟。雙方如因特殊情況不能回國，可辦理授權(quán)委托書，委托國內(nèi)親友或律師作為代理人代理訴訟，并向人民法院提交書面意見。委托書和意見書均須經(jīng)住在國公證機(jī)關(guān)公證并經(jīng)我國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證，也可由我駐外使領(lǐng)館直接公證。

夫妻一方為出國人員，在國外居住期間與其在國內(nèi)配偶發(fā)生離婚糾紛的，如果原告系在國內(nèi)居住的出國人員，可向其住所地或經(jīng)常居住地人民法院提出離婚訴訟，如果原告系在國外居住的出國人員，可向被告居住地或經(jīng)常居住地人民法院提

出離婚訴訟。居住在同外的一方如因特殊情況不能回國參加訴訟或應(yīng)訴的，可辦理授權(quán)委托書，委托國內(nèi)公民或律師作為代理人進(jìn)行訴訟活動。但其本人應(yīng)向法院提出離與不離、財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題的書面意見。委托書和意見書均須經(jīng)住在國公證機(jī)關(guān)公證并經(jīng)我國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證，也可由我駐外使領(lǐng)館直接公證。

對于一方出國后杳無音信，國內(nèi)一方要求離婚的，可以向原告住所地或經(jīng)常居住地的中級人民法院起訴，法院公告送達(dá)，公告期滿對方不應(yīng)訴的，法院可缺席判決。

跨國婚姻離婚法律適用

定居外國的中國公民，志愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。王某自取得美國國籍之日起就不再是中國公民了，你姐姐與王某的離婚訴訟屬于涉外離婚案件。按照我國法律規(guī)定，涉外離婚

案件，我國法院和外國法院都有管轄權(quán)。外國人與中國人之間在中國境內(nèi)辦理離婚，不論是雙方自愿協(xié)議離婚還是一方要求離婚，一律適用受理案件的法院所在地法律。

我國《民法通則》第147條規(guī)定：“中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。”按此規(guī)定，在涉外離婚的法律適用上，我國采用法院地法原則。不論是離婚的條件，還是離婚的程序，均以法院地法律為準(zhǔn)據(jù)法。具體來說，凡是由我國人民法院受理的以中國公民為一方、外國人為另一方的離婚案件，適用我國的法律，即在實(shí)體法上適用我國《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，在程序法上適用我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。具體內(nèi)容如下：

第一，關(guān)于程序。中國公民與外國人在我國境內(nèi)要求離婚的，不論是雙方自愿離婚，還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理。這一規(guī)定主要是因?yàn)橛械膰也怀姓J(rèn)經(jīng)行政程序協(xié)議離婚的效力。為了確保離婚的有效性，我國對涉外離婚一律采用訴訟離婚的程序解決。

第二，關(guān)于管轄。中國公民和外國人在我國境內(nèi)要求離婚的，只要被告在我國有住所或居所，我國人民法院就有權(quán)受理此案。對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如果原告在我國境內(nèi)有住所，那么原告住所地或居所地的人民法院亦有管轄權(quán)。

第三，關(guān)于代理。涉外離婚訴訟的當(dāng)事人一方如果不在國內(nèi)居住，法親自到我國人民法院參加訴訟的，可以委托我國公民、律師或居住在我國境內(nèi)的外國人擔(dān)任訴訟代理人進(jìn)行訴訟活動。但其本人應(yīng)向人民法院提交關(guān)于離與不離以及子女撫養(yǎng)歸屬和財(cái)產(chǎn)分割的書面意見。外國人一方從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書和書第一節(jié)特殊婚姻家庭關(guān)系法面意見應(yīng)經(jīng)過其所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

文章來源： 文章來源：中顧法律網(wǎng) www.tmdps.cn 免費(fèi)發(fā)布法律咨詢請點(diǎn)擊： 免費(fèi)發(fā)布法律咨詢請點(diǎn)擊： http://www.tmdps.cn/souask 中顧法律網(wǎng)擁有萬名專業(yè)律師 3-5 分鐘快速解決您的法律問題 第四，關(guān)于法律適用。我國人民法院在審理涉外離婚案件時(shí)，應(yīng)按照我國《婚姻法》和其他有關(guān)規(guī) 定，做出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予離婚的判決。在財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)清償、子女的撫養(yǎng)及撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)，一方對他方 的經(jīng)濟(jì)幫助等問題上，也應(yīng)按照我國《婚姻法》的規(guī)定處理。

第四篇：涉外離婚法律適用

涉外離婚的法律適用問題

——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定

【摘要】涉外離婚是涉外婚姻家庭中一個(gè)重要的部分，由于各個(gè)國家在經(jīng)濟(jì)狀況、人文傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等方面存在較大的差異，因而各國國內(nèi)法在涉外離婚的規(guī)定上往往存在法律沖突，法律沖突的解決以及法律適用的確定不容規(guī)避。我國于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，其中就有對涉外離婚問題的詳細(xì)規(guī)定。可以說這部法律關(guān)于涉外離婚問題的規(guī)定具有劃時(shí)代的意義，然不可否認(rèn)，該規(guī)定亦存在許多可圈可點(diǎn)之處。本文擬從涉外離婚的基本理論出發(fā)，比較研究國內(nèi)外相關(guān)法律規(guī)定，針對該法第26條、第27條規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)和不足進(jìn)行評析，以期對我國涉外離婚的理論研究和實(shí)踐發(fā)展有所裨益。【關(guān)鍵詞】涉外離婚；涉外協(xié)議離婚；涉外訴訟離婚；法律適用

如果說結(jié)婚是夫妻人身關(guān)系的開始，那么離婚便是夫妻人身關(guān)系的結(jié)束。離婚自由是現(xiàn)代法治社會的基本原則之一，不僅為各國親屬法所確認(rèn)，而且其作為基本人權(quán)已為國際人權(quán)公約所確認(rèn)。同時(shí)，由于現(xiàn)代社會的人們越來越注重婚姻質(zhì)量，離婚現(xiàn)象因而也變得越來越普遍。離婚問題的處理，關(guān)系社會的穩(wěn)定、人民生活的幸福等諸多方面，向來是理論界研究的重點(diǎn)和司法實(shí)踐處理的重點(diǎn)。涉外離婚，在國內(nèi)離婚問題的基礎(chǔ)上又摻入了涉外因素，使得該問題變得更加復(fù)雜，也就更為各國理論界及實(shí)務(wù)界所重視。

然而，何為涉外離婚？對于該基本問題，理論界似乎還處于一種說不清道不明的狀態(tài)。因此，筆者將由此問題出發(fā)，進(jìn)而對涉外離婚的法律適用問題進(jìn)行深入探討。

一、涉外離婚的概述

（一）涉外離婚的含義

通常認(rèn)為，涉外婚姻是指在婚姻主體、婚姻締結(jié)地等方面涉及不止一個(gè)國家或地區(qū)，牽扯到不同國家或地區(qū)的法律制度，從而具有涉外因素引起法律適用沖突的婚姻。一國有不同的法域的，不同法域的居民之間的通婚也一般視為涉外婚姻，如我國涉港、澳、臺居民的婚姻。對于涉外離婚，學(xué)界和立法都少有明確規(guī) 定，一般認(rèn)為涉外離婚是指具有涉外因素的離婚，即配偶雙方通過法定程序解除婚姻關(guān)系的活動中主體因素或地域因素具有涉外性質(zhì)。離婚除產(chǎn)生解除婚姻關(guān)系的直接后果外，還將涉及親屬關(guān)系的變化、對子女的撫養(yǎng)、共同財(cái)產(chǎn)的分割等一系列復(fù)雜的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，涉外離婚中配偶雙方要處理的也不外乎上述幾項(xiàng)問題。

具體而言，涉外離婚有以下幾種形式：

1、中國公民同外國公民在中國境內(nèi)離婚；

2、雙方都是外國公民在中國境內(nèi)離婚；

3、中國公民和外國公民在境外離婚；

4、雙方都是外國公民在境外離婚，其離婚效力需要在中國境內(nèi)承認(rèn)的；

5、雙方都是中國公民在境外離婚。誠然，筆者在做上述分類時(shí)，是將管轄權(quán)問題排除在外的。實(shí)際上，由于各國管轄權(quán)規(guī)定不一，可受理的涉外離婚形式有限。

（二）涉外離婚法律沖突

離婚制度是婚姻制度中法律關(guān)系極為復(fù)雜的一個(gè)分支，目前，絕大多數(shù)國家都規(guī)定了有限制的離婚制度，即使是宗教勢力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等國家，近年來也擺脫了婚姻不可離異的桎梏，頒布了離婚法，允許通過司法程序離婚。由于各個(gè)國家在經(jīng)濟(jì)狀況、人文傳統(tǒng)、宗教信仰等方面存在較大的差異，因而各國基于本國國情制定的法律往往存在實(shí)質(zhì)性沖突，這些實(shí)質(zhì)的法律沖突也是涉外離婚在國際私法領(lǐng)域的爭議所在。從各國立法來看，離婚的條件有實(shí)質(zhì)要件和形式要件之分。因此，涉外離婚的法律沖突亦主要集中在實(shí)質(zhì)要件的法律沖突和形式要件的法律沖突。

1、涉外離婚實(shí)質(zhì)要件的法律沖突

涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件主要指當(dāng)事人之間或當(dāng)事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準(zhǔn)離婚，即離婚的理由。1各國關(guān)于離婚實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定各不相同，同樣的條件在某些國家可以離婚，在別的國家卻可能因不符合離婚的條件而被拒絕。縱觀世界各國各地區(qū)立法，對離婚的實(shí)質(zhì)要件主要有三種模式：（1）過錯(cuò)主義，即由于通奸、虐待、遺棄、謀害、酗酒、賭博等過錯(cuò)行為的存在，導(dǎo)致婚姻關(guān)系無法持續(xù)，由此而造成離婚的情況，其又被稱為有責(zé)主義的單一離婚立法原則；（2）目的主義，即配偶雙方存在一定的客觀原因（如嚴(yán)重疾病、事實(shí)分居、宣告失蹤等）而導(dǎo)致婚姻繼續(xù)持續(xù)下去無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律規(guī)定這些客觀原因可以作為離婚的理由，目的主義是絕大多數(shù)國家普遍采用的離婚理由之一，主要是出 1丁偉主編.國際私法學(xué).上海人民出版社.2004年8月第1版，第419頁。于人道主義的考量；（3）破裂主義，是指夫妻雙方感情確已破裂且無法挽回，因而準(zhǔn)予離婚的情形，然而各國對判定感情破裂的尺度規(guī)定不一，有的國家在法律中明確規(guī)定有判斷標(biāo)準(zhǔn)，而有的國家則是由法官根據(jù)自由裁量權(quán)來判定。

結(jié)合我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定，可知我國法律綜合采用了上述三種模式，即夫妻一方或雙方出現(xiàn)過錯(cuò)、客觀原因?qū)е禄橐鰺o法繼續(xù)或夫妻感情破裂，都可以導(dǎo)致婚姻解除。

2、涉外離婚形式要件的法律沖突

涉外離婚的形式要件是指婚姻關(guān)系合法并有效解除的方式，即離婚的合法程序。2各國有有關(guān)離婚的形式要件的規(guī)定也存在差別，概括起來主要有以下幾種模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻關(guān)系的國家非常少，且其效力通常為其他國家的法院所否認(rèn)，故而不具有普遍意義；（2）判決離婚方式，又稱訴訟方式，即由涉外婚姻當(dāng)事人到法院起訴，通過法院的判決解除婚姻關(guān)系，歐洲大陸許多國家只規(guī)定有判決解除涉外婚姻這種方式；（3）兼采協(xié)議離婚和判決離婚兩種方式，即允許夫妻雙方以協(xié)議的方式自愿離婚，但在一方不愿意離婚且具備法定的離婚理由時(shí)，法院依法判決離婚。須指出的是，雖然離婚自由原則已被普遍認(rèn)可，意義自治原則也日漸被引入婚姻家庭領(lǐng)域，然而“協(xié)議離婚”這一離婚方式在涉外離婚實(shí)踐中并不多見，源于世界各國大多不愿意承認(rèn)涉外協(xié)議離婚。

有上述內(nèi)容可知，各國對于涉外離婚的具體規(guī)定不盡相同，例如是否在涉外離婚領(lǐng)域同樣承認(rèn)協(xié)議離婚的方式以及涉外協(xié)議離婚的范圍、具體手續(xù)，又或者判決離婚的具體程序等等。而法律規(guī)定的不一致又常常導(dǎo)致依某國法律解除的涉外婚姻，按另一國法律該婚姻卻尚未解除的“坡腳婚姻”現(xiàn)象，使涉外婚姻處于一種缺乏預(yù)期性與極其不穩(wěn)定的狀態(tài)。對于涉外離婚的法律沖突問題的解決，不同國家和地區(qū)作出了不同程度的努力，有的是在本國國內(nèi)沖突法中加以規(guī)范，有的是某個(gè)地區(qū)的若干國家制定統(tǒng)一的國際私法并在其中就涉外離婚的法律適用作出規(guī)定，有的則是努力制定統(tǒng)一的實(shí)體法用以指導(dǎo)涉外婚姻關(guān)系。那么，調(diào)整涉外離婚具體沖突法規(guī)則是怎樣的呢？筆者將在下文進(jìn)行闡述。

二、涉外離婚的法律適用

在屬人法問題上，英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)對立表現(xiàn)為住所原則和國籍原 2 趙相林主編.國際私法.中國政法大學(xué)出版社，2007年2月修訂第3版，第305頁。則，而在離婚的法律適用問題上，這種對壘卻表現(xiàn)為法院地法與本國法之間的抗衡。3英美法系在離婚問題上放棄了“身份問題適用屬人法”的一貫主張，轉(zhuǎn)而采用法院地法規(guī)則。我國在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布以前，還一直站在英美法系的隊(duì)伍中，在處理涉外離婚的法律適用問題上徑自采用法院地法，該法頒布后具體做法有較大變動，具體內(nèi)容筆者將于本文第三部分進(jìn)行分析。

如前文所述，涉外離婚法律沖突主要分為離婚實(shí)質(zhì)要件的法律沖突和形式要件的法律沖突，因此涉外離婚的法律適用也應(yīng)從這兩個(gè)方面著手。根據(jù)國際私法的一般原則，對于屬于程序問題的離婚形式要件問題一般應(yīng)適用法院地法，因此，4一旦離婚案件的管轄權(quán)確定以后，有關(guān)離婚形式要件的準(zhǔn)據(jù)法也就隨之確定。另外一種做法是對涉外離婚的形式要件的法律適用不做單獨(dú)規(guī)定，而是同涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，即涉外離婚形式要件和實(shí)質(zhì)要件適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法。對于涉外離婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用，實(shí)踐中主要有以下幾種做法：

（一）適用法院地法

這一理論為十九世紀(jì)中葉薩維尼所倡導(dǎo)，并得到艾倫茨威格“法院地法優(yōu)先說”的發(fā)揚(yáng)光大。該學(xué)說認(rèn)為，有關(guān)離婚的法律具有強(qiáng)性質(zhì)，且與法院地的公共秩序、善良風(fēng)俗關(guān)系密切，一國為維持國內(nèi)秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準(zhǔn)許離婚的機(jī)關(guān)、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應(yīng)一概以法院地法為準(zhǔn)。5適用法院地法，對審理案件的法院而言非常方便，法官無需費(fèi)神考慮應(yīng)否適用其他有關(guān)國家和法域的法律，且適用法院所在地的法律，較有利于保護(hù)當(dāng)?shù)氐纳屏硷L(fēng)俗。然而該法則有一個(gè)嚴(yán)重的缺點(diǎn)，即具有鼓勵當(dāng)事人“挑選法院”的負(fù)作用。

（二）適用當(dāng)事人的屬人法

根據(jù)各國對屬人法的不同認(rèn)識，具體做法有兩種：

1、當(dāng)事人的本國法，理由是作為獨(dú)立的社會個(gè)體，個(gè)人與國家的關(guān)系遠(yuǎn)比其與生活中心地的關(guān)心來得深，故關(guān)于屬人法事項(xiàng)的離婚，應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法。此外，由于不同國家對離婚持不同態(tài)度，故在離婚問題上寬松有別，因此對“適用當(dāng)事人的本國法”這一規(guī)則具體又細(xì)分為三種不同做法，即適用夫之本國法、分別適用雙方當(dāng)事人的本國 34 焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108頁。

丁偉主編.國際私法學(xué).上海人民出版社.2004年8月第1版，第420頁。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，轉(zhuǎn)引自劉鐵錚.國際私法上離婚問題之比較研究.國際私法論文選集.五南圖書出版公司，1984年7月第1版，第835頁。法或重疊適用當(dāng)事人的本國法；

2、住所地法，理由是人的身份、能力及權(quán)利與其住所地密不可分，故關(guān)于離婚的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)適用于當(dāng)事人關(guān)系最密切的住所地法。

（三）折中主義

單一的采用當(dāng)事人屬人法或法院地法都會有不可避免的缺陷，故一些國家將這兩者有機(jī)結(jié)合，兼采當(dāng)事人的屬人法或法院地法。依各國實(shí)踐情況，具體做法分為以下兩種：

1、當(dāng)事人的屬人法與法院地法重疊適用，即涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件必須同時(shí)滿足當(dāng)事人的本國法與法院所在地法律的規(guī)定；

2、當(dāng)事人的屬人法與法院地法選擇適用，及涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件只需要滿足當(dāng)事人的本國法或法院所在地法律的規(guī)定。

（四）適用有利于離婚的法律

有利原則是國際私法上一個(gè)越來越重要的確立準(zhǔn)據(jù)法的原則，在法律行為的形式要件方面設(shè)定多個(gè)連接點(diǎn)，以有利于法律行為的生效，正是有利原則的一種表現(xiàn)。6在涉外離婚領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為以法院地法作為輔助的應(yīng)適用的離婚準(zhǔn)據(jù)法、允許配偶雙方選擇涉外離婚適用的法律等等，最大程度的方便當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系。

三、對我國涉外離婚法律適用的相關(guān)規(guī)定的評析

（一）《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于涉外離婚之法律適用的規(guī)定 在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前，確定涉外離婚的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定只有《民法通則》第147條7和最高院《民通意見》第188條8。條文規(guī)定存在連接點(diǎn)單

一、主體不周延、實(shí)質(zhì)要件與形式要件不分等諸多缺陷，顯然不能滿足實(shí)踐的需要和時(shí)代的需求。

2010年10月28日，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在第十一屆全家人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議上通過，并于2011年4月1日開始施行，該法對涉外離婚法律適用作出了新的規(guī)定。該法第26條規(guī)定：“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國 6王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定.南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2011年第8期。

7第147條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。8第188條 我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國法律?? 籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律”；該法第二十七條規(guī)定：“訴訟離婚，適用法院地法律。”可見，該法在涉外離婚問題上一改以往“雙軌制”9做法，將協(xié)議離婚也作為解除涉外婚姻關(guān)系的一種方式。同時(shí)，還允許當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)有條件地選擇其所適用的法律，將意思自治原則一以貫之。此外，還大刀闊斧將屬人法連接點(diǎn)由國籍變更為以經(jīng)常居所地為主。對于上述變革，筆者認(rèn)為其固然有值得肯定之處，但毋庸諱言，這兩條規(guī)定無論在體系上還是細(xì)節(jié)上都還存在不少問題，還需要進(jìn)行更進(jìn)一步推敲和完善。

（二）關(guān)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第26、27條的思考

1、區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件的法律適用是否必要

新法第26條、27條規(guī)定了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種離婚方式的法律適用規(guī)則，在協(xié)議離婚的情境下賦予當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，當(dāng)事人未作選擇時(shí)如何適用法律，該條亦作了詳細(xì)規(guī)定，為協(xié)議離婚當(dāng)事人順利解除婚姻提供明確指引。然而，令人遺憾的是，該兩條規(guī)定仍未區(qū)分涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，而僅僅是籠統(tǒng)規(guī)定涉外離婚的法律適用規(guī)則。這就不禁讓人產(chǎn)生疑問：此處規(guī)定是指無論實(shí)質(zhì)要件抑或形式要件都應(yīng)適用同一準(zhǔn)據(jù)法，還是說此處規(guī)定只調(diào)整實(shí)質(zhì)要件，形式要件視為程序問題，一律適用法院地法？

實(shí)際上，對涉外離婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用于形式要件的法律適用進(jìn)行分別規(guī)定，是目前世界大多數(shù)國家的通行做法。作此區(qū)分，主要出于以下原因：（1）涉外離婚的形式要件與實(shí)質(zhì)要件要求不同。涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件是關(guān)系著婚姻能否合法解除的關(guān)鍵所在，與當(dāng)事人的身份、地位、經(jīng)濟(jì)等諸多方面有重大影響，甚至還關(guān)系著婚姻當(dāng)事人本國的風(fēng)俗、傳統(tǒng)、習(xí)慣等等。10因此，各國對于涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定都較為嚴(yán)格。涉外離婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各國普遍對其規(guī)定較為寬松，更多的則是考慮對涉外離婚程序所在國的尊重。（2）涉外離婚形式要件與實(shí)質(zhì)要件的作用不同。涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件大多與當(dāng)事人的切身利益直接相關(guān)，與當(dāng)事人的生活密切相關(guān)，因而涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件更多是在保護(hù)涉外離婚當(dāng)事人的本國法律秩序與善良風(fēng)俗。而涉外離婚的形式要件則更多是婚姻解除地對解除婚姻的一種程序要求，強(qiáng)調(diào)的是對涉外離婚發(fā)生地的法律秩序與善良風(fēng)俗的尊重。此外，結(jié)合新法同一章的其他規(guī)定，新法 9 “雙軌制”即國內(nèi)離婚采取協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種方式，涉外離婚的，只要是中國公民與外國公民在我國境內(nèi)要求離婚，不論雙方是自愿離婚還是一方要求離婚，一律通過訴訟程序辦理。10 林燕萍.國際私法案例評析.北京大學(xué)出版社，2007年版，第434頁。第21條、22條11就涉外結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件的法律適用規(guī)則分別作出了規(guī)定，從該兩條規(guī)定的內(nèi)容可知，涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件與形式要件之法律適用規(guī)則是不一樣的。綜上，對于涉外離婚的形式要件與實(shí)質(zhì)要件的法律適用應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，對涉外離婚的實(shí)質(zhì)要件的法律適用更為側(cè)重于當(dāng)事人的本國法的適用，形式要件則更多考慮對行為地法律的尊重。12

2、涉外訴訟離婚的法律適用采用單一制的是否合理

新法第27條規(guī)定，訴訟離婚，適用法院地法律。可見，在涉外訴訟離婚問題上，我國法院一律適用中國法——不分情形、毫無例外。在離婚問題上，以法院地法為基本規(guī)則的國家主要是英國、美國及其他普通法系國家。此外，有些國家的離婚法律適用規(guī)則表面看來是采用屬人法，但結(jié)合其管轄權(quán)規(guī)則可以看出，它們的法院實(shí)際是適用法院地法來審理離婚案件的。13適用法院地法的優(yōu)勢，學(xué)者多有論述，再此不復(fù)贅述。

誠然，離婚法的內(nèi)容與法院地的公共秩序有關(guān)，并且應(yīng)當(dāng)在法律適用的過程中得到考慮，但與其他涉及人的身份的法律規(guī)定如結(jié)婚相比，離婚法并不存在根本的差別，因此沒有理由完全排除外國法的適用。同時(shí)，法院地法規(guī)則與寬松的管轄權(quán)規(guī)則相結(jié)合，將產(chǎn)生兩個(gè)惡果：一是鼓勵當(dāng)事人挑選法院，以規(guī)避對自己不利的法律；二是增加“坡腳婚姻”的數(shù)量，因?yàn)樵诋?dāng)事人母國，離婚將很難被承認(rèn)。此外，毋庸置疑，法院適用自己國家的法律審理案件比之使用任何的外國法總是更加容易、方便和快捷的，如果將這個(gè)理由推向極致，則整個(gè)沖突法都可以不必存在。而事實(shí)正好相反，除了離婚問題，其他所有領(lǐng)域都未將法院地法作為法律適用的基本規(guī)則，為什么唯獨(dú)訴訟離婚問題應(yīng)當(dāng)例外呢？結(jié)合新法第三章的其他規(guī)定，不論是結(jié)婚、夫妻人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還是收養(yǎng)、撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)，均未規(guī)定單獨(dú)使用法院地法。再把目光投向新法第26條的規(guī)定，協(xié)議離婚的，當(dāng)事人可選擇其適用的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人未作選擇的，其所適用的準(zhǔn)據(jù)法亦非法院地法。協(xié)議離婚和訴訟離婚除了受理機(jī)關(guān)不同，本質(zhì)上均為解除婚姻關(guān)系的法律行為，為何兩者所適用的沖突法規(guī)則卻完全不同？綜上，11第21條 結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。

第22條 結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。12 筆者按：如區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件，不可避免會產(chǎn)生區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的難題，且不說缺乏實(shí)質(zhì)要件和形式要件之間缺乏明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對于那些形為形式要件但實(shí)際上對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利亦有重大影響的“中間要件”，如何適用法律亦是一大難題。但是，我們不可能因?yàn)榍胺降睦щy就輕易放棄對美好的追求。13焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108頁。無論出于何種理由，新法第27條關(guān)于涉外訴訟離婚法律適用的規(guī)定實(shí)在令人費(fèi)解！

3、關(guān)于 民事關(guān)系“涉外性”的立法缺失而引發(fā)的問題

縱觀《涉外民事關(guān)系法律適用法》全法，并未發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)“涉外”的定義，因此在處理涉外離婚問題時(shí)我們不得不思考——何為涉外離婚？根據(jù)傳統(tǒng)的三要素說，民事關(guān)系之主體、引起民事關(guān)系的法律事實(shí)或民事關(guān)系之客體等具有跨國性，即可將該民事關(guān)系定性為涉外民事關(guān)系。同理，只要離婚的主體（配偶雙方之任意一方）、導(dǎo)致離婚的事實(shí)、離婚的客體等等因素具有涉外性，則該離婚為涉外離婚，可適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定。然而事實(shí)卻并非如此，拋開《民法通則》第147條14和《民通意見》第188條不說，即使我國法院可受理所有具有涉外性且符合《民事訴訟法》管轄權(quán)規(guī)定的離婚案件，那么涉外協(xié)議離婚呢？是否所有具有涉外性的婚姻關(guān)系當(dāng)事人都可以在我國進(jìn)行離婚登記？從《婚姻登記條例》第10、11、12條規(guī)定的內(nèi)容來看，可受理并進(jìn)行登記的涉外離婚必須具備以下兩個(gè)條件：一是中國和外國人（包含港澳臺居民）之間的離婚；二是該涉外婚姻必須是在中國登記。至于外國人之間的離婚、中國人之間在國外結(jié)婚而欲回國登記離婚的、中國人和外國人在國外結(jié)婚后欲在中國登記離婚的，婚姻登記機(jī)關(guān)是不予受理的。這兩個(gè)硬性條件實(shí)際上將很多欲在中國進(jìn)行離婚登記的涉外婚姻當(dāng)事人拒之門外。

按照《涉外民事關(guān)系法律適用法》的邏輯，涉外民事關(guān)系適用的法律依其規(guī)定確定，如其他法律無特別規(guī)定。既然《涉外民事關(guān)系法律適用法》在法律的位階上給予涉外婚姻當(dāng)事人以其規(guī)定在中國依協(xié)議或訴訟兩種方式解除其婚姻關(guān)系，那么如果沒有同等位階或位階高于法律的特別規(guī)定作出限制性規(guī)定，涉外婚姻當(dāng)事人可以依《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定，自愿選擇協(xié)議或訴訟方式解除婚姻關(guān)系。《婚姻登記條例》作為位階比法律低一級的規(guī)定，不應(yīng)也不能排除限制法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利。然而在有權(quán)機(jī)關(guān)未作出明確規(guī)定前，不符合《婚姻登記條例》規(guī)定的條件的其他涉外婚姻當(dāng)事人能否在中國進(jìn)行登記離婚，仍是未知！

將我國法院受理的涉外離婚案件限定為我國公民和外國人之間的離婚。

【參考文獻(xiàn)】

1、焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版。

2、丁偉主編.國際私法學(xué).上海人民出版社.2004年8月第1版。

3、Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，轉(zhuǎn)引自劉鐵錚.國際私法上離婚問題之比較研究.國際私法論文選集.五南圖書出版公司，1984年7月第1版。

4、莫里斯.法律沖突法.李東來等譯.中國對外翻譯出版公司，1990年。

5、林燕萍.國際私法案例評析.北京大學(xué)出版社，2007年版。

6、趙相林主編.國際私法.中國政法大學(xué)出版社，2007年2月修訂第3版。

7、徐冬根.國際私法趨勢論.北京大學(xué)出版社，2005年。

8、于飛.意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域的適用.廈門大學(xué)學(xué)報(bào).2011年第1期。

9、郭曉敏.淺談涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用——從《涉外民事關(guān)系法律適用法》說起.法制與社會.2011年6月。

10、郭玉軍.涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則.政法論壇.2011年5月29卷第3期。

11、吳用.歐洲家庭法統(tǒng)一進(jìn)程的最新發(fā)展——以歐洲家庭法協(xié)議會為視角.當(dāng)代法學(xué).2008年7月第130期。

12、徐大雅.歐盟十國欲就涉外離婚法律“加強(qiáng)合作”之解析.衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào).2010年10月31卷第5期。

13、王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定.南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2011年第8期。

14、彭思彬.涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用若干爭議評析.成都理工大學(xué)學(xué)報(bào).2011年11月第6期。

15、Council Regulation(EC)NO 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrim onial matters and the matters parental responsibility,repealing Regulation(EC)NO 1347/2000,Official Journal L 338,23/12/2003.9

第五篇：涉外保險(xiǎn)合同法律適用問題探討

涉外保險(xiǎn)合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險(xiǎn)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險(xiǎn)合同以一個(gè)聯(lián)系點(diǎn)來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險(xiǎn)合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應(yīng)保險(xiǎn)種類日益增多，保險(xiǎn)利益愈益復(fù)雜的需要，更為科學(xué)合理。西方國家對有關(guān)保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險(xiǎn)合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關(guān)鍵詞]涉外保險(xiǎn)合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權(quán) 再保險(xiǎn)合同

[中圖分類號]D997.1[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實(shí)體法律文件的規(guī)則。對“入世”后的我國保險(xiǎn)業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務(wù)是要了解國際規(guī)則，使保險(xiǎn)業(yè)的營運(yùn)盡早與國際規(guī)則對接。隨著保險(xiǎn)業(yè)對外開放步伐的加快，涉外保險(xiǎn)業(yè)務(wù)會愈益增多，涉外保險(xiǎn)糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會是涉外保險(xiǎn)合同的糾紛。由于各國之間保險(xiǎn)法的差異，有關(guān)保險(xiǎn)合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學(xué)合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險(xiǎn)合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對外國的有關(guān)立法進(jìn)行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險(xiǎn)合同的法律適用法。

一、涉外保險(xiǎn)合同法律適用的基本原則

（一）當(dāng)事人意思自治原則

目前，國際上尚無調(diào)整國際保險(xiǎn)合同的統(tǒng)一實(shí)體法，因而各國大多數(shù)是采用當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人通過保險(xiǎn)合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當(dāng)事人的法律選擇有其獨(dú)特之處，即對保險(xiǎn)合同的法律適用的選擇權(quán)通常由保險(xiǎn)人一方掌握。這是因?yàn)楫?dāng)事人之間產(chǎn)生爭議時(shí)均以保險(xiǎn)人一方制定的保險(xiǎn)條款為準(zhǔn)，而保險(xiǎn)條款只是保險(xiǎn)人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險(xiǎn)人則有權(quán)選擇向哪個(gè)保險(xiǎn)人投保，因此被保險(xiǎn)人選擇向哪一保險(xiǎn)人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險(xiǎn)人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當(dāng)事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會公共利益之維護(hù)，也對當(dāng)事人的選法自由做了一定限制，即當(dāng)事人選擇適用法律時(shí)必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強(qiáng)制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險(xiǎn)合同和位于歐共體外風(fēng)險(xiǎn)的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當(dāng)事人的選擇：當(dāng)所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強(qiáng)制規(guī)則、法院地強(qiáng)制規(guī)則和公共秩序相沖突時(shí),則適用有關(guān)強(qiáng)制規(guī)則。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)的壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險(xiǎn)市場。它規(guī)定當(dāng)事人的選擇有兩個(gè)限制:(1)當(dāng)成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強(qiáng)制法規(guī)。(2)當(dāng)法院地法的規(guī)則是強(qiáng)制適用時(shí)，可不顧適用于合同的法。關(guān)于選擇的方式。《羅馬條約》規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事方明示選擇之法。缺乏明示時(shí),由當(dāng)事方默示選擇。在英國普通法中尋找準(zhǔn)據(jù)法有明示、默示、推定三個(gè)步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時(shí)，法官可尋找合同中隱含的選擇。考慮的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點(diǎn)；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準(zhǔn)據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，山東大學(xué)在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當(dāng)事人沒有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義上或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，與以往按單一的、機(jī)械的連接因素決定應(yīng)適用的法律不同，它強(qiáng)調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進(jìn)行衡量，從中找出一個(gè)“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當(dāng)然，它只是作為意思自治原則的補(bǔ)充，處于輔助性地位，只在當(dāng)事人未作選擇時(shí)適用。同時(shí)各國在適用這一原則時(shí)也認(rèn)識到，最密切聯(lián)系主觀性較強(qiáng)，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個(gè)連結(jié)點(diǎn)的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個(gè)連結(jié)點(diǎn)選擇適用的方法，一般應(yīng)當(dāng)考察以下幾種連結(jié)點(diǎn)：保險(xiǎn)人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生地、保險(xiǎn)標(biāo)的所在地、保險(xiǎn)合同訂立地、保險(xiǎn)金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災(zāi)、保證或?yàn)?zāi)害險(xiǎn)(如責(zé)任險(xiǎn)、車船碰撞險(xiǎn)等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權(quán)利決定于,依當(dāng)事人的理解,在保險(xiǎn)單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風(fēng)險(xiǎn)主要發(fā)生地州的本地法??。”美洲國家會議《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災(zāi)險(xiǎn)合同受該合同成立時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的場所所在地法律的支配。”第262條規(guī)定:“一切其他保險(xiǎn)合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險(xiǎn)合同成立地法的法律調(diào)整。”《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險(xiǎn)契約及鐵路或內(nèi)河運(yùn)輸保險(xiǎn)契約，受契約訂立時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。對于保險(xiǎn)合同，多數(shù)國家以保險(xiǎn)人作為保險(xiǎn)合同特征性履行的一方，規(guī)定保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律應(yīng)為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時(shí)、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等。《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險(xiǎn)及人身保險(xiǎn)，受保險(xiǎn)公司或其分支機(jī)構(gòu)和代理機(jī)構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設(shè)有住所地的國家法律的支配。”第6條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設(shè)的分支機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)應(yīng)視作在這些機(jī)構(gòu)所在地設(shè)有住所的機(jī)構(gòu)。”采這種立法例的主要原因在于：首先，保險(xiǎn)合同的實(shí)際作成決定于一些技術(shù)性的事項(xiàng)即保險(xiǎn)公司營業(yè)組織的細(xì)

[１](p863)則；其次，保險(xiǎn)合同的簽訂和履行一般都在保險(xiǎn)人的營業(yè)地進(jìn)行；再次，保險(xiǎn)合同訂立后，保險(xiǎn)單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險(xiǎn)人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險(xiǎn)人的住所地法會影響法律適用的確定性和可預(yù)見性。基于此，適用保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強(qiáng)對投保人的保護(hù)，傾向于適用投保人或被保險(xiǎn)人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險(xiǎn)合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險(xiǎn)人申請而簽發(fā)給他的人壽保險(xiǎn)合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險(xiǎn)人未在其申請中作出有效的的法律選擇時(shí)，依申請保險(xiǎn)單時(shí)被保險(xiǎn)人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當(dāng)事人有更重要聯(lián)系時(shí)除外，這時(shí)依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導(dǎo)致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，受歐共體指令支配。當(dāng)保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習(xí)慣居所或管理中心，且風(fēng)險(xiǎn)位于該國，保險(xiǎn)合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復(fù)雜的規(guī)定來確定準(zhǔn)據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當(dāng)事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強(qiáng)調(diào)被保險(xiǎn)人的居所而不是保險(xiǎn)人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險(xiǎn)合同的投保人為特征性履行的當(dāng)事人。值得注意的是，這些注重對投保人或被保險(xiǎn)人保護(hù)的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點(diǎn)：（1）隨著保險(xiǎn)業(yè)的全球化，各國保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險(xiǎn)人為特征性履行方的做法因偏重保護(hù)保險(xiǎn)

人利益已不適應(yīng)這種競爭的需要。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)的購買者往往并不熟悉保險(xiǎn)人的屬人法。（2）人壽保險(xiǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)具有明顯的消費(fèi)性質(zhì)，而各國對消費(fèi)者合同的法律適用著重保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者的權(quán)益。為體現(xiàn)對消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法，這就使投保人或被保險(xiǎn)人的住所地或習(xí)慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險(xiǎn)業(yè)國際競爭力不強(qiáng)的國家，面對外國保險(xiǎn)人的“入侵”，為保護(hù)本國投保人利益不得不放棄適用保險(xiǎn)人營業(yè)地法的習(xí)慣做法。

由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大。總體說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險(xiǎn)合同的不同種類，或者一體適用保險(xiǎn)人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時(shí)、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險(xiǎn)人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準(zhǔn)據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認(rèn)為，隨著國際保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，保險(xiǎn)的種類越來越多，可保利益越來越復(fù)雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導(dǎo)致法院處理個(gè)案時(shí)的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價(jià)值目標(biāo)是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險(xiǎn)合同的具體情況，尋找能使案件處理結(jié)果最公正的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，并據(jù)以確定準(zhǔn)據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的法律適用

保險(xiǎn)人之代位求償權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的、代位行使被保險(xiǎn)人對造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個(gè)方面：保險(xiǎn)代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險(xiǎn)核心之填補(bǔ)損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險(xiǎn)人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。各國立法例對保險(xiǎn)代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險(xiǎn)法》第44條第1款，《海商法》第252條對代位求償權(quán)也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險(xiǎn)法都賦予了保險(xiǎn)人以代位求償權(quán)，但對代位求償權(quán)的性質(zhì)一般并未明確。另外，各國在保險(xiǎn)代位權(quán)行使的條件、求償范圍、時(shí)效、行使權(quán)利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險(xiǎn)合同代位求償權(quán)行使的法律沖突。例如，英國法認(rèn)為保險(xiǎn)人取得被保險(xiǎn)人簽發(fā)的“代位求償權(quán)證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”），是以自己的名義行使代位權(quán)的必要條件，而且，這種“代位求償權(quán)證書”可以在保險(xiǎn)賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險(xiǎn)人只能在賠付被保險(xiǎn)人并向法院提交支付保險(xiǎn)賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權(quán)利。①

解決上述法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于代位求償權(quán)的性質(zhì)，有

[６](p104)二種主要觀點(diǎn)：一為債權(quán)讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉(zhuǎn)讓說，該說認(rèn)為，代位

求償權(quán)是被保險(xiǎn)人對第三人的債權(quán)的“法定轉(zhuǎn)讓”（Statutory Assignment）勿須被保險(xiǎn)人（轉(zhuǎn)讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務(wù)人的同意。但在債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知之前，債務(wù)人有權(quán)向被保險(xiǎn)人支付賠償而消滅債務(wù)，得到債務(wù)人支付的賠償?shù)谋槐ｋU(xiǎn)人，視為保險(xiǎn)人的“托管人”（Trustee），即為保險(xiǎn)人的利益而接受此種支付，保險(xiǎn)人作為債權(quán)受讓人，不得再次向債務(wù)人主張債權(quán)。這是英美法系的觀點(diǎn)。[5](p162)筆者同意第二種觀點(diǎn)。顯然，兩大法系雖然承認(rèn)代位求償權(quán)是被保險(xiǎn)人債權(quán)（賠償請求權(quán)）的一種轉(zhuǎn)讓，但在這種轉(zhuǎn)讓是否需要債權(quán)人和債務(wù)人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準(zhǔn)據(jù)法按債權(quán)讓與的原理和按法定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的差別。因?yàn)閭鶛?quán)讓與，是通過原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議實(shí)現(xiàn)的，因此債權(quán)讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉(zhuǎn)讓說，因代位權(quán)的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當(dāng)事人的合意，故而，代位權(quán)的法律適用也只能由法律強(qiáng)制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第34條規(guī)定：“債權(quán)人對債務(wù)人權(quán)利的任何代位或取消行為，應(yīng)同時(shí)適用債務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法和債務(wù)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法。” 歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權(quán)人）對另一人（債務(wù)人）依合同具有求償權(quán)，而第三人有向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)，或事實(shí)上已向債權(quán)人償清此項(xiàng)①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務(wù)，則應(yīng)依支配第三人向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)的法律決定第三人是否有權(quán)對債務(wù)人行使原來債權(quán)人按其同債務(wù)人關(guān)系的法律享有的權(quán)利，以及如第三人有此權(quán)利，則其是否得行使全部權(quán)利或僅行使一定范圍內(nèi)的權(quán)利。數(shù)人對同一合同的求償權(quán)均負(fù)有清償義務(wù)，而一人已向債權(quán)人清償時(shí)，亦適用上款規(guī)定。”現(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中。可見，就保險(xiǎn)合同而言，保險(xiǎn)人行使代位權(quán)應(yīng)適用的法律，依朝鮮法應(yīng)重疊適用保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險(xiǎn)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險(xiǎn)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法即可。兩相比較，筆者認(rèn)為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴(yán)密。因?yàn)椋ｋU(xiǎn)人的代位求償權(quán)利首先源自被保險(xiǎn)人對第三人的求償權(quán)，被保險(xiǎn)人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險(xiǎn)人不可能享有超越被保險(xiǎn)人對第三人享有的權(quán)利。因此，保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使應(yīng)適用被保險(xiǎn)人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是必然的。然而，保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險(xiǎn)人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險(xiǎn)人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶瑫r(shí)效如何等等，都受制于保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法。所以說，代位求償權(quán)的行使重疊適用保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險(xiǎn)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法是必要的。

（二）保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓時(shí)的法律適用

保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓是指保險(xiǎn)合同主體的變更。保險(xiǎn)合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險(xiǎn)人變更的情況是不多見的。保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險(xiǎn)人營業(yè)地的法律作為保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，保險(xiǎn)合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險(xiǎn)單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險(xiǎn)單的保險(xiǎn)合同的權(quán)利，適用保險(xiǎn)公司營業(yè)地法。”《瑞士聯(lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉(zhuǎn)讓，適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)，原債權(quán)人和新債權(quán)人之間的義務(wù)適用合同所依據(jù)的法律。”

（三）再保險(xiǎn)合同的法律適用

再保險(xiǎn)又稱分保，它是原保險(xiǎn)人將其所承擔(dān)的危險(xiǎn)和責(zé)任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險(xiǎn)人的一種保險(xiǎn)合同。再保險(xiǎn)接受人接受原保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)移來的危險(xiǎn)和責(zé)任，便相應(yīng)地收取一定比例的保險(xiǎn)費(fèi)。一旦發(fā)生損失，原保險(xiǎn)人賠付損失后可向該再保險(xiǎn)接受人請求補(bǔ)償。[７](p212)由此來看，再保險(xiǎn)合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當(dāng)事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時(shí)則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險(xiǎn)人的屬人法，再保險(xiǎn)合同通常不象普通的保險(xiǎn)合同，需特別考慮投保人或被保險(xiǎn)人的利益。

三、我國涉外保險(xiǎn)合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險(xiǎn)業(yè)的對外開放駛?cè)肓丝燔嚨馈＝刂?002年末，共有來自12個(gè)國家和地區(qū)的34個(gè)保險(xiǎn)公司在我國設(shè)有54個(gè)營業(yè)性機(jī)構(gòu)，我國保險(xiǎn)業(yè)對外開放城市也已從上海、廣州擴(kuò)大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險(xiǎn)業(yè)的對外開放將進(jìn)一步擴(kuò)大，外資保險(xiǎn)營業(yè)機(jī)構(gòu)將會繼續(xù)增加。2003年的再保險(xiǎn)業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險(xiǎn)公司——慕尼黑再保險(xiǎn)公司和瑞士再保險(xiǎn)公司已獲準(zhǔn)在中國籌建全國性分公司，同時(shí)漢諾威再保險(xiǎn)公司等全球排名前幾位的再保險(xiǎn)公司也正在積極申請。2003年，中國再保險(xiǎn)公司的壟斷時(shí)代將被終結(jié)。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費(fèi)者乃至保險(xiǎn)公司將可購買到外資保險(xiǎn)公司的產(chǎn)品。

與我國保險(xiǎn)業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險(xiǎn)立法的嚴(yán)重滯后。1995年出臺的保險(xiǎn)業(yè)基本法《中華人民共和國保險(xiǎn)法》對涉外保險(xiǎn)合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對《保險(xiǎn)法》進(jìn)行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險(xiǎn)合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險(xiǎn)合同，如當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關(guān)于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實(shí)質(zhì)上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。另外，即使由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險(xiǎn)合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個(gè)國家或者地區(qū)的法律。”這雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機(jī)會，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關(guān)的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺我國涉外保險(xiǎn)合同法律適用的司法解釋。近期可在關(guān)于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠(yuǎn)期應(yīng)在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關(guān)涉外保險(xiǎn)合同的各種法律沖突問題的法律適用。關(guān)于涉外保險(xiǎn)合同法律適用的立法，應(yīng)堅(jiān)持如下原則：（1）仍然堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因?yàn)檫@是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時(shí)，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準(zhǔn)據(jù)法。特別是對人壽保險(xiǎn)合同、家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同、責(zé)任保險(xiǎn)等帶有消費(fèi)合同性質(zhì)的保險(xiǎn)合同，應(yīng)參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險(xiǎn)人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護(hù)處于弱勢的個(gè)人利益。與此同時(shí)，關(guān)于保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險(xiǎn)合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等問題，即使在學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應(yīng)在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻(xiàn)

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險(xiǎn)代位權(quán)研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險(xiǎn)合同法詳論[M].大連: 大連海事大學(xué)出版社, 1996

[6]鄭佳寧.論海上保險(xiǎn)中的代位求償權(quán)[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）, 2003,（1）

[7] 李嘉華主編.涉外保險(xiǎn)法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中國保險(xiǎn)資訊網(wǎng)：保險(xiǎn)時(shí)訊 >> 保險(xiǎn)觀點(diǎn) >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動力推進(jìn)2003年保險(xiǎn)發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會第1119次會議通過)第8項(xiàng)。

④ 見中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.