第一篇：勞動合同法律適用的若干規則.

勞動合同法律適用的若干規則

《中華人民共和國勞動合同法》是中國大陸在新時期第二次重大轉型中出臺的一部重要勞動法律。繼發生于30年前的第一次重大轉型（即階級斗爭為綱轉向經濟建設為中心）之后，于近幾年啟動的第二次重大轉型（即經濟建設為中心轉向經濟社會發展為中心），轉型內容多元，利益矛盾復雜。在此大背景中出臺的《勞動合同法》，不僅面臨著勞動者與用人單位之間、不同企業群體之間、不同勞動者群體之間的利益沖突，而且面臨著既對“原型”利益格局不可避免的路徑依賴，又要順應“新型”利益格局的走向的兩難選擇。因而，《勞動合同法》中出現了一些需要在適用中協調的歧義性、矛盾性問題。為此，本文試圖探討勞動合同法律適用的若干規則。

一、勞動合同法律適用中的特別法與一般法

（一）一般界定標準和依據

法理上的“一般法”與“特別法”，在我國《立法法》第83條中稱之為 “特別規定”與“一般規定”，在羅馬法中則表述為“個別法”（ius singulare）與“共同法”（iuscommune）。一般認為，對某個一般規范加以變通的個別規范，即由于特殊原因而表現為一般規范之例外的個別規范，為特別法，如允許贈與之規定為一般法，而禁止夫妻之間贈與之規定為特別法。與此相對應，在狹窄的例外范圍之外而被適用的一般規范為一般法。

學理上對 一般法和特別法的界定，有三種解釋：其一是根據法所調整的空間范圍、對象（或主體）范圍以及事項范圍，即法的空間效力、屬人效力以及屬事效力進行區分，認為一般法是適用于一般情況的法律規定，特別法是法律對于特殊地區、特殊人員、特殊事項做出的專門規定。其二是從法的時間效力范圍、空間效力范圍以及屬人效力范圍區分，認為特別法是與一般法不同的適用于特定時間、特定空間或特定主體的法律規范。其三是依據“法的效力的四維觀”，從法的對人效力、對事效力、空間效力、時間效力四種范圍進行區分，一般法是指在時間、空間、對象以及立法事項上作出一般性規定的法律規范，特別法則是與一般規定不同的適用于特定時間、特定空間、特定主體（或對象）、特定事項（或行為）的法律規范。

比較而言，上述第三種解釋更為全面、合理。（1）依屬人效力，就同一問題或事項，普遍適用于一般人的法律規定是一般法，而僅適用于特定人的就是特別法。如《失業保險條例》第6條規定：“城鎮企業事業單位按照本單位工資總額的2%繳納失業保險費。城鎮企業事業單位職工按照本人工資的1%繳納失業保險費。城鎮企業事業單位招用的農民合同制工人本人不繳納失業保險費?！鼻皟删涫且话惴?，普遍適用于所有企事業單位的勞動者，而最后一句則是僅適用于“農民合同制工人”的特別法。（2）依法律所規范的行為范圍，規范一般性行為的是一般法，而規范一般性行為中某一類或某幾類特殊行為的規范為特別法。如《合同法》第2條規定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?；橐?、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法

律的規定?！边@就是說，《合同法》適用于一般性的合同，是一般法；而對于具有身份性的合同則適用特別法。（3）依法律的時間效力范圍（尤其是溯及力問題），在某個特定時間內適用的法律規范是特別法。如《刑法》第12條中，在“法不溯及既往”的一般性規定之外，關于新法“不認為是犯罪或者處刑較輕的”適用新法的規定即屬于關于刑法時間效力的特別規定。第四，依法的空間效力范圍，只在特定地域適用的法律規范是特別法，如《選舉法》中對少數民族自治地方人大代表選舉的特別規定。

（二）跨越勞動法部門的界定

1、民法具有勞動合同的一般法地位

民法作為私法，將民事合同當事人雙方視為平等主體，給予平等（同等力度）的保護和充分的契約自由；勞動法作為社會法，將勞動合同雙方當事人視為強弱不同主體，通過限制契約自由，給勞動者以偏重保護。在此意義上，勞動法體系中的勞動合同法與民法及其中的合同法構成特別法與一般法的關系。即使在勞動合同法被納入民法體系的德國、意大利等大陸法系國家，勞動合同法也屬于特別私法。在我國，盡管《勞動法》和《勞動合同法》還未將民事雇傭關系納入調整范圍，《民法通則》和《合同法》也均未對民事雇傭關系做出明確規定。由此并不能否定民法對勞動合同的一般法地位。勞動合同畢竟具有合同屬性，民法中關于合同運行的一般規則，當然可適用于勞動合同?！逗贤ā返?條第2款雖然規定，“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”，但也不能據此排除《合同法》對勞動合同的可適用性。因為勞動關系雖然具有人身性，但只是勞動組織意義上人身關系，不屬于婚姻、收養、監護之類的身份關系。

2、商法中含有勞動合同的特別法

無論在民商合一還是在民商分立的立法體例中，商法相對于民法都處于特別法地位。而在商法與勞動法之間，商法中含有關于特定勞動關系的規定，例如，海商法關于船員勞動權利義務的規定，公司法關于公司高管勞動權利義務的規定。這相對于勞動法和勞動合同法，處于特別法地位。

（二）勞動法部門內部的界定

1、《勞動法》與《勞動合同法》并非一般法與特別法的關系

這是因為：（1）《勞動法》是基本法，《勞動合同法》作為單行法律仍遵循《勞動法》的立法目的和基本精神，其對《勞動法》的細化和補充規定，因無沖突而不存在一般法與特別法的問題。（2）《勞動法》和《勞動合同法》都是全國人大常委會制定的法律，根據《立法法》的規定，具有同等效力。故《勞動合同法》就體制性或技術性規則對《勞動法》做出的突破性規定，是對《勞動法》的原規定的替代。這是新法替代舊法的關系，而非特別法與一般法的關系。（3）在《勞動法》所規定的適用范圍被《勞動合同法》擴大后，這兩部法律的適用范圍具有一致

性。故《勞動合同法》中關于勞動合同的一般性規定與《勞動法》關于勞動合同的規定之間，無所謂特別法與一般法的問題。

2、勞動合同法中的特別法界定

以《勞動合同法》為例，因不同法律條文各自的適用范圍不盡相同，勞動合同法中的特別法包括一下內容：

（1）依對事效力來看，就勞動合同或與勞動關系有關的特別事項作出的特別規定，屬于勞動合同的特別法，包括規范特殊勞動關系的特別法規范和對于勞動合同特殊事項的特別規定。例如《勞動合同法》中關于勞務派遣、非全日制用工的規定；《勞動合同法》第19條第2款關于“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”和“期限不滿三個月的勞動合同”不得約定試用期的規定等。這些規定都是就勞動合同特定事項或與勞動關系有關的特殊事項所作的特別規定，都屬于勞動合同的特別法。因此《勞動合同法》第五章中關于“勞務派遣”、“非全日制工”的“特別規定”，與《勞動合同法》的其他章節構成特別法和一般法的關系。

（2）依對人效力來看，就勞動合同特殊主體所作的特別規定屬于勞動合同的特別法，既包括關于特殊勞動者所作的規定，也包括關于特殊用人單位所作的規定。例如，根據《勞動合同法》第96條的規定，法律、行政法規或者國務院就事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同所作的特別規定；《勞動合同法》第47條所規定的勞動合同解除和終止的經濟補償標準中，關于高薪勞動者的經濟補償實行“雙封頂”[1]的規定。

（3）依空間效力來看，就特定地域范圍內勞動合同的法律適用所作的特別規定屬于勞動合同的特別法。這包括民族區域自治地區或經濟特區依據《立法法》的規定，在不違背《勞動法》、《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》基本原則的前提下，對于《勞動合同法》或其《實施條例》制定的變通性地方自治條例、單行條例或經濟特區法規，在其適用地域范圍內具有《勞動合同法》的特別法地位。

（4）依時間效力來看，就特定時間范圍勞動合同的法律適用所作的特別規定屬于勞動合同的特別法規范。例如，《勞動合同法》中對于《勞動合同法》生效后依然存續的勞動合同的法律適用問題所作的規定。

二、特別法優先適用的條件及其限制

（一）制定機關相同的特別法優先適用于一般法

《立法法》第83條規定，同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。這表明，可以優先適用的特別法須與一般法由同一機關制定。所謂“同一機關”，是指“同一個法律規范制定機關”。這有兩種情形：一是一般法和特別法共存于同一個規范性文件中如《勞動合同法》第五章“特別規定”中的第二節和第三節，在法律適用

上優于其他章節的相應規定。二是一般法和特別法分別存在于同一機關制定的不同規范性文件中，例如，《勞動合同法》的規定普遍適用于所有建立勞動關系的勞動者，而關于公司高管勞動權利義務的特別法則見諸《公司法》。

（二）下位法的特別法未必都適用于上位法的一般法

在勞動立法中，常見下位法對上位法的有關規定作出特別法規定的情形。依下位法不得與上位法抵觸的原則，下位法中的特別法不得上位法中的一般法抵觸。而判斷下位法的特別法是否與上位法的一般法抵觸，關鍵是下位法所規定的特別法是否基于上位法的明確授權或《立法法》所規定的“變通性”立法授權。

上位法的明確授權，是指上位法明確表明特定問題的法律適用以特別法為優先，通常在法律條文中表述為：就某問題，“法律、行政法規有特別規定的，依其規定”。例如，《勞動合同法》第96條規定的“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”這就使得法律、行政法規或者國務院對事業單位聘用制工作人員勞動合同的特別規定具有了優先適用的效力。也就是說，可以作為特別法優先適用的規范事業單位聘用制工作人員勞動合同的規范性文件不僅包括法律，還包括屬于《勞動合同法》的下位法，即由國務院制定的行政法規、決定和命令等規范性文件，但并不包括國務院部門規章。

《立法法》的“變通性”立法授權，是指根據《立法法》第65條、66條、81條的規定，民族區域自治地方自治條例和單行條例以及經濟特區法規，可根據當地政治、經濟和文化的特點，在不違背法律或者行政法規基本原則的前提下，對法律和行政法規的規定作出變通規定。而這些變通性規定均屬于特別法，相對于被變通的法律、行政法規的相應規定，具有優先適用的效力。就《勞動合同法》而言，如果民族區域自治地區或經濟特區在執行過程中，根據地方特點和需要，在不違背《勞動合同法》基本原則的前提下，通過自治條例、單行立法或經濟特區法規做出變通性規定的，則這些變通規定均構成《勞動合同法》的特別法，應當在其有效的地域范圍內優先適用。

我國傳統上，由于實行行業性的行政管理，行業性行政管理機構，如鐵道部、民航總局、煙草專賣局、信息產業部等部門曾經出臺過一系列規范行業勞動關系的規范性文件。如國家民航總局制定的關于飛行員流動的有關規定、國家煙草專賣局制定的關于煙草系統員工違紀行政處分的規定等。這些行業性規定在《勞動合同法》頒布之后，不能依據《勞動合同法》認定為特別法，在《勞動合同法》生效之后，其內容與《勞動合同法》及其《實施條例》的規定相抵觸的，應予廢止。

（三）制定機關不同的同位法不適用特別法優先于一般法的原則

一般而言，國務院所屬不同部門制定的規章無疑是同位法，由于不同部門之間存在著職權范圍上的劃分，其規章的效力和適用范圍首先取決于其職權范圍，因而

在效力上不具有特別與一般或在后與在先的可比性，不適用特別法優于一般法以及后法優于前法的法律適用規則。

也就是說，在《勞動合同法》及其《實施條例》均未就某一問題或事項作出明確規定的情況下，可以適用的既有國務院勞動行政部門制定的部門規章，也有其他部門制定的部門規章，但國務院勞動行政部門以外的部門制定的部門規章并不能作為特別法而優先適用。在此場合，法律適用原則為：首先適用與上位法不相抵觸的部門規章的規定；如與上位法均不抵觸的，則優先適用根據專屬職權制定的部門規章的規定，由于涉及勞動關系問題的專屬職權應當在國務院勞動行政部門，因而應當優先適用其制定的部門規章；如果存在國務院勞動行政部門與其他部門聯合制定的規章的，則應當優先適用。

三、一般法的補充適用

（一）補充適用一般法的原理

由于特別法是就一般情形以外的特殊情形所作的與一般法有所不同的規定，這意味著，就特定問題或事項，對其特別法所規定情形以外的其他情形，一般法已經明確規定，只需要補充適用一般法即可。簡言之，特別法未規定而一般法有規定的，適用一般法的規定。問題在于，對兼有一般性和特殊性的問題或事項，凡是特別法未規定的，一般法是否都可無條件地適用？鑒于特別法有可能不完善，尤其是特別法的完整性通常弱于一般法，補充適用一般法應當是有條件的。

補充適用的依據一般有：（1）法律依據。即在特別法指明一般法中的哪些規定適用或哪些規定不適用。例如，《勞動合同法》第65條和《勞動合同法實施條例》第31、32條關于勞務派遣補充適用一般法的規定；《上海市勞動合同條例》（2002年）第53條關于一般法不適用于和適用于非全日制勞動合同的規定。（2）法理依據。即立法未就一般法的補充適用作明確規定，就應當以是否與特別法的立法目的和基本精神相違背為標準，確定一般法是否補充適用。不違背者，可補充適用；違背者，不得補充適用。

（二）民法對勞動合同的補充適用

民法作為勞動合同法的一般法，可以補充適用于勞動合同。但是，在《勞動法》和《勞動合同法》中，對《民法通則》和《合同法》是否補充適用于勞動合同的問題未作規定。實踐表明，至少有下述突出問題亟需探討：

1.違反勞動合同法的民事責任

例如，《勞動合同法》第23條第2款中規定，“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；第90條規定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。在這里，違約金與賠償金的關系，即違反競業限制的違約金是懲罰性違約金還是補償性違約

金，《勞動合同法》未作規定。而對于違約金與賠償金的規定，《合同法》第114條第2款已按照補償性違約金的模式作出規定，即約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。我們認為，對違反競業限制的違約金與賠償金的關系，補充適用《合同法》第114條第2款的規定，符合勞動法保護勞動者合法權益的目的。

又如，勞動者違反用人單位規章制度和勞動紀律給用人單位造成損害，是否按照實際損害全額賠償的問題，《勞動法》和《勞動合同法》均未規定。而按照民法的規定，一般實行全額賠償。對此，可否補充適用民事損害賠償的全額賠償規則呢？我們認為，對勞動者違章違紀的賠償實行全額賠償規則，不符合勞動法的基本精神。這是因為：（1）勞動者違章違紀給用人單位所造成的損害往往數額大，要求全額賠償遠遠超出勞動者個人的經濟關系承受能力，從而使全額賠償成為不可能。（2）根據工資支付保障的法律規定，從勞動者本人工資中扣除其應付賠償金每月不得超過月工資的20%，這就使得在發生大額實際損失的情況下，難以執行全額賠償責任。（3）勞動過程中的風險應當由用人單位承擔而不由勞動者承擔。因為在勞動關系中，用人單位作為生產資料的占有者和勞動力的使用者，既有權支配勞動者的勞動又有權取得勞動所創造的利潤，當然應當承擔勞動過程中的風險；而勞動者只是勞動力的提供者，由用人單位組織參加勞動過程，所取得的是作為生活消費品分配形式的勞動報酬，一般不以勞動者身份分享勞動所創造的利潤，這樣，使用勞動力的風險，同勞動過程中發生的其他風險一樣，用人單位也有責任承擔。所以，勞動者違章違紀所造成的損害，應當由用人單位承擔與其風險責任相對應的部分。（4）按照教育與懲罰相結合的原則，對過失違章違紀者和認錯態度好或有悔改表現的違章違紀者，適當減輕其賠償責任，有利于對勞動者的思想教育和勞動關系的協調。因此，勞動者違章違紀的損害賠償責任應當實行合理（又稱酌情）賠償原則，即勞動者對其違章違紀行為給用人單位所造成的損害，不是一律要求賠償全部實際損失額，而是考慮實際損失額大小、違紀情節輕重、認錯態度和悔改表現、經濟承受能力等因素，酌情要求給予適當數額或比例的賠償，但也不排除在本人經濟承受能力限度內的與實際損失額相等的賠償。

2、規避勞動法的處理

在《勞動合同法》出臺前后，用人單位規避勞動法的現象較為多見，特別是針對無固定期限勞動合同訂立條件的規定，規避法律的現象尤為突出，最引起人們的關注的是”華為集體辭職事件“。而在《勞動合同法》第26條第1款關于勞動合同無效事由的規定中，未將規避法律的行為明確列入。關于規避法律的無效行為，我國民法中有明確規定，《民法通則》第58條第1款第7項規定，以合法形式掩蓋非法目的民事行為無效；《合同法》第52條第3項規定，以合法形式掩蓋非法目的合同無效。我們認為，為制止和處罰用人單位規避法律的行為，應當補充適用《民法通則》和《合同法》的上述規定。

在《勞動合同法》實施中，有的地方對此已有適用《民法通則》和《合同法》上述規定的實踐。例如，《廣東省高級人民法院關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（2008年7月）第22條第1款規定：用人單位惡意規避《勞動合同法》第14條、明顯違反誠信和公平原則的規避行為應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算。其中包括：為使勞動者”工齡歸零“，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的行為；通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的行為以及通過非法勞務派遣的行為等。

（三）勞務派遣中一般法的補充適用

在《勞動合同法》及其《實施條例》關于勞務派遣和非全日制用工的”特別規定“中，對一般法的補充適用，留有許多漏洞。我們認為，勞動派遣中的勞動合同和非全日制用工的勞動合同的運行，凡是特別法未作規定的，在不違背勞動派遣和非全日制用工立法的目的和基本精神的前提下可適用勞動合同一般法的規定。實踐中，較為突出的問題有：

1、勞務派遣可否預告辭職的問題

在《勞動合同法》中，第37條規定，勞動者有預告辭職權，試用期內預告期為3日，試用期外預告期為30日；但是，對被派遣勞動者可否預告辭職的問題未作規定。我們認為，《勞動合同法》第37條所規定的預告辭職可適用于被派遣勞動者。其理由在于：（1）在我國現階段，派遣就業作為一種非正規就業形式，其就業質量一般低于正規就業；勞動者一般將其作為獲得正規就業的準備和過渡階段。由于特別法未規定被派遣勞動者不得預告辭職，而一般法（即第37條）所規定的預告辭職適用于被派遣勞動者，有利于被派遣勞動者通過擇業自由權的行使來擺脫派遣就業狀態，既符合派遣就業的過渡性就業的特點和《勞動合同法》縮減派遣規模的政策取向，也可保障勞動者提高就業質量的促進就業目標。（2）在《勞動合同法》中，第37條規定的預告辭職是無實體性條件的辭職，是獨立于即時辭職制度之外的一種辭退制度；作為特別法的第65條第1款，只就被派遣勞動者即時辭職作出規定，而未涉及預告辭職問題。故不能以《勞動合同法》未就被派遣勞動者預告辭職作出規定為理由，否定被派遣勞動者的預告辭職權。

值得注意的是，對于被派遣勞動者預告辭職應當規定相應的特別規則。例如，被派遣勞動者向派遣單位預告辭職時，派遣單位應當將該項預告及時轉告用工單位，并為用工單位安排替代預告辭職者的人選。這樣才不至于影響用工單位的正常生產經營。

2、被派遣勞動者可否被裁員和因客觀情況發生重大變化而被預告辭退的問題

在《勞動合同法》中，對第41條規定的規模裁員和第40條規定的許可預告辭退的第3項情形（即”勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的“

情形），可否適用于被派遣勞動者的問題，未作規定。我們認為，規模裁員和因客觀情況發生重大變化而預告辭退不應當適用于被派遣勞動者。其理由在于：辭職的法定許可性條件與辭退的法定許可性條件具有不同的法律意義。辭職制度的主旨是保障勞動者辭職自由，以實現勞動者自由流動。法定的辭職的許可行條件，只是勞動者辭職自由的最低條件，在此基準之上勞動者可獲得更多的辭職自由。故在辭職的法定許可行條件之外，集體合同和勞動合同可約定辭職的許可行條件。而辭退制度的主旨是限制用人單位的辭退行為，以保障勞動者的職業安定。法定的辭退的許可行條件，是用人單位辭退勞動者的最高條件，亦即勞動者職業安定的最低條件，在此基準之上勞動者可獲得更大程度的職業安定保障。故在辭退的法定許可行條件之外，集體合同和勞動合同不得約定辭辭退的許可行條件，但可在法定的辭退的禁止性條件之外約定辭退的禁止性條件。因此，既然《勞動合同法》在辭退被派遣勞動者的規定中，未包括規模裁員和因客觀情況發生重大變化而預告辭退，就不得將被派遣勞動者作為規模裁員和因客觀情況發生重大變化而預告辭退的對象。

（四）非全日制用工中一般法的補充適用

1、非全日制勞動合同可否解除的問題

《勞動合同法》在關于非全日制用工的”特別規定“中，只規定勞動合同終止，而對勞動合同解除未作規定。那么，勞動合同解除制度是否適用于非全日制勞動合同呢？由于非全日制勞動合同可以由任何一方當事人隨時通知終止，故無需適用勞動合同解除制度。因為這種終止比勞動合同解除更為簡便，符合非全日制用工的短期性特點。值得注意的是，在此項制度中，非全日制勞動者雖然有終止勞動合同的自由，但沒有像全日制勞動者那樣得到職業安定保護。這可能是因為，非全日制用工制度旨在促進靈活就業，而非保障勞動關系穩定，故無需運用干預手段來保障其勞動關系的持續。

2、用工單位非全日制用工的法律適用

《勞動合同法》對勞務派遣可否選擇非全日制用工的問題未作規定?！秳趧雍贤▽嵤l例草案》（征求意見稿）第39條規定，勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是，可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作?！秳趧雍贤▽嵤l例》第30條僅規定，勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。可見，用工單位以非全日制用工形式適用被派遣勞動者，不為法律所禁止。若用工單位以非全日制用工形式使用被派遣勞動者，就必然引出勞務派遣規范和非全日制用工規范如何適用于非全日制被派遣勞動者的問題。就勞務派遣法而言，《勞動合同法》第五章第二節和《勞動合同法實施條例》第四章關于勞務派遣的規定屬于一般法，而關于用工單位非全日制使用被派遣勞動者的專門規定則屬于特別法。就非全日制用工法而言，《勞動合同法》第五章第二節關于非全日制用工的規定屬于一般法，而關于用工單位非全日制使用被派遣勞動者的專門規定則屬于特別法。目前，上述兩種意義上的特別法即關于用工單位非全日制使用被派遣勞動者的專門規定，僅有”勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派

遣勞動者“，其余皆為空白，但勞務派遣一般法和非全日制用工一般法對用工單位非全日制使用被派遣勞動者如何適用的問題已經顯露，這兩種一般法是否都可全部適用，二者間若有沖突該如何選擇？由于派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者，被派遣勞動者只相對于用工單位才是非全日制勞動者，而相對于派遣單位則是全日制勞動者，故對于非全日制用工一般法的適用應當以保護被派遣勞動者合法權益為原則，例如，關于非全日制用工”可以訂立口頭協議“、”不得約定試用期“、”可以隨時通知對方終止用工“、終止用工”不支付經濟補償“的規定，就不應當適用；用工單位與非全日制被派遣勞動者的權利義務就不應當在勞動合同而應當在派遣單位與用工單位的派遣協議中約定；被一個以上用工單位使用非全日制被派遣勞動者，因雙重或多重用工關系間勞動義務交叉而損害其中某個用工單位權益的，責任就不應當由非全日制被派遣勞動者而應當由派遣單位承擔。

四、勞動合同跨越《勞動合同法》生效前后的法律適用

《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》較之《勞動法》及其配套法規（即舊法），屬于新法。由于《勞動合同法》對《勞動法》不僅有補充性規定，而且還有突破性規定，對于跨越新法生效前后的勞動合同，即訂立于《勞動合同法》生效前、解除或終止于《勞動合同法》生效后的勞動合同，就存在適用新法與適用舊法的銜接和交叉的問題。其中的具體問題主要有：（1）新法對新法生效前的勞動合同運行是否有溯及力？（2）新法生效后的勞動合同運行是適用舊法還是適用新法？對此，《勞動合同法》及其《實施條例》雖然已作規定，但仍留有漏洞。

（一）新法對新法生效前的勞動合同運行是否有溯及力

關于新法的溯及力問題，新法遵循了立法通例，即以法不溯及既往為原則，溯及既往只是法定例外。并且，就實踐中易于模糊的問題，《勞動合同法》第97條作出了法不溯及既往的專門規定。其一，作為應當訂立無固定期限勞動合同之條件的”連續訂立二次固定期限勞動合同“，次數自新法生效后開始計算。其二，”自用工之日起一個月內“應當訂立書面勞動合同的規定，不適用于新法生效前所存續的未訂立書面勞動合同的勞動關系，即其訂立書面勞動合同的一個月寬限期自新法生效之日起算。其三，新法關于勞動合同解除或終止的經濟補償的規定，不適用于新法生效前的勞動合同存續期間。

對于法不溯及既往原則的例外，《勞動合同法實施條例》有溯及既往的特別規定，即第9條所規定的，作為應當訂立無固定期限勞動合同之條件的”連續工作滿十年“，”應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限“。但是，對于”《勞動合同法》施行前的工作年限“的計算，是否適用第10條所規定的規則，即”勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限“，則不明確。因為該規則所在的第10條，規定的是勞動合同解除、終止經濟補償年限的計算規則，而作為經濟補償年限的連續工作年限和作為應當訂立無固定期限勞動合同之條件的連續工作年限具有不同的法律屬性。但是，在新法生效前若發生”勞動者非因

本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作“的情形，其連續工作年限的計算，也應當適用”勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限“的規則。因此，在今后的立法中應當明確規定：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，作為訂立無固定期限勞動合同之條件的”連續工作滿十年“，應當包括勞動者在原用人單位的工作年限，而不論原用人單位是否已經向勞動者支付經濟補償。

（二）新法生效后勞動合同運行是適用舊法還是適用新法

關于新法生效后的勞動合同運行對新法、舊法適用的問題，《勞動合同法》第97條中規定，”本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行“。其中的”繼續履行“，包含兩個層次：

1、勞動合同期限的繼續。在新法生效后，勞動合同期限仍然以舊法規定和勞動合同約定為依據。這不存在疑義。

2、勞動權利義務的繼續。在新法生效后的勞動合同存續期間，新法生效前依據舊法約定的勞動權利義務是否仍受舊法約束的問題，則不明確，并且有歧義。一種觀點是，即使新法、舊法的規定有差異，仍然適用舊法履行勞動合同。另一種觀點是，依據舊法約定的勞動合同內容與新法抵觸的，應當適用新法，即以新法的規定取代或者依據新法變更勞動合同中與新法抵觸的內容。我們贊同后一種觀點。這是因為：舊法規定與新法規定抵觸的，在新法生效的同時即被廢止，對屬于繼續性合同而非一次性合同的勞動合同就不應當繼續適用。如果允許舊法在新法生效后仍然適用于符合舊法規定而不符合新法規定的勞動合同內容，將排斥新法的適用，就導致法律適用上的不平等，這違背了平等保護勞動者的原則。

五、《勞動法》配套法規與《勞動合同法》的適用關系

《勞動法》頒布后，為實施《勞動法》而制定的配套法規和規章，統稱為《勞動法》配套法規（以下簡稱配套法規）。其與《勞動法》在法律適用上的關系，有適用優先和效力優先兩種。所謂效力優先，是指《勞動法》作為配套法規的上位法，其效力高于配套法規，配套法規與其發生抵觸的，適用上位法的規定；所謂適用優先，是指配套法規與《勞動法》不相抵觸的，則應當優先適用和援引配套法規，原因在于配套法規的可操作性更強。其與特別法不同的是，特別法在內容上是與一般法有差異，而配套法規在內容上與上位法的規定必須是一致的，只是內容更為具體詳細。

《勞動合同法》生效之后，配套法規中，與《勞動合同法》及其《實施條例》相抵觸的規定，不予適用；不抵觸的仍可適用。關鍵是如何理解其中的”抵觸“。

《勞動合同法》與《勞動法》配套法規具有上位法與下位法、新法與舊法的關系。就上位法與下位法之間而言，在勞動法語境中，”抵觸“尤其特定含義。基于勞動法的勞動基準法（或稱”保底“法）屬性，高位階規范性文件是低位階規范性文件 的基準，低位階規范性文件規定的勞動者利益不得低于但可高于高位階規范性文件規定的勞動者利益標準。因此，在勞動法語境中，判斷低位階規范性文件與高位階規范性文件是否抵觸的標志，不是內容是否一致，而是低位階規范性文件規定的勞動者利益是否低于高位階規范性文件規定的勞動者利益標準，”低于“則為抵觸，否則不抵觸。故當勞動法體系中不同位階的規范性文件就同一問題或事項做出不同規定時，就應當按照對勞動者更有利的規定執行。此即”更有利原則“。例如，周最高工時《勞動法》規定為44小時，而此后的國務院文件規定為40小時，故按照周40小時的標準執行。

就新法與舊法之間而言，新法可以修改、補充舊法的規定。因而，在基于”更有利原則“的下位法與上位法抵觸的判斷中，應當排除新法對舊法修改的情形。即是說，《勞動合同法》的規定，若是對配套法規的修改，即使《勞動合同法》的規定不比配套法規中的規定更為有利于勞動者，仍應適用《勞動合同法》的規定。例如，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發【1994】481號文，以下簡稱《經濟補償辦法》）第5條規定，勞動合同解除的經濟補償，工作年限不滿1年的按1年的標準，即按1個月工資的標準支付；而《勞動合同法》第46條規定，勞動合同解除或終止的經濟補償年限，6個月以上不滿1年的按1年計算，支付1個月工資的經濟補償；不滿6個月的，支付半個月工資的經濟補償。在這里，《勞動合同法》對《經濟補償辦法》的規定已作修改，就不應當以下位法規定比上位法規定對勞動者更有利為理由適用《經濟補償辦法》的規定，而應當適用《勞動合同法》的規定。

對于配套法規與《勞動合同法》是否抵觸的判斷，還應當注意二者間的補充關系。例如，對作為計算經濟補償基數的”月工資“，《經濟補償辦法》第11條和《勞動合同法》第47條的規定可作如下比較：

一般法 特別法

低薪勞動者的低限規定高新勞動者的高限規定《經濟補償辦法》第11條第1款：企業正常生產情況下勞動者解除合同前12個月的月平均工資。第2款：勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。未規定《勞動合同法》第47條第3款：勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。未規定第2款：勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。

比較可知，《勞動合同法》只有高薪勞動者經濟補償的特別高限規定，而對低薪勞動者經濟補償未作特別低限規定，《經濟補償辦法》則相反。因而，《經濟補償辦法》關于低薪勞動者經濟補償的低限特別規定與《勞動合同法》關于高薪勞動者經濟補償的特別高限規定，是互補關系，而不是抵觸關系。

關于低薪勞動者的經濟補償基數（即”月工資“）的低限，還需要進一步探討《勞動合同法實施條例》第27條與《經濟補償辦法》第11條第2款的關系。《勞動合同法實施條例》第27條規定，”勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算?！捌渑c《經濟補償辦法》第11條第2款的關系，若理解為修改關系，舊法則與新法抵觸而不得適用；若理解為補充關系，舊法則與新法不抵觸而可適用。

我們認為，這里存在經濟補償基數低限的兩種情形，《經濟補償辦法》第11條第2款規定的低薪勞動者是本人月平均工資低于企業月平均工資的勞動者，其經濟補償基數低限為企業月平均工資；《勞動合同法實施條例》第27條規定低薪勞動者是本人月平均工資低于當地最低工資標準的勞動者，其經濟補償基數低限為當地最低工資標準。實踐中，勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的現象，一般是違法現象，其作為合法現象僅可能發生在臨近勞動合同解除或者終止時提高最低工資標準的場合。根據《勞動合同法》第85條的規定，用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，應當支付其差額部分，并且按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。這表明，以當地最低工資標準作為經濟補償基數低限，似乎不妥。正確的作法應當是在最低工資標準和加付賠償金的基礎上重新計算其月平均工資，并以此為經濟補償基數低限。而《經濟補償辦法》第11條第2款規定的低薪現象，是合法低薪，即不低于最低工資標準的低薪。因此，不應當將《勞動合同法實施條例》第27條所規定經濟補償基數低限理解為是對《經濟補償辦法》第11條第2款所規定經濟補償基數低限的修改和替代，否則，不僅違背法理，而且對勞動者極為不利。

此外，在《勞動合同法》的有權解釋未頒行之前，對《勞動合同法》的解釋應當以 《勞動法》及其配套法規中繼續有效的規定為依據。由于配套法規中的很多內容是對于《勞動法》相關規定的具體解釋，在《勞動合同法》生效之后，因其未被宣布失效，當然可以作為解釋《勞動合同法》相關規定的依據。例如，在《勞動合同法》第40條、第42條中所稱的”規定的醫療期"，在沒有新的相關規定出臺之前，就應當依《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第3條和 《勞動部關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》第76條的規定來確定。

第二篇：國際勞動合同法律適用若干問題

國際勞動合同法律適用若干問題探討

內容摘要：隨著全球自然人遷徙自由和國際勞動力市場的形成，國際勞動合同的法律適用問題日益突出。國際勞動合同較之一般合同其法律適用更具復雜性和獨特性。本文在分析國際勞動合同法律特征的基礎上，探討其法律適用的理論及勞動者的權利保護等問題。旨在促進勞動合同法律沖突的解決，保護國際勞動合同關系中的當事人的合法權利。①

資本全球化的發展及生產過程的國際化，跨國勞動事實大量發生。勞動者在世界范圍內流動的空間范圍擴大，可以到其他國家提供勞動和服務。由于各國勞動法律制度存在很大差別并將繼續存在下去，跨國勞動爭議的發生難以避免。

勞動合同的法律適用 ,是勞動法制度中的重要組成部分。國際勞動爭議的解決并不只涉及沖突法問題，法律沖突問題常常與各國憲法、勞動保護與社會保障立法重疊，反映了勞動法在國內法律制度中的特殊地位。因此形成統一的制度很困難，它是各種不同方法的混合，不易相互協調。勞動合同的法律適用是跨國勞動爭議中經常發生的一個問題。它不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛，有效地保護當事人的合法利益，對營造一個開放、公正、有序的勞動力市場，吸引海外人才也會產生重要影響。②確定勞動合同的法律適用，對解決日益增加的國際勞動糾紛、保護當事人合法權益具有重大意義。

一、勞動合同法律適用的特點

國際勞動合同的法律適用因其涉及國家政策的干預和調控，以及國際社會對勞動者保護，其在國際私法的許多制度上都有其獨特性：

（一）勞動合同法律適用的復雜性

勞動合同是勞動法律制度中的重要組成部分，勞動合同的法律適用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法領域；不僅包括國內法，還包括國際法。其私法或民法的一面導致合同法的一般原則——意思自治得以適用，當事人可以選擇適用于合同的 ①盡管集體勞動協議中也可以有法律選擇條款，但集體勞動協議的法律適用問題至今仍很模糊，沒有明確的立法，也很少有相關案例佐證。因此本文主要研究個人勞動合同。② 單海玲：論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，http://www.tmdps.cn/display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的屬性使得當事人意思自治受到限制。當事人選擇法律要受勞動履行地的強制規則、最密切聯系地法、法院地強制規則及有利于保護勞動者的強制性規則等多重限制。如1987年《瑞士聯邦國際私法》規定：當事人可以選擇合同應適用的法律，但當事人選擇的范圍僅限于勞動者慣常居所地國家的法律、雇主營業所、住所、慣常居所地國家地法律。1969年《奧地利國際私法》允許當事人采用明示及默示的意思表示選擇法律，但該法第44條第1款規定：在勞動合同中，當事人選擇法律的方式只能是明示的。此外，多數國家明確規定，國際勞動合同不得通過選擇法律剝奪雇員依據其履行合同的慣常工作地國家法律中強制性保護規定，以防止雇主通過選擇法律，規避與合同有密切聯系的國家法律中強制性規定，而這些限制性規定，通常涉及勞動安全保障、最低工資標準等與勞動者基本勞動保護及國家公共利益有關的內容。

（二）強制性規范的優先地位

在勞動合同的法律適用中，強制性規范具有超越當事人選擇的效力。正如國內合同一樣，國際合同通常也反映了立法秩序與私法秩序優越性的相互轉換。私法秩序，這一術語是當事人協議選擇適用于合同的法律。而立法秩序則是強制性規則優越性的體現。每一主權者都會要求本國制定的勞動保護和管理方面的行政法律規則在其領土上予以適用，同時要遵守其締結的國際法中對勞動者保護的強制規則。在國際私法上它們常常表現為“直接適用的法”。強制性規則包括工作履行地的強制規則和法院地的強制規則。

根據《羅馬公約》第6條規定，“當事人間進行的法律選擇，不具有剝奪被雇傭人所享有的，當其未進行法律選擇時，第2款下強制性法律所提供的法律保護的效力?！边@通常是工人慣常履行工作地、受雇時營業所所在地或與合同有更密切聯系的另一國家強制規則。公約第7條又規定：無論如何，不應限制法院地強制規則的適用，而不管該法律是否適用于合同。此時，法院地的強制規則似乎具有絕對適用的效力。例如英國法院處理涉及勞動合同的案件時，如果當事人選擇魯里坦尼亞王國的法律作為準據法，在沒有選擇時應適用的法律是安大略法。在這種情況下適用魯里坦尼亞王國的法律不會剝奪安大略法中的強制性規范提供給雇員的保護。盡管魯里坦尼亞王國的法律更有利于雇員時會適用，但羅馬公約第7（2）似乎要求英國法院不考慮適用于合同的法律，而適用英國法中的強制性規范，即使英國法對雇員提供的保護少于任何一種外國法，英國法院也會適用其強制性規范。

（三）法律適用的不確定性突出

當事人選擇法律的重重限制，各種強制性規則及公共秩序等國際私法制度的適用，使國際勞動合同的法律適用極大地脫離了一般合同法律適用的預期，表現出不確定性的特征。當事人選擇法律時，必須綜合各相關法律，否則這種選擇不可能發生實際適用的效果。這導致了當事人選擇法律的難度，而且無論當事人考慮得如何周全，也難以預料種種實際情況。涉外合同中，意思自治的產生與發展一個很重要優點是其可帶來法律適用上的確定性與可預見性。但在勞動合同的法律適用中，這些優點蕩然無存，留給實踐工作者的是極大的不確定性。因此，一些歐洲學者對將勞動合同法律適用建立在一般合同法律適用上的機制表示懷疑。這無疑與勞動合同適用上的獨特性相關。

（四）勞動者權益保護原則的主導作用（社會保障）

在國際勞動關系領域，勞動者與雇主處于非平等的法律地位，無論是合同還是侵權糾紛中，勞動者處于更需要保護的境地。對弱者權益保護是當前國際社會的總趨勢，這將在后面論及。勞動爭議的解決中，勞動者權益保護是貫穿整個過程的一個中心原則。

二、國際勞動合同的法律適用理論

關于勞動合同的法律適用，目前國際上主要有兩種觀點。一是美國屬地主義的主張，另一是歐洲沖突法的主張。

（一）美國的屬地主義主張

美國沖突法學者傾向于將雇傭關系的法律沖突問題簡單地視為一般合同的法律沖突問題。提倡對雇傭合同及有關事項適用單一實體規則的是艾倫茨威格。第二次沖突法重述雖然包含一個關于服務履行的特殊規范，但是該規范既適用于明確的雇傭合同，也適用于獨立締約人間締結的合同。③這種現象的出現可能有多種原因，其中最主要的是勞動合同法律沖突的案例在美國不夠豐富，而且主要涉及經理或職業性的高級雇員，涉及體力勞動者的很少。但是，這并非說美國勞動立法中不存在典型的案例。只是由于諸多原因，尤其是由于美國的方法論，勞動事務被認為涉及行政法和行政代理機構，因此僅將這些問題視為美國國內法中的國際事務方面問題，而不將其作為沖突法問題對待。因而經常注重實體規則 ③ 二者的區別是很重大的。獨立締約人間的合同通常是平等主體間的民商事性的合同，各國及國際勞工組織通常將其與勞動合同嚴格區分。在法律適用上前者常適用一般合同的規則。及由此作出的判決結論，而不重視一般的沖突法原則。

另一個原因是學者對該問題缺少真正廣泛重視和研究。他們認為，上個世紀六十年代的美國沖突法革命是方法論的革命，而不是規范特殊類型案例的規則的發展。盡管實踐中學者對這些規則存在爭論，但其對沖突法工具的運用如定性、反致等非常有限。美國高等法院和國家關系委員會傾向于適用立法的地理范圍來解決國際勞動關系的法律沖突問題，即僅僅考慮勞動法及規范的領土適用問題，而不是通過傳統的沖突規則來解決爭議。該方法在法國體現為直接適用的法。盡管美國在勞動問題上也常考慮政府利益的分析。并常以此類案例論證政府利益分析說，但是柯里認為，在大多數勞動雇傭案例中，其他國家的利益可以忽視。④法院地美國的利益是必須予以考慮的。因而美國在勞動合同的法律適用上，堅持屬地主義的觀點，主要從考慮美國勞動法的域外效力問題角度為出發點，以勞動法的地理范圍來面對勞動合同法律適用的沖突。

因此，國際勞動關系較少受到美國沖突法學者的關注。但仍有不少美國學者認為，隨著投資多元化的發展，勞動關系中法律沖突解決的意義比實際認為的更重要。他們認為，二十世紀六十年代美國的沖突法革命，實際上很大程度歸功于勞動案例的發展。但隨著不斷發展的相互依賴的世界的發展，美國最終也會關注其他國家的勞動法。

（二）歐洲的沖突法主張

1、沖突法方法的適用：歐洲國家的勞動合同的法律適用制度，是以1980年《歐共體國際合同義務法律適用公約》（以下簡稱1980年《羅馬公約》）為基礎確立起來。同時，歐盟有關指令及判例法也發揮著重要作用。這些規則確立了根據國際私法規范解決合同法律適用的基本制度。1980年《羅馬公約》第3、6和第7條規定了勞動合同的法律適用問題。據此當事人可以選擇雇傭合同的法律適用。法律選擇不能具有剝奪雇員在沒有選擇時強制性法律規則對雇員保護的效力，在未選擇時，應適用的法律通常是雇員慣常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暫時受雇于另一國。如果他沒有在任何一個國家習慣性地完成工作，應適用的法律將是他受雇傭營業地所在國的法律。但如果從總的情況看，合同與另一國家的法律有更密切的聯系，上述規則均不適用，而該國法律則予適用。

《羅馬公約》奠定了歐洲勞動合同法律適用的總體框架，是歐洲各國解決合同法律適用的基本依據?！豆s》將勞動合同納入合同的法律適用范圍內，作為一種特殊合同。《羅 ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 馬公約》仍以合同的法律適用原則為出發點，即允許當事人選擇法律。但選擇要受到若干限制，如受到工作履行地的強制規則、最密切聯系地的規則、法院地強制規則及保護工人的強制性規定的多重限制。各主權國家也有權制定的涉及公共秩序和勞動保障的法律，它們要求適用于實施國領域內的所有人或事，公共秩序具有國家主權的意志，一國有權在其領域內拒絕適用違反國家普遍接受的基本原則的法律。

2、歐盟統一實體法律規范的適用

歐盟制定了許多處理勞動關系的實體規則，如1618/68規定工人的自由移動（納入歐共體條約第39條），確立了成員國社會保障制度的協調的1408/71規范和574/72（歐共體條約第42條），關于雇員退休金權利保護的98/49/EC和歐洲工會的94/45指令，91/533雇主告知雇員在另一國工作條件的義務等。這些實體規范適用于歐盟內廣泛的勞動和社會保障事務，當然也是合同法律適用中必須考慮的。但是這些范圍內的事項是否也可通過沖突規范來解決，歐共體條約及相關規定并未說明。但其從實體法角度對勞動合同關系的影響是不容忽視的。歐盟的實體規范成為歐洲勞動合同法律適用上的又一個重要特點。

因此在勞動合同中，首先適用當事人選擇的法律，當事人沒有選擇或根據合同情況不能推定當事人意向的，適用最密切聯系的地方的法律。但無論如何應適用的法律不能與工作履行地及法院地的強制性規定相抵觸。盡管勞動關系的性質有其特殊性，關于合同法律適用的理論各異，但當前國際私法規則的調整仍是解決其法律沖突的、為國際社會所廣泛接受的一種有效方法。

三、法律適用盡可能有利于勞動者權利的維護

強調對勞動者（弱者）權益的保護是由勞動者在談判中的弱者地位決定的。有利于勞動者權利保護是國際勞動合同法律適用的一個重要特征?，F代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。人文關懷是人文精神的集中體現，而人文精神是國際私法的永恒主題，國際私法的構建應貫穿人文精神?，F代國際私法對弱者的人文關懷不但表現在有利原則、強制性規范和公共秩序保留等原則和制度層面，而且還反映在具體的法律適用規范之中。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。⑤

⑤ 徐東根：人文關懷與國際私法中的弱者權利保護，www.tmdps.cn

（一）勞動權益保護的重要性

1、勞動保護的缺失會對勞動者及其家庭帶來負面的后果，同時，勞動者的權利或保障的缺失對企業自身的利益也產生相反的作用，并且會對整個社會產生一種負面的影響。更重要的是，有證據表明，這些變化對婦女的影響程度超過了對男性的影響。處于這種狀況中的勞動者不僅喪失了勞動法規所賦予他們的權利，而且在獲得主管勞動監察部門的保護或通過勞動法庭尋求補救方面存在困難。在很多國家，他們完全被排斥于社會保障保護之外或處于一種邊際化地位，他們得到的好處大大少于那些被承認為雇員的工人。⑥

2、勞動者勞動保護的缺失也會影響到雇主，也就是說，它會破壞勞動生產率和扭曲企業之間的競爭，無論是在全國范圍內、行業部門水平上還是在國際范圍內，以至于經常損害那些遵守法律的企業的利益。法律確定性的缺乏還會導致做出把“自營就業”勞動者重新劃為雇員的司法裁決，這會對企業造成重大的難以預測的經濟后果。同時，工作缺乏穩定性或晉升前景的現實最終會使勞動者喪失他們對企業的承諾，并會促使成本很高的勞動者替代周轉率的不斷上升。

3、缺乏勞動保護的另一個問題是忽視培訓，包括對在危險環境下工作的培訓。企業會不愿意投資培訓那些可能不會長期留下來的勞動者。除非出于極其特殊的目的，否則用人企業也不會培訓由其他公司提供的勞動者。未經培訓的勞動者更易受到工作場所事故的傷害，并且會影響到企業的競爭力。更重要的是，培訓方面投資不足會削弱國家的競爭力。此外，在某些擁有大量不受保護工人的部門，這種負面形象可能會對招聘和留住勞動者造成嚴重問題。建筑業就是這些部門的一個例子。

4、其他方面。缺乏勞動保護還會對第三方的健康和安全及整個社會造成影響。有些事故，如那些由大型運輸工具造成的事故或工廠中發生的嚴重事故不僅造成了對環境的破壞而且造成了第三方的傷亡。另外從不交納社會保障費和稅收方面來說，缺乏保護還會對財政造成很大的影響等。

總之，勞動保護不僅對勞動者和企業是必要的，而且它還關系到重大公共利益。

（二）國際勞動合同的法律適用中對勞動者利益的保護

勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或 ⑥雇傭關系，國際勞工大會，第95屆會議2006年，報告五(1)，者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。1986年德國國際私法第30條規定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：

1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或

2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時，可以適用該另一國家的法律?！绷硗?，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規第67條都是保護勞動者的規定。從各國法律的規定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。澳大利亞關于國際私法的立法及一些案例法指引適用外國強制性規范時，類似地將其作為最低標準對待。

《羅馬公約》第6條（1）規定的規定：當事人的選擇不應剝奪雇員在沒有選擇時，應適用的強制性規范所提供的保護。設想以下幾種情況：

1、選擇的法律比強制性規則提供更少的保護（例如更短的終止雇傭通知的期限），此時不難看出，被選擇的法律適用時，雇員會明顯地被剝奪這些強制性規則的保護；

2、選擇的法律較之沒有選擇時的法律，能明顯提供雇員更大的保護（例如更長的終止雇傭通知的期限），此時選擇的法律應予適用。這是因為，如果依選擇的法律能得到更大的保護，雇員似乎不會被剝奪沒有選擇時，強制性規則提供的保護。在上述兩種情況中選擇的法律和沒有選擇時應適用的法律之間存在著直接的沖突。除了適用最有利于雇員的法律外，很難說有其他設想。

3、更復雜的是，選擇的法律與沒有選擇時應適用的法律不處于直接沖突，而只是在同樣的情況下提供不同的權利和補償。例如，在不公平解雇后，選擇的法律授予雇員復職的權利，但無補償；沒有選擇時應適用的法律只授權雇員在被解雇后得到補償。6（1）并沒有說明雇員不能也享有選擇強制性規范的保護。既然補償條款與恢復職務均為保護雇員，6（1）能使雇員享有雙重保護嗎？如果肯定回答就令人難以置信，因為沒有明顯的理由一個雇員要享受雙重保護，而不能僅僅以雇傭合同包含一個選擇法律條款為依據。不得不承認，適用的方法越恰當，越能更有利于雇員利益的保護，這與前面探討是一致的。當然，要決定哪一法律更有利不是輕易能決定的。此種情況同前述兩種情況只是程度不同，而非本質的區別。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）勞動者權利保護與各方當事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）說，沒有一國的勞動法具有絕對的優越性，只能說一些國家勞動法的某些方面比其他國家的更有利于保護工人。例如，對歐洲國家有關的案例研究顯示，依美國法的被雇傭的人們可能更樂于享受其服務，而當面臨解雇問題時，歐洲制度更適宜。許多在德國注冊的公司向外國派遣工人的實務表明，這些公司急于摒棄中東地區或北非某些法律的適用（如13個月工資制度、特別大方的休假條款等）。⑧

因此，無論如何，如果只考慮在所有案例中給予工人最有利的法律是過于簡單的想法。法律亦強調各方當事人利益的平衡。在勞動關系中，勞動法同時所具有的行政法性質及國家間主權平等、互不歧視等原則的適用，使國際勞動關系中法律爭議的解決并非一個“保護弱者權益原則”可統括，國際勞動合同的法律適用在具體情況下有不同的規則。

首先，法律制度的優越性與否常常不易確定，當不同的法律制度以不同的方式適用于相同的事務時，會產生取舍的問題。例如，如果工人從一個法律制度享受長時間的解雇通知期限，而另一法律制定則提高更好更實在的服務。該問題可通過參考一個特定的法律制度的優點和缺點相互交融的程度，在更廣的范圍上進行研究。

其次，即使所涉及兩個法律制度是可比的，只有在此類對工人產生的利益在當事人能力范圍內時，強制性法律條款的利益才能實現。例如，較長的假期或哺乳期、更好的服務保障。如果工人的情況正好符合公共基金的規定，根據選擇的法律他就有權得到支付。這是對適用最有利于工人的法律的事實方面的特殊要求。選擇法律制度不得不接受有關范圍的限制。

再次，如前所述，通常被視為強制性的大部分法律條款要求集體適用。在當事人選擇或其他情況下，提高待遇的法律條款在工作地強制適用是很困難的。例如，涉及到工人代表時，根據前述南斯拉夫憲法法院的判決，其工作時間改善的地方規則是一個集體性的，適用于前南斯拉夫外國企業所雇用的所有工人。另外每個國家在實際中都有關于特殊范圍工人保護的法律條款。雖然這些條款的范圍和實質有很大差異。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或婦女完成某種任務或輪班的禁止規定。可能有特殊情況，如哺乳休假。在涉及到殘疾人或任何弱勢人群的雇傭時，也會對雇主加以特殊的義務。

關于從事可比較工作的工人的平等待遇問題。通常認為規定移民工人平等待遇的國際條約是為了建立最低最低標準。很多國內法籠統規定禁止歧視是不恰當的，平等待遇傾向于精確比較。在涉及到外國法支配的勞動合同時，不管外國法是否強制性，依外國法給與一個工人的好處可以賦予其他工人要求被同等對待的訴權。平等待遇問題在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其勞動關系適用外國法的工人的工作與工作分配國國民的工作不具有可比性。最后盡管給予工人優惠待遇的公共秩序很重要，但可能會有一些偶爾同其相沖突的事項。例如有的強制性條款不只保障最低工資，也限制工資增長。而且在勞動法的某些領域，雇主和工人的某些權利和義務是謹慎地平衡的（例如在涉及到約定性競業禁止和商業秘密揭示時）。在這些情況下允許法律僅僅保護一方當事人利益似乎很困難。

盡管將來的發展很難預料，但跨國勞動爭議的解決肯定不會趨于容易。國際勞動關系中的問題大量產生和發現，國際勞動合同的法律適用將面臨重大的困難和壓力。因此有人認為現行傳統方法失敗了，當事人幾乎難以預見要適用的法律。甚至有人認為如果勞動合同準據法規定為由工人工作履行地法決定，也許會更好。但是無論如何，正如國際私法在當代的發展一樣，國際勞動合同的法律適用也面臨著許多困境和困惑，需要我們去探討和解決。隨著經濟全球化的發展，國際勞動關系中的爭議仍在大量發生，公平合理地解決勞動合同的法律適用問題是國際私法理論和實踐均不容回避的一個重要問題。

第三篇：我國涉外勞動合同的法律適用

國際私法結課作業

我國涉外勞動合同的法律適用

我國涉外勞動合同的法律適用

摘 要：通過規定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權益是國際私法領域的一大發展趨勢。去年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》也對此做了明文規定,彌補了我國在這一立法領域的空白。但目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題依然不夠完善。本文對我國現行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結合我國實際，勞動合同履行地在中國境內的法律適用、勞動合同履行地在中國境外的法律適用，兩個方面進行分析。并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業以及中國人到國外工作已經是越來越多。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》

等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。

一、涉外勞動合同糾紛與法律適用的含義。

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內，但用人單位或者勞動者為外國企業或外國自然人的涉外勞動合同糾紛；另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。法律適用就是指在具體的法律事實出現后,通過將其歸入相應的抽象法律事實,然后根據該法律規范關于抽象法律關系之規定,進而形成具體的法律關系和法律秩序。我國社會主義法律適用時應遵循以下原則：(1)以事實為根據、以法律為準繩的原則；(2)公民在適用法律上一律平等原則；(3)司法機關依法獨立行使職權的原則；(4)專門機關工作與群眾路線相結合的原則

(5)實事求是、有錯必糾和國家賠償原則。所以在涉外勞動合同糾紛方面，我國應在遵循《立法法》規定的原則的基礎上靈活掌握。

二、勞動合同履行地在中國境內的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業或外國自然人（指具有外國國籍的人或無國籍人）。其表現為三種類型：1，用人單位是中國企業（包括外商投資企業），勞動者是外國自然人，即

通常所說的外國人在中國就業；2，用人單位是外國企業，勞動者是具有中國國籍的人；3，用人單位是外國企業，勞動者是外國自然人。

1、外國人在中國就業適用中國勞動法律規范。

雖然我國勞動法規定外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是由于法律不夠完善，對于外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低于中國國民的社會保險待遇。

2、外國企業與中國勞動者發生的涉外勞動合同糾紛按雇傭關系處理。

根據中國勞動法第二條的規定，中國境內的企業與勞動者為履行勞動合同發生的勞動合同糾紛適用勞動法，由此可見，對于外國企業與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規范，而是傾向于按照雇傭關系處理，適用有關雇傭關系的法律規定。

3、外國企業與外國勞動者適用最密切聯系原則。

由于勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。外國企業與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據中國合同法關于涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯系原則確定合同準據法。

三、勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛；2，外派勞務

與中國用人單位之間的勞動合同糾紛；3，中國企業駐外人員與中國派出企業之間的勞動合同糾紛；

關于涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。我國船員向外國船公司在我國主張船舶優先權或工資的，應當屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產生才具有船舶優先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人（以下簡稱船方）沒有書面合同，那么，只有當船員與船方的關系受勞動法的調整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優先權。涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

勞務輸出合同糾紛的法律適用和中國企業派出人員勞動合同糾紛的法律適用法律上都明確的規定，所謂仁者見仁，智者見智。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐

縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：

（一）、有限度地適用當事人合意選擇的法律

（二）、在缺乏當事人合意選擇法律的情況下，優先考慮適用勞務實施地和雇主營業所所在地國家的法律

（三）、勞動法中的強制性規定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位

五、關于完善我國涉外勞動合同法律的建議

（一）、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規定涉外勞動合同的法律適用。

（二）、通過司法解釋指導司法實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關規定

（三）、考慮制定《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發展的需要。

我國已經加入世界貿易組織，創造一個健全的法制環境是應對加入WTO的挑戰所面臨的重要任務之一。完善我國調整涉外勞動合同關系的立法，是法制的需要，也是穩定涉外勞動關系的必要條件，我們的立法者應當為此加倍努力。

參考文獻

[1] 論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，單海玲，2003年4月

[2] 《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，2005年4月

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 國際私法論文庫，華東政法學院國際法論壇，2003年4月

第四篇：勞動合同中可以約定適用外國法律嗎？.

勞動合同中可以約定適用外國法律嗎？

在民事合同中，當事人一般可以自行約定適用于該合同的法律，在國際商事合同中，即可以約定適用中國的法律，也可以約定適用外國的法律。那么和老外簽勞動合同，能約定適用外國的法律嗎？

筆者認為，由于我國的企業類型很多，員工的類型也很多，難以一概而論，不過一個總的原則是，除外國企業與其自行雇傭的人員之間可以適用外國企業本國法以外，勞動合同中不能約定適用外國法律。

企業有中外之分，員工也有中外之分。如外國企業與其外國雇員完全是按照外國企業本國法建立勞動關系的，外國雇員在中國的工作也僅是其在外國企業受雇后的工作內容之一，他們之間的勞動關系仍然受外國企業本國法的管轄。

但是外國企業在中國經營，總是需要雇傭中國員工的，外國企業與中國員工之間的勞動關系就必然要適用中國的法律。同樣，在中國注冊的企業（包括外國企業在中國開辦的子公司、以及外國公司與中國公司合資合作組建的公司）雇傭了外籍員工，他們之間的勞動關系也應適用中國的法律。

這是因為在世界范圍內，國家多是在三個層面上對勞動關系加以調整的，即勞動基準法、集體合同制度、勞動合同制度或個別勞動關系調整制度。勞動基準法，在我國指的是包括勞動法在內的各種勞動法律法規，是所有的勞動關系都必須遵守的基礎性規范，是最低的勞動標準，不允許在個別勞動關系中加以改變或限制。各國的實踐是只要勞動關系存在于某一國家內，該國的勞動基準法便直接適用于這一勞動關系，而不論建立這一勞動關系的人是中國人還是外國人。在這種情況下，即使用人單位聲稱它是按照某一外國的法律與員工建立勞動關系的，這種說法也不成立。他們之間的勞動關系仍然要執行中國的法律。

第五篇：外國人在中國的勞動合同的法律適用

外國人在中國的勞動合同的法律適用

一、關于涉外合同的一般法律規定

外國人在中國的勞動合同屬于涉外合同，涉外合同的法律適用，首先應當考慮我國有關涉外合同的法律規定。具體有：

《中華人民共和國民法通則》第145條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

《中華人民共和國合同法》第126條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》

第3條 當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第5條

（一）當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。

第8條 在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經營企業合同；

（二）中外合作經營企業合同；??；

（九）中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

二、關于中國境內的涉外勞動合同的法律規定

《中華人民共和國勞動法》第2條 在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

《中華人民共和國勞動合同法》第2條 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社

會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第2條 中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：①因確認勞動關系發生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；④因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；⑥法律、法規規定的其他勞動爭議。

《外國人在中國就業管理規定》第26條 用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。

三、外國人在國內就業是否可以選擇適用的法律

《民法通則》和《合同法》對涉外合同的法律適用問題做出了規定，但這些規定是否適用于勞動合同取決于勞動合同是否屬于“法律令有規定”的除外情形。

《勞動法》和《勞動合同法》雖然都規定了適用于在中國境內的用人單位與勞動者建立的勞動關系，但并沒有特別提及涉外勞動合同問題。

《外國人在中國就業管理規定》第26條有兩種解釋的可能，一種解釋是僅僅針對“勞動爭議”程序性問題適用《中華人民共和國勞動法》，勞動法本身確實包含了程序性規定；另一種解釋是所有勞動爭議的實體和程序性問題都應當適用《中華人民共和國勞動法》。

從普通法與特別法的關系來看，應當優先適用《外國人在中國就業管理規定》，從上位法與下位法的關系來看，應當優先適用《中華人民共和國勞動法》；從新法優于舊法的關系來看，應當優先適用《中華人民共和國勞動合同法》。如果勞動合同不屬于《民法通則》和《合同法》規定的除外情形，則當事人可以選擇應當適用的準據法。

學者對涉外勞動合同的性質和法律規定的理解不同形成了不同的觀點，主要有兩種不同的主張：一種觀點認為，涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》和《勞動合同法》，因為勞動合同有其特殊性，是一種主體雙方兼有平等性和隸

屬性的特殊合同?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā吠ǔ＞哂泄ㄐ再|，在一國境內具有強制力，以保護勞動者這一弱勢群體的合同利益，不能為當事人的選擇排除適用。雖然《民法通則》和《合同法》都規定涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但接下來有一但書條款，即法律另有規定的除外。在這里，法律另有規定的情形應當涵蓋《勞動法》、《勞動合同法》及《外國人在中國就業管理規定》等法律、法規中有關勞動合同的法律適用規定。因此涉外合同的當事人不能協議選擇法律適用。另一種觀點認為，涉外勞動合同首先應當適用當事人之間就合同及處理合同爭議協議選擇的法律；如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯系國家的法律，通常情況下是勞動實施地國家的法律。但是，不管是依當事人的選擇，還是依據最密切聯系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序和法律強制性規定。因為涉外勞動合同盡管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征?！逗贤ā分杏嘘P涉外合同的法律適用原則是一般合同的法律適用原則，仍應適用于勞動合同。涉外勞動合同當事人可以選擇法律適用，已經得到了大多數國家的認可，是一通行的法律適用原則，可以通過公共秩序原則達到保護勞動者權益的目的。

這就是為什么目前國內對于外國人勞動關系、勞動合同適用各地做法不一的原因，上海地區采用了有限適用勞動法的原則，允許當事人對于除了強制適用的部分標準以外的事項自由協商約定，甚至約定適用的法律。