第一篇：行政裁量考慮審查論文

ww w.5 Y k j.CoM文

章 來源

一、引言：問題的提出

《行政訴訟法》第54條

（二）5中規定，對于濫用職權的，可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在行政法理論上，也已經公認，該條款是針對濫用行政裁量規定的，而且，考慮不相關因素（take into account irrelevant considerations）或不考慮相關因素（don‘t take into account relevant considerations）都是濫用行政裁量權（或職權）的表現。（當然，濫用裁量還有其他表現，比如，目的不適當）。[1] 從司法審查的意義上去看，有沒有考慮不相關因素或者不考慮相關因素，自然也是一個很重要的控制行政裁量濫用的審查標準。究其原因，第一，這顯然是依法行政和法治的內在要求，反映了憲政體制下行政機關與立法機關的基本關系。在具體授權法中設計相關因素，實際上就表明了立法機關對行政機關行使該項裁量權的基本方向和軌跡的一種預期和態度，是追求立法目的實現的重要手段之一。作為立法機關的執行機關，行政機關當然必須服從和落實立法機關的意愿。

第二，這也是良好行政（good administration）的基本要求。因為通過相關因素本身，也透露出有關裁量權行使的基本信息，形成了決定考量的基本路徑，搭建了操作的基本平臺，有助于保持裁量決定的高質量和一致性。

咋一看好像對上述相關因素的審查標準的把握應該是很容易、很簡單的，不會有什么爭議。但是，如果我們仔細琢磨起來，就會發現實際上有很多問題是不清楚的，比如，相關因素是不是僅限于授權法上有明確規定的那些？如果不是，那么憑什么去推斷其為相關因素？在目前很多行政決定過程不完全或者根本不公開的情況下，怎么去判斷行政機關有沒有考慮不相關因素或相關因素？特別是，是不是只要行政機關沒有考慮相關因素，或者考慮了不相關因素，都一律導致行政決定無效和被撤銷？假如行政機關考慮了所有的相關因素，但卻在個別相關因素的權重上發生了問題，導致結果對當事人極其不公，是不是即便如此，當事人也不能就此提出異議？法院也無能為力？

對于諸如此類撲面而來的、在行政審判實踐中必然會遇到的、而且迫切需要解決的問題，我們卻在最高人民法院新近公布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》當中找不到任何解答。或許這是因為，迄今為止有關行政裁量的各種著述之中（包括論文和教科書）尚未對上述問題做過較為深入的探討，因而缺乏可供司法機關選擇的較為成熟的解決方案。但不管怎么說，上述的付之闕如至少說明，相關考慮的審查標準，從很大程度上講，至今仍然缺乏著可供司法操作的具體構造。要想把它真正變成法院手中揮舞自如、得心應手的“利器”，我們還必須進一步循著上述追問去思考，去構建其中更加細微、更加具體的內涵。

在這方面，英國、新西蘭、澳大利亞等普通法國家經過長期的判例與研究，已經形成了較為成熟、精湛的司法審查技術。更為重要的是，在這些普通法國家的司法審查中，相關考慮也是屬于合理性審查（也稱非理性審查）的一個亞標準，這與我國行政訴訟上的認識有著頗多契合與共鳴，借鑒起來也頗為順暢。所以，在本文中，我將通過對上述國家有關審判經驗與技術的分析，思考我國行政訴訟上相關技術的構建問題。基本的進路是，首先討論什么是相關因素、怎么去確認相關因素和怎么判斷行政機關有沒有考慮不相關因素。然后，我將解決考慮不相關因素、不考慮相關因素以及對各個相關因素的權重上會對行政裁量決定的效力產生什么樣的影響，這是整個相關考慮司法審查的核心之所在。

二、對相關因素的司法判斷

相關因素是指與作出的行政裁量決定之間的內在關系而言的，與行政裁量的各環節或要素之間有著某種合理的關聯性。它對作出上述決定的推理質量（the quality of reasoning）會產生一定的影響，能夠保證行政行為基本上按照法律設定的目標方向做出，有助于推進和實現法律所體現的特定目的和政策。一般來講，相關因素必須是和具體的授權規定或者整個法律相互吻合的。

從我國的立法例上看，對相關因素的規定大概存在著三種可能（情況）：一種可能是法律窮盡規定了所有有關實施某種行為時必須考慮的必要和充分條件，因此，相關因素也就非常顯然，行政機關沒有絲毫的裁量余地。另一種可能是法律規定了若干考慮因素，除此之外，還允許行政機關自己根據具體情況去裁量選擇其認為是充分的理由。再有一種可能就是法律沒有規定任何的相關因素，完全由行政機關自己去裁量選擇。

在我看來，上述第一種情況只能算是例外，后面兩種情況才應該是常態。因為，既然法律沒有明確拒絕行政機關可以裁量選擇其認為是恰當的考慮因素，那么，就應該認為這種考量自由是依附在行政裁量權之內的一個組成部分，構成了非封閉式的裁量結構。而且，像這樣的理解也是有例可循的，普通法上就是持這樣的開放性認識。荷林（D.Herling）就說，即便是立法上規定了相關因素，恐怕也很難說這些列舉就是窮盡的。[2] 庫克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表達了同樣的看法，他說：“在權力的授予當中，可以是明示或默示地確定應當考慮的因素，并將其作為（行政機關應當履行的）一種法律義務。有些因素盡管在授權中沒有明確地規定出來，但是，很顯然，對于行政決定（的作出）具有實質意義。如果沒有直接考慮這些因素，那么就違背了立法目的。”[3] 所以，除非授權法肯定無疑地規定出其所列的相關因素就是窮盡性的、排他性的，不允許任何的增刪，否則的話，我們應該把授權法上的列舉理解為是開放性的。

1、法院如何判斷哪些屬于相關因素？

在后兩種情況下，除了法律已作規定的以外，究竟要考慮哪些因素，行政機關無疑具有初步的判斷權。但是，如果在這個問題上發生爭執，相對人認為行政機關考慮了不應該考慮的因素或者沒有考慮應該考慮的因素，那么，就必須由法院來闡釋、來作最終的判斷。所以，那種認為判斷哪些屬于相關因素的權力完全掌握在行政機關手里的觀點，是不成立的。

當然，法院不可能、也不允許“信天游”（陜北民歌的這個曲調名很能夠描繪出這種意境），法院在憲政秩序中所扮演的角色決定了其必須緊緊圍繞著具體法律規定和依法行政要求來解釋。這與憲政結構之中法院對立法機關的服從關系有關。由于英國推崇議會至上，我國實行的是人民代表大會制，立法權（機關）在政治結構中都是至高無上的，所以，反映在行政訴訟（司法審查）中法院判斷行政行為之根據與要求上，恐怕兩國之間會有很多的近似之處。也就意味著，普通法上法院對相關因素的很多檢索與判斷技術，在我看來，能夠很好地援用到我國。其中包括：[4]

第一，法律明確規定的行使行政裁量權必須具備的法律和事實條件，定然是相關考慮因素。而且，與這些條件有著內在合理的關聯性的其他因素，也應該屬于相關考慮因素。

第二，憲法和組織法上對該行政機關權限和職責的規定，特別是那些對一般權限的限制性規定，應該當作相關考慮因素來對待。

第三，根據法律上下文的語境（context），對立法機關的意圖做出某種設定或合理推測，也就是，必須從法律的內容、范疇和目的所隱含的意義之中去決斷某涉案因素是不是相關因素。比如，某人前不久剛因為嚴重違章被吊銷駕駛執照，現在又來申請。假設法律對這類情況沒有明確作出時限的規定（比如，多長時間之后才能再來申請？或者，終身不得再次申請？），但是，從駕駛員資格管理規定的主要目的之一就是維護公共安全上考慮，也可以推斷出上述違法情況可以成為決定是否發放駕駛執照的相關因素。

第四，根據行政法基本原則的要求，以及正確行使行政裁量權的情境和觀念，推導出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的觀念？是否有助于取得良好的社會效果？對相對人權益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考慮了其它可供選擇的方案（或建議）的成本和可行性問題？對于那些受到行政裁量決定影響的利害關系人的合理意見，是否予以了考慮？[5] 裁量決定的社會、經濟、甚至政治效益如何？等等。

當然，由于我國與英國畢竟法律制度各具特色，尤其是法源不盡相同，還有司法能動性不同，所以，在司法檢索的依據與進路上還是會有一定差異的。比如，英國有普通法與成文法之分，又因為是歐盟成員國，所以，法院也可以到普通法和歐盟法之中去尋找與涉案因素是否存在合理的關聯性。[6]

2、在具體個案的審理中怎么去發現行政機關有沒有考慮相關或不相關因素？

英國、新西蘭等國的法院很巧妙地運用了一個很有價值的審查技術，來幫助自己弄清上述問題。那就是借助行政程序上的說明理由和書面決定中的理由說明，從有關理由的闡述中，法院可以體察到行政機關在相關考慮上是不是出了問題，出了什么樣的問題。當行政機關沒有履行上述法定的說明理由義務，或者干脆拒絕履行上述義務的時候，對于法院審判來講，實際上是把所有問題都變得更加簡單化了。法院完全可以據此推斷行政機關作出上述裁量決定不具有充分的理由，超越了權限。并且，順勢轉到了對行政行為的程序性審查上，以未說明理由，違反了法定程序，來對行政行為的效力做出裁判。

近年來，在英國還逐漸出現一種趨向，就是把沒有提供充分的理由和不依法合理或理性行事聯系起來。這種跡象可以從英國高等法院對Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。喬治亙法官（Geoghegan J.）在該案判決中指出，所有有關權力行使的證據、資料和理由都要記錄在案，這在憲法上講是必需的。這句話也就暗示著如果沒有這樣做，就是濫用職權，就是不合理行事。[7]

上述審查技術運用到我國，當然也會收到同樣的成效。但是，恐怕不會發揮像英國那樣大的審查效應。這是因為，這種技術必須是在法律明確規定了說明理由之程序要求時適用。然而，在我國迄今為止一般的行政程序法仍然付之闕如，說明理由還沒有成為所有不利益處分的基本程序要求。

當然，在普通法上也不盡然是規定了說明理由，也會出現在特定個案中，法律沒有規定要說明理由的情況。那么，怎么判斷行政機關考慮了哪些因素？有沒有考慮不相關因素？或者該考慮的卻沒有考慮呢？這時候的確很困難。從英國、新西蘭的有關判例與研究看，可供法院進行推斷的依據主要有：[8]

第一，行政機關對該案件的集體討論或研究紀要（記錄）。這在司法審查（行政訴訟）時可以作為證據要求行政機關提供。

第二，看似巧合發生的事件也許并非巧合，其與裁量決定是不是有些關聯？

第三，在其他的場合，行政機關的主要負責人或辦案人員曾公開表達過對該案的看法和觀點。

第四，與以往同類案件相比，行政機關在處理上是否明顯存在差異？有沒有受到外在的不正當壓力或影響？

第五，只有是考慮了不相關因素之后才會做出的某些行為。

所有這些都值得我們參考。而且，在我看來，還可以有一個依據，那就是被告在行政訴訟中的答辯。對于授權規定和引起爭議的行政決定之間明顯不一致，如果被告不能自圓其說，不能做出合理的解釋，那么，也可以推斷其考慮了其他不相關因素或者沒有合理地考慮相關因素。

當然，法院的推斷，特別是要當作將來裁判的基礎的推斷，必須建立在比較客觀、有明顯邏輯說服力的材料之上，決不能是主觀臆想或武斷猜測。如果難以決斷，那么，就應該考慮改換別的審查標準（比如，目的不適當，顯失公正）。

在行政審判上，確認相關因素，或者有沒有考慮不相關因素固然很重要，但卻不是目的，不是法院的主要任務之所在。法院的核心任務是判斷不相關考慮在個案中究竟會對行政決定的效力產生什么樣的影響。這才是對此類案件審判的關鍵和核心。所以，以下我分幾個方面談這個問題。

三、考慮不相關因素對裁量決定效力的影響

考慮了不相關因素，是不是都必然會導致行政裁量決定無效和被撤銷？這個問題可以進一步分解成兩種情境來討論：一是當法律規定的相關因素不是窮盡性的時候，考慮不相關因素會對行政裁量決定產生什么樣的影響？二是當法律窮盡性規定相關因素的時候，又會怎樣？

1、當法律規定的相關因素不是窮盡性的時候

英國、新西蘭等國家的司法審查理論與判例均認為，當法律規定的相關因素不是窮盡性的時候，雖然考慮了不相關因素，但并沒有對行政裁量決定起實質性的影響作用，或者行政裁量決定仍然內在地（intrinsically）是合理的、適當的，那么也不會導致行政裁量決定的無效。[9]

所以，在這種情況下，審查的關鍵是，必須查明不相關因素的影響是不是實質性的，會不會推動行政裁量決定走向與法律設定的目標相背離的方向。或者換一個角度說，假設撇開（but for）不相關因素，對其他相關因素的考慮是不是已經足以保證行政裁量決定能夠成立？如果能夠的話，也就說明不相關因素對行政裁量決定沒有起到實質性（material）的影響。在司法審查上，可以采取這樣推論的公式：

考慮相關因素A1、A2、A3、…+不相關因素B1、B2、B3、…=結果R

如果，考慮相關因素A1、A2、A3、…=結果R

那么，上述不相關因素B1、B2、B3、…就不是實質性的。

反之，就是。

如果對不相關因素的考慮已對結果產生了實質性影響，足以推動、左右著結果的去向，那么，就應該撤銷行政裁量決定。而且，司法審查的程度也僅是到此為止，我們沒有必要進一步證明該不相關因素對于行政裁量決定是不是起著惟一（sole）或主導（dominant）的影響。[10]

實際上，對于上述審查技術，不能說沒有被我國法院和學者所完全意識到，比如，在某案中，一棟樓的兩戶人家相約一起升層建筑，因未經過合法批準，行政機關對1號戶處以每平方米75元的罰款，因2號戶的戶主是某市物資局局長，僅按每平方米10元處罰。法院判決變更對原告1號戶主的罰款決定，就是因為在罰款數額的確定上，對被處罰對象的身份地位的考慮顯然起了實質性的作用。又比如，在行政審判中，如果法院查明，某警察雖然有“教訓、教訓”原告的想法，但是，原告的確實施了違法行為，而且罰過相當，那么，法院一般也不會因為有上述想法而撤銷該處罰決定。然而，我們卻沒有像普通法那樣更進一步提煉出上述技術，沒有形成實質性影響理論來有意識地指導行政審判實踐。

2、當法律窮盡性規定相關因素的時候

在普通法上，如果法律已經窮盡列舉了應該考慮的因素，不允許行政機關有任何的裁量余地的話，這時，考慮其他以外的不相關因素或者沒有考慮相關因素，就構成了對法律的基本違反，將會導致行政裁量決定無效、被撤銷。[11]

在這里，與上面不窮盡列舉相比，似乎有著更加強烈的依法行政要求的意味。在我理解起來，這是因為，法律既然是窮盡性列舉，就意味著嚴厲禁止考慮列舉之外的任何因素。只要是考慮了不相關因素，就一律推定為將會導致授權目的受損。否則的話，法律上的窮盡性規定就沒有絲毫的意義。相反，在不窮盡列舉的時候，意味著行政機關有可能，甚至是必須根據實際個案去思考和裁量還需要考慮哪些因素。在這開放性的思維過程中，因為缺少預先設定的思考軌跡，也就談不上嚴厲禁止“出軌”。

另外，英國法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）還表明，（在適用中）對立法的錯誤構造，也可以認為是構成了一個不相關因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是說，對法律窮盡列舉的相關因素，在理解與運用上發生錯誤，比如，不正確地改變了原先“柵欄”（hurdle，皮爾斯法官的形象比喻，指具體規定的涵義邊際）的高度或者位置，也會發生不相關考慮的問題。[12]

但是，這種“柵欄”理論，在我看來，更應該像是法律解釋和適用上發生的問題。在我國《行政訴訟法》中，對“適用法律、法規錯誤的”，有第54條

（二）2之專門規定，似乎沒有必要將上述情形放到第54條

（二）5的“濫用職權”之中來討論。

四、未考慮相關因素對裁量決定效力的影響

如果授權法中明示或默示地規定了要考慮的一系列相關因素，但是，行政機關在具體運用裁量權時，卻沒有考慮其中的某個（些）因素，那么，會有什么樣的影響？

在普通法上就要看這些因素是強制性（義務性）考慮因素（obligatory considerations，or mandatory materials），還是允許性（裁量性）考慮因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如庫克（Cooke J.）法官指出的，只有當法律明示或默示地確定行政機關必須像履行法律義務那樣考慮某些因素時（也就是成為強制性考慮因素時），法院才能援引這個理由（沒有考慮相關因素），判決行政裁量決定無效。[14] 但對于裁量性因素，因為既然授權法已經把選擇權放到了行政機關的手上，法院也就沒有太多的干預余地。

因此，強制性和裁量性考慮之間的界分就具有很重要的司法意義，直接關系到案件審理的結果。而且，從憲政意義上也深刻地揭示出行政與司法之間的恰當關系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相關因素范圍之內劃分義務性考慮和允許性考慮，很顯然是想通過限制司法干預那些未考慮允許性因素的案件，以此來保護合法的行政自治。[15]

這種對問題的考慮與分析明顯比我們細膩，比我們更加深入一步。因為在我國的行政訴訟法和行政裁量理論中似乎還沒有有意識地對法定相關因素做更深一步的鑒別，盡管在個別的審判上，我們也會注意去分析法條的性質，從中體察是拘束性適用、還是裁量性適用？但是，后一種方法又很容易使我們回到法律適用的審查技術上去，把它當作純粹是法律適用問題來處理。或許這也是為什么我們始終沒有形成精細的相關考慮審查技術的緣由（？）。

我不否認，也許在法律對相關因素規定得很清晰、很明確時，從法律適用的角度進行審查是可以奏效的。但是，對于默示的相關因素的審查，法律適用的審查技術卻未必能夠用得上。所以，我們還得肯定像普通法這樣的鑒別是必要的、有益的。那么，接下來我們就必須解決什么樣的因素算是強制性的？或者反過來說，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素兩種情況來分析。

1、明示的因素

一般來講，對于法律明示規定的因素，應理解為強制性的。這是因為，法律之所以要作明確的列舉，就是因為這些相關因素對于正確作出行政裁量決定，對于貫徹立法意圖都極其重要，因而都是必須要考慮的。如果不考慮其中一個或幾個，將會對行政裁量決定產生完全不同的效果（結果），就會偏離法律想要達到的效果和目標，因此，也就構成違法，將導致行政裁量決定無效和被撤銷。[16]

除非是法律明確規定或者從法律規定的性質上看是允許裁量選擇的，比如，因素A1、A2、A3 …之間是可選擇的，這時我們才認為這些法定的因素是裁量性考慮因素。既然是可以選擇的，那么，假如行政機關沒有考慮其中的因素A1，而是考慮了A2、A3…，當然也不會對裁量決定產生什么影響。

2、默示的因素

但是，如果授權法只是規定了一些要考慮的因素，但又不是窮盡的（not exhaustive），允許行政機關根據實際情況靈活掌握，那么，對于那些默示的、推導出來的因素，是不是在所有的案件中都必須考慮？換句話說，在訴訟中，原告指控被告沒有考慮一個（些）在授權法上沒有列出來的因素，法院又認為與裁量有關，那么，法院應該怎么回應？怎么斷定它是強制性因素？還是裁量性因素？更為重要的是，如果沒有考慮這個（些）因素，會對行政裁量決定的效力產生什么樣的影響？

這個問題很復雜，處理起來也很困難。在普通法上，一般來說，要在整個立法的情境當中從具體條款規定的內容、范圍和目的上去探詢。只有當未考慮的因素應該是很明顯、而且是必須考慮的因素時，才可以推定其為默示的強制性的（implied mandatory）。或者說，該因素是極其重要的，任何有理性的行政機關都不會忽視之，那么，它就是強制性的。[17]

但是，在我看來，上述審查技術似乎過于主觀和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撐，更易如此。所以，我更傾向主張，盡可能地結合裁量結果的公正合理性來一并衡量。也就是，除非是法院認為那些推定的相關因素是非常重要的，不考慮它們，將會導致行政裁量決定極不合理、不公正，這時才可以考慮撤銷行政裁量決定。所以，在這種情況下，判斷這些因素到底屬于義務性還是裁量性因素，在某種程度上已經轉換為對裁量結果的顯失公正審查，或者更確切地說，是和顯失公正的審查技術發生了膠合，而且，決定權掌握在法院手中。

當然，法院在這個問題上也決不會輕易地下結論，更不能任意和專橫。為了使上述結論更加客觀、更加容易被方方面面所接受，法院必須盡可能地尋找和論證這些因素與授權法之間的合理連接，特別是要考慮行政裁量決定是否極其不公正、不合理。比如，對某企業超經營范圍進口、銷售矽鋼片，如果不考慮該企業是按照省政府的指示經銷矽鋼片，也不考慮當時外貿體制改革發展中允許這種嘗試，硬要企業一家承擔全部責任，顯然就有失公正。如果在法院看來，行政裁量決定極其不公正、極其不合理主要是由于沒有考慮某種（些）因素的話，那么，就可以認定該因素是強制性的。

五、權重問題

1、可不可以審查？

如果行政機關對于所有相關因素A1，A2，A3，？都已經考慮（實際上是意識到）了，但卻因為權重的原因，比如，過分地強調，或者過分地忽視其中的A2，或A3，造成各個因素對裁量者心理產生的影響非常不一樣，進而反映到裁量效果上可能會有很大的差別，比如，就極可能出現大相徑庭的裁量結果R1、R2，那么，法院能不能對上述過程和結果進行干預呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表達過這樣的見解，就是把行政裁量決定的過程分成兩個部分（階段）：對于有沒有考慮相關因素，法院可以進行審查；對于各個相關因素之間實際上如何進行衡量和權重，法院不能審查。甚至是，即使行政機關對其中某個（些）因素根本沒給任何的權重，法院也不能過問。[18]

這種“兩階（段）”觀點大體上講還是不錯的，因為它比較注意將法院克制在憲政秩序之下其應該扮演的角色之上，比較現實地考慮到了司法審查的可行性。其中的道理有二：

首先，我們知道，分權原則在合法性（legality）和具體個案中行使行政權力的謹慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之間劃出了一道界限。在前一合法性范疇中，行政權力的行使必須符合一定的觀念，法院可以憑借其憲法能力和實際能力進行審查。因為是否考慮相關因素，實際上可以看作是管轄問題，也是傳統上法院所擅長處理的法律問題。但是，在后一個范疇中，一般說來，因為這涉及到政策內容或行政裁量的自治領域，法院不愿意去干預，通常也是法院憲法權能所不及，需要留給行政機關自己去判斷、衡量。[19]

如果法院去干預了，那么意味著法院事實上控制著、操縱著行政機關對所有相關因素的反應，因而不適當地介入到行政決定的優劣（merits）問題上去了。[20] 因此，對各個相關因素的權重問題，可以看作是行政裁量權的一個固有內涵，是一種由行政機關自我把握和抉擇的自由。從這個意義上說，當法院追蹤到行政機關開始權重相關因素的時候，法院的審查使命也就基本終結了。

其次，盡管從語義學和立法授權的愿望上講，對某種因素考慮了（consideration，take into account），自然應該是對裁量者的心理產生了一定的影響，而不應該僅僅是意識（aware）或者知道某種因素的存在。[21] 所以，法院對相關考慮的審查，似乎也應該深入到權重過程之中，去仔細地調查上述因素究竟有沒有對裁量者產生實際的影響，特別是對裁量效果是不是真正發揮了應有的作用。但是，如果真要法院對上述權衡過程進行審查的話，不說是“難于上青天”，也是極其困難的。

因為你很難精確地、令人信服地計算出每個相關因素對結果的產生到底要占有多大的分量，你不能要求行政機關必須對A1要給予70％的權重，對A2要給予10％的權重，這也不是法院在其所處的憲政角色上可以做到的，要做也只能是由立法機關來做。因此，盡管從理論上講，既然法律已經明確規定了相關因素，行政機關就不僅要考慮之，而且還必須將其適當地體現在決定當中，但是，行政機關要是實際上沒有給予足夠的權重分量的話，法院也說不出來什么。就像文德爾法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政機關）已經適當地考慮了某些因素，法院也就不大可能說，（行政機關）對某個因素考慮過多了，或者不應該過多地考慮其他因素。[22]

可能有人會提出，法院也擅長對各種證據的證明力大小（the weighing of evidence）進行判斷，那么為什么不能籍此對各個相關因素在決定中的影響力大小（the weighing of relevant factor）進行判斷呢？這實際上是完全不同的問題。前者是對事實問題的認定，而根據證據判明事實是作出判決的前提。但在后者中，對相關因素影響力大小的選擇，實際上是對行政裁量決定的選擇，這需要豐富的行政經驗，需要諳熟行政政策，甚至還有可能要對結果作出政治判斷，而所有這些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那種權重問題絕對不受法院干預的看法，似乎也過于絕對，因而受到了學者的批判。[23] 在我看來，至少從以下四方面看，對權重問題絕對不干預的觀點也應該揚棄。

第一，假如法院對權重問題一點不干預的話，行政機關對相關因素的考慮，很可能會變成只是意識到（aware）某種相關因素的存在，或者說，只是形式上考慮，但卻根本沒有給予任何的權重，沒有給予實質性考慮。[24] 假如這也可以被法院容忍的話，那么，相關考慮和沒有考慮相關因素之間的界限就模糊了，無法分開了。特別是對法定的相關因素也采取這種“蜻蜓點水”、甚至是“水”都沒點到的態度，似乎與沒有考慮法定相關因素之間就沒有什么本質上的差別。既然如此，在司法上的后果為什么要厚此薄彼？相差萬里呢？

第二，更為重要的是，如果行政裁量決定已經超出了人們通常公平合理觀念所能容忍的限度，變得極其不合理，極其不公正，甚至是荒謬的程度，對此法院仍然麻木不仁，采取“鴕鳥政策”，似乎也有悖于法院在憲政秩序下所應起到的制度角色作用。

第三，換個角度去認識，立法機關之所以在法律中明確規定相關因素，就是為了實現立法目的。如果不適當地權衡相關因素，導致結果極其不公正、不合理，那么，也就背離了上述立法目的，因此，也屬于一種目的不適當。在這里，我們又看到了目的不適當和不相關考慮之間相互交叉而發生重合的現象了。從這個意義上講，即使我們不用不相關考慮的審查標準，也完全可以用目的不適當的標準進行審查。所以，把這種情況納入司法審查的范疇是說得過去、站得住腳的。

第四，從實證的角度看，英國、新西蘭、澳大利亞法院近年來的一些判案已經顯示出在對相關考慮的審查中有進一步延伸至對某些權重問題一并審查的動向。[25]

2、怎么審查？

在新西蘭和澳大利亞，一般是法院發現了，行政機關只是意識到或者知道某種因素的存在，實際上沒有考慮，沒有給予任何的權重，這時，法院才對權重問題進行干預。[26] 其審查的路數，是盡量將權重問題拉向未考慮相關因素，從而為法院的干預尋求正當性理由。這在審查的技術上也不是完全不可行。因為在某種程度上，法院的確可以從行政機關的說明理由中，發現行政機關有無實際上未權重（effectively no weight）。

但是，在我看來，在很多情況下，這卻是很困難的。因為行政機關對相關因素的權重往往不是分別“打分”匯總，而是“一籃子”綜合權衡。如果行政機關說已經考慮過了，法院又能說出什么呢？所以，一般法院還很難僅僅憑自己的主觀判斷，或者原告的控訴來確認上述事實的存在，除非事實非常明顯，行政機關又不能給出合理的解釋。

在英國，不少法官像凱斯（Lord Keith）則更傾向于把權重問題放在不合理（unreasonableness）的平臺上來審查，也就是，如果存在著Wednesbury意義上的不合理，那么，法院就可以對權重問題進行干預。[27]

但是，我以為，對權重過程是否合理的審查，不太可能撇開裁量結果的公正與否而泛泛談之，或抽象論之。所以，在我看來，最好的審查方法還是從裁量的結果著手。只有當結果極不合理，極其不公正時，法院才有可能較為客觀地斷定行政機關在對各個因素的權重上可能存在著嚴重的缺陷（失），進而為法院的干預打開合法的大門。這樣一來，實際上是把所有問題簡單化了。更為重要的是，把法院的角色也始終鎖定在公正的維護者上，鎖定在法院在憲政秩序下始終應該扮演的角色上。

那么，在我國的行政訴訟結構之中怎么進行上述審查呢？我以為，在審判的依據上，當然可以適用《行政訴訟法》第54條

（二）5“濫用職權”的規定。但是，在我看來，為了使上述審查在實在法上能夠具有更加貼切的依據，似乎很有必要進一步擴大《行政訴訟法》第54條

（四）的顯失公正適用范圍，將該標準改造成類似于普通法上狹義的不合理，從顯失公正的行政處罰跨越到了顯失公正的所有行政裁量決定。[28]

可能有人會反駁說，這樣一來，審判依據不就重疊了嗎？變得畫蛇添足了嗎？其實，對行政裁量的審查標準之間本身就有某種程度的重合問題，比如，不適當目的和不相關考慮之間有的時候就很難區分。正因為此，在審判依據上出現一定的重合現象也就不足為奇。更為重要的是，“濫用職權”和“顯失公正”之間畢竟還是有各自的解決問題的側重點和不同的審查視角，所以，能夠給法院提供更多的審查“利器”，在干預行政裁量濫用問題上更加游刃有余。

而且，因為恪守分權的緣故，對上述權重導致極其不合理、極其不公正的情況，即使法院去干預，也只是將上述不合理的行政裁量決定撤銷，而不采用變更判決，避免用法院對權重問題的看法來代替行政機關的判斷。

六、結束語：構建我國行政訴訟上的相關審查技術

由于相關考慮在很大程度上決定了行政裁量的推理質量和決定的正確性，因此，我們不僅在執法上要求行政機關在行使裁量權時必須考慮相關因素，而且，還必須進一步通過行政審判來監督和審查行政機關有沒有考慮不相關因素。這對于有效控制行政裁量權的運行方向與結果，最終實現立法目的，極具意義。所以，對上述問題的追問和思考，實際上是為了豐富不相關考慮審查標準的具體內涵，是為了搭建更加細微的、更具有操作性的標準體系所作出的一種努力，最終的歸結點是為了構建和完善我國行政訴訟上的相關審查技術。

通過上述分析，我以為，對我國行政訴訟相關審查標準的微觀構建，至少應該考慮以下幾點：（1）法院在審判中，應該根據具體法律的規定、適用原則和目的來判斷涉案的某因素是否為相關因素。（2）并不是說，只要考慮了不相關因素，就一律導致行政決定的無效和被撤銷。只有當不相關考慮對于行政決定的作出具有實質影響的時候，才會導致上述結果。（3）行政機關沒有考慮相關因素，對行政決定究竟會產生什么樣的影響，關鍵取決于該相關因素是裁量性的還是強制性的。（4）對于純粹是權重問題，法院一般不干預，除非這樣的權重導致行政決定顯失公正。

參考文獻：

[1] 參見，羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版，第43頁以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英國Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，當事人Bugdaycay是烏干達人，在英國申請難民資格，自稱如果回去，生命將受到威脅。內政大臣拒絕了其申請，命令其去第三國肯亞。當事人的律師辯稱，肯亞政府肯定會把其當事人送回烏干達，但內政大臣沒有理睬。上議院認為，這個信息與上述決定有關，是相關因素，應該予以考慮。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有學者，比如，馬遜（Mason）認為，不是行政決定者應該考慮的每一個因素都能使法院撤銷該決定。有的因素可能沒有什么意義，不考慮它也不會對決定產生實質性影響。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以為上述觀點過于籠統，如果不進一步去對因素的強制性和裁量性做識別和分析的話，那么，像上述這樣泛泛而談，對司法審查有什么實際的指導意義呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 這種現象決不是理論上的臆造，而是在我們平時執法中的的確確會發生的。在我所接觸到的有些案件中，有些執法人員就對當事人宣稱考慮過某某因素了，（考不考慮該因素對當事人的處理結果影響很大），而且我們不敢否認，執法人員可能或者事實上的確是考慮過了，但是，在處理結果上卻根本就反映不出有絲毫的影響力，或者說，上述因素對結果的斟酌上不產生任何的分量。處理結果對當事人極其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 關于行政訴訟上的顯失公正和變更判決問題，我還會另外撰文做更進一步的研究。

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章 來源

第二篇：德國行政法院對行政裁量的司法審查

德國行政法院對行政裁量的司法審查

作者： 孫紅霞 李緯華發布時間：2006-11-02 08:48:2

2《聯邦德國基本法》第20條第3款規定，行政權受法律和法的約束。法律和法的約束并非意味著行政機關成為機械執行和適用法律的奴仆。紛繁復雜的社會現實和國民對行政機關的期待使得適當松動法律對行政機關的約束成為一種必然。行政機關擁有一定的自主裁量空間就意味著法律的適用者獲得了對法律的相對獨立性。如何恰當地將行政機關的這種相對獨立性控制在合法的范圍之內，成為德國行政法理論與實踐中最為引人注目的問題之一。

在德國，行政裁量分為兩種類型：

一、決定裁量。它是指行政機關決定是否采取某種法定的行政措施。例如，某州集會法規定，未經許可的集會可以解散。決定裁量是就該法律規范中的連接詞“可以”而言的，即行政機關可以選擇采取或者不采取“解散”這種行政措施。

二、選擇裁量。它是指行政機關在決定采取行政措施之后，在各種不同的法定措施中，根據案件的具體情況選擇其中的一種。例如，某州建筑法規定，對不符合公法規定的建筑物，可以責令其部分或者全部拆除。選擇裁量是就該法律規范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政機關可以選擇是讓房主部分拆除或者全部拆除違法建筑物。

法律對行政機關行使裁量的限制規定在《聯邦德國行政程序法》中。首先，行政機關被授權依其裁量行為時，裁量活動須符合授權目的，且應遵守法定的裁量界限。其次，行政機關還得對其行使的裁量說明理由。即須說明行政機關在作出決定時所考慮的重要事實和法律理由。屬裁量決定，應說明行政機關行使其裁量權依據的出發點。同時，行政機關的說明也構成了行政法院對行政裁量進行司法審查的基礎。行政法院對行政裁量司法審查的標準規定在《聯邦德國行政法院法》第114條第1款。即，對行政機關有權以其裁量作出的行為，行政法院也有權對行政行為、拒絕作出行政行為或對行政行為的不作為是否違法進行審查，審查行政機關是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授權目的的方式使用裁量。不難看出，行政法院法和行政程序法的規定是相呼應的。

在德國的行政審判實踐中，人們總結出以下四種行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量權（裁量懈怠）。這種情況出現在行政機關漫不經心或者由于疏忽而沒有意識到行政裁量的存在。

二、超越裁量權（裁量逾越）。它是指行政機關在具體案件中選擇了相關法律沒有規定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、濫用裁量權（裁量錯誤）。它是指行政機關根本沒有遵守裁量規范的目的而作出裁量決定。這種情況在德國司法實踐中較為常見。例如，某州警察法規定，在面臨危害公共安全和秩序的危險時，警察可以采取根據符合義務的裁量而認為必要的措施。如果警察采取了某種措施不是為了排除危險，而是為了對某個組織給予照顧，那么就屬于濫用裁量權。再比如，某宗教團體為了宣傳其宗教觀點，申請在某市的廣場旁樹立宣傳欄的特別使用許可。如果該市政府認為該組織擬宣傳的文字對青年有害，運用道路法中規定的行政機關的裁量空間，拒絕了申請，那么就屬于濫用裁量權，因為道路法的目的是維護道路的安全與秩序，而非使人們的思想免受某種宗教觀點的影響。

四、違反基本權利和一般行政法原則。實踐中的問題主要發生在平等原則和比例原則方面。平等原則是就行政機關的自我約束而言，禁止行政機關同等情況的不同對待；比例原則是指行政行為的手段和目的必須具有客觀的對稱性，禁止任何行政機關采取過度的措施，而是要在實現法定目的的前提下，行政行為對公民的侵害應當降低到最低限度。

（作者單位：國家法官學院）

第三篇：行政裁量司法審查的范圍及合理性原則

行政裁量司法審查的范圍及合理性原則

蔣新華

? 2013-07-06 09:53:00

來源：首都法學網

（新疆維吾爾自治區高級人民法院 新疆烏魯木齊 830002）

內容摘要：行政裁量權作為一種行政權力，具有固有的行為自由的現實危險性，司法審查即通過受理行政訴訟案件對行政裁量權實施控制，是對其進行有效控制的方式之一，因而有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍、原則等基本問題進行研究和探索，確定對行政裁量權的審查范圍及例外、合理性原則的條件構成等，以期完善我國有關行政裁量的司法審查制度。

關 鍵 詞：行政裁量；司法審查；范圍；合理性原則

一、司法審查行政裁量的必要性

在現代行政法體系中，行政權源于法律的授權，而法律的目的則借助于行政權得以實現。二者的如影隨形和聯結互動成就了現代行政法治的理論起點和價值終點，影響并決定著當代行政法的觀念演進和制度構建。20世紀以后，為了診治資本主義社會的制度痼疾，調節和緩解因社會事務的紛繁復雜而引發的各種社會矛盾，同時也由于社會現代化程度的提高對行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理經驗、知識技能、效益機制、政策制定和利益協調等方面所表現出來的難以替代的優勢與強勢，民眾與社會要求政府以更加主動的姿態介入和干預經濟社會生活，行政權也因此具有了積極性的特征。行政裁量權的產生和發展就是這種積極性的最為生動的現實演繹。但是，由必然性所導致的制度合理性并不能完全掩蓋行政權本身所固有的現實危險性，行政裁量權在本質上依然是一種行政權，行政權運行過程中的一切隱患都會當然地被“內存”或“拷貝”于行政裁量當中。裁量之下的行為自由是一種由立法予以預先設定的自由，裁量權本身并不能構成其發揮作用的最終依據和理由，只有立法機關的授權和法律的規范性限制，才能成為裁量權合法、合理性的最終證明。當代行政法的本質特征與核心作用惟有通過對行政裁量權的有效控制才能得以顯現。正如美國行政法學者伯納德·施瓦茨所說:“自由裁量權是行政權的核心，行政法如果不是控制自由裁量權的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意義上對裁量權進行控制無非是通過兩種途徑，其一是立法控制；其二是司法控制。立法機關的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”，這種控制固然重要，但行政裁量主要是通過對個案的處理來維護社會正義的，而立法的概括性和原則性在個案的運用中往往力不從心，所以，不能期望通過立法一勞永逸地解決問題。在立法機關難以企及的微觀層面，司法控制就顯得尤為重要。一則，司法機關通過受理行政案件總是可以同行政機關保持“近距離接觸”，這就為司法權直接作用于行政權創造了基礎；二則，司法最終原則使司法機關有權對行政行為進行最具權威性的審查，并結合立法目的與法律精神判斷行政機關是否濫用裁量權,從而控制行政權力的恣意與無度；三則，司法機關以法律為最高準則，以國家強制力為后盾，以審判權為依托，以科學、嚴謹的訴訟規則和訴訟程序為制度工具——這些都使得司法機關和司法權成為當今社會中能夠與行政機關和行政權有效制衡的力量。在行政權力日趨強大的今天，只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權予以監督、控制、判斷和矯正。

二、司法審查行政裁量的范圍

司法對行政裁量權實施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件，對行政行為進行司法審查，因此，有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進行研究，以期更新和完善我國有關行政裁量的司法審查制度，在制度層面上形成針對行政裁量的具有現實性和可操作性的制約機制和行為范式，實現法治意義上司法權和行政權的真正和諧。

（一）可以進入司法審查的行政裁量

考察國外的立法及司法實踐，無論是大陸法系還是英美法系，在對行政裁量的受案范圍進行規定時，大都采取“大概括，小列舉”的處理方式。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性、原則性的規定或特征描述，不進行一一列舉，以免掛一漏萬；對少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國聯邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權的行政行為進行司法審查的權利[③]；英國法規定法院在確定審查范圍時奉行“推定可審查原則”，只要法律和司法判例不排除審查的，均在審查之列；德國法律規定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時，行政法院可以進行司法審查[④]；日本對裁量行為予以司法審查的概括性標準是：行政裁量超出裁量權的范圍或者濫用行政裁量權[⑤]。

近年來，在對照和借鑒國外立法經驗，修改、完善我國現行行政訴訟法的過程中，國內學者在如下方面已基本達成共識：其一，總的來看，現行行政訴訟法規定的受案范圍過于狹窄，司法審查的“口徑”過小，在民主與法制建設日趨深化、加大對行政裁量權的控制已提上議事日程的當今情況下，舊有的法律規范已經不能適應法制發展的實際需要，必須在理論上有所突破，在立法上有所改進和變化。其二，公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權”和“財產權”，而其他合法權益如受教育權、政治權利等一旦遭受行政行為的侵害，則找不到恰當的救濟途徑。其三，在立法技術上對可訴行政行為采取列舉式，難免述之不詳，掛一漏萬，使大量的行政裁量案件無法進入司法審查的視野[⑥]。其四，行政裁量幾乎已經滲透到所有的行政行為當中，但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為、內部行政行為，而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形，許多內部行政行為也可能具有侵益性，以后果而論與外部行政行為并無本質的不同。其五，證明性行政行為（如公證、證明、鑒定、認證等）和階段性行政行為（如錄取通知、受理或不受理當事人申請的通知等）的可訴性問題，在現行立法中語焉不詳，致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六，與受案范圍的局促與狹窄相對應的是，現行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項時又失之過寬[⑦]，導致行政機關在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章，將一些原本應當接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內，規避了法律的審查與規制。例如，以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為，或者將那些對相對方的切身利益有重大影響的應急行為，人為地與諸如稅收、征兵等相聯結而被界定為“國家行為”，使之在程序上“不可訴”，在實體上“不可查”。

針對上述情況，筆者認為，在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下，有三項工作屬當務之急：一是要擴大對行政裁量進行司法審查的范圍。在立法上表現為擴大人民法院行政案件的受案范圍；在立法技術上采用概括方式規定法院應受理的行政案件，凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權、履行行政職責時的作為或不作為給公民、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭議的，認為其合法權益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權提起行政訴訟，人民法院應當受理。二是要突破現行法制中權益保護的狹窄范式（僅保護人身權、財產權），擴大權益保護的范圍，使人身權、財產權以外的合法權益如選舉權等政治性權力、受教育權、宗教信仰自由權、勞動者的休息權、獲得物質幫助權等在受到行政機關裁量行為侵犯時，亦能得到司法之救濟。三是應采用列舉排除的方式對人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說具有不可替代性的行政行為。

以上三者，前兩項是觀念的問題，立法上的難度并不大。而末一項，不僅牽扯立法觀念的問題，更涉及對各國立法例的借鑒、取舍以及我國當前相關訴訟法制的重大修改等諸方面，立法整合的難度頗大，有深入研究之必要。

（二）司法審查行政裁量的例外

以是否可以歸入法院的受案范圍為標準，可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍，而后者在其實體內容上不具有可訴性。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因為行政主體在該類行為中有充分的自由裁量權，以司法的方式對其進行審查既無明確的法律依據又會對行政效率的發揮產生甚為不利的影響，為行政效率之需要，亦出于維持法律調整邊界之正當考慮，司法對其采取不干涉的態度。但問題是，在法治原則下，司法放棄對行政行為的審查權必須有充分的依據或理由，否則就會從根本上動搖依法行政的法治理念。如果只是以說理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標準，那么一方面，究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無法確定的；另一方面，行政機關在管理、技術和專業性等方面的特殊優勢，可能會使其壟斷對判斷標準的話語解釋權，進而將“不愿替代性”解說為“不可替代性”，為其規避司法審查找到借口。因此，明確“不可替代性”的外部特征和實質內容——廓清司法權與行政權的現實分野和理論結合部——就成為一項至為關鍵的工作。

對排除司法審查的行政裁量，各國一般采取列舉式。從不同國家和地區的情況看，在以德國為代表的大陸法系行政法體系中，司法審查的例外只是針對行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴格司法審查的分野在于法院應遵守如下界限：（1）行政機關有無事實上的誤認和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考慮了不應該考慮的因素；（4）是否遵守一般的有效審查和評價標準，是否遵守一般經驗規則和論理規則等[⑧]。可見，判斷余地理論的真正意義只是在實體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面，又承認判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權，而只能限制司法審查權作用的領域，即這種場合下的司法審查“只審查該領域（行政裁量領域——筆者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]這就再清楚不過地表明了，適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內容”的例外而不是審查“對象”的例外。筆者指出這一點意在表明：

第一，任何一種行政裁量，在實體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的，即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持。

第二，對于司法審查而言，“不予審查”與“不予受理”是不盡相同的兩個概念，不能等而劃一。行政行為在“不予審查”意義下的“不可替代”并不意味著司法權的“不可介入”。因此，并不能夠將大陸法系國家和地區在判斷余地范疇內所進行的理論推演原封不動地“位移”到“法院受案范圍的例外”這一話語情境中來，否則，勢必會萎縮司法權作用于行政權的范圍，模糊實質審查和形式審查的法律界限，削弱行政程序在行政行為中的獨立價值。

第三，由此觀之，我國現行行政訴訟法對不可訴行政行為的規定的確過于寬泛，司法審查的態度可謂寬忍之至。以內部行政行為而論，行政機關的獎懲、任免決定以及教育主管部門對受教育者開除學籍、不予頒發畢業證書的決定等，這些行為即使在判斷余地理論下也不是“不可替代”的，法院完全可以根據一般法律原則或者通過對程序合法性的審查做出判斷，純技術性的和高度人性化的因素不會成為司法審查不可逾越之障礙。司法若任憑此類事件的發生，會使相關當事人在其合法權利遭受侵害時失去最有效的救濟手段。事實上，判斷余地理論為行政權的自由行使和司法權的適度干預都留下了“余地”，“特別權力關系”理論也不能涵蓋所有的內部行政行為，因此，將所有的內部行政行為“不留余地”地排除于司法審查之外顯然是缺乏理論依據，同時也極不合理。

考察不同國家在排除司法審查的行政裁量這方面的規定與做法，英美法系國家注重判例與經驗的個別示范作用，側重于對司法審查對象的排除；大陸法系國家則注重理論的一般指導作用，側重于對司法審查內容的排除。大致的情況是，由于司法權和行政權均有各自發揮其作用的獨立的領域，加之行政領域中政策性因素、高度人性化判斷之事項、技術性極強的專業性問題和不可替代之行政特性的存在，各國都存在不受司法審查的行政裁量之領域。共同的趨勢是，隨著法治化進程的不斷深化，司法對裁量行為進行審查的廣度和深度日趨加劇，行政行為之不可替代性觀念日漸式微，正當程序理念支配下的形式性審查愈加具有特殊重要的意義和價值。

綜上，筆者認為可以排除司法審查的行政裁量大致有如下幾類：（1）軍事、外交等國家行為；（2）政策性因素占主導地位的行政行為，如政府制定本地區發展規劃的行為，在緊急狀態下所采取的應急性措施等；（3）主要取決于專業技術性和高度人性化判斷的行政行為，如評估預測、考試評判、專家意見、資質認定等；（4）對當事人權益不產生重大影響且有一定之救濟途徑的內部行政行為，如一般紀律處分、調換崗位等。需要說明的是，在上述（3）、（4）兩種情況下，若行政裁量嚴重違背或者侵奪相對方的合法權益，則該裁量行為依然具有可訴性。同時，上述序列并未囊括抽象行政行為、不具有強制力的行政指導行為、行政調解和仲裁行為、行政重復處理行為、行政最終行為等我國現行訴訟法制所明確列舉的不可訴行為，這主要是考慮到上述行政行為完全有可能損害相對方合法權益而至嚴重之程度，一概將其排除于司法審查之外有違我國行政訴訟法保護公民、法人或其他組織合法權益的立法目的和根本宗旨。

三、司法審查行政裁量的合理性原則

相對于合法性原則，合理性原則更多的是從實質上對行政裁量結果作出要求。也即，要求行政裁量不僅應當在法律規定的條件與范圍內作出，而且應當符合立法的目的、符合法律的一般原則、符合客觀公正的法律理念。在世界范圍內，合理性原則業已成為對行政裁量進行審查的中心原則。但合理性原則的內涵豐富、寬泛而富有彈性。法律無法對合理性原則的構成條件作出統一的規定，理論界對合理性原則的界定也是說法不

一、莫衷一是，從而使得這一原則難以應對行政裁量的復雜多變。在這一原則項下究竟蘊涵了哪些合理的條件，這些條件如何對合理性原則形成邏輯上的自洽。因此，構建合理性原則的內涵和條件構成，在確保法律規范的制約性的同時，維護行政權力的能動性，達成依法行政和自由裁量之間的制度均勢，實現利益平衡，是迫切需要解決的問題。

（一）平等原則支配下的合理性

作為一項被世界各國所通認的憲法原則，平等原則的基本內涵是同等情況同等對待，不同情況區別對待，行政不得恣意地實施差別待遇。在行政裁量中，法律規范僅對行政行為作概括性的規定，行為的具體條件、標準、方式、順序等都由行政機關自行抉擇。即使法律本身并沒有歧視的內容或設計，行政機關仍然可能以歧視的方式來適用法律。此時，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機械的、程式的、無差別的那種平等，而應從動態的、實質的觀點，遵從正義理念的指引，識別對象的本質，給予合理的、實質平等的差別對待。“亦即行政裁量權行使不能僅因事實上的某些不同，即為不同的處理，而是要在事實不同與處理不同之間有某種內在的聯系。應該說，平等裁量是裁量權的至高境界”[⑩]。

平等原則對行政裁量的指引既有具體性又有概括性。從具體性上看，平等行政原則要求行政主體在裁量時要做到：第一，認定事實上平等，即不能因行政相對人的特殊身份或與自己有特殊利害關系等而有所區別；第二，法律適用上的平等，即不得故意規避、曲解、誤用法律；第三，處斷標準上的穩定與連貫，即對同一案件或類似案件的認定和處理要有一個相對統一的標準，不能朝令夕改，反復無常，使相同事件的當事人受到不同對待。

（二）比例原則作用下的合理性

行政法意義上的比例原則，是指行政權力在侵犯公民權利時，必須有法律的依據，而且必須在侵害公民權利最小的范圍之內行使。在行政裁量的意義上理解比例原則，其基本含義是指行政機關行使裁量權時，應在全面衡量公益與私益的基礎上選擇對象對方侵害最小的適當方式進行，不能超過必要的限度，不能為了達到目的不擇手段。比例原則并非專為行政裁量而量身定做，但卻比其他原則更加適用于行政裁量的領域。因為比例原則是關于“選擇”的原則，而行政裁量之最大隱患恰恰在于因選擇的不當而至公益的折損和個體權益之違礙。比例原則要求的合理性可以在三個層面上得以展開：

其一，妥當性。即行使裁量權所采取的手段必須與行政目的相適應，此種手段應有助于正當行政目的之達成。妥當性并不檢視行政手段之“能否”，而是追問手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之實現或為達目的而無所不用其極者，均不具備妥當性。

其二，必要性。即在有多種能同樣達成行政目的的手段可供選擇時，行政主體應選擇對相對方權益損害最小的手段，因為惟此種手段才是達成目的所必需。當然，必要性以手段選擇的多樣性為前提，若在法定的或正當的手段只有一種時，行政機關還要另辟蹊徑，此可謂手段選擇上的“創造性”而非必要性，當屬違法之列。

其三，均衡性。即行政主體為達到行政目的所采取的必要手段，不能給相對方帶來超過行政目的之價值的侵害。須注意的是，在行政裁量權的現實運行中，事關利益的大小、輕重、得失的判斷，并不存在精確的、可以量化的標準。因而對比例原則均衡性的把握，應當以諸如“殺雞取卵”或“以炮擊雀”這樣較為極端的例證為反襯，即只有在行政主體所采取的手段對公民利益造成的損害明顯超過所獲利益時，才認為違反均衡原則。不能在行政權力施壓時過分敏感或一觸即跳，動輒以失去均衡性為由主張行政行為違反合理性原則。

比例原則既具有較為豐富的理論內涵，又具有很強的實踐可操作性。對于行政裁量的司法審查而言，比例原則的這一特性是難能可貴的，比例原則也因此成為行政合理性原則中合理性條件構成的重要組成部分。

（三）以利益均衡原則為補充的合理性

比例原則適用于秩序行政中總是存在“得”與“失”的判別的場合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原則就難有用武之地了，無法承襲比例原則中“侵害勢必存在，但以最小為原則”的固有思路，比例原則的制度優越性因此大打折扣。在比例原則難以勝任的領域，利益均衡原則恰好可以彌補它的不足。

利益均衡原則是指行政機關在授益行政領域行使裁量權，在存在利益沖突的時候，要進行比較、衡量，使沖突的利益之間達成平衡。利益沖突或是多數人利益之間的沖突——如對被征收的農業用地和居住用地上的居民發放數額不等的征收補償費；或是多數人和少數人之間的利益沖突——如對一般失業者和失業者中的殘疾人適用不同的救濟金發放標準；或是個體利益之間的沖突——如在工傷認定中，企業主與受傷職工之間的利益沖突。利益均衡就是要對上述相沖突的利益進行衡量和取舍而使沖突雙方的利益達到一種相對平衡。為了在利益衡量和價值選擇中避免主觀任意，行政主體必須在全面考慮立法目的、社會需求、公共政策及個案事實等因素的前提下，確定利益衡量的標準和規則。

[①] 作者簡介：蔣新華（1962—），女，漢族，陜西西安人，新疆維吾爾自治區高級人民法院民二庭庭長

[②] [美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。

[③] 參見《美國聯邦程序法》第701條和第706條的規定。

[④] [德]毛雷爾：《行政法學總論》，高加偉譯，法律出版社2000年版，第129-137頁。

[⑤] [日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1996年版，第441頁。

[⑥] 雖然《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第11條規定的“法律、法規規定可以提起行政訴訟的其他行政案件”也屬于行政訴訟的受案范圍，但這同時意味著對法律、法規沒有明確規定的行政行為，人民法院依然無權對其進行審查。

[⑦] 依照《行政訴訟法》和2003年3月公布的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)的有關規定，無須司法審查的行政保留事項有：國防、外交等國家行為；抽象行政行為；內部行政行為；法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為；刑事司法行為；調解及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；行政重復處理行為；對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。以上共計九大類行政行為事實上都是“由行政機關最終裁決的行政行為”，這就造成排除司法審查的行政裁量過于寬泛。

[⑧] 劉宗德：《行政法基本原理》，臺灣學林文化事業有限公司1998年版，第138頁。

[⑨] [德]毛雷爾：《行政法學總論》，高加偉譯，法律出版社2000年版，第134頁。

[⑩] 馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83頁。

第四篇：行政裁量基準之上的個性化正義

行政裁量基準之上的個性化正義

謝澍

? 2013-04-25 21:35:52

來源：《福建行政學院學報》2012年第3期

摘要: 行政裁量基準在我國發展迅速，但也呈現出僵化趨勢，有必要采取適當措施恢復裁量的能動性和生命力。應當充分利用我國行政裁量基準的特殊屬性，并發揮我國特有的檢察監督職能，構建以裁量基準為核心，裁量公開機制與檢察監督相輔助的裁量控制體系，保障形式正義的同時，兼顧個案實質正義。

關鍵詞: 裁量基準；個案正義；裁量公開；檢察監督

近年來，行政裁量基準在我國以一種類似“運動化”的態勢迅速發展。浙江省金華市公安局于2003年率先推行《行政處罰自由裁量基準制度》的試點工作，此后形式各異的行政裁量基準在全國范圍內遍地開花，2008年國務院發布的《關于加強市縣政府依法行政的決定》中甚至直接提出“建立自由裁量權行使的基準制度”。與此同時，行政裁量基準的探索實踐也吸引了理論界的廣泛重視，主要呈現出兩方觀點：一方認為，行政裁量基準已經成為我國行政改革以及政府再造的重要符號，是公共行政領域科學化、民主化、公正化的重要制度創新，同時也取得了規范行政自由裁量權的一定效果；①另一方認為，行政裁量基準存在諸多弊端，可能出現格式化甚至僵化的誤用，面臨合法性及有效性的危機，行政自由裁量權的控制需要借助多重技術的綜合運用。②世界范圍內明確“裁量基準”概念的國家和地區并不多，有德國、日本、韓國以及我國臺灣地區等；美國和英國雖未明確這一概念，也有類似的控制技術。但金華的“裁量基準”卻并非移植于西方概念，完全是基于本土資源的一次大膽探索。③因此，我國現行的行政裁量基準制度具有顯著的“中國特色”，在權力配置和規則運行中也必然遭遇各種“中國問題”，其中就包括裁量基準與個案正義的沖突。

一、裁量基準與個案正義的理論探討

行政管理具有專業性、靈活性以及不確定性，而法律具有穩定性和有限性，其本身無法應對行政管理中出現的所有問題，也不可能為了應對特殊狀況而朝令夕改。因此，行政裁量在行政管理中是不可或缺的，美國學者伯納德?施瓦茨(Bernard Schwartz)甚至提出行政裁量是行政權的核心。“保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據。即使裁量權有被執法者濫用的風險（法律自然應將這種風險控制到最小限度），為盡可能追求個案實質正義，仍應將裁量權賦予執法者，執法者亦不能為顯示自己的‘公正’形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使，例如，用裁量基準將裁量權限制到最小限度。”[1]

但行政裁量作為一種行政權力，自然擁有行政權的一般屬性，具有自我膨脹和擴張的傾向，倘若沒有受到有效的監督和制約，則很可能被濫用。行政裁量基準的出現顯然就是為了對自由裁量權加以規制。“裁量基準一方面可以彌補基于模糊的立法授權而導致裁量權的過寬，限縮裁量權行使的空間，具有將立法控制具體化的功能，另一方面它作為溝通普遍性法律與個案裁量之間的一個橋梁，比立法授權更貼近社會生活和事實真相，更切合行政裁量的實際需要。更重要的是，通過裁量基準，還可以防止行政裁量中可能出現的‘同案異判’和違反平等對待而對個案實質正義的損害，有效地實現行政機關的自我約束。”[2]

關于我國行政裁量基準的理論爭議焦點主要集中在裁量基準作為事前規則之治能否實現約束自由裁量權的目標期待。一旦技術運用過度即會造成行政裁量的僵化，個性化正義難以彰顯；一旦裁量基準制定得過于寬泛，則會給自由裁量留下過多空間，無法有效限制自由裁量權的恣意行使。裁量的僵化或恣意，本質上都會侵害個案實質正義，無論行政裁量基準的運行以何種形式侵害了實質正義，就是與其目標期待相悖。有關部門制定行政裁量基準的初衷無可厚非，特別是針對我國行政執法過程中涌現的諸多問題，行政裁量基準具備存在的合理性。首先，我國人情社會的現狀必然為權力尋租與腐敗的滋生提供土壤，缺乏統一剛性的制度規范則難以避免行政執法行為受到關系、利益、權力的不良影響；其次，我國行政執法水平有待提高，執法人員專業素質參差不齊，行政裁量缺乏正當性與一致性，行政裁量基準作為標桿式的執法準則，顯然為行政執法人員依法行政提供了便利。但在實踐中，確實呈現出裁量僵化的趨勢，特別是現有的行政機關內部考評制度很大程度上制約著行政執法人員。上級有關部門通常要求未按照裁量基準作出處理的單位和個人說明理由，對無正當理由而隨意裁量的提出糾正意見并責令整改。為避免影響考核成績，行政機關及執法人員很少冒險逸脫裁量基準，實現個案正義。“運動化”的大背景之下，行政裁量基準與其說是一種規則，不如說是一種自上而下的政策，執法人員即便擁有一定程度逸脫規則的權限，也很難具備逾越政策的勇氣。

當規則運行過分僵化時，就有必要采取適當措施恢復裁量的能動性和生命力。美國學者戴維斯（K.C.Davis）認為：“規則是不能滿足需要的，而必須以裁量加以補充。當裁量過于收縮的時候，就需要采取積極的行動加以恢復。在許多情況下，機械地適用規則就意味著非正義；我們需要的是個別化的正義，也就是說，正義的程度要適應單個案件的需要。只有通過裁量方能實現個別化正義的目標。”[3]20行政裁量基準無疑是基于中國本土資源的一次技術創新，雖然筆者對其實踐中出現的僵化趨勢表示擔憂，但并未否定其價值。相反，應當進一步完善現有裁量基準，明確執法人員逸脫裁量基準實現個案正義的權力，并建立配套措施加以適當制約。對于制約行政裁量權的進路，戴維斯認為，主要希望并不在于頒布法律，而在于更廣泛地制定行政規則，以此為中心，并借助行政層面的裁量過程公開和司法層面的監督與審查。[3]59國內理論界對于這一問題的主流觀點是楊海坤教授于1988年提出的三重控制說，即立法、行政、司法三重控制。[4]裁量基準在法律屬性上被普遍認為是一種行政機關內部的解釋性規則，是對法律、法規及規章的細化。但在實踐中，裁量基準的制定更像是一種準立法行為，兼具立法和制定行政規則的雙重屬性。結合戴維斯和楊海坤教授的觀點，筆者認為，應當充分利用我國行政裁量基準的特殊屬性，并發揮我國特有的檢察監督職能，④構建以裁量基準為核心，裁量公開機制與檢察監督相輔助的裁量控制體系，保障形式正義的同時，兼顧個案實質正義。

二、基準制定：為個性化正義預留空間

盡管各地裁量基準制定的方式存在差異，但大多都采用了分格的控制技術。以《浙江省公路路政行政處罰自由裁量執行標準》為例，裁量基準由“違法種類”、“法律依據”、“違法程度”、“情節與后果”、“處罰幅度”五個部分組成，其中對“違法程度”分為“輕微”、“一般”、“較重”、“嚴重”、“特別嚴重”五個格次，并根據格次明確“情節與后果”以及“處罰幅度”。類似這樣的基準制定模式十分普遍，操作起來也較為簡易。實踐中，行政機關傾向于將裁量基準不斷精細化，但格次越多，自由裁量空間越小。為了給行政執法中實現個案正義預留空間，裁量基準的制定過程中應當列舉酌定裁量因素，解釋不確定的法律概念，并以行政法基本原則為指導。

（一）裁量基準的制定主體與制定模式

在第六次全國地方推行行政執法責任制的重點聯系單位工作座談會上，國務院法制辦有關領導曾經對裁量基準的制定主體作出如下設想：實行國務院垂直管理的行政執法部門，由國務院有關部門制定本系統裁量基準；實行屬地管轄的行政執法部門，由省級行政執法部門制定本系統裁量基準，在省級行政區域內實行；擁有地方立法權的較大市可以根據本地區實際，制定本區域的裁量基準，在本區域內實施。[5]但這樣的設想并不可行，裁量基準本來就是建立在實踐經驗的歸納和總結之上的，基層行政機關擁有最豐富的行政執法經驗，一旦由省部級行政執法部門制定裁量基準則很可能失去必要的針對性與合理性。此外，我國幅員遼闊，即便是同一省區內也存在多種不同的地域特性，裁量基準的制定必須考慮到不同區域的執法特點，體現地域性。筆者認為，應當構建“原則-規則雙重控制模式”，在規則運行的同時，又能體現行政法基本原則的指導性功能。具體而言，規則性的裁量基準由基層行政機關根據日常執法經驗制定，并且避免過于“絕對化”和“具體化”。⑤省部級行政部門及較大市行政部門在審查和監督基層行政機關制定裁量基準的同時，制定原則性的指導文件，明確行政裁量中行政法基本原則的效力，并列舉酌定裁量因素。⑥通過原則的指導作用，自由裁量既符合法治主義所強調的基本價值，同時又可以使其在面對多樣化的現實情境時保持一定的自由，一方面為自由裁量權行使劃定基本框架，另一方面又使執法者保留一定的判斷、斟酌和選擇空間。[6]

在裁量基準的制定過程中，如果僅僅依靠行政機關的“閉門造車”是缺乏公信力的，廣泛的公民參與又會因為執法經驗和專業知識的缺失而影響行政效率。相比之下，“上下互動”的生成模式更為合適：充分發揮基層一線執法人員在裁量基準制定中的特殊作用，對其執法經驗、裁量技術進行及時總結，并且吸取專家意見，形成一般裁量基準；注重發揮行政相對人在裁量基準調整修改中的重要作用，通過對其反饋信息、評估意見的收集與整理，對裁量基準進行完善。這一模式將裁量基準的制定、修改與完善視為一個統一的過程，分別發揮一線執法人員、專家學者以及有關行政相對人在不同環節的作用，最大程度地保證裁量基準的質量。⑦

（二）裁量基準的具體解釋與司法審查

我國的法律法規中存在大量不確定的法律概念，最為常見的是“情節嚴重”、“情節顯著輕微”等。各地行政機關制定裁量基準的過程中一般通過分格的技術對其加以解釋。但一些裁量基準的具體格次中依然保留了這樣不確定的法律概念，例如，《浙江省公路路政行政處罰自由裁量執行標準》第2條“特別嚴重”一格的“情節與后果”中就規定了“其他嚴重后果”。筆者認為，這樣的表達方式給行政執法預留了自由裁量空間，但在實踐中往往很難甄別，需要對其加以具體解釋。不確定的法律概念本身就十分抽象，僅限于語義說明的抽象解釋顯然缺乏針對性，因此，基準制定主體應當結合個案對基準進行具體解釋或者建立案例指導制度，以便執法人員及行政相對人理解。此外，裁量基準具有軟法的效力特征和功能，鑒于其特殊的行政治理功能，有必要借助于某種硬法保障方式或機制發揮“硬”的作用。裁量基準與法律規范不同，法院有權而且應當審查該裁量基準的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審查，如果認為該裁量基準是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標準和尺度，并在判決書中予以引用；如果認為它是不合法的，則不承認其效力，不予適用。在司法審查“裁量基準”的范圍上，法院對其制定是否有逾越法律之授權范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權情形都具有審查權，但一般不能涉及其實質內容上的適當性審查。[7]如此一來，既督促了行政機關在合法的范圍內制定裁量基準，又有助于明確裁量基準的法律效力。

三、裁量公開：自由裁量權的程序控制

戴維斯在介紹建構裁量權的工具時，不斷重復“公開”一詞，他認為：“公開是專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友。我們還應當多加以利用。倘若通過對職員的秘密指示將計劃政策和規則保密，私方當事人就無法制約對政策和規則的任意或無意偏離。如果受到影響的當事人可以指出需要的矯正措施，那么裁定就是反對專斷的更好方法。說理充分的意見亦會促進公平正義，而如果意見公開的話，那么這種促進作用就會更大。”⑧有國內學者認為，裁量基準屬于內部控權或行政自治，應當尊重其作為內生型控權技術的“自律”屬性，從行政主體的角度思考如何實現個人利益與公共利益的平衡，在公開性這一問題上，由“必須公開”向“相對公開”觀念轉變。[8]筆者對此并不認同。如前文所述，為了防止裁量基準過度僵化，應適當賦予行政主體逸脫基準實現個案正義的權力和空間，既然在控權上有所松動，就需要公開程序和外部監督對自由裁量權加以控制，單獨依靠行政主體自我約束不足以限制行政權力的擴張甚至濫用。

（一）行政裁量信息公開

行政裁量中的信息公開包括兩個層面。一是裁量依據的公開，也就是裁量基準的公開。裁量基準的公開是對行政相對人產生約束力的前提，行政相對人只有在知曉、理解裁量基準的基礎上方能實現與行政主體之間的信息對稱，履行遵守之義務。或許是考慮到有些基準尚在摸索之中，不夠成熟，恐怕不能立刻承受完全公開之后公眾監督壓力，金華公安局在實踐之初并沒有做到完全的公開，而是采取“逐漸公開”的策略，僅僅在辦公場所公開，而官方網站等渠道卻無法獲得。[9]但隨著裁量基準的不斷完善，截止2011年上半年，浙江省各部門的逾5000余項行政處罰裁量權細化量化標準均已向社會公布。由于事先知道具體處罰標準，行政相對人對自身違法行為應當承擔的法律責任有了預估，大大減少對抗性，行政處罰決定的自覺履行率顯著提高。浙江省工商局較早實施行政處罰裁量基準制度，當事人要求聽證的行政處罰案件從2006年的464件下降到2010年的169件，行政復議案件從206件下降到61件，行政訴訟案件從210件下降到120件。據浙江省公安廳統計，2010年，浙江省涉警信訪投訴比上年下降18.3%，群眾滿意度達93.3%。[10]二是裁量過程的公開，包括公開裁量說理、處罰案卷等。公開裁量說理又被稱為說理性執法，要求執法人員向當事人說明裁量理由，違法情節與后果，違法程度等，逸脫裁量基準作出處理的還應當說明酌定情節，并記錄在處罰決定書中。一方面增加執法過程的透明度，另一方面也起到教育誡勉的作用。此外行政處罰案卷應當通過官方網站等渠道予以公開，供當事人查閱、行政機關內部評議以及社會輿論監督，并構建全方位的信息共享網絡，供上級行政部門和檢察機關全面掌握執法信息，及時予以監督和糾正。

（二）個案聽證制度

聽證制度最早源于英國“自然公正”原則，該原則包括兩個基本的程序規則，即“任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利。”和“任何人或團體不能作為自己案件的法官。”[11]我國1996年頒布的《行政處罰法》首次確立了聽證程序，此后，《立法法》《價格法》也規定了聽證程序。聽證程序的范圍涵蓋抽象行政行為和具體行政行為。對于抽象行政行為，例如裁量基準的制定，筆者在前文中已經提及，裁量基準的制定需要專業知識和執法經驗，廣泛邀請公民參與聽證并不現實，同時可能影響行政效率，應當著重發揮其在基準修改中的作用。對于具體行政行為，聽證程序是控制自由裁量權的有力手段，特別是逸脫裁量基準的個案裁量。雖然《行政處罰法》僅規定“責令停產停業、吊銷許可證和執照、較大數額罰款等”情形下適用聽證程序，但筆者認為，只要是逸脫裁量基準的裁量可能對行政相對人產生不利影響，行政相對人就有權申請啟動事前聽證程序。我國《行政處罰法》所確立的聽證，是一種正式聽證，近似于美國的審判型的口頭聽證，行政執法案件繁多，如果相對人申請聽證的案件都適用正式聽證程序必然嚴重影響行政效率。因此，可以借鑒國外“電話聽證”、“上門聽證”等非正式聽證程序，在經相對人同意的前提下適用更加靈活、高效的聽證模式。⑨有學者曾在我國聽證程序設立之初提出反對過早引入非正式聽證的觀點：“中國現在還屬于建設法治國家的最初階段，‘聽證’一詞對絕大部分公民乃至廣大行政工作人員還是很陌生的概念，如果不是根據國情，過早地區分正式聽證與非正式聽證，并且大力提倡所謂‘非正式聽證’，那么《行政處罰法》所確立的聽證制度就形同虛設。”[12]然而，如今距《行政處罰法》頒布已有16年，“聽證”的概念已經逐漸被公眾所接受，引入非正式聽證程序的時機已經成熟，并且在我國已有類似先例。當然，非正式聽證程序不能貫徹行政機關“意思先定”的原則，說服相對人接受對自己不利的行政裁量，這是與聽證程序設立的初衷相違背的。為了避免聽證結果受到行政機關內部過多干預，應當由相對獨立并且擁有豐富法律知識的政府法制機構人員擔任聽證主持人，檢察機關對聽證程序進行同步監督。在緊急情況下，行政執法人員認為違法行為可能立即對公共利益產生重大傷害的，也可以決定適用事后聽證程序，先制止違法行為再進行聽證。此外，行政執法人員逸脫裁量基準作出有利于相對人的裁量，可以不進行聽證，但需要將裁量理由以書面形式上報主管單位接受監督。

四、檢察監督：行政裁量監督的另一種路徑

某種意義上，分權制衡理論誕生以來，人類在追求憲政文明方面所作的努力中，最核心的在于探求對行政權力如何實現有效的監督。現代西方國家選擇的普遍模式是采用兩黨制或多黨制，即外生型模式。這種模式下，檢察機關是刑事訴訟中純粹的公訴機關，無需將其標榜為法律監督性質。然而，社會主義中國實行的是中國共產黨領導下的多黨合作制，是一元化領導，缺少外在監督力量。在一元化領導的政治生態下，權力制約和監督力量只能內生。我國實行議行合一制度，在人民代表大會下，設立人民政府、人民檢察院和人民法院三個機構，負責日常權力的行使，既能充分實行黨的領導，又能實現權力之間的監督與制衡。人民代表大會對由它產生的國家機關進行監督，但權力機關的監督畢竟是總體的、宏觀的、帶有決策性質的，而不是就法律實施中的具體問題進行監督。對行政權力的具體監督一般依仗于上級行政機關對下級行政機關的內部監督，實際上是上位行政權力對下位行政權力的同體監督。實踐表明，僅有行政系統內部的監督，是遠遠不夠的，權力機關承擔具體監督職能，也力不從心。行政權力比其他國家權力更具有自我膨脹、擴張的傾向，更具有濫用的可能，其權力必須依法行使，并受到廣泛和嚴格監督。強化對行政機關的監督，需要一支專業的、獨立的、具有權威法律地位的機構來實現，檢察機關無疑是最好的選擇。[13]

（一）監督手段

行政裁量基準本身就是一種限制權力濫用的手段，但為了防止裁量僵化，有必要在裁量基準之上預留適當的自由裁量空間，因此，行政裁量的檢察監督應當更多地指向逸脫裁量基準的特殊案例及其聽證程序，制約自由裁量權，提高監督實效。首先，檢察機關需要對裁量基準的合法性予以監督，若發現裁量基準與憲法、相關法律法規、上級行政部門的原則性指導文件相抵觸的，應當通報上級行政部門予以糾正；其次，檢察機關對行政裁量進行監督可以是主動的，即通過信息共享網絡對執法信息、案卷進行評查，進行全方位監督；也可以是被動的，即接受行政相對人舉報，對爭議較大的案件進行個案監督，這也是行政相對人的一種特殊救濟手段，與行政復議、行政訴訟相比，更具效率。在監督過程中，檢察機關有權對裁量基準適用錯誤、事實認定不清、無正當理由而恣意逸脫裁量基準以及違背法定程序的行政裁量行為提出檢察建議或糾正意見，行政機關應當對檢察建議或糾正意見作出回復。行政機關掌握大量公共資源，為防止權力尋租，檢察機關還需要加強對行政執法中職務犯罪的監督，肩負職務犯罪證據收集的職責，避免權力濫用、徇私舞弊等現象發生。

（二）監督障礙及其應對措施

檢察監督介入行政執法領域也面臨著現實障礙，如果不能有效解決存在的問題，監督效果將大打折扣。第一，雖然我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”但憲法上并沒有明確檢察機關對行政機關進行監督的地位和職權。對于具體監督方式，現有法律法規中也缺乏相應規定。檢察監督對行政機關的監督效力應通過憲法和法律法規的修改加以確立；第二，檢察機關與行政機關存在相互制約的關系，特別是在財政經費、人事任免等方面，檢察機關受制于政府部門，對行政權力的檢察監督很可能因此受到約束。我國各級人民代表大會同樣擁有監督職能，在檢察監督受到阻礙，或者行政機關對檢察監督有異議的，可以提請同級人大進行監督；第三，行政權力具有主動性、廣泛性和高效性，給檢察監督增添了難度。行政權力高效運行的過程中，從案件調查、事實認定到作出處理往往只需要很短的時間，行政裁量一經作出即對行政相對人產生效果，即使通過事后監督的方式糾正錯誤處理決定，并予以行政賠償，一些不良影響依然難以消除。相比之下，同步動態的監督能在執法過程中對行政裁量的合法性與合理性作出即時監督，從源頭上遏制不當裁量的出現，理論上優于傳統的事后監督，但檢察機關如何在高效率的執法過程中同步介入，值得進一步推敲。從個別地方試行的方法來看，為了不影響行政效率，行政機關應當在個別案件中，例如采取查封、扣押、凍結等強制措施，案情重大的，提請檢察機關進行同步監督。⑩

五、結 語

當下，社會各界對行政執法非議頗多，亟需重塑行政機關的正面形象，也許這正是行政裁量基準出現的動因。但逐漸僵化的裁量基準必將降低甚至消滅個性化正義的生存空間，是與行政法治的目標期待相悖的。因此，需要賦予行政裁量逸脫基準實現個案實質正義的權限，以裁量基準為核心，裁量公開機制與檢察監督相輔助，控制自由裁量權，實現公共利益與個人利益的平衡。當然，筆者文中所述畢竟只是從技術上完善行政裁量的若干構想，“法治政府”的建設還需要從根源上提高行政執法人員素質，依法行政，強調行政主體與相對人之間的和諧互動。

注釋:

① 這一觀點以周佑勇教授為代表。參見周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期。

② 這一觀點以王錫鋅教授為代表。參見王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。

③ 余凌云教授曾就此專門詢問過浙江省蘭溪市公安局吳益中局長、金華市公安局法制處林忠偉處長。他們表示，在制度設計之初是聽說過“裁量基準”這個概念，但在制度的設計上卻是獨創。參見余凌云：《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期。

④ 我國檢察機關作為法律監督機關所享有的監督地位和監督權力是以列寧的“大檢察”理論為指導，結合我國現實情況建立起來的，兼具政治性和司法性，是一項特殊的監督權力，不能將其簡單地歸于行政權或司法權。因此，筆者在這里提及對行政裁量的檢察監督，與戴維斯或楊海坤教授主張的司法審查控權有本質上的不同。

⑤ 例如，“一律”、“必須”等字眼以及“系數”、“公式”等量化方式就顯得過于“絕對化”和“具體化”。以杭州市城市管理行政執法局所創立的“代碼式陽光執法系統”為例，行政機關從街頭巡邏者演變為“屏幕官僚”，通過點擊鼠標和鍵盤來完成日常化的行政作業。這種僵化的選擇，可能使行政執法人員將復雜現實空間中遭遇到的案件案情，規約為輸入計算機的若干指標或參數，然后通過人工智能系統像自動售貨機式的輸出決定。從而走向裁量專制的另一個極端，剝奪個案裁量的空間。參見：朱新力，駱梅英.論裁量基準的制約因素及建構路徑[J].法學論壇,2009(4):17.⑥ 例如《海南省規范行政處罰自由裁量權辦法》第七條、第八條、第九條就明確了若干酌定裁量因素。http://www.tmdps.cn/data/hnzb/2012/04/2211/，2012年5月1日查閱。

⑦ 這一模式在海南省、淮北市等地已經積累了一定實踐經驗。參見：章志遠.行政裁量基準的興起與現實課題[J].當代法學，2010（1):68.⑧ 戴維斯在著作中列舉了建構裁量權最有效的七種工具：公開計劃、公開政策說明、公開規則、公開裁定、公開理由、公開先例以及公正的非正式程序。參見：肯尼斯?卡爾普?戴維斯.裁量正義——一項初步的研究[M].畢洪海，譯.北京：商務印書館，2009：109.⑨ 這里提出的非正式聽證程序是以行政相對人同意為前提的，非經相對人同意的案件依然應當適用正式聽證程序，不能一味地追求靈活、高效而忽略相對人意見。

⑩ 寧夏回族自治區人民政府與寧夏回族自治區人民檢察院于2011年2月17日聯合發布的《寧夏回族自治區行政執法工作與檢察監督工作相銜接的若干規定》第十一條已經出現類似規定：“行政執法機關在查辦案件中，采取查封、扣押、凍結等強制措施，案情重大的，應當提請人民檢察院進行監督。”

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第五篇：行政執法裁量基準的性質辨析

行政執法裁量基準的性質辨析

[ 伍勁松 ]——(2013-11-5)/ 已閱130次

摘要: 裁量基準作為行政自制的利器，旨在實現行政法規范的具體化，防止行政裁量權的濫用。作為解釋性行政規則的裁量基準，其性質并不是法，但對行政機關與公務員具有拘束力，可作為行政執法的依據。為了保障個案正義之實現，行政執法者仍然可以根據具體情況依法超越裁量基準之限界。

關鍵詞: 裁量基準 執法解釋 行政規則 行政自制

裁量權作為行政權的核心，其運作規則及其監督，從來都是行政法學研究的中心任務。①各級行政機關相繼推出各種裁量基準，以謀求行政裁量的正當化和理性化。裁量基準制度的興起，已經成為我國行政改革的重要符號，并被視為公共行政領域的科學化、公正化的重要制度創新。裁量基準之制定，對于確保依法行政原則之推展，限制行政的恣意擅斷，保證平等與公正，進而保障人民權益，提高行政效能，增進人民對于行政之信賴，乃至現代法治政府的建立與完善，均具有重要的現實意義。

各地政府紛紛制定行政裁量基準，這是一個值得關注和研究的重大現實問題。隨著五花八門的裁量基準如雨后春筍般的涌現出來，作為法律學人，我們不禁要問：裁量基準的性質若何？究竟屬于指導性行政規則？還是解釋性行政規則？如果是解釋性規則，則具有拘束力，但過于狹窄的裁量范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現個案正義？若為指導性規則，因為沒有強制約束力，是否有制定的必要？因此，有必要對其法律性質作具體而深入的分析與探討，以裨益于法治行政的實施與推展。

一、裁量基準：“法”，還是行政規則

所謂裁量基準，是指上級行政機關基于組織法上的監督權限，對于所屬下級行政機關指明法律的解釋或裁量判斷的具體權限等指針，以期行政處理、操作事務的統一所發布的行政內部規則。裁量基準最常被使用在行政處罰之中，當然也存在于行政許可與行政給付中，多半以裁量基準的名稱與形式出現。裁量基準以行政機關行使裁量權限為前提，行政機關行使裁量權之際可以視為“個案的立法者”。例如，對于公民的申請某項許可之案件，倘若事先公布具體明確的審查基準(裁量基準)，對于公民而言，不僅使其得以進行事前判斷行政機關核準許可的可能性高低，在許可的可能性較低時，不至于造成申請人準備之徒勞，也能夠節省行政機關處理此類申請所耗費的勞力時間與費用。

臺灣行政法學界認為，行政實務上常見的裁罰參考表或處罰標準表，乃至于各種行使裁量權限的行政基準而言，既可能是具有法律授權的法規命令，也可能為行政規則。往往可從形式標準判斷——如授權依據是否發布；或從實質標準判斷——包括相對人、內容及法律效力。行政機關依法律授權訂定的命令為法規命令，原則上具備外部法規范的拘束力。②當裁量基準具備法律授權的依據，法律授權目的、范圍與內容亦屬明確時，不論其規范內容涉及公民權利或僅限于純粹行政內部事項，即可以認定為法規命令。③當裁量基準于形式上欠缺法律授權時，應進一步檢視其規范內容是否直接涉及公民權利義務事項。如果裁量基準的內容并非規范行政內部事務，而是規范行使裁量權或給付的方式與標準，即難謂其對于公民權益不生影響。基于法律保留原則的考量，仍應以法規命令視之。

形式上不具備法律的授權，內容是行政機關為了補充裁量權所制定的裁量基準，即屬行政規則。于此，裁量基準仍應以授權法律作為依附對象，當其依附的法律構成要件已經明確，在未逾越法律意旨的前提下，行政機關始得運用裁量基準針對法律應如何執行作具體的補充。④因此，并同形式與實質兩項標準認定其法律屬性，當裁量基準的法律授權依據、授權目的、范圍與內容明確時，或其內容是規范行使裁罰權或給付的方式與標準時，應認定為法規命令。否則即是行政規則。

從大陸的情形來看，裁量基準在形式上多為規范性的行政文件。裁量基準一般只是對法律規范內容的闡述和確定，對立法意圖的說明與強調，對行政主體及其公務員理解的統一和行動的協調，并沒有獨立設定、變更或消滅相對人的新的權利義務，并不具有獨立的新的法律效果，從行為性質上不能定性為行政立法，自然也不能構成《立法法》意義上的“法”。就我國的法治建設與語境情況來看，僅從制定主體與制定程序來看，裁量基準仍然不是《立法法》所認可的法律、法規與規章，而只能是一種行政規則。至于是否涉及公民的權利與義務，這是上位法授權執法的結果，而不是行政規則創制的原因。但是，誠如王錫鋅教授所言，不論裁量基準以什么形式出現，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執法人員的重要依據，具有規范效力和適用效力。這種內部適用效力，又將進一步延伸至行政相對人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基準不是法，但作為規范性文件權力來源于法的規定，仍然具有“軟法”的性質。

二、裁量基準：解釋性規則，抑或指導性規則

法律授權的意旨、內容與范圍往往必須透過行政機關進一步的解釋，才能在具體個案中轉化為行政行動的方針與準據。唯法規之解釋常極為復雜費事，此在解釋不確定法律概念時尤其為然，基層行政人員未必能勝任。因此由上級機關制定解釋法律、法規與規章之行政規則，闡明法規之疑義，使行政工作合理化，并統一法律之適用，以確保行政裁量的公正實施，防止違反平等對待與侵害相對人的正當期待。故解釋性行政規則與裁量基準并不是處于截然兩分的狀態，恰恰相反，兩者常常互相包容。

(一)實證材料之檢索

裁量基準究竟有哪些類型？鑒于權利義務只能由法律明確授權才能予以限制，創制性行政規則自然可以排除。那么，除了解釋性行政規則外，我國是否還有指導性行政規則？究竟屬于解釋性行政規則，還是指導性行政規則？由于裁量基準的法律屬性不僅事關裁量基準的執行效果，而且對于依法行政之推展具有重要的現實意義。我們擬透過實證分析，厘清上述疑惑。

1.《丹東市國土資源局行政處罰自由裁量標準》⑥對案件辦理程序規定非常具體：(1)監察支隊對立案案件進行現場調查、取證，并寫出案件調查報告，報法規監察處；(2)法規監察處依據調查報告和相關證據材料擬定處罰意見，報主管局長；(3)主管局長組織案件審理會，對5萬元以下的處罰進行確定，對超出5萬的處罰報主要領導或召開局務會研究決定。

2.自2008年11月1日起施行的《青島市環境保護局行政處罰自由裁量權行使標準(試行)》⑦第十二條規定，市局法制機構應當定期通過行政執法案卷評查、重大行政執法行為備案等形式對行政處罰裁量基準制度實施情況進行檢查，對行政處罰裁量權行使不當的，應當責令及時糾正。

3.2006年12月18日公布的《義烏市衛生局行政處罰自由裁量基準(試行)》⑧，規定了各衛生違法行為的處罰根據及范圍。

4.《杭州市林業水利局行政處罰自由裁量基準》第14條規定，行使行政處罰自由裁量權的情況，納入局依法行政考核。構成違法的，除依法承擔法律責任外，由紀檢監察機構追究執法過錯責任。⑨

5.《福建省消防行政處罰自由裁量參考標準》(閩公消［2008］78號)，結合福建省公安消防工作實際，就《消防法》中處罰標準進行細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。但是該標準第十六條規定：依據本標準實施的罰款額度均不得超出《福建省消防條例》規定的罰款幅度的最低和最高限額，依法具有減輕或加重處罰情節的除外。該標準自下發之日起執行。⑩

6.《漳州市國家稅務局稅務違法案件行政處罰裁量指引(試行)》(漳國稅發［2008］33號)也規定：情節特別輕微、特別嚴重或其他特殊情況，不按本指引相應檔次處罰，須報經本級國稅局局長、局長辦公會議或者重大稅務案件審理委員會研究批準，并做好相關記錄，詳述理由。所有處罰必須在《稅收征收管理法》及其他法律、行政法規規定的幅度內。(11)

(二)裁量基準特點之歸納

透過上述實證材料，我們發現：從主體上看，制定裁量基準的主體多元化。幾乎有規范性文件制定權的各級政府及其部門都可以制定裁量基準；從范圍來看，涉及的范圍較為狹窄，主要是各種行政處罰領域，由于行政處罰涉及當事人的權利與自由，影響甚巨，從行政處罰切入，容易匡正行政執法的正面形象；從制定程序來看，一般按照規范性文件的方式運作，較為迅捷及時。

透過分析各種作為文件形式下發的裁量基準的內容，我們發現以下特點： 首先，行為規范性。裁量基準是行政機關為了對社會生活進行管理，將法律、法規、規章所確定的原則、制度和規范等與社會生活的具體實際和社會管理的現實需要結合起來，根據過罰相當原則，細化為若干裁量階次，確保裁罰與違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相當，以便更有針對性地解決某些社會實際問題而制定的一種規范性的文件。從實質上講，裁量基準是對法律、法規、規章所設定的行為規則的進一步延伸、補充和細化，因而對行政機關和行政相對人的行為當然地具有規范的一般性制度的作用。

其次，普遍約束力。裁量基準雖然作為內部基準，不能直接對外產生法律效力，但實際上是針對不特定的行政相對人制定的。它依據法律、法規、規章設定的行為規則，對其制定主體管轄范圍內的公民、法人和其他組織都普遍地發生作用和具有約束力，所有行政相對人都無例外地要遵循，否則就將承擔法律責任。由于裁量基準的內容具有概括性、一般性的特點，因而它設定的行為規則不是實施一次即告終止，而是可以對同類事物反復適用，在同樣條件下重復地發生效力。

第三，強制性。裁量基準雖然不具有《立法法》所確認的法律形式，即不屬于形式意義上的法規范，但是，行政機關制定裁量基準是行政機關進行行政管理活動的法定職責與方式，是為了執行與解釋法律、法規或規章而制定的，是具體執法活動的依據。裁量基準往往由上級主管部門統一發文，“遵照執行”的字樣普遍存在，并建立了評議考核制度與責任追究制度，對違反上述規定和要求的執法人員，將嚴格按照規定追究其責任。這些規定經公布后實際上具有外部指向性，是具體行政行為的依據，并借助于行政權力固有的強制性而獲得了強制執行的效力。借助于法規范之強制手段，裁量基準對上位規則的強制性予以具體化。因此，裁量基準的強制力與法規范確定的強制力銜接起來，對具體的執法機關和行政相對人而言，裁量基準就取得了與法規范一樣的強制力。

盡管由于制定這類裁量基準的行政機關并非《憲法》、《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》規定的立法主體，也不一定是擁有法定行政執法解釋權的行政機關，但由于法律不通過解釋，行政法規范難以適用到現實生活中，這意味著適用法律的機關應能夠解釋法律，否則，就無法適用法律。行政機關作為執法主體，最本質的職能就是執行法律，所以行政機關解釋法律是行政權的題中應有之意。裁量基準一旦制定并實施，就成為行政機關實施行政行為的條件和依據，并要求所屬各行政主體予以嚴格執行和自覺接受拘束，因而具有一定程度的約束力，構成了一種解釋性行政規則。(12)

裁量基準旨在說明與強調特定法律法規或規章在本地方本部門具有拘束力，并要求所屬各行政主體予以執行和自覺接受拘束。從行為性質上不能定性為行政立法，但裁量基準從內容上還是援引法律規范的相應條款，而這些規定一旦制定并實施，就成為行政機關實施行政行為的條件和依據，具有與法律規范相同的約束力。由此可見，我國大陸地區制定的裁量基準多屬解釋行政規則。

(三)裁量基準是指導性行政規則嗎？

從實證材料5、6可見，這些裁量基準的名稱表述為“指引”與“參考表”，這種行政機關內部規則是否屬于指導性行政規則呢？換言之，具有行政裁量權的機關，是否能夠允許脫離裁量基準而隨意作出決定？這是判斷裁量基準是否具有拘束力的一個重要標準。裁量基準的目的在于確保行政決定的適當性，所以，即使行政決定違背該準則作出，原則上僅產生適當與否的問題，而不能當然地構成違法。但是，從確保裁量權的公正行使、平等對待以及信賴保護等原則的要求來看，行政機關要作出與準則不同的判斷，必須具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的說明理由，就有濫用職權之嫌疑，甚至產生違法的問題。換言之，逸脫裁量基準之決定固然會產生行政內部的責任問題，但并不必然造成行政決定違法。行政機關完全不得從已設定的裁量基準中逸脫而作決定的觀點并不恰當，反之，在具備合理的理由時，應允許行政機關不適用該裁量基準。

但在我國大陸地區，即使是這類“指引”或“參考”類型的裁量基準，我們仍然不能認為就是指導性的行政規則。從是否具有強制的效力來看，一方面行政相對人不遵守相應的裁量基準，實施了違法行為，就可能受到行政機關的處罰或不利對待，從這個意義說，裁量基準針對相對人具有事實上的拘束力。另一方面行政機關及公務員只有“自覺”遵守的義務，而非“自愿”接受指導。(14)例如，對當事人依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應法定情節必須有充分、有效的證據證明。另外，從審批程序上看，逸脫裁量基準的案件往往經過：辦案機構一核審機構→分管局長→局長辦公會議的審查批復。(15)與其經過如此的折騰，還不如按照裁量基準操作省事。多一事不如少一事，這是公務員辦理裁量案例的潛規則。這就說明裁量基準的約束力是剛性的，公務員沒有適當的理由和有效的證據以及履行逐級報請批準的程序就無法逸脫裁量基準的邊界。故裁量基準并不是“非強制性”的，而是具有一定拘束力的緊箍咒，往往通過行政機關內部激勵、評議考核和責任追究等自我約束機制予以監督。

即使是這類標榜所謂“指引”與“參考”的裁量基準，也充滿了對不確定法律概念的解釋與具體條文的細化。因為這些裁量基準不乏具體內容之解釋，具有較強的可操作性，可以作為行政執法與行政復議的依據，具有一定的先定力、拘束力與執行力，性質上應歸類為自主解釋性行政規則。

制定規則可以拘束行政裁量權，這是將行政執法解釋固定化的體現。行政執法解釋主要是關于行政管理方面的解釋，帶有很強的命令性。行政執法解釋由于行政機關本身的組織關系，它是一種自上而下的管理關系，是一種命令的上傳下達，是行政管理的關系，在行政管理機關職能的行使中，有一個重要環節是將法律規則解釋成行政命令的過程，這就是行政執法解釋的主要特點。

解釋是基于行政機關的政策執行權，目的在于更精確地告知社會大眾行政機關如何看待它的行政任務，哪些內容是被包括在任務范圍內，以及這些任務將如何被貫徹。換言之，解釋性規則乃是行政機關基于行政執行權為公平執法所附加產生的，只是行政機關對于法律意義的看法，實際上就是在宣布行政機關對其負責執行的法律的詮釋。在公務員隊伍中，經過法學專門訓練的幾乎鳳毛麟角。如果離開行政規范，那么我們很難想象與預測行政統一性和一致性將會是怎樣。如果行政機關不愿頒布解釋性規則，這將給受制定法和規則影響的公眾帶來嚴重的負面影響。如果沒有解釋性規則，老百姓只得去猜測行政機關對其實施的制定法和立法性規則中眾多暖昧不清規定的解釋。任何主張限制行政機關頒布解釋性規則的法律學說，都會嚴重削減公眾了解行政機關對制定法和立法性規則解釋的能力，將給公眾帶來不利的影響。(16)

作為解釋性行政規則，是為了給行政主體提供一個更明確具體的裁量基準，本為行政內部之規定，并不能獨立用以設定人民之權利或義務。但畢竟其對下級行政機關和公務員形成拘束力量，成為許多具體行政管理措施作出的直接依據，那么，一旦具體處理措施被訴，且爭議的焦點集中在是否應當遵循這些行政規則時，不受其約束的法院又應該怎樣對待它們呢？如果法院不以這些行政規范為依據，也就意味著反對行政主體以這些行政規范為依據，意味著允許行政主體拋開行政規范按自己的理解和判斷裁量，那么只能導致行政隨意性增加，行政準確性喪失。故解釋性行政規則無疑是一種“最實際、最有效”的規制行政裁量權的辦法。(17)

由此可見，裁量基準的性質屬于解釋性行政規則而不是指導性行政規則。鑒于作為行政自制制度的裁量基準尚處于探索實施階段，若一律定性為指導性行政規則，就可能無法發揮限制裁量權濫用的功能，甚至也沒有出臺的必要了。隨著我國行政執法人員素質的提升，以及法制監督機制的不斷完善，解釋性行政規則亦必然順遂時勢潮流，逐漸轉向指導性行政規則。

三、裁量基準與“個案正義”之悖論

裁量基準作為行政機關自我管制的手段，力圖用普遍的規則來細化和統一裁量的標準，實際上延續了傳統“規則中心主義”的進路，但過分依賴于嚴格的規則必然導致裁量過窄，進而喪失其應有的能動性。狹窄的裁量權范圍有如戴著腳鐐跳舞，又怎能實現個案正義呢？(18)

裁量基準是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的實現。喪失公正性質的行政裁量權必將滅亡，監督自由裁量權的公正行使，是保障自由裁量權存在的絕對要求。(19)裁量基準是行政法規范的具體化，比例原則的體現與落實。“基準”之含義，即“基礎和準線”，裁量基準作為行政機關對案件進行裁量的參照，是行政行為和行政決定對應模式的組合。裁量基準來源于抽象個案，是一種想象或觀念性的標準尺度。由于裁量基準受事實和法律的不確定性影響，在很多情況下它仍然可能是一個幅度，而不大可能是一個精確的數值或“點”。裁量基準是一個變量，而不是固定不變的，會隨著立法精神和執法觀念的變化而不斷變化。只有裁量基準被具體地制定出來，行政機關處理活動中的公正性和透明性才能夠得到切實的保障。這是行政機關設定裁量基準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。

法律要件不論如何抽象都可以通過設定媒介性基準——裁量基準對其加以具體化。裁量基準是行政機關基于設計內部組織，厘清機關與人員權限、解釋法令、規劃行政裁量行使的方法與效果以及試圖將不確定法律概念進一步具體化，乃至于補充法律規范不足的行政目的，借由組織觀點的上命下從與行政一體，設定一般化、抽象化的基準，作為在具體案例中作成決定的手段。在法律、法規、規章中有關行政處罰的規定不特別明確而留有余地時，行政機關根據當地實際情況在其自由裁量權范圍內合理細化確定行政處罰的原則標準。裁量基準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為(行政裁量權的行使)而設定的一個防護網，且這個防護網本身是立法者意志的延伸。(20)借由裁量基準的內容，實際上就是將授權法規范進一步具體化，更詳細地規定下級行政機關發動裁量權的條件與效果，提高對行政裁量的控制密度，統一裁量權的行使，而不致作成相互矛盾的決定，以避免爭議。透過對一些原則性法律條文根據實際情況進行合理解釋并使之具體化，增強可比性、區別性、針對性和可操作性，從而達到行政決定的一致性，增強民眾的預測可能性，以便更好地安排生活，更好地保障相對人的合法權益。裁量基準不僅控制行政裁量的運作，監督行政權的行使，而且有助于增強預測可能性，減少裁量的不確定性，提高行政決定的說服力，從而提升行政裁量的品格。對于行政裁量的控制，裁量基準更為精準到位。“法律和規章是要界定公共機構的權限，而裁量基準則旨在確保實施這些權限時能夠保持前后一致性和連貫性。”(21)行政自制是行政自由裁量權監控體系中的重要一環，由于行政機關對行政工作的內容相對較熟悉，易于判定自由裁量權行使的適當與否。同時行政機關內部監控程序更加便捷，有利于及時糾正濫用自由裁量權的行為。裁量權可以或寬或窄。但是，當其太寬時，公正可能被專斷和不平等所侵害；當其太窄時，公正亦會因為缺乏個性而顯得黯然無色。

下級行政機關基于行政一體的上下服從關系，本應遵守裁量基準，完全一律地適用裁量基準作成行政決定。然而，立法者授權意旨要求行政機關必須于考量個案具體情形后方能作成決定時，下級行政機關不能機械地、僵硬地適用裁量基準作成具體決定。下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務。合理的差別對待是行政裁量的獨特之處，因為法律所致力于的是普遍的正義，它一般是忽視細節的、抽象的，而裁量則是區別各種情形，使一般的法律落實于個別的案件，實現個案正義。臺灣行政法學者城仲模曾經舉過一個經典的例子：清晨五點警察在路上攔下兩輛闖紅燈的車子盤問。其中一輛車是Benz600，載著王董事長，闖紅燈的理由是因為欲去打高爾夫球，反正路上沒人，闖紅燈沒關系；另一輛是小貨車，由一對老夫妻駕駛，闖紅燈的原因是急著要趕去市場批發菜以便到菜市場去賣，五點才趕去實在太遲了。試問警察如何處理？臺灣《道路交通管制條例》第53條規定，汽車駕駛人，行經有燈光信號管制之交叉路口闖紅燈者，處600元以上1200元以下罰款。依此條文，警察在處理案件時就有裁量的空間。適用平等原則時，應盡量避免機械地、絕對地平等，而應找出合理的差別。就本案而言，闖紅燈的事實相同，但是當事人的主觀意圖應成為裁量時考慮的重點。所以較為妥當的處理方法應區別二者的情節輕重作不同的對待，方符合個案的正義。(22)

裁量雖是在追求個案正義，但對于相同或相似個案，如作出差異性過大的裁量決定，不僅違反憲法平等原則，亦與個案實質正義所追求的內容不相符合。縱觀法治國家的行政裁量發展軌跡，個案正義始終是行政裁量的目的，“裁量主要服務于個案正當性。”(23)當下級行政機關完全一律地適用裁量基準作成行政決定時，是否與立法者授予裁量權追求個案正義的本旨相違背，不無疑義。當裁量基準的內容已具體明確，下級行政機關是否仍應綜合考量行為人的違規情節輕重、實際損害大小、主觀故意過失以及是否再犯等因素而決定罰款數額？下級機關所面臨的，實為如何在行政一體與個案正義之間抉擇，其涉及行政裁量權的本質、立法者授予裁量權的目的以及裁量基準的拘束程度與下級行政機關的活動自由等問題。但是，裁量基準若僅考慮有沒有前科，而沒有考量其它相關事項，難以想象可以實現個案公正。

裁量基準制定之目的在于限制裁量的范圍，防止同案異判，追求個案正義。理想的裁量基準當然是行政機關的裁量權大小適中，既防止過于寬泛的裁量權，讓行政機關放任自流；也要避免裁量權過于狹窄束縛了行政機關的主動性。(24)裁量基準是針對經常不斷重復發生個案，所謂“典型案件”作原則性或一般性之決定。至于非典型之案件仍應回歸法律授權之裁量，作具體個案之裁量決定。故行政機關制定裁量基準時，除作原則性或一般性裁量基準之決定外，仍應作例外情形裁量基準之決定，使其符合立法者授權裁量之意旨，以達具體個案之正義。(25)這些裁量基準對行政執法人員具有當然的拘束力，通常情況下行政執法人員要依此規定行事，但當他認為嚴格依規則行事會帶來不公正時，可以置規則于不顧，根據自己的意志作出處理決定，但必須詳細說明不遵循規則的理由并提供充分有效的證據。(26)亦即在存在合理的、特別或充分的理由時，行政機關可以基于案件的重要特殊性或者外在情勢的可能變化，可以采取與行政規則不一致的行為。因為裁量是立法者給予行政機關實現個案正義的工具。行政機關一方面遵守法律授權的目的，另一方面，就具體個案找尋出客觀公正的決定。這樣，行政裁量的外部邊界在執法部門普遍抽象化的努力和執法者處理具體問題的個性化解釋的共同作用下，模糊的法條獲致清晰的界定，既建構起形式正義的秩序模式，又在具體案件中實現了個案正義。故行政機關依據裁量基準執法時，依據立法者賦予的行政機關自我決定之裁量空間，可就各種不同個案之具體狀況，有權根據例外情形依法跳脫裁量基準之限界，就具體個案尋找出公正客觀的決定。