第一篇：行政強制論文

行政0904 石佳

2011070096

淺談行政強制

行政強制執行是指行政機關或者由行政機關申請人民法院，對逾期不履行發生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法采取強制措施，強制其履行義務或者達到與履行義務相同狀態的行為。包括代執行、執行罰等間接強制執行方式和強制拘留、強制履行、遣送出境、強制遣回原地、強制隔離治療、強制扣繳、強制退還、強制拆除等直接強制執行方式。行政強制執行制度是國家行政管理活動中一項不可或缺的制度，它對于保障法律法規的順利實施、行政權力的有效運作具有舉足輕重的作用。經過長期的法制建設，我國已初步形成了以申請法院強制執行為主，以行政機關強制執行為輔的執行模式。然而，從我國行政強制執行的實踐來看，現行體制還存在不少問題。借鑒世界各國行政強制執行模式的基礎上，探討適合我國的行政強制執行模式。

一、國外行政強制執行模式概覽 由于各國法律傳統、行政法理論基礎等方面的差別，形成了不同類型的行政強制執行模式。最具代表性的有兩類：即行政執行模式和司法執行模式。

（一）行政執行模式

這種模式主要為德國和奧地利采用，強調行政權包括行政命令權和強制執行權，行政行為的執行力主要體現于行政機關的自力執行。也就是說，對于拒絕履行行政法義務的相對人，行政機關可徑自采取強制措施迫使義務人履行義務而無需借助法院的介入。行政機關自力強制執行模式的理論基礎在于，執行權是行政權的一部分，行政主體既然有下命令權，自然也有執行權，即行政決定一經作出，便具有對相對人的普遍效力，任何人不得隨意變更或停止其效力。行政機關有權實施該決定，也有義務實現決定內容，行政權中的命令權與執行權是統一的。

行政機關自力強制執行這一體制最大的優點就在于，它能夠有效地提高行政效率，避免司法程序的繁瑣和費時。因而，正如許多學者指出的那樣，由行政機關獨攬執行權可能會導致行政權不受限制或濫用權力損害公民權益的情形發生。特別是在目前行政機關的權力不斷增加，社會管理職能日益擴大的環境下，對行政機關的執行權作出必要的限制是應該的，也是有益的。行政機關自力強制執行，并不是說司法對行政就毫無辦法。其實，對行政機關自行執行模式的司法控制，主要體現在對被執行行政行為的司法審查，經司法審查后的行政強制執行行為仍由行政機關以自力為之，不涉及強制執行行為本身的司法化，因而是一種間接控制模式。行政執行模式的司法控制功能主要體現在對具有可執行性行政行為不服而提起的訴訟過程中，當然，這并不排除行政強制執行程序啟動之后對被執行行政行為的司法控制。

（二）司法執行模式

這種模式的待點是：行政機關在具體決定難以實施的情況下，可以借助法院的介入，由法院通過判決執行行政決定，也就是將行政強制執行權賦予司法機關，實施這種模式的代表國家是美國和法國。美國法制素以“司法優位”及“法律支配”為主要特征，傳統上就將行政命令和執行臵于法院的司法控制、司法審查之下。司法機關強制執行模式的理論基礎是：

1、分權制衡理論。強調行政權必須受司法權制約，以保持權力均衡，防止行政權力濫用。

2、司法權優于行政權。行政機關依法行使的權力，尤其是剝奪、限制公民的權利、設定公民義務的權力應該受到法院的最終審查。因此，一般情況下行政機關不得自行行使行政強制執行權，而由司法機關行使。司法執行模式對于防止行政權專斷、濫用和不公正，保護公民權益方面無疑是有利的。然而這種模式降低行政效率、拖延執行的時間，極有可能造成法院負擔加重。所以，純粹為了保障相對人的權益而犧牲行政效率為代價的司法本位模式還值得商榷。

二、我國行政強制執行模式現狀

《中華人民共和國行政訴訟法》第56條第二款規定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行?！倍?6條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！庇纱丝梢?，我國實行的是申請法院執行與行政機關強制執行相結合的模式。結合其他相關法律法規可知，我國對法院的行政強制執行權是概括式綜合式的，而對行政機關的行政強制執行權的規定是列舉式的、單一式的，換言之，我國在行政強制執行上采取的是以司法型行政強制執行為主、行政型行政強制執行為輔的復合型行政強制執行模式。

（一）司法型行政強制執行 行政強制執行權原則上屬于法院，行政機關在公民、法人或其他組織不履行行政機關依法作出的行政處理決定中規定的義務時，如法律沒有授予其強制執行的權力，就需申請人民法院強制執行。申請人民法院強制執行，不是向人民法院提起訴訟，但申請也不是可有可無的程序，申請如經法院批準、同意，原行政強制決定就成為司法強制決定，法院可以運用其司法強制執行權，強迫當事人履行義務。因此，行政機關提出申請以后，法院必須認真進行審查，不僅要作形式審查，還要作實質性審查。對行政機關的申請，經審查合法，將由法院實施司法強制；經審查不合法，退回行政機關，不予執行。

（二）行政型行政強制執行

除司法型行政強制執行外，我國相關法律也特別授權行政機關享有部分強制執行權，大致有下列幾種情形：

1、屬于各部門專業范圍內的強制執行，一般由法律規定，專項授權給主管行政機關，如：關于人身權的，有行政拘留（《治安管理處罰法》）、強制履行（《兵役法》）等。屬于財產和其他權利的，如滯納金（《國營企業調節稅征收辦法》）、強制收兌（《違反外匯管理處罰施行細則》）、強制許可（《專利法》）等。

2、屬于各行政機關普遍需要的，如強制劃撥、強制拍賣財產，原則上都需申請人民法院強制執行，法律只授予少數幾個行政機關，如稅務、海關、審計等。

3、涉及民計民生的問題如拆遷房屋、退回土地等，原則上都應申請人民法院強制執行。但是，《城市房屋拆遷管理條例》第17條規定，強制拆遷既可以由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。

值得一提的是，法律明確規定行政機關擁有何種強制執行權，從積極方面說，意味著法律的授權；從消極方面說，也意味著行政機關不享有其他種類的行政強制執行權。行政機關的行政強制執行權必須有法律的明確授權。

三、現行行政強制執行模式的缺陷

我國現行的以司法型行政強制執行為主、行政型行政強制執行為輔的復合型行政強制執行模式，雖然對制約行政權的行使、遏制行政權的濫用、保護行政相對人的合法權益起到了積極的作用，但是，在實際運作中也暴露出不少缺陷，主要表現為以下三方面：

（一）不利干提高行政效率。因大多數的行政機關沒有行政強制執行權，其作出的生效具體體行政行為得申請法院強制執行。根據最高法院的有關司法解釋，法院不僅有權拒絕訴訟過程中的執行申請，而且有權拒絕行政機關提出的未處于訴訟狀態的執行申請。無論法院以何理由駁回行政機關的執行申請，都會導致行政強制執行的困難，況且，法院的審查和執行難免會出紕漏，在法律推定行政機關無強制執行權的行政領域中，即使法院執行不力，行政機關也無可奈何，這無疑削弱了行政執法的權威性。

當前，“執行難，行政強制執行更難”的呼聲越來越高，有些行政機關交不起申請執行費或擔心執行不力不交執行費，以至不申請執行，使具體行政行為執行流于形式，行政決定成為一紙空文，客觀上助長了行政違法行為的泛濫，不利于有效地維護公共利益和社會秩序。特別是在實踐中對一些數額較少又無爭議的處罰，如果都要申請人民法院強制執行顯然即不經濟又不切實際。例如，低額罰款，100元，200元，且人數較多，被罰款人拒不交納，是否也申請人民法院強制執行？農民建房，超出批準面積10公分，主管機關發現，責令停建，不聽，如何處理；如申請人民法院強制，房已蓋好，為了10公分再強制拆除等等。

（二）導致法院的“執行難”。作為國家司法機關的法院擔負著監督行政機關依法行政的職責，它行使權力的最基本的形式是公正、中立地作出裁判?，F行法律、法規規定的行政強制執行絕大多數由法院實施，但我國各級法院審判任務十分繁重，而法院的人力、物力、財力都很有限，很多訴訟案件久拖不決，也有相當一部分裁判得不到執行。目前，法院在執行案件的處理上，實行審查和執行分離的制度，由行政庭負責案件的審查，由執行局負責執行。但近年來，由于執行案件的增多，為平衡各庭之間的工作負擔，有的法院將行政案件執行轉到行政庭來執行。這實際上也反映出法院執行局承受不起大量非訴行政執行案件的壓力。然而，即使現今大量的非訴行政強制執行案件依靠行政庭來實施，也不能滿足行政機關強制執行的要求，仍有許多強制執行案件得不到及時解決，況且，法院不諳行政管理中的專業技術問題，在執行中對涉及的專業技術難以作出準確的判斷。如果大量的行政行為由法院來執行，不僅使許多強制執行案件得不到及時執行，而且大大減弱了法院的行政監督權從而模糊了行政權與司法權的界限。

（三）法律責任不健全，缺乏責任追究機制。從行政機關的角度來說，為了提高行政效率不愿經歷申請法院強制執行的繁瑣程序，往往無視法律的規定擅自強制執行，而在我國又沒有明確規定應當承擔何種責任，因此在實踐中出現兩種情況：一種是，無執行權的行政機關自行強制執行，且強制執行本身就是違法的。這種情況處理比較簡單，依法撤銷。造成損害的，依法賠償。另一種是，無執行權的行政機關自行強制執行，但強制執行內容是合法的。例如，行政機關拆除民房，未經申請人民法院而自行強制拆除。但該拆除決定本身是合法的。在這種情況下，如公民向法院提起訴訟，如何處理？此類情況屢有發生，在中國目前情況下，恐怕除了建議有關部門給直接責任人員和直接主管負責人員以行政處分外，似別無良策。從法院的角度來看，如果法院未能及時審查行政申請、也沒有及時強制執行、因疏于審查而執行了違法的行政決定或違法執行時，法院應否承擔責任？目前，我國法律無明確規定。因而實踐中法院即使存在諸類違法行為，行政機關也往往無能為力。雖然，決定權與強制執行權的統一，會導致行政機關濫用權力、缺乏監督，但其實被分離出去的執行權同樣處于監督體系之外。

四、我國行政強制執行模式選擇

如前所述，我國現行的以司法型行政強制執行為主、行政型行政強制執行為輔的復合型行政強制執行模式，雖對制約行政權的行使、遏制行政權的濫用、保護行政相對人的合法權益都起到了積極的作用，但也存在不少缺陷，其將使眾多行政決定無法得到落實，行政法律規范難以得到遵守和實施，行政效率低下。筆者認為，現行行政強制執行模式的這種缺陷主要源于行政主體作為行政行為的作出者享有的行政強制執行權過少，行政效率得不到法律上的保障。此外，由于行政機關享有主要的行政強制執行權是基于公共利益的需要，行政機關為了公共利益所作出的決定，如果得不到及時執行，不僅使行政行為喪失拘束力、確定力和執行力，而且很可能導致國家處于無政府狀態。因而，在我國應建立以行政機關自力強制執行為主、以申請法院執行為輔的強制執行模式，將專業性、技術性較強的多數行政強制執行案件交給行政機關，而涉及重大的、特殊的行政強制執行案件由法院來強制執行。同時，為了避免作出行政處理決定的行政機關既“決定”又“執行”、集諸權于一身而導致濫用行政權力，應在行政系統內部建立一個專門的機構來負責行政案件的強制執行。這不僅使行政強制執行權回歸于行政機關，使行政決定得到及時執行，行政法律規范得到遵守和實施，大大提高行政效率，而且有利于防止行政機關濫用行政權力。

第二篇：衛生行政行政強制

衛生行政行政強制 對被傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品拒絕消毒處理的《中華人民共和國傳染病防治法》第二十七條“對被傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品，有關單位和個人必須在疾病預防控制機構的指導下或者按照其提出的衛生要求，進行嚴格消毒處理；拒絕消毒處理的，由當地衛生行政部門或者疾病預防控制機構進行強制消毒處理?！?/p>

發現被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關物品，如不及時采取控制措施可能導致傳染病傳播、流行的《中華人民共和國傳染病防治法》第五十五條“縣級以上地方人民政府衛生行政部門在履行監督檢查職責時，發現被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關物品，如不及時采取控制措施可能導致傳染病傳播、流行的，可以采取封閉公共飲用水源、封存食品以及相關物品或者暫停銷售的臨時控制措施，并予以檢驗或者進行消毒。經檢驗，屬于被污染的食品，應當予以銷毀；對未被污染的食品或者經消毒后可以使用的物品，應當解除控制措施?！?/p>

對出入檢疫傳染病疫區的交通工具及其乘運的人員、物資

《國內交通衛生檢疫條例》第六條“對出入檢疫傳染病疫區的交通工具及其乘運的人員、物資，縣級以上地方人民政府衛生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛生主管機構根據各自的職責，有權采取下列相應的交通衛生檢疫措施：

（一）對出入檢疫傳染病疫區的人員、交通工具及其承運的物資進行查驗；

（二）對檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人和與其密切接觸者，實施臨時隔離、醫學檢查及其他應急醫學措施；

（三）對被檢疫傳染病病原體污染或者可能被污染的物品，實施控制和衛生處理；

（四）對通過該疫區的交通工具及其?？繄鏊?，實施緊急衛生處理；

（五）需要采取的其他衛生檢疫措施。

采取前款所列交通衛生檢疫措施的期間自決定實施時起至決定解除時止?！?在非檢疫傳染病疫區的交通工具上，發現檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人時

《國內交通衛生檢疫條例》第八條第二款“交通工具停靠地的縣級以上地方人民政府衛生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛生主管機構，應當根據各自的職責，依照傳染病防治法的規定，采取控制措施?！?對拒絕隔離、治療、留驗的檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人和與其密切接觸者，以及拒絕檢查和衛生處理的可能傳播檢疫傳染病的交通工具、?？繄鏊拔镔Y

《國內交通衛生檢疫條例》第十條“對拒絕隔離、治療、留驗的檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人和與其密切接觸者，以及拒絕檢查和衛生處理的可能傳播檢疫傳染病的交通工具、?？繄鏊拔镔Y，縣級以上地方人民政府衛生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛生主管機構根據各自的職責，應當依照傳染病防治法的規定，采取強制檢疫措施；必要時，由當地縣級以上人民政府組織公安部門予以協助?！?突發公共衛生事件

1、《突發公共衛生事件應急條例》第三十四條第二款“縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門應當對突發事件現場等采取控制措施，宣傳突發事件防治知識，及時對易受感染的人群和其他易受損害的人群采取應急接種、預防性投藥、群體防護等措施?！?/p>

2、《突發公共衛生事件與傳染病疫情監測報告管理辦法》第二十一條接到突發公共衛生事件報告的地方衛生行政部門，應當立即組織力量對報告事項調查核實、判定性質，采取必要的控制措施，并及時報告調查情況。

不同類別的突發公共衛生事件的調查應當按照《全國突發公共衛生事件應急預案》規定要求執行。交通工具上的傳染病病人密切接觸者

《突發公共衛生事件應急條例》第三十八條第二款“交通工具上的傳染病病人密切接觸者，由交通工具?？奎c的縣級以上各級人民政府衛生行政主管部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門，根據各自的職責，依照傳染病防治法律、行政法規的規定，采取控制措施。” 發生因醫療廢物管理不當導致傳染病傳播或者環境污染事故，或者有證據證明傳染病傳播或者環境污染的事故有可能發生時

1、《醫療廢物管理條例》第四十條“發生因醫療廢物管理不當導致傳染病傳播或者環境污染事故，或者有證據證明傳染病傳播或者環境污染的事故有可能發生時，衛生行政主管部門、環境保護行政主管部門應當采取臨時控制措施，疏散人員，控制現場，并根據需要責令暫停導致或者可能導致傳染病傳播或者環境污染事故的作業。”

2、《醫療衛生機構醫療廢物管理辦法》第三十七條“發生因醫療廢物管理不

當導致傳染病傳播事故，或者有證據證明傳染病傳播的事故有可能發生時，衛生行政主管部門應當按照《醫療廢物管理條例》第四十條的規定及時采取相應措施?！?接到任何單位和個人發現高致病性病原微生物菌（毒）種或者樣本的容器或者包裝材料的報告

《病原微生物實驗室安全管理條例》第十七條第三款“任何單位和個人發現高致病性病原微生物菌（毒）種或者樣本的容器或者包裝材料，應當及時向附近的衛生主管部門或者獸醫主管部門報告；接到報告的衛生主管部門或者獸醫主管部門應當及時組織調查核實，并依法采取必要的控制措施。” 接到關于實驗室發生工作人員感染事故或者病原微生物泄漏事件的報告，或者發現實驗室從事病原微生物相關實驗活動造成實驗室感染事故的《病原微生物實驗室安全管理條例》第四十六條“衛生主管部門或者獸醫主管部門接到關于實驗室發生工作人員感染事故或者病原微生物泄漏事件的報告，或者發現實驗室從事病原微生物相關實驗活動造成實驗室感染事故的，應當立即組織疾病預防控制機構、動物防疫監督機構和醫療機構以及其他有關機構依法采取下列預防、控制措施：

（一）封閉被病原微生物污染的實驗室或者可能造成病原微生物擴散的場所；

（二）開展流行病學調查；

（三）對病人進行隔離治療，對相關人員進行醫學檢查；

（四）對密切接觸者進行醫學觀察；

（五）進行現場消毒；

（六）對染疫或者疑似染疫的動物采取隔離、撲殺等措施；

（七）其他需要采取的預防、控制措施。” 接到醫療機構或者獸醫醫療機構及其執行職務的醫務人員發現由于實驗室感染而引起的與高致病性病原微生物相關的傳染病病人、疑似傳染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的動物的報告

《病原微生物實驗室安全管理條例》第四十七條“醫療機構或者獸醫醫療機構及其執行職務的醫務人員發現由于實驗室感染而引起的與高致病性病原微生物相關的傳染病病人、疑似傳染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的動物，診治的醫療機構或者獸醫醫療機構應當在２小時內報告所在地的縣級人民政府衛生主管部門或者獸醫主管部門；接到報告的衛生主管部門或者獸醫主管部門應當在２小時內通報實驗室所在地的縣級人民政府衛生主管部門或者獸醫主管部門。

接到通報的衛生主管部門或者獸醫主管部門應當依照本條例第四十六條的規定采取預防、控制措施?！?對違反《消毒管理辦法》的行為采取行政控制措施 《消毒管理辦法》第三十九條第一款第（五項）“縣級以上衛生行政部門對消毒工作行使下列監督管理職權：

（一）對有關機構、場所和物品的消毒工作進行監督檢查；

（二）對消毒產品生產企業執行《消毒產品生產企業衛生規范》情況進行監督檢查；

（三）對消毒產品的衛生質量進行監督檢查；

（四）對消毒服務機構的消毒服務質量進行監督檢查；

（五）對違反本辦法的行為采取行政控制措施；

（六）對違反本辦法的行為給予行政處罰?！?對有證據證明使用單位的麻醉藥品和精神藥品可能流入非法渠道的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第六十條第二款“藥品監督管理部門、衛生主管部門發現生產、經營企業和使用單位的麻醉藥品和精神藥品管理存在安全隱患時，應當責令其立即排除或者限期排除；對有證據證明可能流入非法渠道的，應當及時采取查封、扣押的行政強制措施，在7日內作出行政處理決定，并通報同級公安機關?！?發現飲用水污染危及人體健康，須停止使用時，對二次供水單位應責令其立即停止供水

《生活飲用水衛生監督管理辦法》第十九條“縣級以上地方人民政府衛生行政部門負責本行政區域內飲用水污染事故對人體健康影響的調查。當發現飲用水污染危及人體健康，須停止使用時，對二次供水單位應責令其立即停止供水，對集中式供水單位應當會同城市建設行政主管部門報同級人民政府批準后停止供水?！?/p>

第三篇：行政強制申請書

第四十八條 行政強制執行申請書（交通行政執法文書式樣之三十四）是交通行政執法機關向人民法院請求強制執行行政處罰決定所使用的文書：

（一）寫明受理強制執行申請的人民法院的全稱，受理法院一般為行政機關所在地法院，執行標的為不動產的，受理法院為不動產所在地的法院；

（二）寫明當事人在法定期限內是否提出行政復議申請、提起行政訴訟或寫明行政復議決定、行政判決的有關情況；

（三）寫明當事人應當履行的處罰內容，包括行政處罰決定書中的處罰內容、復議決定書中確認的處罰內容和法院裁決確認的處罰內容；

（四）行政強制執行申請書應當附有行政處罰案件的相關案卷資料。

第四十九條 文書送達回證（交通行政執法文書式樣之三十五）是指交通行政執法機關將執法文書送達當事人的回執證明文書：

（一）“送達單位”指交通行政執法機關；

（二）“送達人”指交通行政執法機關的執法人員或交通行政執法機關委托的有關人員；

（三）“受送達人”指案件當事人；

（四）“送達地點”應明確具體街道、門牌號、房間號，表述準確、規范；

（五）送達時間應具體到時、分，由收件人手簽；

（六）送達回證空白部分應作劃線處理，包括備注欄。

第五十條 處罰結案報告（交通行政執法文書式樣之三十六）是指案件終結后，交通行政執法人員報請交通行政執法機關負責人批準結案的文書：

（一）“處理結果”欄應當對案件的辦理情況進行總結，對給予行政處罰的，寫明違法事實、相關證據以及處罰決定的內容；不予行政處罰的應當寫明理由；予以撤銷案件的，寫明撤銷的理由；

（二）“執行情況”欄應當根據案件終結的具體情況寫明：“當事人自覺履行了法定的義務”、“當事人未履行法定的義務由人民法院依法強制執行完畢”、“當事人死亡或者被注銷、被解散，經法定程序無法執行相應義務”等內容。

第四篇：行政強制適當原則

行政強制適當原則

《行政強制法》第五條規定，行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。這一條規定了行政強制適當原則。行政強制適當原則要求無論是行政強制的設定還是實施都必須對手段和目的進行衡量，準確把握行政管理目的，在確保達到行政管理目的的基礎上，盡量采用非強制性手段或者選擇較輕的強制性手段，所選擇的行政強制手段與要達到行政管理目的的需求程度相當。只有在其他行政管理措施不能達到行政管理目的時，才可以依法設定或者實施行政強制。

根據《行政強制法》的規定，實施行政強制應當堅持教育與強制相結合。行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見，當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執行決定。從上述規定可以看出，行政執法機關應把行政指導置于實施行政強制之前，用足用盡行政指導措施。

國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》提出，行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。2010年10月，國務院公布的《關于加強法治政府建設的意見》進一步明確，行政執法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度，盡力避免或者減少對當事人權益的損害。

聯系《行政強制法》行政強制適當原則的規定，筆者認為，在一般情況下，如果行政機關可以采用指導性執法實現行政目的，應當避免采用強制性執法方式，行政機關依法運用強制性執法方式進行行政管理時應將行政指導融入其中。對于依法應予以處罰的違法行為和指導性執法不能達到行政管理目的的，行政機關不能用指導性執法代替強制性執法。

一、適當原則的涵義及要求

《行政強制法》第五條規定：行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。

（一）適當原則的涵義。

適當原則亦可成為行政適度原則，系由比例原則演化而來。比例原則首創于大陸法系之德國，曾被德國行政法學鼻祖奧拓?邁耶譽為行政法中的“皇冠原則”，它對世界上其他許多國家和地區產生了廣泛的影響。①國務院《全面推進依法行政實施綱要》關于依法行政的的基本要求規定：“合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。”

適當原則是指行政強制的設定與實施，應當符合理性，手段與目的應當相當，合乎比例，非強制手段優先，盡可能采取最小傷害的做法。這是比例原則在行政強制法中的體現，是在合法性的基礎上對行政機關提出的更高要求，是對自由裁量的限制。

（二）適當原則的要求。

適當原則包括三層含義：

1.行政強制的設定應當適當。

適當原則適用于行政強制的設定，即在有關行政強制的立法中所必須遵循的原則。應當以必要性為要件，能夠以其他手段達到行政管理目的的就不能設定行政強制。

2.實施行政強制手段必須有合理性。

適當原則更強調的是實施行政強制手段的合理性。在有多種手段均可達到行政目的的情況下，應該選擇最為“適當”的手段。為了實現行政目的，可能采用的行政手段有行政強制、行政處罰、行政許可、行政確認、行政裁決、行政指導、行政征收、行政合同等等。在上述手段中，行政強制因其強制性而決定了其為最嚴厲的手段，對相對人的限制和侵害也較大，因而為了避免對相對人造成不必要的侵害，在采用非強制手段能夠達到目的時，就不應采取強制手段。

3.采用最小傷害強制措施。

采取強制措施時，盡可能采取傷害最小的的措施，在能夠達成行政目的的前提下，強制手段盡可能的“溫和”。

《行政強制法》第五條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！?/p>

適當原則是行政法上的比例原則在《行政強制法》中的運用，不僅適用于行政強制的設定，還適用于行政強制的實施。適當原則強調行政強制應當作為行政執法的最后手段，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。換言之，只有在采取其他任何手段都無法達到目的時，才可以采取行政強制。設定和實施行政強制都必須滿足“最后手段”的標準，任何有權機關在設定和實施行政強制時均應受到適當原則的約束。

行政強制只是促使當事人履行法定義務的一種手段，不是目的。工商行政管理機關在執法過程中，如果能通過指導、鼓勵、協商等手段實現管理目標，就不應采用強制手段。這與教育與強制相結合原則的要求是一致的。

《中華人民共和國行政強制法》解讀（二O一二年七月）

2011年6月30日，第十一屆全國人大常委會第二十一次會議審議通過了《中華人民共和國行政強制法》，已于2012年1月1日起施行。《行政強制法》共分7章71條，包括總則、行政強制的種類和設定、行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序、申請人民法院強制執行程序、法律責任、附則?！缎姓娭品ā肥抢^《行政處罰法》、《國家賠償法》、《行政復議法》、《行政許可法》等之后又一部規范政府共同行為的重要法律，對進一步保障和監督行政機關嚴格依法行政，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，具有重大意義。

一、行政強制的概念及特征

行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制措施具有強制性、非處分性和臨時性三個特征。

二、行政強制法的基本原則

《行政強制法》總則第4條、第5條、第6條、第7條和第8條依此規定了行政強制的法定原則、適當原則、教育與強制相結合原則、禁止謀利原則和權利救濟原則等五個基本原則。

（一）行政強制法定原則。根據依法行政的要求，行政機關實施強制必須做到職權法定，“無法律則無強制”。行政強制是一種對公民、法人或者其他組織權益產生深刻影響的公共權力，它不能來自一般授權，必須來自法律法規的特別授權，嚴禁行政強制主體自我授權?！缎姓娭品ā繁容^全面地體現了行政強制法定原則，主要體現在以下三個方面：一是該法第4條規定：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序”。這是行政強制法定原則要求的集中體現”。二是該法第11條規定：“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，行政法規、地方性法規不得作出擴大規定。法律中未設定行政強制措施的，行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施”。三是該法第10條規定：“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第9條第1項、第4項和應當由法律規定以外的其他行政強制措施”。

（二）行政強制適當原則。

該原則要求對行政機關設定行政強制權必須為了公共利益所必須，對公民設定行政強制義務應當適當，不能超出需要的限度?！缎姓娭品ā访鞔_規定了行政強制適當原則。該法第5條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。《行政強制法》其他一些條文也體現了適當原則的要求。例如，該法案第23條規定：“不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物”；第45條第2款規定：“加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額”。

（三）教育與強制相結合原則。

所謂教育與強制相結合原則，主要是指行政強制實施過程中，應當貫徹并發揮教育的功能，促進對方更加主動地履行行政法律義務。具體來說，在采取行政強制前，應當先告誡當事人，并且通過說服教育，給予當事人依法自覺履行法定義務的機會。只有經說服教育當事人仍不自覺履行法定義務時，才能實行強制，亦即行政強制應當在窮盡教育手段仍然不能實現行政目的時不得已而采用的手段。為此，《行政強制法》第6條明確規定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合”。此外，教育與強制相結合原則在該法的其他條文中也有具體體現。該法第35條規定的“催告”程序，就是教育與強制相結合理念的典型體現。

（四）行政強制禁止謀利原則。

該原則要求行政機關不得以行政強制權的行使來謀求單位或者個人的利益。鑒于我國有些地方和部門存在著“執法創收”問題，《行政強制法》第7條規定：“行政機關及其工作人員不得利用行政強制謀取利益”。此外，該法第49條規定：“劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項應當上繳國庫或者劃入財政專戶。任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分”。此類規定也是禁止謀利原則的具體體現。

（五）權利救濟原則。

“無救濟則無權利”，“無真正的救濟則無真實的權利”。權利救濟原則是一項基本的行政法治原則。我國《行政強制法》第8條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償?！边@一條文非常完整地規定了對行政強制的權利救濟制度。從救濟階段來看，既包括事前救濟，也包括事后救濟；從救濟體制來看，既包括內部救濟，也包括外部救濟；從賠償義務機關來看，既包括行政機關，也包括司法機關。

三、行政強制法六大亮點

1、行政強制法規定，行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。

行政強制法還規定，法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，行政法規、地方性法規不得作出擴大規定。法律中未設定行政強制措施的，行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施。但是，法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定和行政強制措施以外的其他行政強制措施。

2、行政強制權不得委托。

為治理行政執法主體“多”“亂”的問題，使得如城管、文化執法大隊等相對集中行使行政處罰權的部門應運而生。

行政強制法規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。

同時，行政強制法還規定，查封、扣押應當由法律、法規規定的行政機關實施，其他任何行政機關或者組織不得實施。凍結存款、匯款應當由法律規定的行政機關實施，不得委托給其他行政機關或者組織；其他任何行政機關或者組織不得凍結存款、匯款。

3、實施限制人身自由強制措施不得超期限。

規范行政強制措施的實施程序，用一道道嚴密的程序來約束行政機關，是這部法律的重要內容。

行政強制法規定，實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限。實施行政強制措施的目的已經達到或者條件已經消失，應當立即解除。當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關、地點和期限。

法律規定，情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除。在緊急情況下當場實施行政強制措施的，在返回行政機關后，立即向行政機關負責人報告并補辦批準手續。

4、實施強制執行不得“夜襲”。

綜觀行政強制法，很多條文采用禁止性規定體現以人為本的立法理念。

法律規定，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。當事人的場所、設施或者財物已被其他國家機關依法查封的，不得重復查封。

法律規定，行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。

5、堅持教育與強制相結合原則。

“行政強制立法的目的不是強化行政強制，而是減少行政強制?！比珖舜蟪Ｎ瘯üの姓ㄊ蚁嚓P負責人表示，“行政強制法在程序設計上，始終貫徹教育與強制相結合的原則。”

法律規定，違法行為情節顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。

法律還規定，實施行政強制執行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協議。執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行。

6、受害人提供全面的權利救濟途徑。行政強制法為公民、法人或者其他組織受到行政強制權侵害時，規定了全面的救濟途徑。

法律規定，行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。

行政機關強制執行，法律規定，在執行中或者執行完畢后，據以執行的行政決定被撤銷、變更，或者執行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物；不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償。

《行政強制法》的基本原則和行政強制設定權研究

摘要: 《行政強制法》設計和體現的行政強制基本原則共有六項：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結合原則、正當法律程序原則、救濟原則。這些基本原則既指導該法整體法律制度的設計和具體法律規則的制定，也將在該法正式施行后指導執法者對該法所確立的規范和制度的實施。《行政強制法》遵循平衡原則、比例原則和行政強制法定原則的要求，對法律、行政法規和地方性法規的行政強制設定權進行了科學的配置，此種科學配置有利于最大限度保障行政強制法立法目的的有效實現。

關鍵詞: 行政強制法；基本原則；行政強制設定權

《行政強制法》于1988年被國務院法制局列入立法計劃并組織調研、論證、草擬，①之后行政立法研究組起草試擬稿，②1999年全國人大法工委正式啟動起草程序，經十屆和十一屆全國人大常委會五次審議后最終通過，歷時23年。③《行政強制法》之所以經歷如此長的立法過程，一是因為該法所涉問題的極端重要和復雜(該法所構建的制度對公民人身權和財產權影響的深度和廣度可能超過所有的現行行政法律，甚至超過《行政處罰法》和《行政許可法》)；二是因為廣大社會公眾，包括學界、實務界、輿論界對該項立法涉及的各種問題一直爭議較大，難于在短時間內達成共識；三是立法機關對該項立法特別慎重，反復啟動公民參與程序和學者專家論證程序，以保證該立法的民主性、科學性和社會公眾的可接受性。《行政強制法》的通過和即將施行是我國人權保障和法治建設的一件大事，是推進我國法治國家和法治政府建設進程的重要舉措，本文僅對該法設計、確立的行政強制原則和行政強制設定權的配置進行闡釋。

一、《行政強制法》設計和確立的行政強制基本原則

《行政強制法》明確規定，或者雖非明確規定但在整個法律文本中所體現出的行政強制基本原則共有六項：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結合原則、正當法律程序原則和救濟原則。這些原則既曾指導該法整體法律制度的設計和具體法律規則的制定，更將在該法正式施行后指導執法者對該法所確立的規范和制度的實施。

(一)平衡原則

《行政強制法》總則第1條即開宗明義地規定，該法的制定，是“為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益”。這里確立了兩個最基本關系的平衡：一是保障和監督關系的平衡?！缎姓娭品ā芳纫Ｕ闲姓C關履行職責，又要監督行政機關依法履行職責?！氨Ｕ稀焙汀氨O督”在這里均有兩層涵義：“保障”一方面指為行政機關履行職責提供足夠的手段，另一方面指為行政機關履行職責排除可能的障礙；“監督”一方面指控制行政機關違法、濫用職權，侵害行政相對人權益，另一方面指防止行政機關不作為，規避履行職責，消極損害行政相對人權益?！缎姓娭品ā房倓t第1條確立的另一個基本關系的平衡是：維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益(即保護社會公眾利益)與保障作為被強制對象的行政相對人權益的平衡。行政機關實施行政強制或者行政機關申請人民法院實施行政強制，其目的主要是預防或制止行政相對人實施違法行為(如預防或制止食品、藥品制造者制造假冒偽劣食品、藥品的行為)，以保障社會公眾的生命、財產安全和人身健康。顯然，《行政強制法》如不能保障行政機關依法有效行使行政強制權，就不能有效維護社會秩序，從而不能有效保障社會公眾的生命、財產安全和人身健康。同樣，《行政強制法》之所以要設置嚴密的規則和程序規范以制約行政機關行使行政強制權，其目的即在于防止行政機關違法和濫用行政強制權，保護作為被強制對象的行政相對人的權利、尊嚴和合法利益不被侵犯。協調和平衡這兩對基本的相互關系，正是《行政強制法》制定和實施要把握的一項最重要、最基本的原則。

(二)比例原則

《行政強制法》第5條規定，“行政強制的設定和實施，應當適當，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。這一條款所體現的精神，在行政法學上通常謂之“比例原則”。廣義的比例原則的內容包括必要性、適當性和比例性的要求?！氨匾?、“適當”、“比例”(狹義的比例)，都是具有彈性的不確定用語，在適用于具體法律制度和法律規則的設計上，有人可能較偏向于對行政權力的控制和對公民權利的保障，有人可能較偏向于行政管理的效率和對行政秩序的維護。盡管比例應以適中為宜，但絕對的適中是不可能的。因此，在行政強制具體法律制度和法律規則的設計上，學者一般傾向于對行政權力的較嚴格的控制和對公民權利較完善的保障。

比例原則是行政法的重要原則?！缎姓娭品ā穼Ρ壤瓌t的確立，可以說是我國第一次在行政立法中明確確立這一原則。比例原則的核心內容是“最小損害”，即行政機關為實現行政目的，在有多種手段、多種方法、多種途徑可供選擇時，應選擇其中對相對人“最小損害”的手段、方法和途徑。在這個意義上，比例原則又可稱“最小損害”原則?！缎姓娭品ā芬幎ǖ摹安捎梅菑娭剖侄慰梢赃_到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”應該說是“最小損害”原則的很好體現。但是，這還不太全面?！白钚p害”原則在行政強制領域的全面表述應該是“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制；采用較輕強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施較重的行政強制”。當然，《行政強制法》第5條的規定中雖然沒有“采用較輕強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施較重的行政強制”的明確表述，但該法的內容無疑還是體現了這一原則的精神。例如，該法第三章規定行政機關實施限制公民人身自由的行政強制措施要履行比一般行政強制措施更嚴格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由強制手段可以達到行政管理目的的，不得實施限制公民人身自由的行政強制”的意涵。

(三)行政強制法定原則

《行政強制法》第4條規定了行政強制法定原則，其表述是：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序”。這里，對于“法定”的“法”是僅指法律還是包括法規和規章，人們存在不同的觀點。筆者認為，權限法定的“法”應主要或基本上限于法律；范圍法定、條件法定的“法”則可限于法律、法規；而程序法定的“法”則不僅應包括法律、法規，而且應包括規章。

對“法定”的“法”之所以要做如此理解，既有法律原理的根據，也有一定的制定法根據。行政強制的權限，涉及行政主體與行政相對人的基本關系，自應由法律保留，《中華人民共和國立法法》也是這樣規定的。④雖然《行政強制法》將行政強制設定權在主要保留給法律的前提下，也有限地賦予了行政法規和地方性法規一定的行政強制設定權，⑤但行政法規和地方性法規依此授權獲得的行政強制設定權的權源仍然是作為法律的《行政強制法》。而行政強制的條件則不同，其是在獲得授權的前提下根據不同地方、不同管理領域的行政管理需要確立可運用此種行政手段的具體情形，因此除法律以外，同時由法規(行政法規和地方性法規)規定較為適宜。至于行政強制的程序，則更多的是對行政機關行使行政強制權行為的規范，既應有他律，更應有自律。因此，程序法定的“法”，不僅應包括法律、法規，而且應包括規章。

(四)教育與強制相結合原則

關于教育與強制相結合原則，《行政強制法》的表述是：實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。⑥這里“教育與強制相結合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括對被強制對象的教育，也包括對一般社會公眾的教育。當然，“教育與強制相結合”的“教育”主要是指對被強制對象的特定教育。因為對一般社會公眾的一般教育是通過對被強制對象的特定教育實現的。一般社會公眾只有在親眼看到或直接、間接感受到行政機關在行政強制實施過程中對被強制對象所進行的具體個案教育以后，才可能從中受到相應的守法和履行法定義務的“傳來”和“感知”教育。

此外，“教育與強制相結合”，還具有“先教育，后強制”和在行政強制的事前、事中、事后的整個過程中堅持教育的意涵。該原則要求，行政機關在實施行政強制之前，即應對相對人進行教育，促使相對人自覺履行義務。如果相對人經過教育后自覺履行了義務，就不要再實施強制。須知，“教育與強制相結合”并非僅要求行政機關在行政強制過程中對相對人進行教育，使之接受強制和對強制行為予以配合，不抵制和阻礙行政機關實施強制行為，也非僅要求行政機關在實施行政強制后再對相對人予以教育，使其對強制心悅誠服，在內心中認同和接受行政機關的強制行為，而是要加強事前教育。盡管行政強制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育與事中、事后教育更為重要，行政機關除非在緊急情況下采取即時強制，來不及進行事前教育，否則，無事前教育即不得進行強制。行政機關貫徹《行政強制法》“教育與強制相結合”的原則，必須強調“先教育，后強制”，將教育貫穿在行政強制的事前、事中、事后的整個過程中。只要通過教育行政相對人自覺履行了義務，行政機關就不應對之再實施行政強制或處罰。

(五)正當法律程序原則

關于正當法律程序原則，《行政強制法》沒有以專門條款統一規定，而是將該原則分別規定于多個不同條款，將其精神貫穿和體現在行政強制權設定程序和行政強制實施程序的具體設計上。例如，《行政強制法》第8條規定，公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；第7條規定，行政機關及其工作人員不得利用行政強制權力為單位或者個人謀取利益；第14條規定，起草法律、法規草案，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。第15條規定，行政強制設定機關應當定期對其設定的行政強制進行評價，并對不適當的行政強制及時予以修改或者廢止。行政強制的實施機關可以對已設定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告給行政強制的設定機關。公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設定機關和實施機關就行政強制的設定和實施提出意見和建議，有關機關應當認真研究論證，并以適當方式予以反饋。正當法律程序原則對行政強制的要求雖然既及于行政強制的設定，又及于行政強制的實施，但重點主要是行政強制的實施，即主要落實在行政強制實施程序的具體設計上，包括對行政強制措施的程序的設計和對行政強制執行程序的設計。

《行政強制法》規定的行政強制措施的實施程序的一般規則有五：其一，違法行為顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可不采取行政強制措施；其二，行政強制措施權由法定行政機關在法定職權范圍內實施，不得委托，非行政機關和行政機關中非具備資格的行政執法人員不得實施行政強制措施；其三，實施行政強制措施須事前報行政機關負責人批準，由兩名以上執法人員實施，實施時應出示身份證件，通知當事人到場(當事人不到場的，邀請見證人到場)，告知當事人理由、依據和權利、救濟途徑，聽取其陳述、申辯，并制作現場筆錄(筆錄由當事人和行政執法人員簽名或蓋章，當事人不到場的，由見證人和行政執法人員簽名或蓋章)；其四，如有緊急情況需要當場強制，行政執法人員應在24小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除；其五，實施限制公民人身自由的行政強制措施還應當場告知或實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關、地點和期限，在緊急情況下需要當場強制的，在返回行政機關后應立即向行政機關負責人報告并補辦批準手續。限制公民人身自由不得超過法定期限，在目的已經達到或條件已經消失后應立即解除。以上實施行政強制措施的規則均體現了正當法律程序原則的要求。

正當法律程序對行政強制執行程序的具體要求主要體現為下述一般規則：其一，只有具有法定行政強制執行權的行政機關才能實施行政強制執行；其二，具有法定行政強制執行權的行政機關只有在當事人在行政決定期限內不履行義務的情況下才能實施行政強制執行；其三，具有法定行政強制執行權的行政機關在作出強制執行決定前，應事先書面催告當事人履行義務；其四，當事人收到催告書后有權陳述和申辯，行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由、證據成立的，行政機關應當采納；其五，只有經催告，當事人仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關方可作出強制執行決定。催告書、強制執行決定書應直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依其他法定方式(《民事訴訟法》規定的方式)送達；其六，實施行政強制執行過程中，如具有法定中止執行或終結執行情形的，應中止執行或終結執行；其七，行政機關在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，可與當事人達成執行協議。執行協議可約定分階段履行，當事人采取補救措施的，可減免加處的罰款或滯納金；其八，行政強制執行除緊急情況外，不得在夜間或節假日實施，行政機關不得對居民采取停止供水、供電、供熱、供燃氣的方式迫使當事人履行。此外，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，行政機關應先予公告，限期當事人自行拆除。只有當事人在法定期限內不申請復議或提起訴訟，又不拆除的，方可實施強拆。

上述行政強制措施和行政強制執行規則都是正當法律程序原則的要求，都體現了正當法律程序原則。這些規則既有助于防止和避免野蠻強制、暴力強制對當事人合法權益的侵犯，也有助于防止和避免行政機關及其工作人員利用行政強制權謀取私利、濫權和腐敗。

(六)救濟原則

《行政強制法》主要在第1章總則第8條中和第6章法律責任第68條中確立了行政強制的救濟原則。行政救濟途徑主要有三：一是行政復議；二是行政訴訟，三是國家賠償。這三種救濟途徑均有相應的專門法律(《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》)規定和調整。既然有專門法律規定和調整，為什么在《行政強制法》中還要加以特別規定呢？這是因為行政強制是一種嚴重涉及公民人身權、財產權的“高權”行政行為，⑦需要特別強調權利救濟。此外，行政強制的救濟相較于一般行政救濟，也具有一定的特殊性，需要加以特別規定。例如，《行政強制法》第8條除一般性地賦予公民、法人或者其他組織不服行政強制的申請行政復議權，提起行政訴訟權和要求國家賠償權外，還另行專款規定“公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償”；第68條規定，任何行政強制主體，無論是行政機關，還是人民法院，或者是行政執法人員，凡是“違反本法規定，給公民、法人或者其他組織造成損失的，依法給予賠償”。上述《行政強制法》設計和體現的六項原則，均是行政法治的基本原則，是貫穿于整個《行政強制法》具體規范和制度的指導思想和靈魂。

二、《行政強制法》確定的行政強制種類和行政強制設定權配置⑧

《行政強制法》第9條和第12條分別以列舉的方式規定了行政強制措施的種類和行政強制執行的方式。為了避免列舉不全，導致今后行政管理因手段缺失而產生困難和障礙的問題，這兩個條款分別在具體列舉之后又都增加了一個具有“彈性”的兜底項：其他行政強制措施和其他強制執行方式。有人可能對此產生疑問，這種“彈性”的兜底項是否會使前面的列舉規定失去意義，從而使《行政強制法》控制行政強制種類、防止行政強制“亂”和“濫”的目的落空呢？⑨這種擔心雖然有一定道理，但《行政強制法》隨之嚴格限定的行政強制設定權在很大程度上可以避免這種情況。因為除了法律以外，《行政強制法》只賦予了行政法規和地方性法規很有限的行政強制設定權，對規章和其他規范性文件則根本沒有賦予任何行政強制設定權。即使是法律，其雖然可設定任何種類的行政強制，但《行政強制法》既然列舉規定了相關的行政強制種類，即有指引限制的涵義：法律在設定行政強制時，一般應以《行政強制法》相應列舉規定的種類為限，只有在特別需要的情況下，才可設定“其他”的行政強制種類。《行政強制法》第9條設定的行政強制措施具體種類僅有四種：(一)限制人身自由(如扣留、約束、強制傳喚、強制帶離現場等)；(二)查封場所、設施、或者財物(場所如營業場所、工作場所、娛樂場所等；設施如供水、供電、供氣、供熱設施等；財物如房屋、汽車、船舶等)；(三)扣押財物；(四)凍結存款、匯款。除這四種列舉的具體種類外，《行政強制法》第9條設定的行政強制措施還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他行政強制措施”(如強制進入住宅、強制進入經營場所等)。

《行政強制法》第12條設定的行政強制執行的具體方式僅有五種：(一)加處罰款或者滯納金；⑩(二)劃撥存款、匯款；(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；(四)排除妨礙、恢復原狀；(五)代履行。除這四種列舉的具體形式外，《行政強制法》第12條設定的行政強制執行方式還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他強制執行方式”(如強制搬遷、強制銷毀等)。

關于行政強制設定權的配置，在《行政強制法》制定的過程中，人們對于法律，無論是全國人大制定的基本法律，還是全國人大常委會制定的非基本法律，對所有行政強制的設定權是基本沒有疑義和爭議的。人們存在較多疑義和爭議的主要是：對國務院行政法規應賦予多大的行政強制設定權？對國務院部門的規章應否賦予行政強制設定權？對地方性法規和地方政府規章應否賦予行政強制設定權？以及應賦予它們各自多大的行政強制設定權？

《行政強制法》最終對行政法規、地方性法規和規章的行政強制設定權是這樣配置的： 1.尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除限制人身自由、凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

2.尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定查封場所、設施或財物、扣押財物兩項行政強制措施。

3.規章，無論是國務院部門規章，還是地方政府規章，均不得設定任何行政強制措施。規章以外的其他規范性文件則更不具有行政強制措施設定權。

4.法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，行政法規、地方性法規不得作出擴大規定；法律中未設定行政強制措施的，行政法規、地方性法規不得增設行政強制措施。但是，法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的，行政法規可以設定除限制人身自由、凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。5.行政強制執行均只能由法律設定，行政法規、地方性法規、規章均不得設定行政強制執行。(11)這些規定意味著：其一，國務院行政法規被賦予了較多的行政強制措施設定權。其除了不得設定限制人身自由、凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外，在尚未制定法律的情況下，其可以制定所有屬于國務院行政管理職權事項的范圍內的其他行政強制措施。在已經制定法律的情況下，如果法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的，行政法規也可以設定所有與之相應的其他行政強制措施。其二，地方性法規只被賦予了很有限的兩項行政強制措施設定權，即查封場所、設施或財物以及扣押財物。其三，規章和其他規范性文件更是被取消了任何行政強制設定權。

相較于《行政處罰法》對行政處罰設定權的配置和《行政許可法》對行政許可設定權的配置，《行政強制法》對行政法規、地方性法規、規章的授權顯然更加嚴格。《行政處罰法》的授權是：行政法規可以設定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政處罰；地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的所有法定范圍的行政處罰；部門規章可以設定警告、罰款(限額由國務院規定)兩類行政處罰；地方政府規章可以設定警告、罰款(限額由地方人大常委會規定)兩類行政處罰。(12)《行政許可法》的授權是：行政法規可以設定所有法定范圍的行政許可；地方性法規設定除資格、資質、企業、組織設立登記及其前置性行政許可以外的行政許可；部門規章不得設定任何行政許可；地方政府規章可以設定臨時性行政許可(一年后失效或提請制定地方性法規)。(13)對于《行政強制法》對行政強制設定權的配置，在法律起草和審議過程中人們曾有各種不同意見。例如，有人認為，行政強制設定權應由法律保留，不應配置給行政法規和地方性法規；有人認為，行政法規和規章不應被賦予或盡量少賦予行政強制設定權，而地方性法規則應被賦予較多一些行政強制設定權；有人認為，應適當賦予規章一定的行政強制設定權，不賦予規章任何行政強制設定權不利于行政管理；還有人認為，行政法規和地方性法規應被賦予更多一些行政強制設定權，以便于行政管理。在《行政強制法(草案)》三審時，一度將一審稿時確定的對行政法規和地方性法規賦予行政強制設定權：“尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項和地方性事務的，行政法規和地方性法規方可行使有限的行政強制設定權”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務院行政管理職權事項和地方性事務的，行政法規和地方性法規方可行使有限的行政強制設定權”。

上述第一種意見顯然不適用于現代社會的國家治理或公共治理，不僅在現代中國行不通，在西方國家(特別是聯邦制國家)也幾乎沒有這么做的。如果說不賦予規章行政強制設定權在理論上能夠成立，在實踐中尚有可行性的話，那么，不給行政法規和地方性法規以任何行政強制設定權就既在理論上難以成立，又在實踐中行不通。不給法規以任何行政強制設定權，法規沒有任何“牙齒”，公共治理將無法有效進行。美國著名公法學者施瓦茨認為，“從質上說，規章(14)具有與法律相同的效力。它們的規定具有法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾。特別是它們具有以強制服從法律的刑事強制措施”。(15)他引用格里蒙德的話說明規章規定強制措施，甚至規定刑事制裁措施的必要性：“行政規章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律沒有制裁就是空話。如果違反行政規章可不以刑事犯罪論處，就等于說行政規章沒有'牙齒'，不遵守它仍可逃之夭夭，這就會使有效地行使制定規章之權成為不可能”。(16)當然，中國的法治環境和美國不一樣，法律授予規章以行政強制設定權很可能導致濫用和對公民權利的侵犯，但如果我們連行政法規和地方性法規的行政強制設定權也一律取消，顯然會嚴重影響公共治理的效力。

第二種意見雖然在中國現有語境下很有道理，筆者也基本認同，但目前(甚至在一個相當長的時期內)中國不具備這么做的條件。在現行體制下，全國人大立法能力很有限(全國人大一年只開一次會，全國人大常委會兩個月開一次會，每次會期都只有一周左右，且人大代表和人大常委會委員絕大多數是非專職的)，如果不賦予國務院行政法規較多的立法功能。國家管理將難以運行。而承擔實際立法功能的行政法規如果沒有行政強制設定權，其立法則難以有效發揮治理社會的作用。在行政立法的問題上，一貫持“控權論”觀點的英國行政法權威教授韋德甚至也持開放態度。他在其經典著作《行政法》中指出，“傳統的觀點認為，行政立法是一個不得不予以容忍的禍害，它對于分權是一種不幸而又不可避免的破壞。然而，這是過時的觀點，因為，實際上，問題的關鍵在于行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化??只要我們從實務的方面看一看，馬上就會明了，行政機關進行大量的一般性立法是必需的”。(17)堅持控權法治的英國尚且如此，在我們這樣一個法治發展中國家，完全取消最高國家行政機關國務院設定行政強制的行政立法權顯然是不切實際和有害的。

第三種意見則忽視了目前中國公權力過于膨脹和往往導致濫用的現實。不賦予規章行政強制設定權顯然會給當下相關行政管理帶來某些不便，但賦予規章行政強制設定權則不能有效治理目前行政強制存在的“亂”和“濫”兩大問題，而行政強制的“亂”和“濫”已構成對國民人權的威脅。權衡利弊，自然應以不賦予規章行政強制設定權為好。七年前制定《行政許可法》時，也有人提出立法不賦予規章行政許可設定權，行政管理就會無法運行。但《行政許可法》最終沒有賦予規章行政許可設定權，行政管理卻沒有受到太大影響，而亂設許可和濫設許可的現象卻得到了很大程度的遏制。誠然，我們在前面已經述及，在法治較發達的西方國家，行政規章通常可設定一定范圍的行政強制。但是，我國目前的情況是行政強制過多過濫。在當下缺乏對規章制定權和制定程序嚴格法制規范和司法審查的情況下，賦予規章行政強制設定權有太大的被濫用風險。

至于第四種意見：對行政法規和地方性法規賦予更多的行政強制設定權，將一審稿時確定的“尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項和地方性事務的，行政法規和地方性法規方可行使有限的行政強制設定權”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務院行政管理職權事項和地方性事務的，行政法規和地方性法規方可行使有限的行政強制設定權”則不僅缺乏合理性，更可能涉及違法、違憲的問題。因為，將行政法規和地方性法規設定權的兩個限制條件(“且”)改為一個(“或者”)，就必然出現下述兩種情況：其一，如某一事項雖屬“國務院行政管理職權事項”、“地方性事務”，但已制定了法律，法律沒有規定行政強制措施，再允許行政法規、地方性法規規定行政強制措施，就等于允許行政法規、地方性法規與法律不一致，允許其與法律相抵觸，這顯然違反《立法法》和《憲法》；其二，如某一事項雖尚未制定法律，但不屬“國務院行政管理職權事項”、“地方性事務”，若允許行政法規、地方性法規規定行政強制措施，就等于允許國務院和地方人大、地方人大常委會超越管轄權限行事，違反組織法。正因為如此，《行政強制法》在四審稿時，又將對行政法規和地方性法規設定權的規定從三審稿確定的一個限制條件(“或者”)重新改為兩個限制條件(“且”)。當然，《行政強制法》最終定稿時又給行政法規的設定權開了一個小口子，即“法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的，行政法規可以設定除限制人身自由、凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。之所以說這只是一個小口子，因為這一設定權雖解除了“尚未制定法律”的限制條件，但卻增加了“法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施”的特別法律授權條件，且仍保留了必須“屬于國務院行政管理職權事項”和設定范圍僅限于“除限制人身自由、凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”的限制條件。

委托實施行政許可的條件和委托規則是什么？

《行政許可法》第二十四條規定：“行政機關在其法定職權范圍內，依照法律、法規、規章的規定，可以委托其他行政機關實施行政許可。委托機關應當將受委托行政機關和受委托實施行政許可的內容予以公告。”“委托行政機關對受委托行政機關實施行政許可的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。”“受委托行政機關在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政許可，不得再委托其他組織或者個人實施行政許可?！豹バ姓校侵感姓C關在其職權、職責范圍內依法將其行政職權或者行政事項委托給有關行政機關或者社會組織，受委托者以委托機關的名義實施行政管理和行使行政職權，并由委托行政機關承擔法律責任。

1、委托實施行政許可的條件。

（1）委托主體必須按照法律、法規、規章的規定才可以行使委托權；（2）委托主體只能是行政機關。本條所指的委托主體只能是行政機關，根據法律、法規獲得授權而享有行政許可實施資格的具有管理公共事務職能的組織則不能成為委托主體。（3）受委托主體只能是行政機關。行政許可實施過程中的委托，只能是行政機關系統內部不同機關之間的協助關系，其他社會組織不能成為受委托的主體。（4）委托主體只能在自己的職權范圍內行使委托權。

2、委托實施行政許可的規則。

行政許可權作為一種公權力，具有不可隨意轉讓和處置性，如確因實際工作需要而將部分行政許可實施權委托其他行政機關行使也要遵循嚴格的規則。委托實施行政許可的規則主要包括以下幾個方面：

（1）受委托行政機關必須以委托行政機關的名義實施行政許可。委托行政機關實施行政許可的委托，其許可權力并沒有發生轉移，實施行政許可的權力依然保留在委托行政機關，因而，委托行政機關必須對實施行政許可的有關行為負責，所以受委托行政機關不能以自己的名義實施行政許可，而必須以委托行政機關的名義實施行政許可。

（2）受委托機關不得超出委托范圍實施行政許可。委托行為使原來沒有相應行政許可權的行政機關，擁有了一定范圍內的行政許可權，該機關不能超出委托權限行為，否則視為無權行為，在法律上無效。

（3）委托行政機關不得再轉委托。行政許可不得轉委托。轉委托涉及行政許可的實施權是否具有雙重轉讓性的問題，即受委托行政機關能否再成為委托的主體。從一定意義上說，行政許可權與行政處罰權一樣，不具有雙重轉讓性，一次委托尚有嚴格的條件限制，委托主體必須是行政機關，委托其他行政機關實施行政許可必須在法定權限范圍內進行，而且必須有明確的法律依據。其理論基礎在于，受委托行政機關實施行政許可的權力本身就不是其自己的法定權力，而是源于委托行政機關的特定委托，其無權將委托行政機關的行政許可實施權再委托給任何其他組織或者個人。

（4）委托行政機關應當將受委托行政機關和委托實施行政許可的內容公告。這是行政公開原則的一個具體要求和體現。行政公開原則，是指行政機關在行使行政權力的過程中，應當依法將行政權力運行的依據、過程和結果向行政相對人和社會公眾公開，以使其知悉能有效地監督行政權力的運行。行政公開是現代民主政治的要求，其目的在于滿足公民的知情權，實現公民對行政的參與和監督，以達到強化民主政治、防止行政腐敗之功效。

處罰委托：

第十八條 行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。

受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。

第十九條 受委托組織必須符合以下條件：

（一）依法成立的管理公共事務的事業組織；

（二）具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；

（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。許可：

第二十四條 行政機關在其法定職權范圍內，依照法律、法規、規章的規定，可以委托其他行政機關實施行政許可。委托機關應當將受委托行政機關和受委托實施行政許可的內容予以公告。

委托行政機關對受委托行政機關實施行政許可的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。

受委托行政機關在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政許可；不得再委托其他組織或者個人實施行政許可。

對行政委托未作統一規范

行政強制與行政許可、行政處罰一樣，屬國家公權力的范疇，對相對人產生直接影響，行使行政強制措施須嚴格遵循法律、法規或規章的明確規定。相對人不服可提起復議或訴訟。遺憾的是，目前尚未出臺《行政強制法》，也沒有統一的《行政委托法》，對各類行政委托未作出統一的規范，有關行政委托的規定大都在各種單行法律文本中，如《行政許可法》、《行政處罰法》均有專門條款規定。

《行政許可法》第24條規定，行政機關在其法定職權范圍內，依照法律、法規、規章的規定，可以委托其他行政機關實施行政許可。受委托行政機關在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政許可，不得再委托其他組織或個人實施行政許可。

《行政處罰法》第18條規定，行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。

上述條款明確了行政許可、行政處罰委托的3點要求：一是委托必須有法律、法規或是規章的規定；二是受托方必須以委托行政機關名義實施，由委托方對其行為對外承擔法律責任；三是受托方不得再行委托。筆者認為，行政強制措施的委托不應低于上述要求，在法律、法規、規章未明確規定行政委托的情況下，按照“法無明文規定不可為”的原則，有權機關不能自行委托。

行政強制不能自行委托

2009年8月，《行政強制法（草案）》進行了第三次審議，草案第17條規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施，行政強制措施權不得委托。即對行政機關采取行政強制的要求較行政許可、行政處罰等行政行為嚴格。雖是草案，卻代表了行政強制的立法方向，同時也印證了筆者關于有權機關不能自行委托行政強制的觀點?！缎姓C關公務員處分條例》（國務院令第495號）第21條規定：“有下列行為之一的，給予警告或者記過處分；情節較重的，給予記大過或者降級處分；情節嚴重的，給予撤職處分：??

（二）違法設定或者實施行政強制措施的??

（四）違反法律、法規規定進行行政委托的。”

可見，對待行政強制措施，無論是委托方還是受托方均應慎重。

行政處罰委托

行政處罰委托是指行政機關依照法律、法規或者規章的規定，在其法定權限內委托其他組織實施行政處罰。

受委托組織必須符合以下條件：

1、依法成立的管理公共事務的事業組織；

2、具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；

3、對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。

初上述組織以外，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。

委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。

受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。

具體規定可參見《中華人民共和國行政處罰法》第十八條、第十九條。

行政處罰委托的行政法規定

《》第十九條 受委托組織必須符合以下條件：

(一)依法成立的管理公共事務的事業組織;

(二)具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員;

(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。

具體來說，行政處罰權的委托，不僅僅要符合一定的條件，而且在委托過程中還應該遵守一定的規則，具體來講有以下幾個方面：

(一)所委托的行政處罰權以及委托行為必須在委托機關的法定權限內。行政處罰權是一種公權力，具有不可隨意轉讓和隨意處置的特性，其委托應有嚴格的條件限制。首先，所委托的行政處罰權在委托機關的法定權限內。例如，《導游人員管理條例》第23條中規定如果導游人員在進行導游活動時，向旅游者兜售物品或者購買旅游者物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費的，由旅游行政部門責令改正，處1000元以上3萬元以下罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，由省、自治區、直轄市人民政府旅游行政部門吊銷導游證并予以公告。這里面規定的行政處罰形式共有罰款、沒收違法所得、吊銷導游證等三種。如果說旅游行政管理部門將本法所規定的行政處罰權進行委托，那么所委托的行政處罰權就不能超過這三種形式，而且必須是這三種形式中較輕的類別。其次，即使委托機關享有該項行政處罰權，是否能夠進行委托也要依照法律法規的規定。如果沒有法律法規作為依據，則不得自行委托。

(二)受委托機關或組織行使行政處罰權應當以委托機關的名義。委托是一種代理關系，受委托機關或組織行使處罰權的基礎在于委托行為，依照委托的法律含義，受委托機關或組織必須以委托機關的名義對違法行為人進行行政處罰，當然也不必以自己的名義來承擔處罰行為所引起的法律后果。如果該項處罰引起行政復議或者行政訴訟，受委托機關或組織不以自己的名義參加，而是由委托機關來應訴。例如，鄉政府受公安機關的就警告、50元以下的罰款等行政處罰權的委托，如果被處罰人對處罰決定不服，在向法院提起訴訟的時候，參加訴訟的主體應當是作出委托的公安機關。

(三)委托機關要對受委托機關行使行政處罰權進行監督。經過行政處罰權的委托，在委托機關和受委托機關或組織之間就形式了特定的權利義務關系。這種特定的權利義務關系只對委托機關和受委托機關或組織有約束關系，委托機關應對受委托機關或組織的一切處罰行為負責。

(四)委托要以書面方式進行。行政處罰權的委托是一種法律行為，能產生相應的法律后果，受委托機關或組織有權力以委托機關的名義進行行政處罰，從而對公民、法人或其他組織的權利義務造成影響。因此，委托必須以書面形式進行，行政機關委托組織實施行政處罰，應當與被委托組織簽訂委托書，分清雙方的權責。委托書應載明雙方的名稱、住址、法定代表人，委托權限及其使用范圍，委托期限以及違反委托權限的法律責任等。

【行政授權】行政處罰的委托

《中華人民共和國行政處罰法》明確確立了行政處罰委托制度，其內容涉及到委托者與受委托者、委托規則、受委托者的條件等方面。據此，行政機關可以依法在其法定權限內委托有關行政機關實施行政處罰，受委托組織可以在委托范圍內以行政機關的名義實施行政處罰。但在行政處罰的委托實踐中，還須對行政處罰的委托有一個較明晰的認識，從而正確把握行政處罰的委托規則、委托條件和運用該項制度。

(一)行政處罰的委托界定

行政處罰的委托，是指有行政處罰權的行政機關，依法將其部分行政處罰權委托給有關組織，由受委托的組織在委托的權限內以委托行政機關的名義實施行政處罰。行政處罰的委托是一種具有特殊性質的行政行為，是一種具有雙方意愿表示的行政合同行為，其主要特征是：被委托者以委托行政機關的名義實施行政處罰，并完全按委托行政機關的意愿行事，行為的法律后果由委托行政機關承受。行政處罰的委托就其一般性質而言，同一般的行政委托沒有什么區別，但是它決不同于一般的行政委托，它比一般的行政委托具有更加嚴格的條件、規則和要求。行政處罰的委托并不只是委托一般的公共事務管理職能，它涉及到被處罰人的權利義務，如果委托的行政處罰權行使不當就會造成侵權的嚴重后果。因此，行政處罰的委托必須要有明確的依據——法律、法規或者規章的規定，委托的主體必須是具有行政處罰權的行政機關，委托的范圍只能限于委托行政機關的法定權限，委托的形式必須是采取書面形式，受委托者必須是依法成立的管理公共事務的事業組織(且符合法定的其他條件)而不是其他組織或者個人。行政處罰的委托一般來說，不得與其他公共管理職能一并委托而必須單獨明確地予以委托。

(二)行政處罰的委托與授權的關系

行政處罰的委托與授權，都是對行政處罰權的某種處置，它們之間的共性，這些共性主要表現在：1.二者都體現出行政處罰職權的轉讓關系，委托雖沒有授權轉讓得徹底，但它也必須轉讓行政處罰事項所應行使的行政處罰職權和應履行的職責，這樣才能保證委托的行政處罰事項順利、合法、有效地完成;2.在主體上，二者的職權受讓者(被授權者和受委托者)都可以是行政機關、非行政機關的組織，二者的職權轉讓者(授權者和委托者)也都可以是行政機關;3.二者都存在轉讓者對受讓者的監督和指導關系，對行使所授行政處罰職權或辦理所委托行政處罰事項不符合授權與委托宗旨的，授權者和委托者有權糾正直至撤銷授權和委托：4.二者都限于轉讓者自身的職權范圍之內，所授職權或所委托的行政處罰事項都必須在授權者或委托者的職權范圍之內，而不得超越其職權范圍

行政處罰的委托與授權雖有不少共性，但它們畢竟是兩個不同的概念和權力轉移方式，有許多質的區別。這些區別主要表現在：1.在授權中，被授權者的處罰職權來源于法律(或者法規)的直接授權或者行政機關依法作出的授權;在委托中，受委托者實施的行政處罰職權只能來源于行政機關的依法(依據法律、法規或者規章規定)委托。2.授權具有單方性，不須以被授權者的同意為授權成立的前提，被授權者也不得拒絕;委托除非發生在有隸屬關系的上下級之間，一般要征得受委托者的同意，因為委托是種行政合同行為，受委托者并沒有服從的義務。3.授權中，被授權者以自己的名義獨立地行使行政處罰職權，并以自己的名義承受法律后果;而委托中受委托者必須以委托行政機關名義行使行政處罰職權，其行為后果歸于委托行政機關而不歸于受委托者。4.被授權者與受委托者的法律地位不同。被授權者在法律上具有獨立的人格，是行政處罰主體，一旦發生復議或行政訴訟，可以自己的名義充當復議被申請人和行政訴訟的被告;受委托者在行政處罰的實施活動中則不具有獨立的地位和法律人格，不能作為行政處罰主體，一旦發生復議和行政訴訟，只能由委托行政機關充當復議被申請人和行政訴訟被告。

(三)行政處罰的委托規則

行政處罰的委托規則具體包括下列內容：1.行政機關不得自行委托。有行政處罰權的行政機關不得自行決定委托，只有依法律、法規或者規章規定才可以在其法定權限內委托其他行政機關或有關組織實施行政處罰。行政機關擅自委托的，為無效委托。2.權限規則。委托行政機關所委托的行政處罰事項必須是屬委托行政機關的職權管轄范圍，不得委托超過自身權限范圍的行政處罰事項;受委托者也必須在委托的權限內以委托行政機關名義實施行政處罰。3.范圍限制規則。委托行政機關在委托行政處罰職權時，必須明確委托權限范圍。委托權限范圍是應受到一定限制的。一般來說，所委托的行政處罰職權應限于對社會性管理事務領域中形式簡單、強度較弱的行政處罰。如治安、交通、衛生、集市貿易、物價管理等方面的行政處罰;處罰方式應為小額罰款和警告處罰。有關限制人身自由、責令企業停產停業、罰款數額較大等的行政處罰不宜委托。4.書面規則。除緊急情形可以口頭委托外，一般情況下都應以書面形式公開。5.不得再委托?！缎姓幜P法》第18條第3款明確規定：“受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰;不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。”6.監督及責任規則。委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并承擔它們依委托所實施的行政處罰行為而引起的法律后果，委托行政機關有權撤銷或收回委托出去的行政處罰職權。行政機關自行委托或者委托超越其權限范圍的，除應依法追究該委托行政機關主管人員的責任外，對受委托者實施行政處罰行為的后果，也應由委托行政機關承擔。

(四)行政處罰的委托條件

行政處罰權是種不可自由處分的、具有較嚴厲制裁性的行政權力，行政機關非依法定的條件不得將其行政處罰職權委托給其他行政機關或有關組織實施，即委托必須符合法定的條件。這些條件既包括行政機關行使委托的條件，又包括受委托組織所應符合的條件。

1.委托的需要條件。行政處罰是否委托，必須首先考察委托是否確有必要，即委托的需要條件。行政處罰委托的需要條件，大致可歸結為：(1)行政機關直接行使行政處罰權確有困難，如人員不足、水平限制、裝備不夠、地理因素等，使行政處罰權的行使受到影響而不能及時、有效實施處罰。如《治安管理處罰條例》規定，在農村沒有公安派出所的地方，對違反治安管理行為處以警告、五十元以下罰款的，可以由公安機關委托鄉(鎮)人民政府裁決，這種委托即是考慮到公安機關直接對農村沒有公安派出所的地方的違反治安管理的人實施治安處罰有一定困難。(2)行政處罰事項及相關管理事項因其有變動性、專業性、臨時性或群眾性，如委托由有關組織行使，該處罰的實施效果比由行政機關自己直接實施更有效、更便利。(3)處罰程度較輕的行政處罰形式。委托出去的行政處罰權限應較小、處罰形式應較簡單、處罰的程度也較輕，委托出去并不影響到行政機關行政職責的履行，對被處罰人的權益也不會造成嚴重后果。在符合上述三個條件后，行政機關即可考慮委托。

2.受委托組織的條件。當有行政處罰權的行政機關委托其他行政機關實施行政處罰時，無須考慮受委托行政機關是否具備條件，因為行政機關本身就是從事一定行政管理職能的主體。但當行政機關委托組織實施行政處罰時，還須考慮受委托的組織是否具備完成委托處罰事項的能力和條件。根據《行政處罰法》的規定，受委托組織應具備的條件包括：(1)受委托組織必須是依法成立的、管理公共事務的事業組織;(2)受委托組織中具有熟悉有關法律、行政法規、地方性法規、規章和業務的正式工作人員;(3)違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，受委托組織應當具有相應的技術檢查或者技術鑒定等條件。此外，受委托組織一般應與被委托的處罰事項無利害關系。

(五)行政處罰委托書

行政機關委托有關組織(包括其他行政機關)實施行政處罰的，應與受委托者簽定行政處罰委托書。行政處罰委托書是證明受委托行政機關或組織實施委托的行政處罰職權的唯一憑據。行政機關在緊急情況下必須委托但又不能即時辦理委托手續簽定行政處罰委托書的，須事后及時補簽行政處罰委托書。行政處罰委托書一般應載明下列事項：委托行政機關和受委托行政機關或組織的名稱、地址;行政處罰的委托范圍包括適用行政處罰的條件、幅度、方式、理由和程序及期限等;雙方的權利義務;違反委托的處罰事項的法律責任。委托行政機關發現受委托行政機關或組織不符合受委托條件、或違法實施行政處罰的，可隨時解除委托。受委托行政機關或組織如發現委托行政機關委托違法的，應退回行政處罰委托書并說明理由。

第五篇：行政強制法學習心得

《行政強制法》學習心得

備受關注的《行政強制法》將于2012年1月1日起實施，該法的實施彌補了行政法律規范體系的缺口，與《行政處罰法》、《行政許可法》并稱行政立法的“三部曲”。《行政強制法》是規范行政強制的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進和監督行政機關依法履行職責的重要法律?！缎姓娭品ā焚x予行政機關履行職責的必要手段，維護公共利益和公共秩序的同時對行政強制進行規范，避免和防止權力的濫用，保護公民、法人和其他組織的合法權益。行政強制法的出臺，對城市管理中行政強制執法意義重大，既給予直接的法律支持又對其行政強制程序進行嚴格規范，在推進城市管理中保護公民、法人和其他組織的合法權益。

一、《行政強制法》的整體認識

1、《行政強制法》的價值理念

行政強制涉及行政管理效率和行政機關的權威，也涉及對公民人身權、財產權等基本權利的處分和限制，具有保障行政效率和保障公民權利的雙重功能。《行政強制法》是授予并控制行政強制權的立法，兼顧私人利益和公共利益，平衡公民權利和公共權力，在充分授予權力的同時嚴格控制權力，運用實體劃界和程序約束在保護公民權利和保證行政效率之間尋求適當平衡點，實現利益平衡，在這二者矛盾難以調和時，確定非強制優先，最小傷害等法律原則加以處置。行政強制法的價值理念：秉持平衡理念，貫徹兼顧原則，強化權力約束，重在權利保護。

2、《行政強制法》的特色

《行政強制法》約束公權力保護私權利，加強程序約束、制度監督、責任強化既順應我國行政法發展趨勢，也體現了建設法治政府、服務型政府的要求。注重公權力和私權利平衡并重在控權，詳細規定了行政機關工作人員在執法中的違法責任，盡可能對行政機關及其工作人員的強制行為進行全方位的監督?！缎姓娭品ā返牧硗庖粋€特色就是原則體系化和結構科學化，法定、適當、教育與強制相結合、防止濫用、權利救濟等五大原則為行政強制制度構建指明了方向，體系分為制度設定、強制措施、強制執行、申請法院執行、責任制度。原則體系化和架構科學化，有利于對于行政強制法的理解和適用。

3、行政強制的法律設定和程序性

《行政強制法》明確規定，行政強制措施和行政強制執行由法律設定，行政法規和地方性法規可以在法律準許范圍內設定某些的行政強制措施，法律法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。明確行政強制設定權，從源頭上解決行政強制的“亂”設置。行政強制措施和行政強制執行過程要嚴格按照程序進行，行政強制的程序性規范有利于約束權力保證效率以及保障公民、法人和其他組織的合法權益。

二、《行政強制法》與城市管理工作

1、在法律層面上確立城市管理部門的行政強制措施

《行政強制法》第17條第2款“依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施”的規定，確立了相對集中行政強制措施權。這樣從法律的層面直接授予城管機關相對集中的行政措施權，不需要由國務院或者省級人民政府一一授權。相關行政處罰權集中到城管機關后，與行政處罰相關的行政強制措施權就從原行政機關的職能中分離出來，由城管機關實施。城管執法部門可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施，以法律規定的形式確定了城管執法行政強制權的淵源。

2、城市管理中行使行政強制措施由法律、法規設定，遵守法定程序，不得委托

《行政強制法》第10條規定，尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除限制公民人身自由、凍結存款匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定查封、扣押的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。因此，城管機關只能依照法律、法規的規定實施行政強制措施，不能以規章、政府文件為依據來實施行政強制措施。

《行政強制法》規定了實行行政強制的程序，程序約束行政強制的合理運用，確保公民權益得到保障。新立法更加注重對于告知程序、現場筆錄程序、制作決定書程序的規范，以解決目前城管執法實踐中對于執法程序的忽視。

根據行政處罰法，城管下屬許多事業單位根據委托以城管的名義行使行政處罰權，執法隨意性較大，損害了公民合法權益?！缎姓娭品ā返?7條第1款規定，行政強制措施不得委托，城市管理行政執法系統內受委托的行使處罰權的事業單位，就無權實施行政強制措施，有利于建立法治的嚴肅性和提升政府形象。

3、《行政強制法》對于城管行政強制執行的影響 《行政強制法》對于代履行做了普遍授權，統一了城市管理中代履行的條件。行政強制法第50條規定行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行?！缎姓娭品ā穼⒋男凶銎毡樾允跈?，只要符合條件城管機關就可以代履行，但在代履行中需要注意的是當事人不履行不是指逾期不履行，而是指經催告后不履行?！缎姓娭品ā穼τ诖男械姆秶灿斜容^明確的規定，僅限于后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的情況下，但對于需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺撒物、障礙物、或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行。

《行政強制法》確立了催告制度和執行和解制度，體現了對相對人權利的尊重和保護。催告程序是指當行政相對人不履行行政決定時，行政主體在實施行政強制執行之前以法律形式向行政相對人發出通知,督促其自覺履行行政決定，并催告如在一定期限內仍不履行行政決定，將對其采取強制執行的具體行政行為，催告是整個行政強制的核心，希望通過催告促使當事人自我履行，尊重其合法權益。行政強制法中確立了和解制度，和解有利于節約行政成本，在順應積極行政發展的同時也有利于和諧社會的發展，但在具體實行過程中注意和解的適用條件。

強制拆除違法物的特殊程序，《行政強制法》第44條規定了強制拆除違法的建筑物、構筑物、設施特殊程序：對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。該程序特殊性，一是當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關才可以依法強制拆除。行政復議、行政訴訟不停止具體行政行為的執行是原則，而這個規定是對這一原則的突破。二是限期當事人自行拆除應當由行政機關予以公告，除應履行催告程序外，還應當予以公告，限期自行拆除。

縮短申請人民法院強制執行的時限，建立申請人民法院立即執行制度。行政強制法第53條規定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照規定申請人民法院強制執行。《行政強制法》第59條規定“因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行”，建立了申請人民法院立即執行制度。

三、《行政強制法》對行政執法的不足之處

《行政強制法》給予行政執法直接的法律支持又對其行政強制程序進行嚴格規范，對推動行政執法提升執法效率有重要意義，但行政強制法對于行政執法的規定仍有某些不足之處?！缎姓娭品ā返?9條建立了申請人民法院立即執行制度，經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。該規定從制度上規定了緊急行政強制執行制度，對情況緊急，為保障公共安全提供了一條快速通道，該制度在現實中的實效不顯著，“立即執行”縮短的不是審查期限，也不是申請期限，而是執行期限——將一般非訴執行3個月的期限縮短為5日。

《行政強制法》的出臺對城市管理里中行政強制措施和行政強制執行的適用給予法律支撐，為依法妥善解決強制拆遷、城管日常行政執法等疑難熱點問題創造了條件，但也對行政機關如何更有效地依法行政提出了更高要求。城管執法備受關注，行政強制法實施以后，需要嚴格按照該法規定和程序，依法行政、高效為民，不斷提高城市管理的水平，保障公民、法人和其他組織的權益。