第一篇：行政強制的種類和設(shè)定

行政強制的種類和設(shè)定

第九條 行政強制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設(shè)施或者財物；

（三）扣押財物；

（四）凍結(jié)存款、匯款；

（五）其他行政強制措施。

第十條 行政強制措施由法律設(shè)定。

尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。

法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。

第十一條 法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。

法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

第十二條 行政強制執(zhí)行的方式：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；

（五）代履行；

（六）其他強制執(zhí)行方式。

第十三條 行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。

法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。

第十四條 起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。

第十五條 行政強制的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政強制進行評價，并對不適當(dāng)?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。

行政強制的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)。

公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋。

第二篇：第三講、行政強制的種類和設(shè)定

第三講、行政強制的種類和設(shè)定

一、行政強制措施的種類

1、限制公民人身自由的行政強制措施；

2、查封場所、設(shè)施或者財物；

3、扣押財物；

4、凍結(jié)存款、匯款；

5、其他行政強制措施。

二、行政強制措施的設(shè)定

1、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)限

行政強制措施由法律遵循適當(dāng)性和法治國家原則依照法定程序設(shè)定。尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)遵循法律優(yōu)先和法律保留原則可以設(shè)定除限制公民人身自由，凍結(jié)存款匯款以外的行政強制措施。

尚未制定法律、行政法規(guī)，或者屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財物，扣押財物的行政強制措施。法律法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。

2、行政強制措施的設(shè)定規(guī)則

法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。

法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強制措施。

三、行政強制執(zhí)行的種類

（一）、概念和特征

行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。

它具有四個特征：

1、行政強制執(zhí)行以人民法院和行政主體為執(zhí)行主體；

2、已生效的具體行政行為所確定的義務(wù)為執(zhí)行內(nèi)容；

3、目的在于迫使義務(wù)人履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；

4、必須以相對人逾期不履行法定義務(wù)為前提。

（二）、種類

1、排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的代履行；

2、加處罰款或者滯納金的執(zhí)行罰；

3、劃撥存款、匯款；

4、拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；

5、其他強制執(zhí)行方式。

四、行政強制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)

行政強制執(zhí)行由且只能由法律設(shè)定：

法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。

五、設(shè)定行政強制中的公眾參與

起草法律草案、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況

六、對已設(shè)定的行政強制的評價

1、設(shè)定機關(guān)的評價：行政強制的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政強制進行評價；對已設(shè)定的行政強制，認為不適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政強制的規(guī)定及時予以修改或者廢止。

2、實施機關(guān)的評價：行政強制的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)。

3、公民、法人以及其他組織的意見和建議：公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議。

第三篇：行政強制的種類設(shè)定和實施程序的法律適用

行政強制的種類設(shè)定和實施程序的法律適用

一、行政強制的種類設(shè)定

（一）行政強制的種類

行政強制法第九條規(guī)定：行政強制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設(shè)施或者財物；

（三）扣押財物；

（四）凍結(jié)存款、匯款；

（五）其他行政強制措施。

目前，限制人身自由的措施主要包括：盤問、留置盤問、傳喚、強制傳喚、扣留、拘留、人身檢查、強制檢測、約束、強制隔離、強行帶離現(xiàn)場、強行驅(qū)散、驅(qū)逐、禁閉等。查封場所、設(shè)施或者財物的主要是對不動產(chǎn)或者不方便移動的財產(chǎn)，由行政機關(guān)以加貼封條的方式限制當(dāng)事人移動或者使用。扣押財產(chǎn)是行政機關(guān)解除當(dāng)事人對財物的占有并限制其處分的強制措施。凍結(jié)存款、匯款主要是限制其資金流動；包括銀行存款和郵政匯款及有價證券。

（二）行政強制的設(shè)定

行政強制法第十條規(guī)定：行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。

行政強制法第十一條規(guī)定：法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。在該條中，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強制措施。主要內(nèi)容有一下五個方面：

第一，授權(quán)規(guī)則。所謂授權(quán)規(guī)則，是指沒有經(jīng)過法律授權(quán)，法律以外的法規(guī)無行政強制設(shè)定權(quán)，不能自行創(chuàng)設(shè)行政強制職權(quán)和行政強制手段。同樣，經(jīng)法律授權(quán)，法規(guī)擁有相應(yīng)的行政強制設(shè)定權(quán)；在授權(quán)范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)行政強制職權(quán)、主體、手段等內(nèi)容。法律授權(quán)市行政強制設(shè)定權(quán)的原則的必然結(jié)果。

第二，權(quán)利規(guī)則。所謂權(quán)利規(guī)則使之立法機關(guān)在分配法律與法規(guī)、規(guī)章設(shè)定時，應(yīng)該根據(jù)行政強制所調(diào)整或者涉及的公民、法人權(quán)利的性質(zhì)與種類進行區(qū)分。而不宜經(jīng)授權(quán)方式交由法規(guī)、規(guī)章享有。

第三，時限規(guī)則。所謂時限規(guī)則是針對非執(zhí)行性行政強制設(shè)定權(quán)而言的。由于非執(zhí)行性行政強制相對人權(quán)利調(diào)整或者干預(yù)程度，在很大程度上取決于時間期限方面，時限越長，對相對人權(quán)力干預(yù)性越強。這就為我們立法提供了一個可供衡量的依據(jù)。主要有兩種：一是有明確的時限設(shè)定。逾期自動解除，或者另做強制規(guī)定。二是沒有明確的時限設(shè)定，多隨所調(diào)整或者查處的案件期限而定，隨意性很大。

第四，事項規(guī)則。司法強制制度是由法律規(guī)定的，如果行政強制由法規(guī)、規(guī)章來規(guī)范，就會造成法律的混亂，為統(tǒng)一法律，行政強制必須由法律來規(guī)定。

第五，補充原則。在現(xiàn)實生活中，由于法律還沒有規(guī)定或者來不及規(guī)定，而法規(guī)或者規(guī)章走在了前面，對該領(lǐng)域進行了規(guī)范和調(diào)整。這在一定程度上構(gòu)成了對法律的補充。當(dāng)然，在立法上必須作必要的限制，一是在措施種類、時限上要限制，二是限制法律尚未調(diào)整、規(guī)范的領(lǐng)域、社會關(guān)系。

（三）行政強制執(zhí)行的方式 行政強制法第十二條規(guī)定：行政強制執(zhí)行的方式：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；

（五）代履行；

（六）其他強制執(zhí)行方式。這就從法律上規(guī)定了行政強制的方式，其他方式應(yīng)該服從法律規(guī)定。

（四）行政強制執(zhí)行的設(shè)定原則與執(zhí)行主體

行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。人民法院受理行政強制執(zhí)行的申請條件、期限、審查、裁定在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》中作了詳盡的規(guī)定。

二、行政強制措施的實施程序

（一）行政強制措施實施概述

行政機關(guān)履行行政管理職責(zé)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實施行政強制措施。違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。行政強制措施應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。

（二）行政強制措施的一般程序

行政強制法第十八條規(guī)定：行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）實施前須向行政機關(guān)負責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)；

（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；

（三）出示執(zhí)法身份證件；

（四）通知當(dāng)事人到場；

（五）當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑；

（六）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；

（七）制作現(xiàn)場筆錄；

（八）現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

（九）當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；

（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。從以上足以看出行政強制的一般程序。它包括兩個程序，一是內(nèi)部程序，二是外部程序。

（三）行政強制措施的簡易程序（應(yīng)急程序）

發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件或者社會安全事件等突發(fā)事件，行政機關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

行政機關(guān)采取金融業(yè)審慎監(jiān)管措施、進出境貨物強制性技術(shù)監(jiān)控措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

情況緊急，需要當(dāng)場實施行政強制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責(zé)人報告，并補辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機關(guān)負責(zé)人認為不應(yīng)當(dāng)采取行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

緊急狀態(tài)是引發(fā)強制措施的條件之一，但不是唯一條件。在非緊急情況下也可以適用。

（四）限制人身自由的強制措施

依照法律規(guī)定實施限制公民人身自由的行政強制措施，除應(yīng)當(dāng)履行本法第十八條規(guī)定的程序外，還應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）當(dāng)場告知或者實施行政強制措施后立即通知當(dāng)事人家屬實施行政強制措施的行政機關(guān)、地點和期限；

（二）在緊急情況下當(dāng)場實施行政強制措施的，在返回行政機關(guān)后，立即向行政機關(guān)負責(zé)人報告并補辦批準(zhǔn)手續(xù)；

（三）法律規(guī)定的其他程序。實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限。實施行政強制措施的目的已經(jīng)達到或者條件已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)立即解除。

（五）查封扣押的行政強制措施的程序

查封、扣押應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)實施，其他任何行政機關(guān)或者組織不得實施。查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。當(dāng)事人的場所、設(shè)施或者財物已被其他國家機關(guān)依法查封的，不得重復(fù)查封。行政機關(guān)決定實施查封、扣押的，應(yīng)當(dāng)履行本法第十八條規(guī)定的程序，制作并當(dāng)場交付查封、扣押決定書和清單。

查封、扣押決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；

（二）查封、扣押的理由、依據(jù)和期限；

（三）查封、扣押場所、設(shè)施或者財物的名稱、數(shù)量等；

（四）申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；

（五）行政機關(guān)的名稱、印章和日期。查封、扣押清單一式二份，由當(dāng)事人和行政機關(guān)分別保存。

查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。延長查封、扣押的決定應(yīng)當(dāng)及時書面告知當(dāng)事人，并說明理由。

對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的，查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的期間。檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的期間應(yīng)當(dāng)明確，并書面告知當(dāng)事人。檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的費用由行政機關(guān)承擔(dān)。對查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對查封的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)可以委托第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置。因第三人的原因造成的損失，行政機關(guān)先行賠付后，有權(quán)向第三人追償。

因查封、扣押發(fā)生的保管費用由行政機關(guān)承擔(dān)。

行政機關(guān)采取查封、扣押措施后，應(yīng)當(dāng)及時查清事實，在本法第二十五條規(guī)定的期限內(nèi)作出處理決定。對違法事實清楚，依法應(yīng)當(dāng)沒收的非法財物予以沒收；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)銷毀的，依法銷毀；應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的決定。

有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出解除查封、扣押決定：

（一）當(dāng)事人沒有違法行為；

（二）查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物與違法行為無關(guān)；

（三）行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要查封、扣押；

（四）查封、扣押期限已經(jīng)屆滿；

（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押應(yīng)當(dāng)立即退還財物；已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或者變賣的，退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予補償。

（六）凍結(jié)的行政強制措施的程序

凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機關(guān)實施，不得委托給其他行政機關(guān)或者組織；其他任何行政機關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款。凍結(jié)存款、匯款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與違法行為涉及的金額相當(dāng)；已被其他國家機關(guān)依法凍結(jié)的，不得重復(fù)凍結(jié)。行政機關(guān)依照法律規(guī)定決定實施凍結(jié)存款、匯款的，應(yīng)當(dāng)履行本法第十八條第一項、第二項、第三項、第七項規(guī)定的程序，并向金融機構(gòu)交付凍結(jié)通知書。金融機構(gòu)接到行政機關(guān)依法作出的凍結(jié)通知書后，應(yīng)當(dāng)立即予以凍結(jié)，不得拖延，不得在凍結(jié)前向當(dāng)事人泄露信息。法律規(guī)定以外的行政機關(guān)或者組織要求凍結(jié)當(dāng)事人存款、匯款的，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕。依照法律規(guī)定凍結(jié)存款、匯款的，作出決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)向當(dāng)事人交付凍結(jié)決定書。

凍結(jié)決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；

（二）凍結(jié)的理由、依據(jù)和期限；

（三）凍結(jié)的賬號和數(shù)額；

（四）申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；

（五）行政機關(guān)的名稱、印章和日期。自凍結(jié)存款、匯款之日起三十日內(nèi)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出處理決定或者作出解除凍結(jié)決定；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律另有規(guī)定的除外。延長凍結(jié)的決定應(yīng)當(dāng)及時書面告知當(dāng)事人，并說明理由。

有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出解除凍結(jié)決定：

（一）當(dāng)事人沒有違法行為；

（二）凍結(jié)的存款、匯款與違法行為無關(guān)；

（三）行政機關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要凍結(jié)；

（四）凍結(jié)期限已經(jīng)屆滿；

（五）其他不再需要采取凍結(jié)措施的情形。行政機關(guān)作出解除凍結(jié)決定的，應(yīng)當(dāng)及時通知金融機構(gòu)和當(dāng)事人。金融機構(gòu)接到通知后，應(yīng)當(dāng)立即解除凍結(jié)。行政機關(guān)逾期未作出處理決定或者解除凍結(jié)決定的，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自凍結(jié)期滿之日起解除凍結(jié)。

第四篇：《行政強制法》的基本原則和行政強制設(shè)定權(quán)研究

《行政強制法》的基本原則和行政強制設(shè)定權(quán)研究

姜 明 安[1]

內(nèi)容提要：《行政強制法》設(shè)計和體現(xiàn)的基本原則共有六項：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結(jié)合原則、正當(dāng)法律程序原則和救濟原則。這些基本原則既指導(dǎo)該法整體法律制度的設(shè)計和具體法律規(guī)則的制定，也將在該法正式施行后指導(dǎo)執(zhí)法者對該法所確立的規(guī)范和制度的實施。《行政強制法》遵循平衡原則、比例原則和行政強制法定原則的要求，對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強制設(shè)定權(quán)進行了科學(xué)的配置，此種科學(xué)配置有利于最大限度保障行政強制法立法目的的有效實現(xiàn)。關(guān)鍵詞：行政強制 行政強制法基本原則 行政強制設(shè)定權(quán)

《行政強制法》于1988年在國務(wù)院法制局層面列入立法計劃并組織調(diào)研、論證、草擬，[2]之后，行政立法研究組曾起草試擬稿，[3]至1999年，全國人大法工委正式啟動起草程序，后經(jīng)十屆和十一屆全國人大常委會五次審議后最終通過，歷時23年。[4]《行政強制法》之所以經(jīng)歷如此長的立法過程，一是因為該法所涉問題的極端重要性和復(fù)雜性（該法所構(gòu)建的制度對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)影響的深度和廣度可能超過所有的現(xiàn)行行政法律，甚至超過《行政處罰法》和《行政許可法》），行政相對人權(quán)利保護和公共利益與社會秩序維護二者的平衡很難拿揑；二是因為廣大社會公眾，包括學(xué)界、實務(wù)界、輿論界對該項立法涉及的各種問題一直爭議較大，難于在短時間內(nèi)達成共識；三是立法機關(guān)對該項立法特別慎重，反復(fù)啟動公民參與程序和學(xué)者專家論證程序，以保證該立法的民主性、科學(xué)性和為社會公眾的可接受性。《行政強制法》的通過和即將施行是我國人權(quán)保障和法治建設(shè)的一件大事，是推進我國法治國家和法治政府建設(shè)進程的重要舉措，本文擬對該法設(shè)計、確立的行政強制原則和行政強制設(shè)定權(quán)的配置進行闡釋。

一、《行政強制法》設(shè)計和確立的行政強制基本原則

《行政強制法》明確規(guī)定，或者雖非明確規(guī)定但在整個法律文本中所體現(xiàn)出的行政強制基本原則共有六項：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結(jié)合原則、正當(dāng)法律程序原則和救濟原則。這些原則既曾指導(dǎo)該法整體法律制度的設(shè)計和具體法律規(guī)則的制定，更將在該法正式施行后指導(dǎo)執(zhí)法者對該法所確立的規(guī)范和制度的實施。

（一）平衡原則

《行政強制法》總則第一條即開宗明義地規(guī)定，該法的制定，是“為了規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。這里確立了兩個最基本關(guān)系的平衡：一是保障和監(jiān)督關(guān)系的平衡：《行政強制法》既要保障行政機關(guān)依法履行職責(zé)，又要監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)。“保障”和“監(jiān)督”在這里均有兩層涵義：“保障”一方面指為行政機關(guān)履行職責(zé)提供足夠的手段，另一方面指為行政機關(guān)履行職責(zé)排除可能的障礙；“監(jiān)督”一方面指控制行政機關(guān)違法、濫用職權(quán)，侵害行政相對人權(quán)益，另一方面指防止行政機關(guān)不作為，規(guī)避履行職責(zé)，消極損害行政相對人權(quán)益。《行政強制法》總則第一條確立的另一個基本關(guān)系的平衡是：維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益（即保護社會公眾利益）與保障作為被強制對象的行政相對人權(quán)益的平衡。行政機關(guān)實施行政強制或者行政機關(guān)申請人民法院實施行政強制，其目的主要是預(yù)防或制止行政相對人實施違法行為（如預(yù)防或制止食品、藥品制造者制造假冒偽劣食品、藥品的行為），以保障社會公眾的生命、財產(chǎn)安全和人身健康。很顯然，行政強制法如不能保障行政機關(guān)依法有效行使行政強制權(quán)，就不能有效維護社會秩序，從而就不能有效保障社會公眾的生命、財產(chǎn)安全和人身健康。同樣，行政強制法之所以要設(shè)置嚴密的規(guī)則和程序規(guī)范和制約行政機關(guān)行使行政強制權(quán)，其目的即在于防止行政機關(guān)違法和濫用行政強制權(quán)，保護作為被強制對象的行政相對人的權(quán)利、尊嚴和合法利益不被侵犯。協(xié)調(diào)和平衡這兩對基本的相互關(guān)系，正是行政強制法制定和實施要把握的一項最重要、最基本的原則。

（二）比例原則

《行政強制法》第五條規(guī)定，“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制”。這一條款所體現(xiàn)的精神，在行政法學(xué)上通常稱之為“比例原則”。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當(dāng)性和比例性的要求。“必要”、“適當(dāng)”、“比例”（狹義的比例原則），都是具有彈性的不確定用語，在適用于具體法律制度和法律規(guī)則的設(shè)計上，有人可能較偏向于對行政權(quán)力的控制和對公民權(quán)利的保障，有人可能較偏向于行政管理的效率和行政秩序的維護。盡管比例應(yīng)以適中為宜，但絕對的適中是不可能的。因此，在行政強制具體法律制度和法律規(guī)則的設(shè)計上，學(xué)者一般傾向于對行政權(quán)力的較嚴格的控制和對公民權(quán)利較完善的保障。比例原則是行政法的重要原則。以前我國行政法的立法中很少明確規(guī)定這一原則。《行政強制法》可以說是第一次明確確立這一原則。這一原則的核心內(nèi)容是“最小損害”，即行政機關(guān)為實現(xiàn)行政目的，在有多種手段、多種方法、多種途徑可供選擇時，應(yīng)選擇其中對相對人“最小損害”的手段、方法和途徑。在這個意義上，比例原則又可稱“最小損害”原則。《行政強制法》規(guī)定的“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制”應(yīng)該說是“最小損害”原則的很好體現(xiàn)。但是，這還不太全面。“最小損害”原則在行政強制領(lǐng)域的全面表述應(yīng)該是“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制；采用較輕強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施較重的行政強制”。當(dāng)然，《行政強制法》第五條的規(guī)定中雖然沒有“采用較輕強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施較重的行政強制”的明確表述，但該法的內(nèi)容無疑還是體現(xiàn)了這一原則的精神。例如，該法第三章規(guī)定行政機關(guān)實施限制公民人身自由的行政強制措施要履行比一般行政強制措施更嚴格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由強制手段可以達到行政管理目的的，即不得實施限制公民人身自由的行政強制”的意涵。

（三）行政強制法定原則

《行政強制法》第四條規(guī)定了行政強制法定原則，其表述是：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。這里，“法定”的“法”是僅指法律，還是包括法規(guī)和規(guī)章，人們存在不同的觀點。筆者認為，權(quán)限法定的“法”應(yīng)主要或基本上限于法律；范圍法定、條件法定的“法”則可限于法律、法規(guī)；而程序法定的“法”則不僅包括法律、法規(guī)，而且應(yīng)包括規(guī)章。對“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根據(jù)，也有一定的制定法根據(jù)。行政強制的權(quán)限，涉及行政主體與行政相對人的基本關(guān)系，自應(yīng)由法律保留，《中華人民共和國立法法》也是這樣規(guī)定的。[5]雖然《行政強制法》將行政強制設(shè)定權(quán)在主要保留給法律的前提下，也有限地賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)一定的行政強制設(shè)定權(quán)，[6]但行政法規(guī)和地方性法規(guī)依此授權(quán)獲得的行政強制設(shè)定權(quán)的權(quán)源仍然是作為法律的《行政強制法》。而行政強制的條件則不同，其是在獲得授權(quán)的前提下根據(jù)不同地方、不同管理領(lǐng)域的行政管理需要確立可運用此種行政手段的具體情形，因此除法律以外，同時由法規(guī)（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）規(guī)定較為適宜。至于行政強制的程序，則更多地是法制對行政機關(guān)行使行政強制權(quán)行為的規(guī)范，既應(yīng)有他律，更應(yīng)有自律。因此，程序法定的“法”，不僅應(yīng)包括法律、法規(guī)，而且應(yīng)包括規(guī)章。

（四）教育與強制相結(jié)合原則

關(guān)于教育與強制相結(jié)合原則，《行政強制法》的表述是：實施行政強制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強制相結(jié)合。[7]這里“教育與強制相結(jié)合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括對被強制對象的教育，也包括對一般社會公眾的教育。當(dāng)然，“教育與強制相結(jié)合”的“教育”主要是指對被強制對象的特定教育。因為對一般社會公眾的一般教育是通過對被強制對象的特定教育實現(xiàn)的。一般社會公眾只有在親眼看到或直接、間接感受到行政機關(guān)在行政強制實施過程中對被強制對象所進行的具體個案教育以后，才可能從中受到相應(yīng)的守法和履行法定義務(wù)的“傳來”和“感知”教育。此外，“教育與強制相結(jié)合”，還具有“先教育，后強制”和在行政強制的事前、事中、事后的整個過程中堅持教育的意涵。該原則要求，行政機關(guān)在實施行政強制之前，即應(yīng)對相對人進行教育，促使相對人自覺履行義務(wù)。如果相對人經(jīng)教育后自覺履行了義務(wù)，就不要再實施強制。須知，“教育與強制相結(jié)合”并非僅要求行政機關(guān)在行政強制過程中對相對人進行教育，使之接受強制和對強制行為予以配合，不抵制和阻礙行政機關(guān)實施強制行為。更非僅要求行政機關(guān)在實施行政強制后再對相對人予以教育，使其對強制心悅誠服，在內(nèi)心中認同和接受行政機關(guān)的強制行為。盡管行政強制的事中、事后教育亦非常重要，但事前教育較事中、事后教育更為重要，行政機關(guān)除非在緊急情況下采取即時強制，來不及進行事前教育，否則，無事前教育即不得進行強制。行政機關(guān)貫徹《行政強制法》“教育與強制相結(jié)合”的原則，必須強調(diào)“先教育，后強制”，將教育貫穿在行政強制的事前、事中、事后的整個過程中。只要通過教育行政相對人自覺履行了義務(wù)，行政機關(guān)就不應(yīng)對之再實施行政強制或處罰。

（五）正當(dāng)法律程序原則

關(guān)于正當(dāng)法律程序原則，《行政強制法》沒有以專門條款統(tǒng)一規(guī)定，而是將該原則分別規(guī)定于多個不同條款，以及將其精神貫穿和體現(xiàn)在行政強制權(quán)設(shè)定程序和行政強制實施程序的具體設(shè)計上。例如，《行政強制法》第八條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；第七條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政強制權(quán)力為單位或者個人謀取利益；第十四條規(guī)定，起草法律、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。第十五條規(guī)定，行政強制設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政強制進行評價，并對不適當(dāng)?shù)男姓娭萍皶r予以修改或者廢止。行政強制的實施機關(guān)可以對已設(shè)定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政強制的設(shè)定機關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政強制的設(shè)定和實施提出意見和建議，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋。

正當(dāng)法律程序原則對行政強制的要求雖然既及于行政強制的設(shè)定，又及于行政強制的實施。但重點主要在于規(guī)范行政強制的實施，即主要落實在行政強制實施程序的具體設(shè)計上，包括對行政強制措施的程序的設(shè)計和對行政強制執(zhí)行程序的設(shè)計。

《行政強制法》規(guī)定的行政強制實施程序的一般規(guī)則有五：其一，違法行為顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可不采取行政強制措施；其二，行政強制措施權(quán)由法定行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施，不得委托，非行政機關(guān)和行政機關(guān)中非具備資格的行政執(zhí)法人員不得實施行政強制措施；其三，實施行政強制措施須事前報行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，由兩名以上執(zhí)法人員實施，實施時應(yīng)出示身份證件，通知當(dāng)事人到場（當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場)，告知當(dāng)事人理由、依據(jù)和權(quán)利、救濟途徑，聽取其陳述、申辯，并制作現(xiàn)場筆錄（筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章，當(dāng)事人不到場的，由見證人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章）；其四，如緊急情況需要當(dāng)場強制，行政執(zhí)法人員應(yīng)在24小時內(nèi)向行政機關(guān)負責(zé)人報告，并補辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機關(guān)負責(zé)人認為不應(yīng)當(dāng)采取行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除；

（五）實施限制公民人身自由的行政強制措施還應(yīng)當(dāng)場告知或?qū)嵤┬姓娭拼胧┖罅⒓赐ㄖ?dāng)事人家屬實施行政強制措施的行政機關(guān)、地點和期限，在緊急情況下需要當(dāng)場強制的，在返回行政機關(guān)后應(yīng)立即向行政機關(guān)負責(zé)人報告并補辦批準(zhǔn)手續(xù)。限制公民人身自由不得超過法定期限，在目的已經(jīng)達到或條件已經(jīng)消失后應(yīng)立即解除。以上實施行政強制措施的規(guī)則均體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則的要求。

正當(dāng)法律程序?qū)π姓娭茍?zhí)行程序的具體要求主要體現(xiàn)為下述一般規(guī)則：其一，只有具有法定行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)才能實施行政強制執(zhí)行；其二，具有法定行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)只有當(dāng)當(dāng)事人在行政決定期限內(nèi)不履行義務(wù)的情況下才能實施行政強制執(zhí)行；其三，具有法定行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)在作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)事先書面催告當(dāng)事人履行義務(wù)；其四，當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)陳述和申辯，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行記錄、復(fù)核。當(dāng)事人提出的事實、理由、證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納；其五，只有經(jīng)催告，當(dāng)事人仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機關(guān)方可作出強制執(zhí)行決定。催告書、強制執(zhí)行決定書應(yīng)直接送達當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接收或者無法直接送達當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依其他法定方式（《民事訴訟法》規(guī)定的方式）送達；其六，實施行政強制執(zhí)行過程中，如具有法定中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行情形的，應(yīng)中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行；其七，行政機關(guān)在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，可與當(dāng)事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可約定分階段履行，當(dāng)事人采取補救措施的，可減免加處的罰款或滯納金；其八，行政強制執(zhí)行除緊急情況外，不得在夜間或節(jié)假日實施，行政機關(guān)不得對居民采取停止供水、供電、供熱、供燃氣的方式迫使當(dāng)事人履行。此外，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，行政機關(guān)應(yīng)先予公告，限期當(dāng)事人自行拆除。只有當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請復(fù)議或提起訴訟，又不拆除的，方可實施強拆。

上述行政強制措施和行政強制執(zhí)行規(guī)則都是正當(dāng)法律程序原則的要求，都體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則。這些規(guī)則既有助于防止和避免野蠻強制、暴力強制對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，也有助于防止和避免行政機關(guān)及其工作人員利用行政強制權(quán)謀取私利，濫權(quán)和腐敗。

（六）救濟原則

《行政強制法》主要在第一章總則第八條中和第六章法律責(zé)任第六十八條中確立了行政強制的救濟原則。行政救濟途徑主要有三：一是行政復(fù)議；二是行政訴訟，三是國家賠償。這三種救濟途徑均有相應(yīng)的專門法律（《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》）規(guī)定和調(diào)整。既然有專門法律規(guī)定和調(diào)整，為什么在《行政強制法》中還要加以特別規(guī)定呢？這是因為行政強制是一種嚴重涉及公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的“高權(quán)”行政行為[8]，需要特別強調(diào)權(quán)利救濟。此外，行政強制的救濟相較于一般行政救濟，也具有一定的特殊性，需要加以特別規(guī)定。例如，《行政強制法》第八條除一般性地賦予公民、法人或者其他組織不服行政強制的申請行政復(fù)議權(quán)，提起行政訴訟權(quán)和要求國家賠償權(quán)外，還另行專款規(guī)定，“公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償”；第六十八條規(guī)定，任何行政強制主體，無論是行政機關(guān)，還是人民法院，或者是行政執(zhí)法人員，凡是“違反本法規(guī)定，給公民、法人或者其他組織造成損失的，（都要）依法給予賠償”。上述《行政強制法》設(shè)計和體現(xiàn)的六項原則，均是行政法治的基本原則，是貫穿于整個《行政強制法》具體規(guī)范和制度的指導(dǎo)思想和靈魂。我們要貫徹和實施《行政強制法》，就必須認真、切實領(lǐng)會和掌握這些基本原則。

三、《行政強制法》確定的行政強制種類和行政強制設(shè)定權(quán)配置[9]

《行政強制法》第9條和第12條分別以列舉的方式規(guī)定了行政強制措施的種類和行政強制執(zhí)行的方式。為了避免列舉不全，導(dǎo)致今后行政管理因手段缺失而發(fā)生困難和障礙的問題，這兩個條款分別在具體列舉之后又都增加了一個具有“彈性”的兜底項：“其他行政強制措施”和“其他強制執(zhí)行方式”。有人可能對此產(chǎn)生疑問，這種彈性的兜底項是否會使前面的列舉規(guī)定失去意義，從而使《行政強制法》控制行政強制種類，防止行政強制“亂”和“濫”的目的落空呢？[10]這種擔(dān)心雖然有一定道理，但《行政強制法》隨之嚴格限定的行政強制設(shè)定權(quán)在很大程度上可以避免這種情況。因為除了法律以外，《行政強制法》只賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)很有限的行政強制設(shè)定權(quán)，對規(guī)章和其他規(guī)范性文件則根本沒有賦予任何行政強制設(shè)定權(quán)。即使是法律，其雖然可設(shè)定任何種類的行政強制，但《行政強制法》既然列舉規(guī)定了相關(guān)的行政強制種類，即有指引限制的涵義：即法律在設(shè)定行政強制時，一般應(yīng)以《行政強制法》相應(yīng)列舉規(guī)定的種類為限，只有在特別需要的情況下，才可設(shè)定“其他”別的行政強制種類。

《行政強制法》第9條設(shè)定的行政強制措施具體種類僅有四種：

（一）限制人身自由（如扣留、約束、強制傳喚、強制帶離現(xiàn)場等）；

（二）查封場所、設(shè)施、或者財物（場所如營業(yè)場所、工作場所、娛樂場所等；設(shè)施如供水、供電、供氣、供熱設(shè)施等；財物如房屋、汽車、船舶等）；

（三）扣押財物；

（四）凍結(jié)存款、匯款。除這四種列舉的具體種類外，《行政強制法》第9條設(shè)定的行政強制措施還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他行政強制措施”（如強制進入住宅、強制進入經(jīng)營場所等）。

《行政強制法》第12條設(shè)定的行政強制執(zhí)行的具體方式僅有五種：

（一）加處罰款或者滯納金；[11]

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；

（五）代履行。除這四種列舉的具體形式外，《行政強制法》第12條設(shè)定的行政強制執(zhí)行方式還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他強制執(zhí)行方式”（如強制搬遷、強制銷毀等）。

關(guān)于行政強制設(shè)定權(quán)的配置，在《行政強制法》制定的過程中，人們對于法律，無論是全國人大制定的基本法律，還是全國人大常委會制定的非基本法律，均具有對所有行政強制的設(shè)定權(quán)是基本沒有疑義和沒有爭議的。人們存在較多疑義和爭議的主要是：國務(wù)院行政法規(guī)應(yīng)賦予多大的行政強制設(shè)定權(quán)？國務(wù)院部門的規(guī)章應(yīng)否賦予行政強制設(shè)定權(quán)？地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章應(yīng)否賦予行政強制設(shè)定權(quán)？如應(yīng)賦予，應(yīng)賦予它們各自多大的行政強制設(shè)定權(quán)？

《行政強制法》最終對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政強制設(shè)定權(quán)是這樣配置的：

其一，尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。其二，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或財物、扣押財物兩項行政強制措施。

其三，規(guī)章，無論是國務(wù)院部門規(guī)章，還是地方政府規(guī)章，均不得設(shè)定任何行政強制措施。規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件則更不具有行政強制措施設(shè)定權(quán)。

其四，法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定；法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

其五，行政強制執(zhí)行均只能法律設(shè)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均不得設(shè)定行政強制執(zhí)行。[12] 這些規(guī)定意味著：

（一）國務(wù)院行政法規(guī)被賦予了較多的行政強制措施設(shè)定權(quán)。其除了不得設(shè)定限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外，在尚未制定法律的情況下，其可以制定所有屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的范圍內(nèi)的“其他行政強制措施”。在已經(jīng)制定法律的情況下，如果法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)也可以設(shè)定所有與之相應(yīng)的其他行政強制措施。

（二）地方性法規(guī)則只被賦予了很有限的兩項行政強制措施設(shè)定權(quán)，即查封場所、設(shè)施或財物以及扣押財物

（三）規(guī)章和其他規(guī)范性文件被取消了任何行政強制設(shè)定權(quán)。

相較于《行政處罰法》對行政處罰設(shè)定權(quán)的配置和《行政許可法》對行政許可設(shè)定權(quán)的配置，《行政強制法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)顯然更加嚴格。《行政處罰法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的所有法定范圍的行政處罰；部門規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款（限額由國務(wù)院規(guī)定）兩類行政處罰；地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款（限額由地方人大常委會規(guī)定）兩類行政處罰。[13]《行政許可法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定所有法定范圍的行政許可；地方性法規(guī)可設(shè)定除資格、資質(zhì)、企業(yè)、組織設(shè)立登記及其前置性行政許可以外的行政許可；部門規(guī)章不得設(shè)定任何行政許可；地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性行政許可（一年后失效或提請制定地方性法規(guī)）。[14] 對于《行政強制法》對行政強制設(shè)定權(quán)的配置，在法律起草和審議過程中，人們曾有各種不同意見。例如，有人認為，行政強制設(shè)定權(quán)應(yīng)法律保留，不應(yīng)配置給行政法規(guī)和地方性法規(guī)；有人認為，行政法規(guī)和規(guī)章不應(yīng)賦予或盡量少賦予行政強制設(shè)定權(quán)，而地方性法規(guī)則應(yīng)賦予較多一些行政強制設(shè)定權(quán)；有人認為，應(yīng)適當(dāng)賦予規(guī)章一定的行政強制設(shè)定權(quán)，不賦予規(guī)章任何行政強制設(shè)定權(quán)不利于行政管理；還有人認為，行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)賦予更多一些行政強制設(shè)定權(quán)，以便于行政管理。在《行政強制法（草案）》三審時，立法機關(guān)還曾一度將一二審稿時確定的對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予行政強制設(shè)定權(quán)：“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”，既將原對行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)確定的兩項限制條件（必須同時具備“尚未制定法律”和“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項、地方性事務(wù)”兩項條件）減少不一項限制條件（只要“尚未制定法律”即使不“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項、地方性事務(wù)”或者只要“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項、地方性事務(wù)”即使“已經(jīng)制定法律”，行政法規(guī)和地方性法規(guī)均可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)）。

上述第一種意見顯然不適用于現(xiàn)代社會的國家治理或公共治理，不僅在現(xiàn)代中國行不通，在現(xiàn)代西方國家（特別是聯(lián)邦制國家）也幾乎沒有這么做的。如果說，不賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)在理論上能夠成立，在實踐中尚有可行性的話，那么，不給行政法規(guī)和地方性法規(guī)以任何行政強制設(shè)定權(quán)就既在理論上難以成立，在實踐中更行不通。不給法規(guī)以任何行政強制設(shè)定權(quán)，法規(guī)會沒有任何“牙齒”，公共治理將無法有效進行。美國著名公法學(xué)者施瓦茨認為，“從質(zhì)上說，規(guī)章（相當(dāng)于我國的行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有法律效力的行政規(guī)范性文件的總和—筆者注）[15]具有與法律相同的效力。它們的規(guī)定具有法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾。特別是它們具有以強制服從法律的刑事強制措施”。[16]他引用格里蒙德的話說明規(guī)章規(guī)定強制措施，甚至規(guī)定刑事制裁措施的必要性：“行政規(guī)章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律沒有制裁就是空話。如果違反行政規(guī)章可不以刑事犯罪論處，就等于說行政規(guī)章沒有?牙齒?，不遵守它仍可逃之夭夭，這就會使有效地行使制定規(guī)章之權(quán)成為不可能”。[17]當(dāng)然，中國的法治環(huán)境和美國不一樣，法律授予規(guī)章以行政強制設(shè)定權(quán)很可能導(dǎo)致濫用和對公民權(quán)利的侵犯，但如果我們連行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強制設(shè)定權(quán)也一律取消，顯然會嚴重影響公共治理的效力。第二種意見雖然在中國現(xiàn)有語境下很有道理，筆者也基本認同。但目前（甚至在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)）中國不具備這么做的條件：在現(xiàn)行體制下，全國人大立法能力很有限（全國人大一年只開一次會，全國人大常委會兩個月開一次會，每次會期只有一周左右，且人大代表和人大常委會委員絕大多數(shù)是非專職的），如果不賦予國務(wù)院行政法規(guī)較多的立法功能。國家管理將難以運行。而承擔(dān)實際立法功能的行政法規(guī)如果沒有行政強制設(shè)定權(quán)，其立法則難以有效發(fā)揮治理社會的作用。在行政立法的問題上，一貫持“控權(quán)論”觀點的英國行政法權(quán)威教授韋德甚至也持開放態(tài)度。他在其經(jīng)典著作《行政法》中指出，“傳統(tǒng)的觀點認為，行政立法是一個不得不予以容忍的禍害，它對于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。然而，這是過時的觀點，因為，實際上，問題的關(guān)鍵在于行政立法在實踐當(dāng)中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化。…只要我們從實務(wù)的方面看一看，馬上就會明了，行政機關(guān)進行大量的一般性立法是必須的”。[18]堅持控權(quán)法治的英國尚且如此，在我們這樣一個法治發(fā)展中國家，完全取消最高國家行政機關(guān)國務(wù)院設(shè)定行政強制的行政立法權(quán)顯然是不切實際和有害的。

第三種意見則忽視了目前中國公權(quán)力過于膨脹和往往導(dǎo)致濫用的現(xiàn)實。不賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)顯然會給當(dāng)下相關(guān)行政管理帶來某些不便，但賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)則不能有效治理目前行政強制存在的“亂”和“濫”兩大問題，而行政強制的“亂”和“濫”已構(gòu)成對國民人權(quán)的威脅。權(quán)衡利弊，自然應(yīng)以不賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)為好。七年前制定《行政許可法》時，也有人提出立法不賦予規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，行政管理就會無法運行。但《行政許可法》最終沒有賦予規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，行政管理卻沒有受到太大影響，而亂設(shè)許可和濫設(shè)許可的現(xiàn)象卻得到了很大程度的扼制。誠然，我們在前面已經(jīng)述及，在法治較發(fā)達的西方國家，行政規(guī)章通常可設(shè)定一定范圍的行政強制。但是，我國目前的情況是行政強制過多過濫。在當(dāng)下缺乏對規(guī)章制定權(quán)和制定程序嚴格法制規(guī)范和司法審查的情況下，賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)有太大的被濫用風(fēng)險。

至于第四種意見：對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予更多的行政強制設(shè)定權(quán)，將一二審稿時確定的“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”則不僅缺乏合理性，更可能涉及違法、違憲的問題。因為，將行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的兩個限制條件（“且”）改為一個（“或者”），就必然出現(xiàn)下述兩種情況：其一，如某一事項雖屬“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”、“地方性事務(wù)”，但已制定了法律，法律沒有規(guī)定行政強制措施，再允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定行政強制措施，就等于允許行政法規(guī)、與法律不一致，允許地方性法規(guī)與法律相抵觸，這顯然違反《立法法》和憲法的規(guī)定；其二，如某一事項雖尚未制定法律，但不屬“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”、“地方性事務(wù)”，若允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定行政強制措施，就等于允許國務(wù)院和地方人大、地方人大常委會超越管轄權(quán)限行事，違反組織法。正因為如此，《行政強制法》在四審稿時，又將對行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的規(guī)定從三審稿確定的一個限制條件（“或者”）重新改為兩個限制條件（“且”）。當(dāng)然，《行政強制法》最終定稿時又給行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)開了一個小口子，即“法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。之所以這只是一個小口子，因為，這一設(shè)定權(quán)雖解除了“尚未制度法律”的限制條件，但卻增加了“法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施”的特別法律授權(quán)條件，且仍保留了必須 “屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”和設(shè)定范圍僅限于“除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。的限制條件。

第五篇：行政強制法是一部規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施

行政強制法

行政強制罰含義：行政強制法是一部規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人合法權(quán)益的重要法律。行政強制包括兩部分：一是行政強制措施，即行政機關(guān)在實施行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性限制，或者對公民、法人的財產(chǎn)實施暫時性控制的措施；二是行政強制執(zhí)行，即行政機關(guān)或者由行政機關(guān)申請人民法院對不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人，依法強制其履行義務(wù)的行為。行政強制法于2011年6月30日經(jīng)十一屆全國人大常委會第二十一次會議表決通過，自2012年1月1日起施行。

行政強制措施的種類：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封場所、設(shè)施或者財物；

（三）扣押財物；

（四）凍結(jié)存款、匯款；

（五）其他行政強制措施。第十條行政強制措施由法律設(shè)定。行政強制執(zhí)行的方式：

（一）加處罰款或者滯納金；

（二）劃撥存款、匯款；

（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；

（四）排除妨礙、恢復(fù)原狀；

（五）代履行；

（六）其他強制執(zhí)行方式。

執(zhí)行罰

執(zhí)行罰，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由行政機關(guān)迫使義務(wù)人繳納強制金以促使其履行義務(wù)的強制行政制度。

執(zhí)行罰：行政主體采取反復(fù)罰款的方式迫使拒不履行行政法上義務(wù)的相對人履行義務(wù)的執(zhí)行方式。

適用類型：執(zhí)行罰主要適用于當(dāng)事人不履行不作為義務(wù)、不可由他人替代的義務(wù)，例如特定物的給付義務(wù)或者與人身有關(guān)的義務(wù)等。執(zhí)行罰不同于行政處罰中的罰款。雖然它們都是使當(dāng)事人向行政機關(guān)交納金錢，但是兩者的目的、功能和法律后果不同。行政罰款是對過去已經(jīng)發(fā)生的行政違法行為的制裁和懲罰，執(zhí)行罰是促使當(dāng)事人履行應(yīng)當(dāng)履行尚未履行的行政法義務(wù)的手段。

執(zhí)行罰是行政強制執(zhí)行機關(guān)對拒不履行不作為義務(wù)或不可為他人代履行的作為義務(wù)的義務(wù)主體，可以新的金錢給付義務(wù)，以迫使其履行的強制執(zhí)行。

代履行

代履行：

含義：代履行是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費用的強制執(zhí)行制度。代履行主要適用于該行政法義務(wù)屬于可以由他人代替履行的作為義務(wù)，例如排除障礙、恢復(fù)原狀、強制拆除等。對于不能夠由他人替代的義務(wù)和不作為義務(wù)，特別是與人身有關(guān)的義務(wù)，不能適用代履行。代的義務(wù)和不作為義務(wù)，特別是與人身有關(guān)的義務(wù)，不能適用代履行。

代履行是指行政強制執(zhí)行機關(guān)或者第三人代替義務(wù)人履行法定義務(wù)，并向義務(wù)人征收必要費用的強制執(zhí)行措施。

代履行是行政強制措施的間接執(zhí)行方式之一。適用類型：《行政強制法》第五十條至第五十二條對代履行的適用條件、主體、程序、方式以及即刻代履行等作出了規(guī)定：

《行政強制法》第五十條 行政機關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。第五十一條 代履行應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）代履行前送達決定書，代履行決定書應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時間、標(biāo)的、費用預(yù)算以及代履行人；

（二）代履行三日前，催告當(dāng)事人履行，當(dāng)事人履行的，停止代履行；

（三）代履行時，作出決定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)派員到場監(jiān)督；

（四）代履行完畢，行政機關(guān)到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當(dāng)事人或者見證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。

代履行的費用按照成本合理確定，由當(dāng)事人承擔(dān)。但是，法律另有規(guī)定的除外。

代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式。第五十二條 需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行；當(dāng)事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理。

《行政訴訟法》第六十六條 相對人對具體行政行為，在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。

《城市房屋拆遷管理條例》中的強制拆遷、《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》中的強制拆除、《河道管理條例》中的強制清除、《防洪法》中的代為恢復(fù)原狀、《交通事故處理程序規(guī)定》中的強制處理、《水土保持法》的強制治理、《房屋管理規(guī)定》的強制修理等。

執(zhí)行性強制措施

執(zhí)行性強制措施：

包括查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳、強制收購、限價出售等直接強制執(zhí)行措施和執(zhí)行罰、代執(zhí)行等間接強制執(zhí)行措施。以采取強制執(zhí)行的方法為標(biāo)準(zhǔn)，可將執(zhí)行性強制措施分為間接強制執(zhí)行措施和直接強制執(zhí)行措施兩類。