第一篇：淺析藥品行政執法中的自由裁量行為

行政行為按受法律規范拘束的程度,分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體在法律規范明確而祥盡規定的條件下，嚴格依據法律規范作出的行政行為；自由裁量行政行為是指行政主體在法律規范規定的范圍和幅度內，選擇采用認為適當的行為方式而作出的行政行為。羈束行政行為和自由裁量行政行為均受法律約束，前者受法律約束程度較重，主要

涉及合法性問題，是司法審查的對象。后者受法律約束程度較輕，主要涉及合理性問題，是法制審查的對象。自由裁量行政行為既要遵循法定原則，又要符合公平合理原則。在基層藥品行政執法中，自由裁量行政行為是一種多見的行政行為，它具體表現在行政處罰中對行為人應當處罰、免予處罰、從輕或減輕處罰、從重處罰等自由裁量。筆者結合法制審查對自由裁量行政行為談點體會。

一、自由裁量的法定情形

自由裁量是法律賦予行政主體在法律規范規定的方式和幅度內自由選擇處罰種類和處罰幅度的權力，但這種自由裁量的權力仍受法律約束，不是主觀隨意性的裁量，法律規范規定的種類和幅度是自由裁量的范圍，而法定情形是自由裁量的基本尺度，法定情形包括以下幾個方面：

（一）從重處罰情形。從重處罰是指行政機關對違法行為人在幾種可能的處罰方式中選擇較重的處罰方式，或者在允許的幅度內選擇較重的處罰。

《藥品管理法實施條例》第七十九條規定6種行為應在《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》規定的處罰幅度內從重處罰：

1、以麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品冒充其他藥品，或者以其他藥品冒充上述藥品的；

2、生產、銷售以孕婦、嬰綠幼兒及兒童為主要使用對象的假藥、劣藥的；

3、生產、銷售的生物制品、血液制品屬于假藥、劣藥的；

4、生產、銷售、使用假藥、劣藥，造成人員傷害后果的；

5、生產、銷售、使用假藥、劣藥，經處理后重犯的；

6、拒絕、逃避監督檢查，或者偽造、銷毀、隱匿有關證據材料的，或者擅自動用查封、扣押物品的。

另外，根據行政法的一般規則，違法行為人有下列情形之一的，應當從重處罰：1.違法情節惡劣，造成嚴重后果的；2.不聽勸阻，繼續實施違法行為的；3.兩人以上合伙實施違法行為中起主要作用的；4.多次實施違法行為，屢教不改的；5.妨礙執法人員查處其違法行為的；6.隱匿、銷毀違法證據的；7.脅迫、誘騙他人或教唆未成年人實施違法行為的；8.對舉報人、證人打擊報復的；9.在發生自然災害或其他非常情況下實施違法的。

（二）從輕或減輕處罰情形。從輕處罰是指行政機關對違法行為人在幾種可能的處罰方式中選擇較輕的處罰方式，或者在允許的幅度內選擇較輕的處罰。減輕處罰介于免予處罰和從輕處罰之間，是指行政機關在法定的處罰方式和處罰幅度最低限度以下，對違法行為人適用的行政處罰。

《行政處罰法》第25條、第27條的規定，從輕或者減輕處罰，應當具備下列情形：1.主動消除或者減輕違法行為危害后果的；2.受他人脅迫有違法行為的，指在現實生活中有些人實施違法行為是由于某種原因而受到一定程度的威逼或者強制，當事人主觀上不完全愿意實施違法行為，客觀上在違法過程中所起的作用較小；3.配合行政機關查處違法行為且有立功表現的，指當事人配合行政機關查處違法行為，包括檢舉違法行為，主動向行政機關提供材料和線索，積極做有關當事人的工作，使行政機關的查處工作進展順利、效果明顯；4.已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；5.其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

（三）免予處罰情形。免予處罰即不予處罰，是指行政機關考慮到某些法定情形，對應受行政處罰的當事人不實施行政處罰的情況。

《行政處罰法》第27條規定：違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。該條文有三個并列條件，一是違法行為輕微；二是行為人有及時糾正違法行為的事實；三是沒有造成危害后果。三個并列條件必須同時具備，才能構成免予處罰的情形。另外，《行政處罰法》還規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。違法事實不清或不能成立的，不得給予行政處罰。不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教。

二、自由裁量的一般原則。

（一）自由裁量的法定原則。無法律則無行政，這是任何行政行為普遍遵循的法定原則。自由載量雖有一定的自由選擇的權力，但這種行政行為必須在法律規范規定的方式和幅度內實施，并根據違法事實、情節和后果依法給予從重、從輕或者減輕、免予行政處罰。在現實中，執法人員往往基于和諧執法或處罰的執行率考慮，主觀給予從重、從輕或者減輕處罰，這種行為有悖于法律精神，違背自由裁量的法定原則。比如，某藥品零售企業從非法渠道購進假冒合法廠家生產的利可君片，當事人不屬于累犯，也沒有造成嚴重后果等法定情形，若給予違法購進藥品貨值金額5倍的罰款，顯然違背

第二篇：淺談規范藥品監督管理行政執法行為

淺談規范藥品監督管理行政執法行為

摘要：探討藥品監督管理，規范藥品監管行政執法行為，提高藥品監督管理效率，保障人民用藥安全，有效，方便，及時，促進醫藥市場健康發展。分析當前藥品監督管理行政執法中存在的6個問題。提出5個方面的規范藥品監督管理行政執法行為的思考。

關鍵詞：藥品監督；藥品行政執法；藥品管理

目前我國藥品市場正處于安全風險高發期和矛盾凸顯期。人民群眾日益增長的食品藥品安全需要和相對落后的社會生產力之間的矛盾還比較突出，發達國家在現代化，城市化，工業化長期進程中分階段出現的藥品安全風險在我國現階段比較集中的出現和暴露。在藥品領域，藥品市場秩序的混亂局面上為根本扭轉，藥品安全風險仍存在于研制，生產，流通，使用等各個環節；防空安全風險的生產基礎薄弱，產業度低，結構不合理，產品同質化嚴重，質量保障水平參差不齊，違法廣告屢禁不止，不合理用藥現象比較嚴重，假冒偽劣藥品在一些地方還有生存空間。加強藥品監督管理，保證藥品質量，是各級藥品監督管理部門保障人民用藥安全，有效，方便，及時的重要工作。進入新世紀我國經濟高速發展的大好形勢下，面對經濟全球化，如何進一步強化藥品監管意識，規范藥品監督管理行政執法行為，就成為藥品監督管理部門推動藥品監督管理工作開創新局面的重要任務。

當前藥品監督管理行政執法的主要問題通過1980年頒布實施藥品管理法，嚴格規范行政執法，藥品、醫療器械市場秩序得到了明顯好轉，廣大人民群眾的健康權得到了有力保障。但是也應該清醒地看到，藥監系統組建時間不長，人員素質參差不齊，對法規學習，理解不深不透，執法經驗不夠豐富，不可避免地存在一些執法不規范的現象。另外，現行行政執法也帶有相當程度的計劃經濟體制的色彩，缺乏明顯的法制特性，具體表現在藥品和醫療器械的執法上存在的一些不容忽視的問題：少數執法人員觀念落后，意識淡薄，對依法行政認識不足，習慣依靠政策和長官意志行事，崇尚“人治”而不是“法治”行政執法權橫向分散大，執法趨利明顯：執法“一條龍”執法權利和利益的關系，才有可能使執法行為走向正軌。審批手續繁瑣，行政程序缺乏透明度，執法效率不高，低效行政。比如企業按要求申報有些合法不合理生產工藝或質量標準變更，不知為何過好幾個月甚至跨年都下不來審批文件，是企業不知所措的現象時有發生。存在管理形式主義，解決實際問題差，應付上級機關現象。

第三篇：淺議行政執法中的自由裁量權

淺議行政執法中的自由裁量權

實現依法治國的關鍵是要依法行政，而行政執法是依法行政的一個重要環節。要達到有效執法，就必須要給予行政機關一定的自由裁量權。如何正確行使自由裁量權，已成為行政執法過程中所應把握的關鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關，執法過程中自由裁量權的濫用，會侵害相對人的合法權益，使原本的依法執法變性為違法執法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執法中自由裁量權的行使進行論證，分析濫用自由裁量權的原因及表現形式，并提出正確把握自由裁量權所應注意的問題，以推動我國行政執法隊伍的建設。

一、行政執法自由裁量權的概述

何謂行政執法中的自由裁量權呢？首先，我們必須是在行政執法這個平臺上談論自由裁量權。所謂行政執法是指行政主體執行法律、法規等規范性法律文件的活動。這是廣義理解上的行政執法。而從狹義上理解，行政執法是指行政主體按照法律、法規等的規定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權利義務的具體行政行為。在行政執法活動中，行政主體為一方，作為被管理的行政相對人為另一方.雙方作為當事人發生行政管理法律關系。本文所涉及的行政執法為狹義的行政執法。而行政執法自由裁量權則是指行政機關在法定的權限范圍內，基于行政目的，根據自己的判斷，選擇適當的方式、時間、地點及種類等作出具有法律效力的行政行為的權力。它可以包括對事實要件認定的自由裁量權、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權、判定情節輕重的自由裁量權和選擇行為時限的自由裁量權等。

行政執法中自由裁量權的存在是現代行政的必然要求。行政執法人員在行使行政職權時充分發揮能動性與創造性，把法律法規準確地、高質量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權益。更且，行政執法自由裁量權 1 的存在彌補了法制本身的不足，解決了法律的穩定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復雜性所帶來的矛盾。

行政執法自由裁量權是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關，任何一個人都有自己的意志，當他們握有大權的時候，尤其當這種權力不服從于一種不斷地使它回復到已確定的秩序和法律的更高權力的時候，他們就會不斷

①地力求使其意志取得統治地位。”自由裁量權的濫用是因為擁有自由裁量權的行政執法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據對事實的合理判斷，而是摻入了個人感情。歷史的經驗告訴我們，“一切有權力的人都容易濫用權力。”②

二、行政執法自由裁量權存在的必要性

行政執法中的自由裁量權是現代法治行政法的核心內容，舍棄行政執法的自由裁量權會因為其行政活動的機械性而無法全面實施對社會的管理，維護正常的社會秩序。所以，行政執法自由裁量權的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：

（一）行政執法自由裁量權的存在是市場經濟發展的需要

行政執法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發展，為市場經濟發展保駕護航。而現代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務繁雜，“積極行政”要求現代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預，以有效調整社會生活，維持正常秩序?；谏鐣l展背景及行政執法目的，必然要依靠行政權這樣一種強制手段為有效執行國家意志提供保證。隨著經濟的發展和科學技術的進步，社會生活日漸復雜，行政職能也日趨擴大。行政權涉及的范圍不僅只是傳統行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產、生活等領域。行政權涉及的范圍不斷擴大，行政執法的專業性和技術性不斷加強，使得越來越多的行政事務需要行政執法人員根據客觀實際情況和自己的經驗判斷進行靈活處理。行政權的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務印書館，1986。

孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務印書館，1961。

管理控制，而要主動為公眾謀福利。由“最好政府管最少事”轉變到“最

①好政府行最多服務”。在此行政權擴展的基礎上，行政執法自由裁量權必然隨之不斷擴大，以適應行政執法活動的新需要。

（二）行政執法自由裁量權的存在是完善行政法律的需要

行政執法的發展經歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關行使自由裁量權，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。正常的自由裁量權也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。這種人治源于法律的授權而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。法律的穩定性使得其在現實面前永遠具有滯后性，在面對復雜多變的行政事務時顯得呆滯。隨著現代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現代社會關系的變化反應快速，面對這種狀況，必然要求行政機關具有自由裁量權，在法律尚未規范的新的社會關系出現時進行管理。而由于行政工作的特殊性，立法機關不可能制定出詳細周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執法自由裁量權的存在，給行政機關留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應客觀實際情況的變化。

（三）行政執法自由裁量權的存在是提高行政效率的需要

行政執法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應發展變化、紛繁復雜的各種具體情況。為了使行政機關能夠權衡輕重，不會在復雜多變的問題面前束手無策，法律法規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。

（四）行政執法自由裁量權的存在是我國立法技術局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區的政治、經濟和文化發展很不平衡，生活方式、社會習俗也有很大差別，法律法規所調整的各種社會關系在不同地區有不同程度的區別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規定，而只能規定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關有區別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權的發展［M］．北京：現代法學，1999。

行行政執法。

三、行政執法自由裁量權的濫用

行政執法是行政機關行使行政權的核心，約80％的法律，90％的地方性法規和幾乎所有的行政法規及規章都是靠行政機關執行的。①行政機關在行政執法過程中所享有的自由裁量權與公眾利益直接相關，基于行政執法自由裁量權本身的特點，其也最容易被濫用。

（一）行政執法自由裁量權濫用的原因

1、從行政執法自由裁量權自身來看

（1）行政執法自由裁量權具有一般權力的共性即腐蝕性

行政執法自由裁量權是行政機關執行國家意志、管理公共事務的行政權之一，具有一般權力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權力的所有缺陷，即行政執法自由裁量權具有一般權力的腐蝕性?！皺嗔е赂瘮?，絕對權力導致絕對腐敗”。②行政執法自由裁量權的腐敗特性是它本身存在的“惡”。行政機關是社會的強制機構，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質資源如權力、機會等。市場經濟發展形成了利益主體的多元化和物質生活、精神生活領域的多層次。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。追逐利潤是市場經濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執法工作中，政府執法人員和市場主體投機鉆營，尋租創租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權力支持，我在官場需要經濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。我官作得越大，你錢賺的原多”。③

亨廷頓說過，腐敗就是權力和金錢的交易。那么行政執法主體以擁有執法權將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責，濫用行政執法自由裁量權，將其異化為提供“私人物品”的私權，把行政 ①② 轉引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網。

轉引自：《權力腐敗與權力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③ 轉引自《中國官員“幽默”語錄》，http://www.tmdps.cn.4 相對人當做任意驅使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創收。

（2）行政執法自由裁量權與生俱來的“自由”空間

“自由”的特征是行政執法裁量權的屬性特征，行政執法裁量權因其而特別。它依附于行政自由裁量權，以其為載體，同生同滅。只要存在著行政執法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執法自由裁量權也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執法自由裁量權無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權力濫用的危險。

由于主體認識的非至上性和認識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現實和預見未來所有的事務，使所有的行政裁量行為都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認定、對情節輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。行政執法自由裁量權是為了適應客觀形勢的需要，由歷史選擇的結果。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在沒有法律明文規定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認為是適當的。因此 “當行政行為人濫用自由裁量權時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規定的權限”。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執法自由裁量權的濫用提供縫隙。行政執法自由裁量權“自由”空間的存在為行政執法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執法自由裁量失信的便利，使行政執法自由裁量權的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。

“自由”是行政執法裁量權與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。

2、從行政執法自由裁量權的主體來看

行政執法自由裁量權掌握在“非完美”的行政執法主體手中。權力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執法主體，在掌握著自由裁量權的同時，能夠始終如

一、旁無雜念、盡職盡責地維護社會秩序和公民利益。新政治經濟學理論和公共選擇理論都承認人是“理性經濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權若干問題探討》，《行政法學研究》［J］中央編譯出版社，2002。

人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經濟利益最大化。這種觀念在政治領域同樣適用，政治領域中權力和物質交換的腐敗行徑正好說明了這一點。行政執法人員是復雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面?！俺Ｈ思炔荒芡耆F性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情?！雹?/p>

追求經濟利益最大化是主體的理想目標和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。經濟學理論認為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇。行政執法自由裁量權同樣出于此目的。行政執法人員擔任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權力結合。權力并不等于真理和良知，掌握權力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現會直接影響到民眾的信任。行政執法主體是行政權力的掌控者，行政執法自由裁量權本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權力承擔者手中，會使其濫用變本加厲。正如戴維斯所說的“裁量權就像斧子一樣，當正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器?！雹?/p>

由于行政主體的主觀能動性以及人性的弱點，行政執法人員為了某些私欲，將“公權”當做“私權”來用，將手中的自由裁量權視為任意裁量權。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。在依照嚴格的法律執行裁量權的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執法的權利。雖然行政執法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執法者的徇私舞弊、濫用職權、設租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現象，一種“司空見慣”的現象。

（二）行政執法自由裁量權濫用的表現

①② 亞里士多德：《政治學》［M］商務出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相關及不相關因素的考慮濫用行政處罰權

行政機關在行使自由裁量權的時候，對于相關因素不考慮，而對于不相關的因素又加以考慮，會造成自由裁量權的濫用，表現在行政執法的實踐中就是濫用行政處罰權，這是行政機關不正確地行使自由裁量權的最典型表現。濫用行政處罰權就是指行政機關在使行政處罰自由裁量權時不符合法律授權目的，適用自由裁量權時考慮了不相關因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發現該車是一高級領導的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關的因素)，或者適用自由裁量權時沒有考慮相關因素(如在作出處罰決定時，不考慮當事人的過錯是否嚴重、財產情況以及法律規定的減輕或從輕的情節等)。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私以及種種不廉潔的動機。比如有些法律規范只規定對違法的相對人可以根據情節給予行政處罰，但卻沒有明確規定處罰的種類，執法人員受利益驅動，不論違法行為人的情節輕重一律是罰款處罰。在司法實踐中，判斷行政行為是否構成濫用行政處罰權，其實際操作是十分困難的。

判斷濫用行政處罰權的標準，首先是確定所適用的法律、法規的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。由于濫用職權是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。因此，應當從行政執法的全過程，與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。

2、行政處罰因超越合理性而顯失公正

所謂顯失公正是指行政處罰的實施明顯違反了公正、合理的原則，表現出明顯不適當、不合理。如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度不相當，表現出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權，沒有充分考慮一切相關因素和排除不相關考慮，以反復無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權；執法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。

3、處罰程序不作為或故意延遲作為

由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。但從保護公共利益出發，行政機關應積極主動地去履行職責，如由于行政機關對一些錄像、網吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內容，造成十分嚴重的危害后果。另外，在執法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關常常在程序上對自由裁量權的使用上表現出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規定了“行政機關在舉行聽證前7天通知當事人舉行聽證的時間、地點”，但對在多長時間內要舉行聽證卻沒有明確的規定。這就導致行政機關在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。

四、行政執法自由裁量權的正確把握

由于現代社會經濟的發展，行政管理內容日益豐富和廣泛，行政權力不斷擴張已是歷史的必然，但自由裁量權絕對不是一種無限制的權力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內行使。”①在現代法治社會中，一切權力都是要受到法律限制的，自由裁量權也不例外。它只能是一定范圍內選擇行為的權力，超出了法定限度就是濫用。同時，從行政權的創設主旨來看，任何行政權的存在都是以行使國家管理職責與保護相對人合法權利相統一為目的的。從行政管理的實質看，最終目的是要創造良好的社會秩序，保障社會成員合法權益的實現。因而，決不能以犧牲公民的權利為代價換取行政管理的實現，這樣的實現是沒有意義的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。

行使行政自由裁量權應遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進行，即只能在法律、法規規定的范圍內行使；(3)行使自由裁量權必須合理公正；(4)不能超越行政機關的職權；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權的行使在不影響行政管理目標實現的前提下，最大限度地保護公民權利，達到立法的本來意圖。

正確行使行政自由裁量權需采取的五項措施是： 1．加強立法控制

從行政法律規范的內容上說，在立法時，就應對自由裁量權的法定幅度、運用的范圍、事實要件的確定標準等做科學的規定，盡量縮小范圍，明確標準，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權調整的已經趨向穩定的社會關系及時納入法律調整范圍，對不適應實際需要的自由裁量權及時調整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規則，是行政執法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當都與行政程序不健全或不遵守程序有關。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權、提高執法質量的重要途徑之一。

國家行政立法的存在，首先是國家行政執法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進行行政執法。我國的行政立法由于受傳統計劃經濟的影響，行政執法的法律、法規主要是為相對人設定義務性規范和禁止性規范，這樣會使自由裁量權更加膨脹。為適應市場經濟的需要，應當提高立法質量，改變立法思路，減少自由裁量權的廣度和幅度。自由裁量權來自于立法授權，所以授權法的目的應盡可能地明確、具體，并且立法授權的種類、幅度應盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機會和借口，也不便于執法人員正確選擇適用。

地方上立法限制行政自由裁量權的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發《全面推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》指導全市行政工作，要求各地按照市局意見，結合本地實際制訂具體的裁量標準。其內容主要有，根據過罰相當原則并結合本地經濟發展和社會治安實際情況，將法律規定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度相當；重點在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達到的程度和具備的嚴重情節，對輕微違法行為不能處以較高數額罰款，防止執法受利益驅動。該項制度的推行有效地確保了不同執法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關系對自由裁量的影響，是對行政執法中自由裁量權的限制及規范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎上，實現向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權的濫用。

2．深化體制改革，強化執法職能

第一，精簡機構、提高執法水平。應盡快進行政治體制改革，把重復設臵的機構和無所事事的冗員堅決精簡，使執法部門分工明確，職責清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權的濫用，提高執法水平。

第二，改革體制，理順關系。堅決杜絕執法部門與經濟利益掛鉤的現象，把政企分開，不允許政府搞經濟實體。政府的職能是進行宏觀經濟管理，不是去當經濟實體的小老板、董事長。權力一旦與利益相結合則必然導致執法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經濟實體堅決脫鉤。只有如此，執法部門才能無私執法，公正執法。

3．加強程序方面的控制

行政執法自由裁量行為機動、靈活，其規定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標準且兼顧效率性。硬性規定簡單和一致的自由裁量權是不切實際的，但各授權法可以就特定行政執法領域的行政自由裁量權設定公正的程序。立法可以根據法律目的和行政自由裁量權所要實現的效果，規定一個與之相適應的、合理的程序，以行為程序來規范行政自由裁量行為。

《行政機關辦理行政案件程序規定》于2004年1月1日開始實施。這是一部完整的、統一的行政機關辦理行政案件程序規定。這一規定是行政執法程序規范化建設的重大舉措，將與行政機關辦理刑事案件和行政復議案件程序規定一起構成完整的行政機關執法辦案程序體系,使行政機關在行政處罰過程中有一個統一的行為規范。由于我國還沒有制定出統一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統一,很多重要的執法領域尚缺乏程序規范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權進行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經成為時代的需要,成為當前亟待解決的問題。

4．加強司法控制

自由裁量權的授予不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，因此應對其實行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止①濫用政權的理由?！睂τ谛姓杂刹昧啃袨榈膶彶闃藴?，我國存在兩種不同觀點。一種觀點認為以合理性原則為標準，一種觀點認為以合法性原則為標準。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關的一種選擇性行為，不會發生違法的問題，只存在當與不當的問題，由此必須依合理性原則為標準審查該類行為。筆者認為，這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標準是不恰當的。實際上行政機關濫用自由裁量權的行為已經不再是一個行政不當的行為了，而轉化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當行為，在我國法院是無權審查的。根據我國《行政訴訟法》的規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這個規定也就決定了在我國司法審查的標準是合法性審查。對于行政機關作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權的司法控制應堅持合法性審查為原則。對于行政機關的自由裁量行為，法院沒有司法審查權。法院之所以可以審查行政機關的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質而轉化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實并不矛盾。正如美國《聯邦行政程序法》第701節和第706節的規定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權取消專橫、反復無常、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監督的權力，對于不當的自由裁量行為，法院則不具有監督的權力。當然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。

5．提高執法隊伍的整體素質

① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執法水平也有了很大的進步，但時代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強行政執法隊伍建設,提高執法水平，是當前比較艱巨的一項任務。行政執法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個代表”重要思想,進一步加強職業道德教育，提高執法人員自身修養素質。要提高執法隊伍的素質可以從以下幾個方面入手：

首先，采取公平人才竟爭機制，嚴格按公務員條件錄用執法人員。把那些有文化、思想好、才德兼備的新型社會主義現代管理人才納入執法隊伍。對于政治素質低、業務水平差，確實不適合執法工作的人員應堅決調離或下崗，對以不正當途徑進入執法隊伍的不符合條件人員堅決清除。把住進口，打開出口，保證行政執法隊伍的高質高能。

其次，加強執法崗位培訓。對在崗的行政執法人員進行有計劃的培訓。通過學習法律知識、管理知識、專業知識及執法技術，使執法人員素質得到全面提升，使之在行使自由裁量權時能夠正確選擇行為程序，準確認定事實要件，適當掌握執法幅度，熟練依據法律法規作出公正、合理的行政行為，保證行政執法的高質量。

最后，進一步完善以行政執法巡查、責任追究、檢查監督、行政人員考核、獎懲辦法為主要內容的行政監察制度，嚴肅紀律，強化監督，認真做好行政復議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內部管理機制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀行政執法隊伍。

第四篇：藥品行政執法自查報告

XX食品藥品監督管理局

藥品行政執法自查報告

XX市食品藥品監督管理局：

2010年以來，在市局和縣委、縣政府的正確領導下，我局行政執法工作，以科學監管理念為指導，以加強行政執法監督、落實行政執法責任制、強化行政執法案件辦理和突出法制培訓為著力點，從藥品安全監管實際出發，進一步統一、規范全局行政執法工作，提高了執法人員行政執法能力和水平，做到了組織隊伍、制度職責、案件辦理、普法宣傳各項工作的全面落實，藥品行政執法工作取得了較好成效。為做好此次行政執法監督檢查自查工作，我局認真對照文件確定的檢查內容和標準，對2010年以來藥品、醫療器械行政執法工作進行了認真自查?，F將自查情況匯報如下：

一、加強組織領導，夯實執法責任

為加強對藥品、醫療器械安全監管工作的領導，縣政府成立了以主管副縣長為組長，食品藥品監督、衛生、工商、商務、質監等部門主要領導為成員的XX藥品安全監督管理領導小組，并在我局設立了辦公室。同時，縣政府印發了《藥品安全專項整治實施方案》等一系列文件，進一步明確了各鎮、部門在藥品安全整治工作中的工作任務和目標要求，并每年召開工作會議，簽訂目標責任書。我局也根據市、1

縣工作要求，進一步完善了行政執法責任制，對藥品行政執法工作任務進行了分解，將工作任務落實到每一個人。全縣已形成“一級抓一級，層層抓落實”的藥品監管工作機制。

二、加強學習培訓，提高隊伍整體水平

為有效提高執法人員的法制素養，提高執法辦案能力，我局始終將機關工作人員法律培訓作為一項經常性工作來抓，積極組織開展各種形式的法律知識培訓。一方面利用每周五集中學習時間組織執法人員開展法律知識學習講座活動，進行執法經驗交流，進一步提高法制觀念和執法水平。另一方面，堅持在學習中實踐，在實踐中學習的機制，著力在行政執法文書制作和執法監督實效性上下功夫。認真開展案卷評查活動，對本月內已辦結案卷開展“案卷三評制”，即：由案件承辦人、承辦負責人、主管局長分層次點評。在立案、調查、取證、合議、告知、處罰、結案等各環節堅持做到看好每一段文字，掌握案件每一個脈絡，保證程序和實體準確、恰當。對評查中存在的問題及時予以整改。通過案件評審，使案件的承辦質量，執法人員的辦案水平得到進一步的提高。

三、加強普法宣傳，提高公眾法律意識

我們積極開展藥品法律法規“進農村、進社區、進學?！逼辗ㄐ麄骰顒?；充分利用3〃

15、12〃4等法制宣傳日和日常監督檢查，通過組裝宣傳車、散發傳單、設立咨詢臺的形

式，在農村、小區、學校開展藥品、醫療器械法律法規宣傳，使人民群眾掌握基本的藥械法律知識和用藥常識，提高鑒別假劣藥品的能力和維權意識。同時，結合藥品“兩網”建設工作，對藥品經營企業、農村醫療機構的從業人員和鄉鎮藥品協管員、信息員進行法律法規知識培訓，力求培訓不留盲區，從整體上提高了他們的綜合素質和管理水平，為藥械行政執法營造了良好的社會氛圍。

四、堅持依法行政，規范行政執法行為

我局始終把依法行政、規范執法行為作為一項中心工作來抓，認真貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》、《國務院辦公廳關于推行政執法責任制的若干意見》等文件精神，不斷強化行政執法內部監督和外部監督。

一方面加強制度建設。分解細化了各崗位職責，制定了《行政執法辦案工作制度》、《行政執法人員十條禁令》，建立健全了《行政執法責任制》、《行政執法過錯責任追究制度》、《督查督辦工作制度》、《罰沒物品管理制度》等規章制度，積極推行案件主辦人員負責制、集體合議制，做到執法權限法定、內容標準、程序合法、文書規范。在執法過程中，堅持亮證執法和2人以上共同執法，避免執法隨意性，在行政處罰事先告知環節履行告知義務，聽取當事人的意見，保護當事人的合法權益。

另一方面加強執法外部監督。我們堅持24小時值班制，公開舉報投訴電話，積極受理群眾的來信來訪，并在市、縣人大代表、政協委員、社會知名人士中聘請了6名行風監督員和30名食品藥品安全特邀監督員，聽取和征詢他們對我們工作的意見和建議，自覺接受社會各界的監督，已形成全方位的監督態勢，有效增強了行政執法的透明度，改進了工作作風。

五、加強執法力度，嚴厲打擊藥械違法行為

開展藥械執法檢查是我們的一項中心職能，也是打擊違法違規行為，保障群眾用藥安全的根本措施和手段，為此，我們始終保持高壓態勢，堅持依法行政，采用日常檢查與專項整治相結合的原則，不斷加大整治力度，嚴肅查處違法行為，取得了較好的效果。

三年多來，我們在日常稽查的基礎上，有重點、有針對性的開展了10多次專項整治活動，特別是在藥品安全專項整治期間，我們實行稽查無休日和快速反應機制，堅持從源頭抓質量，以“全面整治，突出重點”為原則，對轄區內XX家藥品經營企業、XX家醫療器械經營企業和XX家醫療單位進行了全覆蓋檢查，年檢查頻次均在X次以上。在案件查處過程中，我們始終堅持程序、依據、結果“三公開”的原則，對每個案件做到程序合法、事實清楚、證據確鑿、適用法律條款得當，實現了行政執法零投訴、案件查處零復議、零訴訟。2010年以來，我局共出動執法人員XXX人次，檢查涉藥

單位XXX余家次，查辦案件XXX件（其中立案XX件），沒收藥械貨值X萬余元，有效的凈化藥械市場。

六、存在問題與不足

三年多來，我們在探索中尋找規律，在實踐中完善方法，在創新中提高水平，藥械行政執法取得了一定成效，但與上級的要求和群眾的期望相比仍有一定差距，主要表現在以下幾個方面：一是個別涉藥單位崗位人員素質較低，特別在村衛生室中非藥學人員從事藥劑崗位的現象還有所存在；二是法律法規滯后，特別是對醫療器械的監管，法律規定不明確，監管難以到位；三是藥械法律法規的宣傳還不十分到位，群眾安用藥意識和自我保護能力還不夠強；四是執法人員的監管能力和水平還有待提高。

針對以上存在問題，在今后的工作中，我們將進一步加大監管力度，按照“標本兼治，著力治本”的工作方針，強化市場稽查，在動態分析，查找源頭的基礎上，深入開展專項整治活動，繼續鞏固與公安、衛生等部門的聯合協作機制，嚴厲打擊藥械違法違規行為，進一步加大宣傳工作力度，將宣傳觸角延伸到邊遠地區，努力形成全社會共同參與的良好監管氛圍。同時，加強對執法人員的學習教育，努力提高辦案工作能力和水平，確保公眾用藥安全有效。

XXXX年X月XXX日

第五篇：論行政執法中的自由裁量權

一、自由裁量權的概念及分類

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的，由法律、法規授予的職權。

根據現行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規定了違反本條規定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。

2、選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如，《海關法》第21條第3款規定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。

5、對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。

6、決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》

第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。

二、不正確行自由量權表現形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說：“自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事??，根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事，自由裁量權不應是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力?！保ㄗ?）自由裁量權“是一種明辯真與假、對與錯的藝術和判斷力，??而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。”（注2）

根據《行政訴訟法》的有關規定，不正確地行使自由裁量權的表現形式主要有：

1、濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以實現種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權。由于濫用職權是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。

因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程、與案件有關的各種情節、因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規未規定行政機關履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使了自由裁量權，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。

三、關于衡量行政執法行為的標準

現在普遍存在這樣一種觀點：行政機關行使自由裁量權的行為，不產生是否違法的問題，只有是否適當的問題。這實質上是關系到衡量行政執法行為的標準問題。

前已述及，自由裁量權是法律、法規授予行政機關的一種權力，因此，行使自由裁量權的行為必定是行政執法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規定了法治原則，即強調依法辦事。

因此，衡量某項行政執法行為的標準，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執法行為拋開是否合法不談，只講是否適當，必然增加了執法活動的主觀隨意性、獨斷專橫，甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而喪失執法的公正尺度，以致行政法律、法規的權威性受到動搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心?？梢姡@種衡量標準的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執法行為，與自由裁量權無關），才有是否適當的問題。

筆者認為，合法的行政執法行為必須同時具備以下兩個條件：

（1）在法律、法規規定的范圍內；（2）符合立法本意。那種在法律、法規規定的范圍內實施行政執法行為就是“合法”的觀點。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規授予這種權力的目的。即便在法律、法規范圍內，也是不合法的，所產生的法律后果是應當撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用職權和拖延履行法定職責都視為違法行為，正說明了這一點。但是，將顯失公正的行政處罰（實質上是濫用職權的一種特殊表現形式）又視為合法性的一種例外情況予以規定，又反映了立法時的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權應加以限制，并非要否認自由裁量權存在的價值。

四、自由裁量權存在的客觀依據及利弊

無論在任何一個國家，行政執法的自由裁量權都是存在的，區別在范圍不同和監督方式不同而已。從我國的國情出發，考察行政執法中自由裁量存在的客觀依據及其利弊是非常必要的，這對完善行政執法，正確行使自由裁量權有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應紛繁復雜，發展變化的各種具體情況。為了使行政機關能夠審時度勢、權衡輕重，不至于在復雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現代社會中，必然要加強行政管理，講效率，因而行政機關的自由裁量權也會越來越大，這對行政機關積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產生弊端──濫用職權。為了防止行政機關及其工作人員在工作中假公濟私、武斷專橫，導致“人治”，就必須對自由裁量權予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權存在的又一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區的政治、經濟和文化發展很不平衡，社會習俗、生活方式也有很大差別，法律、法規所調整的各種社會關系在不同地區也有不同程度的區別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術來看，立法機關無法作出細致的規定，往往只能規定一些原則，規定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關有靈活機動的余地，從而有利于行政機關因時因地因人卓有成效地進行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執法的“可操作性”卻容易產生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執法人員鉆法律的空子以權謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產階級國家的行政法學者認為，昔日消極的“依法行政”，在今天應有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機關的任何活動都需要有法律的規定，而是指在不違反法律的范圍內，允許行政機關有自由裁量權，即具有因時因事因地制宜的權力。也就是說，行政機關的活動并不限于現有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機關濫用職權。其實，法治也有積極的方面，即保障行政機關有效地行使職權，以維護法律和秩序。這種理論在資產階級法學界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權的司法審查

歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權亦復如是。自由裁量權的授予，絕不是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應當實行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止濫用政權的理由?！保ㄗ?）法律、法規賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）」的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。至于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由行政復議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行為行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。

如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等，所導致的法律后果是人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權的對策

為了防止行政機關及其工作人員濫用職權，把自由裁量權變成一種專斷的權力，筆者認為應當采取如下對策：

1、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對濫用職權的人采取嚴厲的懲罰措施，還要有對監督有功人員的獎勵和保護。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權益的條款，更應如此。同時，要切實貫徹執行國務院1987年4月21日批準的《行政法規制定程序暫行條例》第17條的規定：

“行政法規規定由主管部門制定實施細則的，實施細則應當在行政法規發布的同時或稍后即行發布，其施行日期應當與行政法規的施行日期相同。”以保證行政法律、法規實施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關法律、法規，如行政機關組織法、行政程序法、行政復議法等等。

3、要強調行政機關說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對濫用職權的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為濫用職權。

4、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平?，F在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現代化建設很不適應，有些行政執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有效率。