第一篇：煙草自由裁量辦法

甘肅省煙草專賣局文件

甘煙法〔2009〕20號

甘肅省煙草專賣局關(guān)于印發(fā)煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)適用辦法的通知

各市（州）局：

《甘肅肅省煙草專賣局煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)適用辦法》已經(jīng)省局2009年12月23日辦公會議討論通過，現(xiàn)予印發(fā)。自2010年１月１日起，全省各級煙草專賣行政主管部門在實施行政處罰時，必須適用本辦法之規(guī)定。本辦法將作為今后行政執(zhí)法案卷評查及行政執(zhí)法責任制評議考核的標準。

二〇〇九年十二月二十五日

主題詞：煙草 專賣 辦法 通知 分送：省局領(lǐng)導(dǎo)，省局機關(guān)各部門

甘肅省煙草專賣局辦公室

2009年12月28日印發(fā) 打字：胡彩玲

校對：王錄奎（共印6份）

甘肅省煙草專賣局

煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)適用辦法

第一章 總則

第一條 為規(guī)范煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)行為，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保證全省各級煙草專賣行政主管部門嚴格、公正、文明執(zhí)法，促進依法行政，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國煙草

專賣法》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《煙草專賣法實施條例》）、《甘肅省煙草專賣若干規(guī)定》等法律、法規(guī)，結(jié)合我省實際情況，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱自由裁量權(quán)，是指煙草專賣行政主管部門在實施行政處罰時，在法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的處罰種類、幅度范圍內(nèi)，綜合考慮違法情節(jié)、違法手段、違法后果、改正效果等因素，合理確定是否給予行政處罰、給予何種行政處罰以及按照什么幅度處罰的權(quán)限。

第三條 本辦法適用于甘肅省各級煙草專賣行政主管部門。

第二章 裁量規(guī)則

第四條 行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當以事實為依據(jù)，以法律為準繩，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當，并符合立法目的和立法原意。

在情勢相同的情況下，對性質(zhì)相同、情節(jié)相近、危害后果基本相當?shù)倪`法行為，處罰所適用的法律依據(jù)、處罰種類及處罰幅度應(yīng)當基本相同。

第五條 行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當遵循公開、公平、公正原則。

第六條 行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當遵循處罰與教育相結(jié)合原則。

對違反煙草專賣法律法規(guī)的違法行為，應(yīng)當根據(jù)煙草專賣法律法規(guī)或者《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條 的規(guī)定，責令當事人改正。責令改正的具體期限根據(jù)改正違法行為需要的條件和最短時間決定。

責令改正違法行為，可以直接寫入《行政處罰決定書》，也可以單獨下發(fā)《責令改正通知書》。

第七條 行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當遵循程序正當原則，嚴格遵守《中華人民共和國行政處罰法》和《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定的法定程序。

第八條 煙草專賣行政主管部門應(yīng)當建立行使行政處罰自由裁量權(quán)情況說明制度。案件調(diào)查機構(gòu)在案件調(diào)查終結(jié)報告中，應(yīng)當說明其提出的不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰建議的理由，并附相應(yīng)的證據(jù)材料。

負有案件審核審查職責的部門和人員，應(yīng)當對案件調(diào)查機構(gòu)提出的不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰建議的理由進行認真審核。案件調(diào)查機構(gòu)未按照本條第一款規(guī)定說明理由并附相應(yīng)的證據(jù)材料的，或者相應(yīng)的證據(jù)材料不足的，應(yīng)退回調(diào)查機構(gòu)補正。

第九條 煙草專賣行政主管部門在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，應(yīng)當充分聽取當事人的陳述和申辯。并應(yīng)當在行政處罰決定書中說明是否采納當事人的申辯意見以及從重、從輕、減輕、不予行政處罰的理由。

第十條 煙草專賣行政主管部門應(yīng)當成立案件審理委員會，集體討論決定重大、復(fù)雜、疑難的行政處罰案件。案件審理委員會由局長、副局長、專賣部門負責人、負責法規(guī) 工作的機構(gòu)負責人、法制員及案件承辦人員組成。

涉案金額在三萬元以上或擬罰款金額在一萬元以上的案件，為重大行政處罰案件，應(yīng)當由案件審理委員會集體討論決定。其他行政處罰案件，可由案件承辦部門提出處罰意見后報局長或副局長決定。

第十一條 煙草專賣行政主管部門主要負責人應(yīng)當加強對本級案件承辦部門行使行政處罰自由裁量權(quán)的監(jiān)督檢查，每季度應(yīng)當從承辦部門上季度所辦案件中，抽取不少于５％的行政處罰案卷進行檢查；發(fā)現(xiàn)行政處罰自由裁量權(quán)行使不當?shù)模瑧?yīng)當責令糾正并予通報。

上級煙草專賣行政主管部門應(yīng)當通過案卷審查、案卷評查、執(zhí)法檢查等方式，加強對下級煙草專賣行政主管部門行使行政處罰自由裁量權(quán)情況的監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)行使不當?shù)模瑧?yīng)當責令糾正并予以通報。

第十二條 由于行使行政處罰自由裁量權(quán)不當造成嚴重后果的，應(yīng)當按照《甘肅省煙草專賣局行政執(zhí)法過錯責任追究辦法》的有關(guān)規(guī)定，追究相關(guān)責任人的過錯責任。

第十三條 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類應(yīng)當“并處”的，不得選擇適用；規(guī)定“可處”的，可以選擇適用。

第十四條 初次違法原則上不予行政處罰，但應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，下發(fā)《不予處罰決定書》，并責令當事人立即改正或限期改正違法行為。但有下列情形之一的，不適用初次違法不予行政處罰的原則：

（一）被查獲的卷煙數(shù)量在5條以上的；

（二）被查獲的煙草制品價值在500元以上的；

（三）被查獲卷煙數(shù)量在5條以下，但其中假煙或走私煙數(shù)量在1條以上或者假煙和走私煙數(shù)量總計在1條以上的；

（四）被查獲卷煙、雪茄煙品牌規(guī)格總計在5種以上的；

（五）涉嫌掉包或回收卷煙的；

（六）拒絕煙草專賣監(jiān)督管理或暴力抗拒執(zhí)法的；

（七）涂改、偽造、變造煙草專賣許可證或者以買賣、出租、出借或者其他形式非法轉(zhuǎn)讓許可證的。

第十五條 當事人有下列情形之一的，不予處罰：

（一）不滿14周歲的人有違法行為的；

（二）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；

（三）有本辦法第十四條第二款規(guī)定情形之外的輕微違法行為并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）除法律另有規(guī)定的外，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。

第十六條 當事人有下列情形之一的，應(yīng)當在法定幅度內(nèi)從輕或者減輕處罰。

（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫、誘騙、教唆實施違法行為的；

（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）已滿14周歲不滿18周歲的人實施違法行為的；

（五）其他依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當從輕或者減輕處罰的。

第十七條 當事人有下列情形之一的，應(yīng)當在本辦法規(guī)定的各裁量階次基礎(chǔ)上上調(diào)一個階次處罰：

（一）一次違法行為涉及的卷煙、雪茄煙品牌、規(guī)格總計在10種以上的；

（二）被煙草專賣行政主管部門處罰后2年內(nèi)又實施同一違法違規(guī)行為或者經(jīng)告誡、勸阻、責令整改后繼續(xù)實施同一違法行為、屢教不改的；

（三）違法行為被新聞媒體曝光、社會影響較大的。

第十八條 當事人有下列情形之一的，應(yīng)當按照本辦法規(guī)定的最重的裁量階次處罰：

（一）被煙草專賣行政主管部門在三年內(nèi)處罰兩次后又違法經(jīng)營的；

（二）一次違法行為涉及的卷煙、雪茄煙品牌、規(guī)格總計在15種以上的；

（三）脅迫、誘騙或者教唆未成年人實施違法行為的；

（四）妨礙、逃避或者抗拒煙草專賣執(zhí)法人員監(jiān)督檢查的；

（五）對檢舉人、舉報人、證人或執(zhí)法人員實施打擊報復(fù),查證屬實的；

（六）在共同實施違法行為中起主要作用的；

（七）在經(jīng)營卷煙業(yè)務(wù)中有回收或調(diào)包行為的；

（八）拒不配合執(zhí)法機關(guān)查破涉煙網(wǎng)絡(luò)案件的；

（九）在發(fā)生突發(fā)公共事件時實施違法行為的；

（十）其他法定應(yīng)當從重處罰的。

第三章 裁量基準

第十九條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十四條第一項規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當按照當?shù)厥袌雠l(fā)價的７０％收購違法收購的煙葉，可以處以罰款。

罰款幅度依據(jù)下列標準執(zhí)行：

（一）擅自收購煙葉200公斤以下的，處以其違法收購的煙葉價值20%罰款；

（二）擅自收購煙葉200公斤以上500公斤以下的，處以其違法收購的煙葉價值30%罰款；

（三）擅自收購煙葉500公斤以上750公斤以下的，處以其違法收購的煙葉價值40%罰款；

（四）擅自收購煙葉750公斤以上1000公斤以下的，處以其違法收購的煙葉價值50%罰款。

第二十條 依據(jù)《煙草專賣法實施條例》第五十五條第一項規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當處以罰款，可以按照當?shù)厥袌雠l(fā)價的７０％收購違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品。

非法運輸卷煙、雪茄煙的，罰款幅度依據(jù)非法運輸卷煙、雪茄煙的數(shù)量多少確定；非法運輸其他煙草專賣品的，罰款幅度依據(jù)非法運輸其他煙草專賣品的價值大小確定：

（一）非法運輸?shù)木頍煛⒀┣褵煍?shù)量在5萬支以下或者其他煙草專賣品價值5000元以下的，處以違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品價值20％以上30%以下的罰款；

（二）非法運輸?shù)木頍煛⒀┣褵煍?shù)量在5萬支以上10萬支以下或者其他煙草專賣品價值在5000元以上2萬元以下的，處以違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品價值30％至40%的罰款；

（三）非法運輸?shù)木頍煛⒀┣褵煍?shù)量在10萬支以上20萬支以下或者其他煙草專賣品價值在2萬元以上4萬元以下的，處以違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品價值40％以上45%以下的罰款；

（四）非法運輸?shù)木頍煛⒀┣褵煍?shù)量在20萬支以上100萬支以下或者其他煙草專賣品價值在4萬元以上5萬元以下的，處以違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品價值45%以上50％以下的罰款。

第二十一條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十五條第三項規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當沒收違法所得，可以處以罰款。

非法承運卷煙、雪茄煙的，罰款幅度依據(jù)非法承運的卷煙、雪茄煙的數(shù)量多少確定；非法承運其他煙草專賣品的，罰款幅度依據(jù)非法承運的其他煙草專賣品的價值大小確定：

（一）非法承運的卷煙、雪茄煙數(shù)量在5萬支以下或者其他煙草專賣品價值2萬元以下的，處以違法承運的煙草專賣品價值10%的罰款；

（二）非法承運的卷煙、雪茄煙數(shù)量在5萬支以上10萬支以下或者其他煙草專賣品價值2萬元以上5萬元以下的，處以違法承運的煙草專賣品價值15%的罰款；

（三）非法承運的卷煙、雪茄煙數(shù)量在10萬支以上或者煙草專賣品價值5萬元以上的，處以違法承運的煙草專賣品價值20%的罰款。

第二十二條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十五條第四項規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當處以罰款，可以按照當?shù)厥袌雠l(fā)價的７０％收購違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品。罰款幅度依據(jù)超過規(guī)定限量的程度大小確定：

（一）違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品超過國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的限量1倍以上2倍以下的，處以違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品價值20%以上30%以下的罰款；

（二）違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品超過國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的限量2倍以上3倍以下的，處以違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品價值30%以上40%以下的罰款；

（三）違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品超過國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的限量3倍以上的，處以違法郵寄、異地攜帶的煙葉、煙草制品價值40%以上50%以下的罰款。

本條中異地攜帶指本人直接跨省、地市行政區(qū)域攜帶卷煙、雪茄煙的行為。

第二十三條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十六條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當責令關(guān)閉、沒收違法所得、處以 罰款，并將其違法生產(chǎn)的煙草專賣品公開銷毀。罰款幅度按照非法生產(chǎn)的煙草專賣品價值大小確定：

（一）涉案金額2萬元以下的，處以違法生產(chǎn)煙草制品價值1倍的罰款；

（二）涉案金額2萬元以上4萬元以下的，處以違法生產(chǎn)煙草制品價值1.5倍的罰款；

（三）涉案金額4萬元以上的，處以違法生產(chǎn)煙草制品價值2倍的罰款。

第二十四條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十七條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當責令關(guān)閉或者停止經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)、沒收違法所得，并處以罰款。

非法批發(fā)卷煙、雪茄煙的，罰款幅度按照非法批發(fā)數(shù)量多少確定；非法批發(fā)其他煙草制品的，罰款幅度按照煙草制品價值大小確定：

（一）違法批發(fā)卷煙、雪茄煙數(shù)量2萬支以下或者其他煙草制品價值3000元以下的，處以違法批發(fā)的煙草制品價值50%以上70%以下的罰款；

（二）違法批發(fā)卷煙、雪茄煙數(shù)量在2萬支以上5萬支以下或者其他煙草制品價值3000元以上1萬元以下的，處以違法批發(fā)的煙草制品價值70%以上90%以下的罰款；

（三）違法批發(fā)卷煙、雪茄煙數(shù)量在5萬支以上或者其他煙草制品價值1萬元以上的，處以違法批發(fā)的煙草制品價值90%以上1倍以下的罰款。第二十五條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十八條第一項規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當責令停止經(jīng)營煙草專賣品進出口業(yè)務(wù)、沒收違法所得，并處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）違法經(jīng)營的煙草專賣品價值在5000元以下的，處以違法經(jīng)營的煙草專賣品價值50%的罰款；

（二）違法經(jīng)營的煙草專賣品價值在5000元以上1萬元以下的，處以違法經(jīng)營的煙草專賣品價值75%的罰款；

（三）違法經(jīng)營的煙草專賣品價值在1萬元以上的，處以違法經(jīng)營的煙草專賣品價值1倍的罰款。

第二十六條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十八條第二項規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當責令停止經(jīng)營外國煙草制品購銷業(yè)務(wù)、沒收違法所得，并處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）違法經(jīng)營的煙草制品價值在500元以下的，處以違法經(jīng)營的煙草制品價值20%的罰款；

（二）違法經(jīng)營的煙草制品價值在500元以上1000元以下的，處以違法經(jīng)營的煙草制品價值35%的罰款；

（三）違法經(jīng)營的煙草制品價值在1000元以上的，處以違法經(jīng)營的煙草制品價值50%的罰款。

第二十七條 依照《煙草專賣法實施條例》第五十九條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當責令停止經(jīng)營批發(fā)業(yè)務(wù)、沒收違法所得，并處以罰款。罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）非法經(jīng)營的煙草專賣品價值在3000元以下的，處以非法經(jīng)營的煙草專賣品價值10%的罰款；

（二）非法經(jīng)營的煙草專賣品價值在3000元以上5000元以下的，處以非法經(jīng)營的煙草專賣品價值15%的罰款；

（三）非法經(jīng)營的煙草專賣品價值在5000元以上的，處非法經(jīng)營的煙草專賣品價值20%的罰款。

第二十八條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當沒收違法所得，可以處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）進貨總額500元以下的，處以進貨總額5%的罰款；

（二）進貨總額500元以上1000元以下的，處以進貨總額6%的罰款；

（三）進貨總額1000元以上2000元以下的，處以進貨總額7%的罰款；

（四）進貨總額2000元以上3000元以下的，處以進貨總額8%的罰款；

（五）進貨總額3000元以上4000元以下的，處以進貨總額9%的罰款；

（六）進貨總額4000元以上的，處以進貨總額10%的罰款。第二十九條 依據(jù)《煙草專賣法實施條例》第六十二條規(guī)定實施行政處罰，應(yīng)當責令停止銷售、沒收違法所得、處以罰款，并將非法銷售的煙草專賣品公開銷毀。罰款幅度依據(jù)銷售總額大小及銷售卷煙的品牌、規(guī)格多少確定。

（一）銷售總額在500元以下或者品牌規(guī)格在5種以下的，處以違法銷售總額20%以上30%以下的罰款；

（二）銷售總額在500元以上1000元以下或者品牌規(guī)格在5種以上10種以下的，處以違法銷售總額30%以上 40%以下的罰款；

（三）銷售總額在1000元以上或者品牌規(guī)格在10種以上的，處以違法銷售總額40%以上50%以下的罰款。

按照“銷售總額”與“品牌規(guī)格”兩個標準衡量，出現(xiàn)屬于不同裁量階次的情形時，依據(jù)處罰較重的標準衡量。

第三十條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十三條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）批發(fā)總額在3000元以下的，處以批發(fā)總額10%的罰款；

（二）批發(fā)總額在3000元以上5000元以下的，處以批發(fā)總額15%的罰款；

（三）批發(fā)總額在5000元以上的，處以批發(fā)總額20%的罰款。

第三十一條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十四條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當沒收違法所得，并處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）銷售總額在1000元以下的，處以銷售總額20%的罰款；

（二）銷售總額在1000元以上3000元以下的，處以銷售總額 35%的罰款；

（三）銷售總額在3000元以上的，處以銷售總額50%的罰款。

第三十二條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十五條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）煙草專賣品價值在1萬元以下的，處以所購煙草專賣品價值50%的罰款；

（二）煙草專賣品價值在1萬元以上5萬元以下的，處以所購煙草專賣品價值75%的罰款；

（三）煙草專賣品價值在5萬元以上的，處以所購煙草專賣品價值1倍的罰款。

第三十三條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十六條規(guī)定實施行政處罰的，可以處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）煙草制品價值在1000以上3000元以下的，處以煙草制品價值10%的罰款；

（二）煙草制品價值在3000元以上5000元以下的，處以煙草制品價值30%的罰款；

（三）煙草制品價值在5000元以上的，處以煙草制品價值50%的罰款。

第三十四條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十七條規(guī)定實施行政處罰的，可以處以罰款。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）非法經(jīng)營總額在100元以上200元以下的，處以非法經(jīng)營總額10%的罰款；

（二）非法經(jīng)營總額在200元以上500元以下的，處以非法經(jīng)營總額30%的罰款；

（三）非法經(jīng)營總額在500元以上的，處以非法經(jīng)營總額50%的罰款。

第三十五條 依照《煙草專賣法實施條例》第六十八條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當處以罰款，并依法取消其拍賣煙草專賣品的資格。

罰款幅度按照下列標準執(zhí)行：

（一）拍賣的煙草專賣品價值在2000元以下的，處以拍賣的煙草專賣品價值20%的罰款；

（二）拍賣的煙草專賣品價值在2000元以上3000元以下的，處以拍賣的煙草專賣品價值35%的罰款；

（三）拍賣的煙草專賣品價值在3000元以上的，處以拍賣的煙草專賣品價值50%的罰款。

第三十六條 依照《甘肅省煙草專賣若干規(guī)定》第十三條規(guī)定處罰的，應(yīng)當責令停止經(jīng)營、沒收違法所得，并處以罰款。

罰款幅度依據(jù)涉案卷煙、雪茄煙數(shù)量多少及其他煙草制品價值大小確定：

（一）涉案卷煙、雪茄煙數(shù)量在5條以下或者其他煙草制品經(jīng)營貨值在500元以下的，處以違法經(jīng)營貨值20%的罰款；

（二）涉案卷煙、雪茄煙數(shù)量5條以上10條以下或者其他煙草制品經(jīng)營貨值在500元以上800元以下的，處以違法經(jīng)營貨值30%的罰款；

（三）涉案卷煙、雪茄煙數(shù)量10條以上20條以下或者其他煙草制品經(jīng)營貨值在800元以上1000元以下的，處以違法經(jīng)營貨值40%的罰款；

（四）涉案卷煙、雪茄煙數(shù)量在20條以上或者其他煙草制品經(jīng)營貨值在1000元以上的，處以違法經(jīng)營貨值50%的罰款。

第三十七條 依照《甘肅省煙草專賣若干規(guī)定》第十四條第二款規(guī)定處罰的，應(yīng)當沒收違法所得和違法物品，并處以罰款。

罰款幅度依據(jù)其提供場地、運輸服務(wù)及其他條件所涉及的假冒偽劣煙草制品標值大小確定：

（一）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在4000元以下的，處以2000元罰款;

（二）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在4000元以上1萬元以下的，處以涉案標值50％的罰款；

（三）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在1萬元以上2萬元以下的，處以涉案標值60％的罰款；

（四）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在2萬元以上3萬元以下的，處以涉案標值70％的罰款；

（五）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在3萬元以上4萬元 以下的，處以涉案標值80％的罰款；

（六）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在4萬元以上5萬元以下的，處以涉案標值90％的罰款；

（七）涉及的假冒偽劣煙草制品標值在5萬元以上的，處5萬元罰款。

第三十八條 依照《甘肅省煙草專賣若干規(guī)定》第十五條第一款規(guī)定處罰的，應(yīng)當責令停止銷售，沒收違法經(jīng)營的煙草制品和違法所得，并處以罰款。

罰款幅度依據(jù)違法貨值大小確定：

（一）違法貨值在1000元以下的，處以違法貨值1倍的罰款；

（二）違法貨值在1000元以上5000元以下的，處以違法貨值1倍以上1.5倍以下罰款；

（三）違法貨值在5000元以上1萬元以下的，處以違法貨值1.5倍以上2倍以下罰款；

（四）違法貨值在1萬元以上3萬元以下的，處以違法貨值2倍以上2.5倍以下罰款；

（五）違法貨值在3萬元以上的，處以違法貨值2.5倍以上3倍以下罰款。

第三十九條 依照《甘肅省煙草專賣若干規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定處罰的，應(yīng)當沒收違法所得和違法物品，并處以罰款。

罰款幅度依據(jù)其提供服務(wù)及其他條件所涉及的走私煙草 制品的貨值大小確定：

（一）涉及的走私煙草制品貨值在4000元以下的，處2000元罰款;

（二）涉及的走私煙草制品貨值在4000元以上1萬元以下的，處以涉案貨值50％的罰款；

（三）涉及的走私煙草制品貨值在1萬元以上2萬元以下的，處以涉案貨值60％的罰款；

（四）涉及的走私煙草制品貨值在2萬元以上3萬元以下的，處以涉案貨值70％的罰款；

（五）涉及的走私煙草制品貨值在3萬元以上4萬元以下的，處以涉案貨值80％的罰款；

（六）涉及的走私煙草制品貨值在4萬元以上5萬元以下的，處以涉案貨值90％的罰款；

（七）涉及的走私煙草制品貨值在5萬元以上的，處以5萬元罰款。

第四十條 依照《甘肅省煙草專賣若干規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定處罰的，應(yīng)當沒收違法所得和違法物品，并處以罰款。

罰款幅度依據(jù)其提供存儲條件所涉及的煙草制品的貨值大小確定：

（一）涉及的煙草制品貨值在4000元以下的，處以2000元罰款;

（二）涉及的煙草制品貨值在4000元以上1萬元以下的，處以涉案貨值50％的罰款；

（三）涉及的煙草制品貨值在1萬元以上2萬元以下的，處以涉案貨值60％的罰款；

（四）涉及的煙草制品貨值在2萬元以上3萬元以下的，處以涉案貨值70％的罰款；

（五）涉及的煙草制品貨值在3萬元以上4萬元以下的，處以涉案貨值80％的罰款；

（六）涉及的煙草制品貨值在4萬元以上5萬元以下的，處以涉案貨值90％的罰款；

（七）涉及的煙草制品貨值在5萬元以上的，處以5萬元罰款。

第四十一條 依據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第五十七條規(guī)定實施行政處罰的，按照下列標準處以罰款：

（一）涂改煙草專賣許可證發(fā)證日期、企業(yè)名稱或字號等內(nèi)容的，處以200元以下罰款；

（二）涂改許可證持證人、經(jīng)營地址、有效期限、證號等內(nèi)容的，處以200元以上500元以下罰款；

（三）偽造、變造許可證或者涂改許可證發(fā)證機關(guān)或者印章的，處以500元以上1000元以下罰款。

第四十二條 依據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第五十八條規(guī)定實施行政處罰的，應(yīng)當先責令改正；拒不改正的，按照下列標準處以罰款：

（一）超過責令改正期限5日以下的，處以300元罰款；

（二）超過責令改正期限5日以上10日以下的，處500元罰款；

（三）超過責令改正期限10日以上20日以下的，處以800元罰款；

（四）超過責令改正期限日20以上的，處以1000元罰款。

第四章 附則

第四十三條 本辦法與法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不一致的，應(yīng)當適用法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定。

第四十四條 本辦法所稱“以上”不包括本數(shù)，“以下”包括本數(shù)。

第四十五條 各級煙草專賣行政主管部門在處理煙草專賣違法案件時，應(yīng)當適用本辦法規(guī)定的裁量基準。但不得在執(zhí)法文書中直接引用本辦法規(guī)定的裁量基準作為行政執(zhí)法依據(jù)。

第四十六條 本辦法由甘肅省煙草專賣局負責解釋。第四十七條 本辦法自2010年1月1日起施行。本辦法施行前已有的違法行為，計算在本辦法規(guī)定的違法次數(shù)之內(nèi)。

第二篇：浙江省衛(wèi)生系統(tǒng)行政處罰自由裁量辦法

浙江省衛(wèi)生系統(tǒng)行政處罰自由裁量辦法

（試行）

第一章 總 則

第一條 為確保衛(wèi)生行政處罰公平、公正、合理使用裁量權(quán)限，促進依法行政，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》等法律、法規(guī)規(guī)章（以下簡稱“法律規(guī)范”）的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省實際，制定本辦法。

第二條 本省各級衛(wèi)生行政部門及其監(jiān)督機構(gòu)，在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，適用本辦法。

第三條 本辦法所稱衛(wèi)生行政處罰自由裁量權(quán)（簡稱“自由裁量權(quán)”），是指衛(wèi)生行政部門依法查處違反衛(wèi)生法律規(guī)范行為時，綜合考慮違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果、社會危害程度、主觀狀態(tài)等，依據(jù)法律規(guī)范決定是否給予行政處罰，以及在法定的行政處罰種類、幅度范圍內(nèi)作出具體行政處罰決定的選擇權(quán)。

第四條 行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當遵循處罰法定原則、過罰相當原則，堅持處罰與教育相結(jié)合。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當遵循公開原則，在實施行政處罰時應(yīng)當將作出裁量的事實、依據(jù)、理由告知當事人，確保當事人知情權(quán)、救濟權(quán)。

第五條 同一違法行為違反了不同法律規(guī)范的，在適用法律規(guī)范時應(yīng)當遵循以下原則：

（一）法律規(guī)范效力不同，效力高的優(yōu)先適用；

（二）法律規(guī)范效力相同，特別規(guī)定優(yōu)先適用；

（三）法律規(guī)范效力相同，時間在后的優(yōu)先適用。

第六條 實施自由裁量權(quán)，應(yīng)當依據(jù)法律規(guī)范設(shè)定的處罰種類、幅度，所實施的行政處罰與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度相當，自由裁量應(yīng)當遵循公平、公正、公開原則，相同行為應(yīng)當相同對待，做到過罰相當，避免重責輕罰或輕責重罰。

第七條 法律規(guī)范規(guī)定的處罰種類可以單處也可以并處的，可以選擇適用。法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當并處的，不得選擇適用。

－ 1 － 法律規(guī)范規(guī)定必須先予警告或責令改正的違法行為，應(yīng)當先書面督促改正；逾期未改的，再依法作行政處罰。

法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當沒收物品、沒收違法（非法）所得，再作出其他處罰的，不得直接選擇適用其他處罰。

第二章 裁量適用

第八條 在法律規(guī)范規(guī)定處罰幅度內(nèi)，衛(wèi)生行政處罰自由裁量情節(jié)系數(shù)劃分較輕（30%及以下）、一般（30%至70%）、較重（70%以上至100%）三個層次。

第九條 當事人有下列情形之一的，依法不予處罰：

（一）當事人不滿14周歲有違法行為的；

（二）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時實施違法行為的；

（三）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，法律另有規(guī)定的除外；

（五）老弱病殘、下崗失業(yè)等特困人員或者地域偏遠山區(qū)、海島、農(nóng)村，當事人主觀無故意，且主動配合查處并積極整改的；

（六）依法規(guī)定不予行政處罰的。

第十條 當事人有下列情形之一的，依法應(yīng)當從輕或者減輕行政處罰：

（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫、誘騙實施違法行為的；

（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）違法情節(jié)較輕，危害后果輕微，案發(fā)后能積極配合并主動整改的；

（五）違法行為的當事人已滿14周歲不滿18周歲的；

（六）其他依法從輕或者減輕行政處罰情節(jié)的。第十一條 當事人有下列情形之一的，屬于情節(jié)嚴重，應(yīng)當從重處罰：

（一）當事人知道或應(yīng)當知道其違法行為足以危害人體健康，主觀惡意明顯的；

（二）被行政處罰后一年內(nèi)又實施同一類違法行為的；

（三）拒絕、逃避監(jiān)督檢查，或者偽造、銷毀、隱匿有關(guān)證據(jù)材料的，或者擅自動用查封、扣押物品的；

（四）違法行為整改期間拒不改正的；

－ 2 －

（五）偽造、變造申報材料或者提供虛假材料欺騙衛(wèi)生行政部門的；

（六）暴力抗法導(dǎo)致衛(wèi)生執(zhí)法工作無法正常開展的；

（七）作虛假陳述，導(dǎo)致衛(wèi)生行政部門作出錯誤決定的；

（八）在發(fā)生自然災(zāi)害或者其他緊急狀態(tài)下實施相關(guān)違法行為的；

（九）指使、脅迫他人或誘騙、教唆未成年人實施違法行為的；

（十）違法情形惡劣，造成嚴重后果或社會影響的；

（十一）法律規(guī)范規(guī)定的其他情形。

第三章 監(jiān)督管理

第十二條 衛(wèi)生行政部門應(yīng)當根據(jù)職務(wù)、職責和行政執(zhí)法工作需要，確定執(zhí)法人員行使自由裁量的權(quán)限。

第十三條 對法律規(guī)范明確規(guī)定應(yīng)當先給予警告，責令（限期）改正的，應(yīng)當確定合理的整改期限，在整改期內(nèi)，不得以當事人仍有違法行為為由而加重處罰。逾期不改正的，再予行政處罰的違法行為，未作警告并責令（限期）改正的，不得直接實施行政處罰。

第十四條 行使自由裁量權(quán)，應(yīng)當聽取當事人意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核，當事人提出的事實、理由和證據(jù)成立的，應(yīng)當采納，不得因當事人申辯而加重處罰。

同一案件內(nèi)有兩個或兩個以上應(yīng)當予以處罰的違法行為，應(yīng)當分別裁量、合并處罰。

第十五條 行使自由裁量權(quán)，應(yīng)當在行政處罰決定作出前，對建議處罰幅度、處理方式在《案件調(diào)查總結(jié)報告》或《合議記錄》中作必要的說明，存入本案卷宗。有從重、從輕、減輕處罰情節(jié)的，還應(yīng)當在處罰決定書中說明理由。

第十六條 各級衛(wèi)生行政部門的法制機構(gòu)應(yīng)當對案件的自由裁量進行復(fù)核，以保證自由裁量權(quán)的統(tǒng)一、公正行使，一旦發(fā)現(xiàn)裁量不當應(yīng)及時糾正。

第十七條 各級衛(wèi)生行政部門應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)范和行政執(zhí)法工作實際，修訂、調(diào)整和完善行政處罰自由裁量標準。

第十八條 各級衛(wèi)生行政部門要采取多種形式，不定期對行政處罰案件進行自查，發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使不當?shù)模瑧?yīng)當依法及時糾正。

第十九條 上級衛(wèi)生行政部門通過考核、檢查、行政復(fù)議、行政執(zhí)法案卷評查等形式，對下級衛(wèi)生行政部門行使自由裁量情況進行監(jiān)

－ 3 － 督，對濫用自由裁量權(quán)，侵害公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當責令其糾正。

第二十條 各級衛(wèi)生行政部門應(yīng)當將規(guī)范自由裁量權(quán)工作，納入依法行政工作考核范圍。

第四章 法律責任

第二十一條 下列行為認定為行使自由裁量不當：

（一）根據(jù)實際情況可以確定合理整改期限而未確定的；

（二）確定的整改期限明顯不合理的；

（三）處罰的幅度超越規(guī)定的自由裁量權(quán)限的。

第二十二條 因行使自由裁量不當構(gòu)成過錯，有下列情形之一的，應(yīng)當追究相關(guān)人員的過錯責任：

（一）自由裁量不當，行政處罰顯失公正，被人民法院終審判決撤銷、變更或確認違法的；

（二）自由裁量不當，行政處罰案件被復(fù)議機關(guān)撤銷、變更的；

（三）行政處罰案件在上級行政執(zhí)法檢查中被確認為自由裁量權(quán)行使不當?shù)摹?/p>

（四）因自由裁量不當引起當事人投訴，投訴情況查證屬實，造成嚴重社會影響的。

第二十三條 衛(wèi)生行政執(zhí)法人員徇私舞弊、濫用自由裁量權(quán)的，提請有關(guān)部門暫扣或吊銷直接責任人員的執(zhí)法證件；對主要負責人和直接責任人員給予通報批評、責令改正及其他行政處分；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)追究刑事責任。

第五章 附 則

第二十四條 各級衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)本辦法，制定規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)指導(dǎo)意見。

第二十五條 本辦法由省衛(wèi)生廳負責解釋。第二十六條 本辦法自下發(fā)之日起試行。

2010年12月9日印發(fā)

－ 4 －

第三篇：自由裁量 指導(dǎo)意見

違法建設(shè)行政處罰自由裁量權(quán)羈絆

——《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》解讀

違法建設(shè)行為是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的行為。違法建設(shè)行為產(chǎn)生違法建筑，違章建筑在各個城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我國城市建設(shè)量中有十分之一以上的違章建筑。有人評價違章建筑是城市建設(shè)和發(fā)展中的頑疾，于是在處理上要么采取“狠狠打擊”：要么唯恐留下信訪遺留問題而“手下留情”。事實上，對違法建筑的處罰應(yīng)當遵守《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。”此乃“過罰相當”原則。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”由于違法建設(shè)是一個廣義的概念，所以規(guī)劃執(zhí)法部門在執(zhí)行該條款行使自由裁量權(quán)時過于隨意。為規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)，維護城鄉(xiāng)規(guī)劃的嚴肅性和權(quán)威性，促進依法行政，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制訂了《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》)。筆者對《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》的法理依據(jù)及適用中的幾個問題進行分析闡述，以助規(guī)劃執(zhí)法人員、政府法制人員、法官在處理規(guī)劃處罰案件時拓寬少許思路。

一、比例原則乃該指導(dǎo)意見的法理依據(jù)

2004年初步估計全國擁有66億平方米“小產(chǎn)權(quán)房”(屬于廣義的違法建筑)，曾一度引起社會廣泛關(guān)注，國務(wù)院責成國土資源部牽頭14個部委研究拿出解決方案，現(xiàn)已提交國務(wù)院，至今沒有結(jié)論。違法建筑包括存留違法建筑和在建違法建筑，違法建筑的處理應(yīng)當區(qū)分是否符合城市規(guī)劃、是否可以改正。筆者認為，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》不僅為存留違法建筑即“小產(chǎn)權(quán)房”處理提供依據(jù)，而且為在建違法建筑的處罰提供精準的法律依據(jù)。該指導(dǎo)意見并非空穴來風，既具有《行政處罰法》第4條和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的法律依據(jù)，又具有憲法行政法比例原則的理論依據(jù)。在行政執(zhí)法中，比例原則又稱禁止過度原則，它是指行政主體實施行政行為時應(yīng)兼顧執(zhí)法目標的實現(xiàn)和相對人權(quán)益保護，如果執(zhí)法目標的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當?shù)钠胶夂捅壤１壤瓌t包含“三性”：1．適當性。即行政機關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助于行政目的之實現(xiàn)，否則即違反適當性。如某地規(guī)劃部門長期不予頒發(fā)建設(shè)用地許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，許多單位和個人在沒有取得規(guī)劃許可證的情況下便進行施工建設(shè)，待建筑物建成之后，有關(guān)部門采取罰款了事。規(guī)劃執(zhí)法部門所采取的罰款處罰實際上已經(jīng)淪為變相收費，無助于實現(xiàn)維護城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序目的之實現(xiàn)。2．必要性(亦稱最小損害性)。即在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否則即違反必要性。3．均衡性。行政機關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系，否則即違反均衡性要求。可見，比例原則是為了防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機關(guān)審慎善意行使權(quán)力之要求，其為誠信原則之內(nèi)容，應(yīng)屬當然。《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定：“對違法建設(shè)行為實施行政處罰時，應(yīng)當區(qū)分尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形和無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。”顯然，對違法建筑區(qū)分處理、行政處罰規(guī)范自由裁量權(quán)是該指導(dǎo)意見的精髓。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰

裁量權(quán)，是指城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定和《行政處罰法》第4條規(guī)定，對違法建設(shè)行為實施行政處罰時享有的自主決定權(quán)。

二、尚可采取改正的處理

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定了尚可改正的情形：1．取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，在限期內(nèi)采取局部拆除等整改措施，能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求；2．未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件，且建設(shè)內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的，屬于尚可采取改正情形。

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，首先采取行政強制措施，以書面形式責令停止建設(shè)，不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場。在執(zhí)法實踐中，查封并不能震懾違法行為人甚至不能起到暫時性控制違法建設(shè)的作用，原因是缺乏查封后權(quán)力對接，有人責怪立法缺失。事實上，規(guī)劃執(zhí)法部門享有查處違法建筑的法定職責，可以實施扣押施工工具、查封施工現(xiàn)場、查封施工設(shè)備、發(fā)出停工通知書等行政強制措施，但是，由于違法行為人缺乏應(yīng)有的法律意識，實施的強制措施很難達到遏制私搭濫建的理想效果，給城鄉(xiāng)建設(shè)管理增加了難度。規(guī)劃執(zhí)法部門查封施工現(xiàn)場后，相對人撕毀封條繼續(xù)施工，破壞了封條的權(quán)威性和嚴肅性，根據(jù)《治安管理處罰法》第50條規(guī)定，公安機關(guān)以妨礙執(zhí)行公務(wù)為由，依法對其進行治安管理處罰，以警察權(quán)間接維護規(guī)劃執(zhí)法部門執(zhí)法的權(quán)威性，實現(xiàn)治理違法建筑的目標。但是，公安部 2011年3月下發(fā)《2011年公安機關(guān)黨風廉政建設(shè)和反腐敗工作意見》，嚴禁公安民警參與征地拆遷等非警務(wù)活動。一些基層公安派出所認為，只要沾上“拆”字，似乎就是非警務(wù)活動，對待規(guī)劃執(zhí)法妨礙公務(wù)的行為唯恐躲之不及。筆者認為，公安機關(guān)的職責受人民警察法、治安管理處罰法、刑事訴訟法等法律的規(guī)范調(diào)整，不因為一個通知、一份文件就改變了公安機關(guān)的職權(quán)。因此，打擊犯罪、預(yù)防犯罪、維護社會治安管理秩序是公安機關(guān)的法定職責。協(xié)助城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法，也是維護社會治安管理秩序內(nèi)容之一，公安機關(guān)應(yīng)當在職權(quán)范圍內(nèi)維護規(guī)劃執(zhí)法的權(quán)威性和嚴肅性。現(xiàn)實中，城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門實施強制措施后，行政相對人仍然繼續(xù)施工的，規(guī)劃執(zhí)法部門不能直接拆除“違法建筑”，否則，就屬于以違法制裁違法，這被指與依法行政要求相悖。《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，以書面形式責令限期改正；對尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)的，同時責令其及時申請補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在許多地方，規(guī)劃處罰權(quán)和規(guī)劃許可權(quán)分離，由不同的部門行使，能否補辦規(guī)劃手續(xù)，規(guī)劃局說了算，所以規(guī)劃處罰部門在作出處罰決定之前，書面征求規(guī)劃許可部門的意見，復(fù)函明確可以補辦手續(xù)后，規(guī)劃處罰部門再作出“責令補辦手續(xù)”的處罰決定。對按期改正違法建設(shè)部分的，處建設(shè)工程造價5％的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設(shè)工程造價10％的罰款。違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定，處罰機關(guān)對違法行為人處以罰款，應(yīng)當在違法建設(shè)行為改正后實施，不得僅處罰款而不監(jiān)督改正。這樣就把違法建筑整改與金錢罰的實施進行區(qū)分，目的是為了防止“以罰代拆”現(xiàn)象。一些地方的執(zhí)法機關(guān)由于人員超編，存在自收自支現(xiàn)象，在執(zhí)法中僅僅盯著罰款，不在監(jiān)督改正方面狠下功夫，而以罰款了事，行政相對人交點罰款，便理直氣壯了。這種執(zhí)法間接縱容了違法建設(shè)，是一種瀆職行為，情節(jié)嚴重的，由紀委監(jiān)察、檢察機關(guān)依法查處。

三、無法改正違法建設(shè)行為的處理

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定：“第四條規(guī)定以外的違法建設(shè)行為，均為無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。”具體包括：1．沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證但未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，無法采取局部拆除等整改措施能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求。2。沒有取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件。《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第8條規(guī)定，對無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，首先以書面形式責令停止建設(shè)；不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場，將強制停止違法建設(shè)施工行為。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，對存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體，作出責令限期拆除決定書。單體建筑是相對于建筑群而說的，建筑群中每一個獨立的、不可分割部分的建筑物均可稱為單體建筑。行政處罰時，堅持最小損害原則，針對獨立的、不可分割部分的建筑物單體進行行政處罰。對按期拆除的，不予罰款；對逾期不拆除的，依法強制拆除，并處建設(shè)工程造價10％的罰款；對拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對公共利益造成重大損害的，不能拆除的，可以作出“沒收違法建筑行政處罰決定”，該處罰決定指向新建、擴建、改建并存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體。新建、擴建、改建并存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的違法建筑已經(jīng)銷售的，按照該單體出售所得價款計算違法收入，處罰沒收該違法收入并處建設(shè)工程造價10％以下的罰款。出售所得價款明顯低于同類房地產(chǎn)市場價格的，處罰機關(guān)應(yīng)當委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估確定。

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第12條規(guī)定：“對違法建設(shè)行為處以罰款，應(yīng)當以新建、擴建、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體造價作為罰款基數(shù)。已經(jīng)完成竣工結(jié)算的違法建設(shè)，應(yīng)當以竣工結(jié)算價作為罰款基數(shù)；尚未完成竣工結(jié)算的違法建設(shè)，可以根據(jù)工程已完工部分的施工合同價確定罰款基數(shù)；未依法簽訂施工合同或者當事人提供的施工合同價明顯低于市場價格的，處罰機關(guān)應(yīng)當委托有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)評估確定。”筆者認為，根據(jù)最高人民法院和國家工商局的有關(guān)規(guī)定，在界定“違法所得”時應(yīng)當扣除建筑材料和人工費的成本。處罰機關(guān)做出“責令限期拆除并處罰款”的處罰決定，應(yīng)當在依法拆除或者沒收實物或者沒收違法收入后實施，不得僅處罰款而不強制拆除或者沒收。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》雖然規(guī)定違法建筑的強制拆除，可以申請人民政府執(zhí)行，也可以申請人民法院執(zhí)行，但是，根據(jù)最高法院一貫的態(tài)度，雙軌制強制執(zhí)行的情況下，法院原則上不受理，不得已只能申請人民政府強制拆除，即違法建筑的強制拆除以申請政府執(zhí)行為主，合法房屋征收的強制拆除應(yīng)依法申請法院來實施，這樣就有科學(xué)的分工，減少法院的壓力。盡管如此，特殊情況下，法院強制執(zhí)行比政府強制執(zhí)行的效果好、風險小。例如，某違法建筑內(nèi)居住有老人、殘疾人，如果政府強制拆除存在較大風險，如果由法院執(zhí)行，法院可以作出執(zhí)行裁定，被執(zhí)行人逾期不自行拆除的，法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第102條規(guī)定，對被執(zhí)行人實施司法拘留，通過司法拘留的威懾力，達到拆除違法建筑的目的，避免強制拆除時自焚事件的發(fā)生。沒收違法所得的強制執(zhí)行涉及金融強制權(quán)力，根據(jù)《行政強制法》規(guī)定，人民法院享有查詢、凍結(jié)、劃轉(zhuǎn)銀行存款的權(quán)力，而人民政府沒有上述權(quán)力，故只能申請人民法院。

四、處罰時效

違法建設(shè)行為追求違法建筑結(jié)果，違法建筑結(jié)果依賴違法建設(shè)行為，違法建筑結(jié)果與違法建設(shè)行為密不可分，違法建設(shè)行為的“違法性”與違法建筑結(jié)果有因果關(guān)系，類似于刑法理論中的結(jié)果犯，實施違法建設(shè)行為一定產(chǎn)生違法建筑，如果行為人為了實施違法建設(shè)行為所作的準備，比如購買建筑材料、準備施工工具等，稱之為“行為預(yù)備”，不宜按照《行政處罰法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行行政處罰；如果違法建設(shè)行為兩年內(nèi)未被執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，客觀上形成的違法建筑已經(jīng)超過兩年，不能認為超過處罰時效。筆者認為，違法建設(shè)行為與違法建筑結(jié)果具有不可分割的關(guān)聯(lián)性，違法建筑一旦形成且一直未補辦審批許可手續(xù)，這種違法行為一直處于繼續(xù)狀態(tài)，繼續(xù)到規(guī)劃執(zhí)法部門對這種建筑進行處罰并得到實際執(zhí)行為止。只有當規(guī)劃執(zhí)法部門進行處罰后，這種繼續(xù)狀態(tài)的違法行為才得以結(jié)束。因此違法建筑與違法建設(shè)行為不可分割，不存在兩年的處罰時效問題，該違法建筑即使已經(jīng)存在十年，規(guī)劃執(zhí)法行政部門仍然能夠?qū)Υ诵袨檫M行處罰。《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，土地權(quán)利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當按照行政處罰法第 29條第2款的規(guī)定處理。《行政處罰法》第29條規(guī)定：違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。對違法建設(shè)行為的糾正包括：補辦審批許可手續(xù)和拆除；對違法建設(shè)行為的金錢罰包括：罰款和沒收非法所得。據(jù)此，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第14條規(guī)定，對違法建設(shè)行為進行行政處罰，應(yīng)當在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實存續(xù)期間和違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實施。具體就是在補辦規(guī)劃手續(xù)或者拆除違法建筑后，在兩年之內(nèi)罰款或者沒收非法所得。

規(guī)劃執(zhí)法涉及許多法律的靈活運用，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》只是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部對法律適用的指導(dǎo)意見，不具有強制性。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》連規(guī)章的層次都不夠，所以，不能成為法院審理案件的依據(jù)。有些地方人大制訂了城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施的地方性法規(guī)，這些地方性法規(guī)是執(zhí)法機關(guān)的法律依據(jù)和法院審理行政案件的依據(jù)。執(zhí)法機關(guān)和審判機關(guān)應(yīng)當以辯證的觀點選擇適用法律法規(guī)和規(guī)范性文件，以實質(zhì)法治的態(tài)度推動依法行政。

第四篇：規(guī)劃處罰自由裁量

違法建設(shè)行政處罰自由裁量權(quán)羈絆

——住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》解讀

王達 廣州大學(xué)公法研究中心

違法建設(shè)行為，是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的行為。違法建設(shè)行為產(chǎn)生違法建筑，違章建筑在各個城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我國城市建設(shè)量中有十分之一以上的違章建筑。有人評價違章建筑是城市建設(shè)和發(fā)展中的頑疾，于是在處理上要么采取“狠狠打擊”；要么唯恐留下信訪遺留問題而“手下留情”。事實上，對違法建筑的處罰應(yīng)當遵守行政處罰法第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。??”，此乃“過罰相當”原則。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”由于違法建設(shè)是一廣義的概念，所以規(guī)劃執(zhí)法部門在執(zhí)行該條款行使自由裁量權(quán)時過于隨意，甚 轉(zhuǎn)引劉武元《違法建筑在私法上的地位》《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期第100頁，朱劍紅《城市規(guī)劃年的一項重要內(nèi)容建設(shè)部將重點查處違法建設(shè)》，《人民日報》1995年5月31日第2版。至成為行政執(zhí)法中脫韁的野馬。為規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)，維護城鄉(xiāng)規(guī)劃的嚴肅性和權(quán)威性，促進依法行政，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制訂《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》）。筆者對《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》的法理依據(jù)及適用中的幾個問題進行分析闡述，以助規(guī)劃執(zhí)法人員、政府法制人員、法官在處理規(guī)劃處罰案件時拓寬少許思路。

一、比例原則乃該指導(dǎo)意見的法理依據(jù)

2004年初步估計全國擁有66億平方米“小產(chǎn)權(quán)房”（屬于廣義的違法建筑），曾一度引起社會廣泛關(guān)注，國務(wù)院責成國土資源部牽頭十四個部委研究拿出解決方案，現(xiàn)已提交國務(wù)院至今沒有結(jié)論。違法建筑包括存留違法建筑和在建違法建筑，違法建筑的處理應(yīng)當區(qū)分是否符合城市規(guī)劃是否可以改正。筆者認為《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》不僅為存留違法建筑即“小產(chǎn)權(quán)房”處理提供依據(jù)，而且為在建違法建筑的處罰提供精準的法律依據(jù)。該指導(dǎo)意見并非空穴來風，既具有行政處罰法第四條和城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條的法律依據(jù)，又具有憲法行政法比例原則的理論依據(jù)。在行政執(zhí)法中，比例原則又稱禁止過度原則，它是指行政主體實施行政行為時應(yīng)兼顧執(zhí)法目標的實現(xiàn)和相對人權(quán)益保護，如果執(zhí)法目標的實現(xiàn)可能對相對人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當?shù)钠胶夂捅壤１壤瓌t包含“三性”：（1）適當性。即行政機關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助于行政目的之實現(xiàn)，否則即違反適當性。如某地規(guī)劃部門長期不予頒發(fā)《建設(shè)用地許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，許多單位和個人在沒有取得規(guī)劃許可證的情況下便進行施工建設(shè)，待建筑物建成之后，有關(guān)部門采取罰款了事。規(guī)劃執(zhí)法部門所采取的罰款處罰實際上已經(jīng)淪為變相收費，無助于實現(xiàn)維護城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序目的之實現(xiàn)。（2）必要性（亦稱最小損害性）。即在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否則即違反必要性。（3）均衡性。行政機關(guān)采取的方法對相對人權(quán)益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應(yīng)保持相對均衡的關(guān)系，否則即違反均衡性要求。可見，比例原則是為了防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機關(guān)審慎善意行使權(quán)力之要求，其為誠信原則之內(nèi)容，應(yīng)屬當然。《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定：“對違法建設(shè)行為實施行政處罰時，應(yīng)當區(qū)分尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形和無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。”顯然，對違法建筑區(qū)分處理、行政處罰規(guī)范自由裁量權(quán)是該指導(dǎo)意見的精髓。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)，是指城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門，依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條規(guī)定和行政處罰法第四條規(guī)定，對違法建設(shè) 劉莘、鄧毅《行政法上之誠信原則芻議》，《行政法研究》第2002年第4期。行為實施行政處罰時享有的自主決定權(quán)。

二、尚可采取改正的處理

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第四條規(guī)定了尚可改正的情形：（1）取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，在限期內(nèi)采取局部拆除等整改措施，能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求；（2）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件，且建設(shè)內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的，屬于尚可采取改正情形。

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，首先采取行政強制措施，以書面形式責令停止建設(shè)，不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場。在執(zhí)法實踐中，查封并不能震懾違法行為人甚至不能起到暫時性控制違法建設(shè)的作用，原因是缺乏查封后權(quán)力對接，有人責怪立法缺失。事實上，規(guī)劃執(zhí)法部門享有查處違法建筑的法定職責，可以實施扣押施工工具、查封施工現(xiàn)場、查封施工設(shè)備、發(fā)出停工通知書等行政強制措施，但是，由于違法行為人缺乏應(yīng)有的法律意識，在實施的強制措施很難達到遏制私搭濫建的理想效果，給城鄉(xiāng)建設(shè)管理增加難度。規(guī)劃執(zhí)法部門查封施工現(xiàn)場后，相對人撕毀封條繼續(xù)施工，破壞了封條的權(quán)威性和嚴肅性，根據(jù)治安管理處罰法第五十條規(guī)定，公安機關(guān)以妨礙執(zhí)行公務(wù)為由，依法對其進行治安管理處罰，以警察權(quán)間接維護規(guī)劃執(zhí)法部門執(zhí)法的權(quán)威性，實現(xiàn)治理違法建筑的目標。但是，公安部2011年3月下發(fā)《2011年公安機關(guān)黨風廉政建設(shè)和反腐敗工作意見》，嚴禁公安民警參與征地拆遷等非警務(wù)活動。一些基層公安派出所認為，只要沾上“拆”字，視乎就是非警務(wù)活動，對待規(guī)劃執(zhí)法妨礙公務(wù)的行為唯恐躲之不及。筆者認為，公安機關(guān)的職責受人民警察法、治安管理處罰法、刑事訴訟法等法律的規(guī)范調(diào)整，不因為一個通知、一份文件就改變了公安機關(guān)的職權(quán)。因此，打擊犯罪、預(yù)防犯罪、維護社會治安管理秩序是公安機關(guān)的法定職責。協(xié)助城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法，也是維護社會治安管理秩序內(nèi)容之一，公安機關(guān)應(yīng)當在職權(quán)范圍內(nèi)維護規(guī)劃執(zhí)法的權(quán)威性和嚴肅性。現(xiàn)實中，城鄉(xiāng)規(guī)劃執(zhí)法部門實施強制措施后，行政相對人仍然繼續(xù)施工的，規(guī)劃執(zhí)法部門不能直接拆除“違法建筑”，否者，就屬于以違法制裁違法，這被指與依法行政要求相悖。《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定，對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，以書面形式責令限期改正；對尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)的，同時責令其及時申請補辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在許多地方，規(guī)劃處罰權(quán)和規(guī)劃許可權(quán)分離，由不同的部門行使，能否補辦規(guī)劃手續(xù)，規(guī)劃局說了算，所以規(guī)劃處罰部門在作出處罰決定之前，書面征求規(guī)劃許可部門的意見，復(fù)函明確可以補辦手續(xù)后，規(guī)劃處罰部門再作出“責令補辦手續(xù)”的處罰決定。對按期改正違法建設(shè)部分的，處建設(shè)工程造價5%的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設(shè)工程造價10%的罰款。違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定，處罰機關(guān)對違法行為人處以罰款，應(yīng)當在違法建設(shè)行為改正后實施，不得僅處罰款而不監(jiān)督改正。這樣就把違法建筑整改與金錢罰的實施進行區(qū)分，目的是為了防止“以罰代拆”現(xiàn)象。一些地方的執(zhí)法機關(guān)由于人員超編，存在自收自支現(xiàn)象，在執(zhí)法中僅僅盯著罰款，不在監(jiān)督改正方面狠下功夫，而以罰款了事，行政相對人交點罰款，便理直氣壯了。這種執(zhí)法間接縱容了違法建設(shè)，是一種瀆職行為，情節(jié)嚴重的，由紀委監(jiān)察、檢察機關(guān)依法查處。

三、無法改正違法建設(shè)行為的處理

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第七條規(guī)定：“第四條規(guī)定以外的違法建設(shè)行為，均為無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。”具體包括：（1）沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證但未按建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，無法采取局部拆除等整改措施能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求。（2）沒有取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計方案審查文件。《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定，對無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，首先以書面形式責令停止建設(shè)；不停止建設(shè)的，依法查封施工現(xiàn)場，將強制停止違法建設(shè)施工行為。根據(jù)行政處罰法規(guī)定，對存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體，作出《責令限期拆除決定書》。單體建筑是相對于建筑群而說的，建筑群中每一個獨立的、不可分割部分的建筑物均可稱為單體建筑。行政處罰時，堅持最小損害原則，針對獨立的、不可分割部分的建筑物單體進行行政處罰。對按期拆除的，不予罰款；對逾期不拆除的，依法強制拆除，并處建設(shè)工程造價10%的罰款；對拆除違法建設(shè)可能影響相鄰建筑安全、損害無過錯利害關(guān)系人合法權(quán)益或者對公共利益造成重大損害的，不能拆除的，可以作出“沒收違法建筑行政處罰決定”，該處罰決定指向新建、擴建、改建并存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體。新建、擴建、改建并存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的違法建筑已經(jīng)銷售的，按照該單體出售所得價款計算違法收入，處罰沒收該違法收入并處建設(shè)工程造價10%以下的罰款。出售所得價款明顯低于同類房地產(chǎn)市場價格的，處罰機關(guān)應(yīng)當委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估確定。

《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第十二條規(guī)定：“對違法建設(shè)行為處以罰款，應(yīng)當以新建、擴建、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物、構(gòu)筑物單體造價作為罰款基數(shù)。已經(jīng)完成竣工結(jié)算的違法建設(shè)，應(yīng)當以竣工結(jié)算價作為罰款基數(shù)；尚未完成竣工結(jié)算的違法建設(shè)，可以根據(jù)工程已完工部分的施工合同價確定罰款基數(shù)；未依法簽訂施工合同或者當事人提供的施工合同價明顯低于市場價格的，處罰機關(guān)應(yīng)當委托有資質(zhì)的造價咨詢機構(gòu)評估確定。”筆者認為，根據(jù)最高人民法院和國家工商局的有關(guān)規(guī)定，在界定“違法所得”時應(yīng)當扣除建筑材料和人工費的成本。處罰機關(guān)做出“責令限期拆除并處罰款”的處罰決定，應(yīng)當在依法拆除或者沒收實物或者沒收違法收入后實施，不得僅處罰款而不強制拆除或者沒收。

城鄉(xiāng)規(guī)劃法雖然規(guī)定違法建筑的強制拆除可以申請人民政府也可以申請人民法院，但是，根據(jù)最高法院一貫的態(tài)度，雙軌制強制執(zhí)行的情況下，法院原則上不受理，不得已只能申請人民政府強制拆除，即違法建筑的強制拆除以申請政府為主，合法房屋征收的強制拆除應(yīng)依法申請法院來實施，這樣就有一科學(xué)的分工，減少法院的壓力。盡管如此，特殊情況下，法院強制執(zhí)行比政府強制執(zhí)行的效果好、風險小。例如，某違法建筑內(nèi)居住有老人、殘疾人，如果政府強制拆除存在較大風險，如果由法院執(zhí)行，法院可以作出執(zhí)行裁定，被執(zhí)行人逾期不自行拆除的，法院可以根據(jù)民事訴訟法第一百零二條規(guī)定，對被執(zhí)行人實施司法拘留，通過司法拘留的威懾力，達到拆除違法建筑的目的，避免強制拆除時自焚事件的發(fā)生。沒收違法所得的強制執(zhí)行涉及金融強制權(quán)力，根據(jù)行政強制法規(guī)定，人民法院享有查詢、凍結(jié)、劃轉(zhuǎn)銀行存款的權(quán)力，而人民政府沒有上述權(quán)力，故只能申請人民法院。

四、處罰時效

違法建設(shè)行為追求違法建筑結(jié)果，違法建筑結(jié)果依賴違法建設(shè)行為，違法建筑結(jié)果與違法建設(shè)行為密不可分，違法建設(shè)行為的“違法性”與違法建筑結(jié)果有因果關(guān)系，類似于刑法理論中的結(jié)果犯，實施違法建設(shè)行為一定產(chǎn)生違法建筑，如果行為人為了實施違法建設(shè)行為所作的準備，比如購買建筑材料、準備施工工具等，稱之為“行為預(yù)備”，不宜按照行政處罰法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法進行行政處罰；如果在實施違法建設(shè)行為時，并兩年內(nèi)未被執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，客觀上形成的違法建筑已經(jīng)超過兩年，不能認為超過處罰時效。筆者認為違法建設(shè)行為與違法建筑結(jié)果具有不可分割的關(guān)聯(lián)性，違法建筑一旦形成且一直未補辦審批許可手續(xù)，這種違法行為一直處于繼續(xù)狀態(tài)，繼續(xù)到規(guī)劃執(zhí)法部門對這種建筑進行處罰并得到實際執(zhí)行為止。只有當規(guī)劃執(zhí)法部門進行處罰后，這種繼續(xù)狀態(tài)的違法行為才得以結(jié)束。因此違法建筑與違法建設(shè)行為不可分割，不存在二年的處罰時效問題，該違法建筑即使已經(jīng)存在十年，規(guī)劃執(zhí)法行政部門仍然能夠?qū)Υ诵袨檫M行處罰。《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，土地權(quán)利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當按照行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定處理。《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。對違法建設(shè)行為的糾正包括：補辦審批許可手續(xù)和拆除；對違法建設(shè)行為的金錢罰包括：罰款和沒收非法所得。據(jù)此，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》第十四條規(guī)定，對違法建設(shè)行為進行行政處罰，應(yīng)當在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實存續(xù)期間和違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實施。具體就是在補辦規(guī)劃手續(xù)或者拆除違法建筑后，在兩年之內(nèi)罰款或者沒收非法所得。

規(guī)劃執(zhí)法涉及許多法律的靈活運用，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》只是住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部對法律適用的指導(dǎo)意見，不具有強制性。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，《規(guī)劃處罰指導(dǎo)意見》連規(guī)章的層次都不夠，所以，不能成為法院審理案件的依據(jù)。有些地方人大制訂了城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施的地方性法規(guī)，這些地方性法規(guī)是執(zhí)法機關(guān)的法律依據(jù)和法院審理行政案件的依據(jù)。執(zhí)法機關(guān)和審判機關(guān)應(yīng)當以辯證的觀點選擇適用法律法規(guī)和規(guī)范性文件，以實質(zhì)法治的態(tài)度推動依法行政。

注：作者為法學(xué)博士，在最高人民法院從事審判工作十多年，對征收拆遷、房屋登記等房地產(chǎn)法律問題具有深入研究，發(fā)表論文八十余篇、出版專著多部，現(xiàn)任廣州大學(xué)公法研究中心執(zhí)行副主任，兼職為政府和投資企業(yè)提供依法征收搬遷全程法律服務(wù)。作者電話：***（粵），***（京）；郵箱：wangda654321@sina.com。

第五篇：淺談檢察院的自由裁量

淺談檢察院在刑事案件中的自由裁量

很慶幸短暫的寒假還可以到檢察院實習(xí)，近距離地接觸檢察官，了解司法系統(tǒng)中的檢察院的工作如何開展及運作。在實習(xí)期間，對于檢察院自由裁量權(quán)的行使較為關(guān)注，在此針對該問題就自己實踐當中的經(jīng)歷做簡單探討。

一、檢察機關(guān)自由裁量權(quán)由法律所賦予

在我國，檢察機關(guān)包括人民檢察院、公安機關(guān)及有關(guān)的國家專門機關(guān)。我國刑事訴訟法第141條規(guī)定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當追究刑事責任的，應(yīng)當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴。”同時，第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”也就是說，我國檢察機關(guān)對犯罪行為的追訴原則是以起訴法定主義為原則，以起訴便宜原則為例外。我國檢察機關(guān)在審查起訴時對某些案件是否起訴享有靈活處分的權(quán)利，允許檢察機關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)案件的具體情況，本著公平、正義的理念，或向法院提起公訴，或不予起訴，享有自由裁量權(quán)。此規(guī)定表明，檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)是由所法律所賦予的，有法可依，是合法合理的行為。

二、檢察機關(guān)行使刑事自由裁量權(quán)的范圍

一般而言，檢察機關(guān)更多地涉及刑事案件，民事及行政案件都是極少數(shù)。在實習(xí)期間，我了解到，檢察院的公訴機關(guān)業(yè)務(wù)是相當繁忙的。檢察院的公訴機關(guān)一般同同級的公安局或派出所交流辦案，使案件從偵查階段進入到審查起訴階段。

根據(jù)檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)的特性，我們可以看出其主要源于三種情形：一是法律空白；二是法律只規(guī)定了一定幅度或數(shù)種選擇方案；三是法律語言不明確或有歧義。在這三種情況下，只要不違背禁止性規(guī)定，自由裁量主體即可依據(jù)公正、合理的原則酌情作出決定。而當法律具有確定性的規(guī)定時，則只能按有關(guān)規(guī)定處理，不可自由裁量，否則將觸犯法律。

我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)主要有：自偵案件的立案權(quán)、撤案權(quán)、偵查權(quán)，以及普通公訴案件（含自偵案件）的逮捕權(quán)、起訴權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)等，這些權(quán)力的行使貫穿于立案、偵查、起訴、審判等訴訟階段。根據(jù)《刑法》、《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對照自由裁量權(quán)存在的三種情形，我們可以將我國法律賦予了檢察機關(guān)廣泛的程序性的刑事自由裁量權(quán)大體概括為如下幾個方面。

（一）檢察機關(guān)在立案中的自由裁量權(quán)

從立案程序看，法定的立案條件是“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”。雖然“有犯罪事實需要追究刑事責任”的內(nèi)涵是確定的，但“認為”一詞卻是一種主觀意識，是不確定的，它并不要求是建立在足夠證據(jù)證實基礎(chǔ)上的一種評斷。這種主觀認識源于對報案、控告、舉報和自首材料進行的初步審查，它意味著除這些材料已有確實的證據(jù)證明具有犯罪事實需要追究刑事責任外，檢察機關(guān)可以自由裁定是否立案。另一方面，立案之前還涉及到一個管轄問題。按照刑事訴訟法第18條的規(guī)定：“對于國家工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。”它又以明確的立法授權(quán)的形式，賦予特定級別的檢察機關(guān)酌情裁定是否立案管轄國家工作人員利用職權(quán)實施的其他重大犯罪案件的權(quán)力。

（二）檢察機關(guān)在偵查中的自由裁量權(quán)

在偵查程序中，圍繞著調(diào)查、取證等工作，檢察機關(guān)可以在不違背法律的前堤下采取一系列偵查措施，可以自由決定訊問犯罪嫌疑人的次數(shù)、內(nèi)容、方式，也可以決定詢問哪些證人、是否需要勘驗、檢查、搜查、鑒定或扣押物證、書證等，這些都是酌情處分的內(nèi)容。

在偵查強制措施的運用上，檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)得到了充分的體現(xiàn)。首先，從取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的條件看，二者是相同的，檢察機關(guān)在自偵案件中，可以酌情選擇取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住之強制措施。其次，從逮逋措施看，刑事訴訟法第60條規(guī)定：“對應(yīng)當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法。”這里授予了檢察機關(guān)酌定不逮捕的權(quán)力。再次，刑事訴訟法第六章對許多情形下適用拘傳、拘留、取保候?qū)彽葟娭拼胧┚昧恕翱梢浴钡谋硎龇绞剑鋵嵸|(zhì)是授權(quán)包括檢察機關(guān)在內(nèi)的公安司法機關(guān)對這些情形使用強制措施的自由裁量權(quán)。

（三）檢察機關(guān)在起訴中的自由裁量權(quán)

在起訴程序中，檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)充分地體現(xiàn)在酌定不起訴上。我國刑事訴訟法的規(guī)定，公訴案件法定的起訴條件為“認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當追究刑事責任”。同時，它還規(guī)定了三種不起訴方式：一是法定不起訴，即符合刑事訴訟法第15條規(guī)定情形的，檢察機關(guān)應(yīng)當不起訴；二是酌定不起訴，即“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”，檢察機關(guān)可以不起訴；三是證據(jù)不足不起訴，即案件經(jīng)二次退回補充偵查后證據(jù)仍然不足的，可以不起訴。根據(jù)疑罪從無的原則，證據(jù)不足不起訴實質(zhì)上也是應(yīng)當不起訴的范疇。因此法定不起訴與證據(jù)不足不起訴在條件上都是確定的，檢察機關(guān)沒有自由選擇或決定的權(quán)力。酌定不起訴存在的理論依據(jù)是起訴便宜主義和刑罰功利主義，法律賦予檢察機關(guān)根據(jù)犯罪情節(jié)及犯罪嫌疑人的性格、年齡、環(huán)境、犯罪后的認罪態(tài)度等綜合情況，認為沒有起訴必要而作出不起訴決定，當然檢察機關(guān)也可以決定給予起訴。

此外，檢察機關(guān)還在退回補充偵查、變更起訴、追加起訴、撤回起訴等程序上擁有自由裁量權(quán)，即依據(jù)個人的辦案經(jīng)驗決定是否有開展上述活動的必要。

（四）檢察機關(guān)在法律監(jiān)督中的自由裁量權(quán)

檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)包括立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督等。人民檢察院在法律監(jiān)督中主要是審查公安機關(guān)、審判機關(guān)在刑事訴訟中對案件事實的認定是否清楚、證據(jù)是否達到法定要求、有無違反法定程序等，以此判斷其有無瀆職、濫用職權(quán)、違反程序或其他錯誤行為，并提出糾正意見甚至直接抗訴。由于法律對案件事實是否清楚、證據(jù)是否確實的衡量標準本身并不確定，許多情況下還是模糊不清的，它需要檢察機關(guān)根據(jù)公平、正義的理念酌情判斷，并最終決定是否需要采取某種法律監(jiān)督措施。

三、檢查機關(guān)行使刑事自由裁量權(quán)存在的問題

從檢察機關(guān)的執(zhí)法過程都涉及三個步驟：發(fā)現(xiàn)與認定事實；適用法律；做出相應(yīng)決定。作為執(zhí)法者的檢察機關(guān)，在發(fā)現(xiàn)與認定事實過程中，對事實的性質(zhì)、準確性程度，與法律、法規(guī)適用的相應(yīng)性等問題自然具有做出判斷的權(quán)力，在適用時，首先需要對這些原則、規(guī)則的內(nèi)容進行理解可適用性進行判斷，而且在法律和事實上做出決定，不只受到事實和法律的影響，而且也受到檢察機關(guān)執(zhí)法者個人的價值判斷、個性以及個人情感等因素的影響。所以，在檢察機關(guān)工作過程中，認定事實和適用法律活動本身就包含自由裁量的因素。

授予檢察機關(guān)一定的刑事自由裁量權(quán)，其目的是要求檢察機關(guān)在刑事訴訟中，根據(jù)具體情況和具體對象作出不逾越法律的、及時而公正的決定，以更好地保護人民，懲罰和預(yù)防犯罪。但是，由于諸多方面的原因，在這種刑事自由裁量權(quán)的行使中存在著許多問題，其表現(xiàn)主要是：

（一）運行邊界過寬，易被濫用。

靈活性是自由裁量權(quán)的一個最為顯著的特征，也是自由裁量權(quán)區(qū)別于其他權(quán)力的一個重要特點。從權(quán)力的性質(zhì)來看，任何一項權(quán)力都具有腐敗傾向，并總是趨于濫用，而自由裁量權(quán)的靈活性特點又決定了它更易于被濫用。檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)時，一般是根據(jù)作案動機、手段、損害結(jié)果、作案時間地點、侵害對象、案后態(tài)度、個人情況和一貫表現(xiàn)等酌定情節(jié)，審時度勢，判斷犯罪嫌疑人是否具有“輕微”、“嚴重”、“惡劣”等情形，進而作出是否立案偵查、是否起訴、是否抗訴等程序性決定。但由于我國刑事法律本身的空白、疏漏、歧義、沖突，導(dǎo)致自由裁量權(quán)的運行邊界過寬，再加上檢察人員整體素質(zhì)的相對低下，權(quán)力監(jiān)督乏力，其極易導(dǎo)致檢察機關(guān)在某些情況下可能純粹依照自已的喜好善惡，而不是基于公平、正義、理性來行使刑事裁量權(quán)，從而造成自由裁量權(quán)的濫用。

（二）保障措施不力，易被弱化。

檢察機關(guān)的刑事自由裁量權(quán)雖說是一種程序性權(quán)力，但它不僅影響到當事人的實體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，有時還可能涉及到公安機關(guān)、審判機關(guān)或其他國家機關(guān)的部門實際利益，如對具有特定職務(wù)的黨政官員職務(wù)犯罪的立案、對公安機關(guān)特別是本檢察院的立案和偵查監(jiān)督、對人民法院的審判監(jiān)督等等。由于檢察權(quán)總體上的相對溥弱，在一些特定的情形下，檢察權(quán)（包括其刑事自由裁量權(quán)）極易被審判權(quán)、行政權(quán)等強勢公權(quán)力所吞嚙，而得不到及時、充分、有效的行使。

（三）配置不合理，效率低下。

盡管檢察機關(guān)有意或無意地被賦予了相對廣泛的刑事自由裁量權(quán)，但這種權(quán)力的配置只是片面的、局部的，是程序性的，它只能解決程序問題，通過決定是否啟動特定的訴訟階段或選擇特定訴訟行為方案來影響實體結(jié)果。另一方面說，檢察職能的行使卻又貫穿于立案、偵查、起訴、審判等刑事訴訟的全過程，對于公訴案件移送起訴前所涉及到的大量實體問題，檢察機關(guān)無權(quán)作出處理，這不僅造成了訴訟時間的延長和訴訟效率的低下，還可能導(dǎo)致在某些時候檢察機關(guān)只能以濫用程序自由裁量權(quán)的方式來達到解決實體問題的目的。

四、檢查機關(guān)行使刑事自由裁量權(quán)的完善構(gòu)想

從我國法律文化傳統(tǒng)方面看，訴訟模式職權(quán)主義色彩比較濃厚；從我國的訴訟結(jié)構(gòu)來看，公、檢、法在刑事訴訟中是分工負責，互相配合，互相制約的關(guān)系。結(jié)合我國的傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)實國情，針對檢察機關(guān)自由裁量權(quán)權(quán)存在的這些問題，筆者認為，可以從以下幾個方面有效規(guī)范、完善我國檢察機關(guān)的刑事自由裁量權(quán)。

（一）完善立法，規(guī)范檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的運行

由于檢察機關(guān)的刑事自由裁量權(quán)存在邊界過寬而保障不足問題，具有遇弱呈強、遇強呈弱的特點，從而極易導(dǎo)致該權(quán)力的濫用或弱化。因此法律有必要在合理限定檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，明確其適用邊界、條件，保障其執(zhí)行能力，強化其監(jiān)督措施，從而在合理授權(quán)的同時，建立有效的控權(quán)機制。如盡快具體規(guī)定人民監(jiān)督員制度的有關(guān)內(nèi)容。⑦此外，刑事訴訟法第140條第4款關(guān)于證據(jù)不足“可以”不起訴的規(guī)定也有必要給予修改。因為“可以”不起訴的表述從語言意思看應(yīng)該是一種酌情處分權(quán)，檢察機關(guān)可以起訴，當然也可以不起訴。但這明顯是與疑罪從無的原則相沖突的，疑罪從無要求證據(jù)不足的均要按無罪處理，即使起訴，法院也應(yīng)該判斷無罪。因此這里不應(yīng)該賦予檢察機關(guān)起訴或不起訴的裁量權(quán)，而應(yīng)當明確規(guī)定為法定不起訴。

（二）引入辯訴交易制度，賦予檢察機關(guān)合理的實體裁量權(quán)

由于我國檢察機關(guān)只擁有程序上的自由裁量權(quán)，不具備實體上的酌情處分權(quán)，這決定了所有案件都必須在充分偵查的基礎(chǔ)上堅持充分起訴。但偵查行為的事后性和案件的復(fù)雜性客觀上又決定了檢察機關(guān)在偵查和起訴階段不可能全面掌握所有犯罪事實，這必然造成為查清事實而導(dǎo)致偵查、起訴期限的不合理延長和訴訟資源的浪費。因此我們有必要借鑒國外的辯訴交易制度，為保證訴訟效率，賦予檢察機關(guān)適當?shù)男淌聦嶓w自由裁量權(quán)，使檢察機關(guān)能夠放棄對部份取證相對困難的犯罪行為的追究而換取犯罪嫌疑人的認罪或?qū)刹椤⑵鹪V工作的配合。最關(guān)鍵的是法律在授權(quán)的同時，必須建立控權(quán)制度，確保這種權(quán)力不被濫用或異化。

（三）增加暫緩起訴的規(guī)定

參照德國的“起訴保留”和日本的“起訴猶豫”制度，建議增加具有中國特色的“暫緩起訴”規(guī)定。“教育、挽救、感化”未成年人是我國一貫的刑事政策，由于未成年人犯罪特別是已滿14歲不滿16歲的未成年人的嚴重犯罪如殺人、搶劫、強奸、販毒、投毒、放火等，為有效地鼓勵他們改過自新，對于犯罪的未成年人特別是初犯、偶犯，未達到不起訴的，可以“暫緩起訴”。

（四）建立不起訴的公開審查制度

為加強對相對不起訴的監(jiān)督，防止其被濫用，我們以為應(yīng)建立相對不起訴、暫緩起訴的公開審查制度。當犯罪嫌疑人、被害人和公安機關(guān)不服不起訴、暫緩起訴的決定時，可以提請作出不起訴、暫緩起訴決定的上級檢察機關(guān)公開審查。審查應(yīng)以公開聽證方式進行，在當事人、公安機關(guān)及案件原承辦人參與下，上級檢察機關(guān)公開聽取案件承辦人對不起訴、暫緩起訴案件的事實、證據(jù)和處理意見理由的綜述，被害人、犯罪嫌疑人、公安機關(guān)可以闡明自己的觀點和理由，當事人的家屬可以旁聽，通過聽證最終確定不起訴、暫緩起訴決定的正確與否。公開審查制度，可以增加訴訟民主和不起訴的透明度，符合檢務(wù)公開的原則，以公開促公正，保障案件的正確處理。

（五）進一步完善錯案責任追究制度

為防止檢察人員濫用權(quán)利，徇情枉法，該訴的不訴，應(yīng)制定專門的制度，規(guī)定凡不訴案件經(jīng)當事人申訴等原因而改變不訴決定的，原案件主辦人員必須說明理由，防止辦案中不遵循事實和法律，以自由裁量權(quán)為借口，為自己謀取私利的“人情案”、“經(jīng)濟案”等，杜絕不公正現(xiàn)象的滋生。