第一篇：論醫(yī)療技術(shù)規(guī)范在認定醫(yī)療過失中的作用

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療技術(shù)規(guī)范；醫(yī)療過失；鑒定

【中圖分類號】d919．

4【文獻標識碼】b

i文章編號】1007一．9297(2007)01-0006-04

一、醫(yī)療過失與醫(yī)療技術(shù)規(guī)范

(一)醫(yī)療過失

醫(yī)療過失是醫(yī)療事故和醫(yī)療侵權(quán)認定的重要要

件，這可以從分析《醫(yī)療事故處理條例》中的相關(guān)

內(nèi)

容得出結(jié)論。《醫(yī)療事故處理條例》第2條規(guī)定：本條

例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)

療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門

規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。

醫(yī)療事故的構(gòu)成要件有：1)事故的主體是醫(yī)務

人員：2)事故的行為是發(fā)生在醫(yī)療服務中的；3)事故的后果是造成一定程度的患者人身損害；4)醫(yī)務人

員主觀上有過失。可見與《醫(yī)療事故處理辦法》相比，現(xiàn)行的《醫(yī)療事故處理條例》將歸責原則由附有條件

限制的過失責任原則轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆倪^失責任原則。

前兩項都容易明確。而患者人身損害可以通過參照

《醫(yī)療事故分級標準(試行)》來確定，也是有一客觀

標準的。惟獨醫(yī)療過失的判斷沒有一個可以參照的客觀標準。而這項內(nèi)容在醫(yī)療事故處理中又非常的重要。

醫(yī)療過失是指醫(yī)師在實施醫(yī)療行為時沒有履行

其應盡的醫(yī)療義務。關(guān)于醫(yī)療過失的判斷，有學者提

出了從醫(yī)療水準、地區(qū)性差別原則、一般醫(yī)師與專科

醫(yī)師的不同義務等方面進行判斷；也有學者提出了

醫(yī)務人員應負有特定的注意義務、醫(yī)療者義務的層

次化與類型化等觀點。同時對不同的醫(yī)療服務階段的醫(yī)務人員的義務的差別和醫(yī)務人員的義務來源進

行了探討；還有作者提出了認定有無醫(yī)療過失的標

準是醫(yī)務人員是否盡到了應有的注意義務等等。[z

但是這些學者都沒有指出這些種種義務出自何處，以及對用何種客觀標準用來對醫(yī)務人員這種專業(yè)性

特別強的義務來進行判斷，也就是說如何來衡量醫(yī)

務人員的特定義務呢?根據(jù)我國民法的原理對過失的認定是主觀說和客觀說結(jié)合的，由于過失的概念

本身就是一個主客觀相統(tǒng)一的概念，因而過失的判

斷標準亦采取主客觀結(jié)合的標準，民法上的過失是

指行為人通過違反義務的行為所表現(xiàn)出來的一種應

受非難的心理狀態(tài)。[3】任何人的客觀行為都是在一

定的主觀意識支配下產(chǎn)生的，因此可以通過人的客

觀行為來推斷出行為人的主觀意識狀況，從而可以

從醫(yī)務人員的客觀醫(yī)療行為推斷出其在為醫(yī)療行為

時主觀上是否存在醫(yī)療過失。也就是說對于醫(yī)療過

失的判斷是可以通過醫(yī)務人員的醫(yī)療行為與特定的義務所規(guī)定要求的特定醫(yī)療行為進行比較而推斷的，這就需要有一客觀標準來衡量醫(yī)務人員的義務。

應當說醫(yī)療技術(shù)規(guī)范是醫(yī)務人員承擔義務的淵源，其依據(jù)是：第一，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條的規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中履行下列義務：遵

守法律、法規(guī)，遵守技術(shù)操作規(guī)范；第二，《護士管理

辦法》第23條的規(guī)定，護士執(zhí)業(yè)必須遵守職業(yè)道德

和醫(yī)療護理工作的規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)范。因此衡量

醫(yī)務人員的客觀醫(yī)療行為有無醫(yī)療過失的標準就是

醫(yī)療技術(shù)規(guī)范。

(二)醫(yī)療技術(shù)規(guī)范

醫(yī)療技術(shù)規(guī)范是指由衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理

局制定或者認可的與診療活動有關(guān)的技術(shù)標準、操

作規(guī)程等規(guī)范性文件。在這里我們可以把《醫(yī)療事故

處理條例》第2條規(guī)定的診療護理規(guī)范、常規(guī)統(tǒng)稱為

醫(yī)療技術(shù)規(guī)范。醫(yī)療技術(shù)規(guī)范可以作為判斷醫(yī)務人

員主觀上有無醫(yī)療過失的客觀標準。通過把醫(yī)務人

員的醫(yī)療行為和醫(yī)療技術(shù)規(guī)范中規(guī)定的技術(shù)標準、操作規(guī)程相比較就可以得出醫(yī)務人員的醫(yī)療行為是

[作者簡介]王文革(1968一)，男，漢族，福建古田縣人，醫(yī)學學士，副主任醫(yī)師，兼職律師，供職于大理學院附屬醫(yī)院和云南大理

蒼洱律師事務所．主要從事口腔醫(yī)學與法律研究。te1．'+86-一872—2257503；e-mail：wenge517@sohu．ccrtl。

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第1期)

否有過失，如：全體醫(yī)務人員都應當知道在肌肉注射

或靜脈輸注青霉素之前，需對患者作青霉素皮試．若

是陽性則不能肌肉注射或靜脈輸注青霉素，這就是

一個很基本的醫(yī)療技術(shù)規(guī)范，若醫(yī)務人員在對患者

肌肉注射或靜脈輸注青霉素之前不作青霉素皮試，無論是否給患者造成人身損害．就可以得出醫(yī)務人

員的醫(yī)療行為肯定有過失的結(jié)論：如果因此而造成患者的人身損害，則可能構(gòu)成醫(yī)療事故。

由此可見醫(yī)

療技術(shù)規(guī)范在認定醫(yī)療過失中的重要作用。

二、醫(yī)療技術(shù)規(guī)范在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中適用

目前進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的最主要法律依據(jù)

有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦

法》和《醫(yī)療事故分級標準(試行)》。從《醫(yī)療事故分

級標準(試行)》的內(nèi)容看也有缺陷，醫(yī)療事故的分級

主

要是根據(jù)患者的人身損害程度，只是從患者人身

損害的客觀情況來衡量事故等級，沒有醫(yī)務人員醫(yī)

療行為是否有過失及其程度的標準。根據(jù)我國的民

法理論．過失可以分為一般過失和重大過失，因此在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時必需要有相關(guān)的醫(yī)療技術(shù)

規(guī)范作為判定有無醫(yī)療過失的依據(jù)，并且區(qū)分出一

般醫(yī)療過失和重大醫(yī)療過失。

在當前大眾對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定普遍持不信任的態(tài)度．其中的一個重要的原因就是普遍認為醫(yī)療

事故鑒定是一種暗箱操作，缺乏透明度。確實目前醫(yī)

療事故技術(shù)鑒定的過程和結(jié)論很少引用具體的技術(shù)

規(guī)范，如哪個文件(技術(shù)規(guī)范)第幾條等等；因此給人的印象就是對醫(yī)務人員的醫(yī)療過失認定的依據(jù)是不

公開的．因而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有很大的隨意性。醫(yī)

療過失判定是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的關(guān)鍵，在目前在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度中，所依據(jù)的醫(yī)事法律和行

政法規(guī)的都是公開的．廣大患者是很容易獲悉其內(nèi)

容的．因此如果醫(yī)務人員違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章很容易被發(fā)現(xiàn)和判斷，但由于醫(yī)

療技術(shù)規(guī)范的不健全和不公開，醫(yī)務人員是否違反

了醫(yī)療技術(shù)規(guī)范，行外人就很難判斷。真正讓廣大患

者感到不透明的恰恰是這一點，也是大眾對醫(yī)療事

故技術(shù)鑒定普遍持不信任的根本原因之一。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒

定暫行辦法》的規(guī)定，在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序

中．患者方有權(quán)通過抽簽選擇醫(yī)學鑒定專家，并且可

以根據(jù)相關(guān)的規(guī)定要求有些醫(yī)學鑒定專家回避，可

以自己參加或有權(quán)委托他人參與整個技術(shù)鑒定過

程．在技術(shù)鑒定過程中可以提出自己的觀點，并和對

· 7 ·

方進行辯論，這一點與《醫(yī)療事故處理辦法》相比是

巨大的進步。在申請鑒定前患者方還可以把自己的身體傷害的具體情況與《醫(yī)療事故分級標準(試行)》

相比較．從而得出其人身損害后果是否達到了醫(yī)療

事故的程度。但是最根本的問題是，患者方又是如何

根據(jù)醫(yī)務人員的客觀醫(yī)療行為去推斷其在為醫(yī)療行

為時主觀上是否有醫(yī)療過失，廣大患者并不知曉醫(yī)

學鑒定專家用什么標準判斷醫(yī)方有無醫(yī)療過失，如

何在鑒定時有針對性地指出醫(yī)方的哪些醫(yī)療行為是

有過失的。同樣的問題是．醫(yī)方又是如何證明自己沒

有過失．用什么來標準說明自己對患者已經(jīng)盡到了

最善義務。更重要的是，醫(yī)學鑒定專家在進行鑒定時

也沒有統(tǒng)一的標準，多是根據(jù)自己的臨床經(jīng)驗來判

別醫(yī)方有無醫(yī)療過失的．這其中不同的醫(yī)學鑒定專

家對同一醫(yī)療問題可能還有不同學術(shù)觀點。如果醫(yī)

學鑒定專家與待鑒定的醫(yī)療機構(gòu)之間有不同的學術(shù)

觀點，又如何解決這一問題。這一點《醫(yī)療事故處理

條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》都沒有明確

規(guī)定．因此難免結(jié)論會有具有很大的不確定性、不可

預測性．因此引進一個客觀標準是很有必要的。如果

引進了醫(yī)療技術(shù)規(guī)范，醫(yī)學會需在進行醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定之前．也必須將鑒定時所涉及的、需適用的醫(yī)

療技術(shù)規(guī)范向醫(yī)、患者方予以說明，才可能做到《醫(yī)

療事故處理條例》第3條要求的“公開、公平、公正、及時、便民的原則，堅持實事求是的科學態(tài)度，做到

事實清楚、定性準確、責任明確、處理恰當”，對醫(yī)學

鑒定專家的鑒定權(quán)力給予一定的制約，避免醫(yī)學鑒

定專家鑒定時的隨意性，使醫(yī)、患者雙方都能信服、認可．也有利于醫(yī)、患者雙方的溝通、理解，最終化解

醫(yī)療糾紛。

三、醫(yī)療技術(shù)規(guī)范在審理醫(yī)療糾紛案件中的證

明標準作用

自從最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)后，醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定就不再是審理醫(yī)療糾紛案件的前置程序和必

經(jīng)程序。患者若與醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生醫(yī)療糾紛，可以直接

起訴醫(yī)療機構(gòu)．而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書也不再是“證

據(jù)之王”了，如果沒有醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，或者醫(yī)

療事故技術(shù)鑒定認為不是醫(yī)療事故的，人民法院可

以通過醫(yī)療糾紛司法鑒定來解決醫(yī)療案件中的技術(shù)

問題，即醫(yī)療機構(gòu)是否有醫(yī)療過失以及醫(yī)療行為與

損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。由于我國的訴訟

模式是職權(quán)主義，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》中對證據(jù)形式和

· 8 ·

內(nèi)容的規(guī)定．即使是有這兩種技術(shù)鑒定書的結(jié)論，法

官也并不是就自然要接受，對作為證據(jù)的這些鑒定

結(jié)論最終是要經(jīng)過法庭辯論、質(zhì)證，法官也要對這些

證據(jù)有無可采信性進行判斷，而法官沒有完整、系統(tǒng)的臨床醫(yī)學知識，對于醫(yī)務人員在提供醫(yī)療服務中

是否有過失很難做出客觀的判斷．特別是如果這兩種

鑒定結(jié)論是矛盾的。或者有一方通過專家輔助人制度

對鑒定結(jié)論提出反駁，法官依據(jù)什么標準對結(jié)論進行

取舍?這里似乎涉及了“自由心證”的問題，但法官的“心證”好像缺乏依據(jù)。如果引入了醫(yī)療技術(shù)規(guī)范作客

觀的衡量標準，法官就相對容易作出判斷了。

在醫(yī)療糾紛案件中，普遍認為患者方的人身損

害后果是明顯的，是可以通過《醫(yī)療事故分級標準

(試行)》來衡量的，而要取得醫(yī)務人員過失和醫(yī)療行

為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的證據(jù)是十分困難的，所以《證據(jù)規(guī)定》作了在醫(yī)療損害案件中舉證責

任倒置的規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療

機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及

不存在醫(yī)療過失承擔舉證責任。也有學者認為這種

作法是本末倒置。如果有了醫(yī)學技術(shù)規(guī)范作判定醫(yī)

療過失的依據(jù)，有利于法官對醫(yī)務人員有無醫(yī)療過

失進行判斷，患者方也能知曉、判斷醫(yī)務人員有無過

失，在對醫(yī)療機構(gòu)提起訴訟之前，能夠?qū)僭V前景做

出評價，增加了對醫(yī)療案件訴訟風險的認識，可以減

少不必要的訴訟。

許多法學界的人士對出具醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的醫(yī)學鑒定專家不簽名和不出庭很有意見，目前已

有安徽省、山東省和北京市出現(xiàn)了人民法院要求出

具醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的醫(yī)學鑒定專家簽名和出庭的規(guī)范性文件和案例，如果醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書不

符合《證據(jù)規(guī)定》的要求很可能就不能作為有效的證

據(jù)來使用。但是新問題又出來了，如果出具醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定書的醫(yī)學鑒定專家真的出庭了，并且

與患者方聘請的專家輔助人—— 醫(yī)學專家在法庭上

對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論進行質(zhì)證和辯論，那么他

們進行法庭質(zhì)證和辯論的基礎(chǔ)是什么?同樣的問題．

在法官不輕信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論，醫(yī)療事

故技術(shù)鑒定書要經(jīng)過質(zhì)證的情況下，醫(yī)方又是如何

能夠證明自己沒有過失?醫(yī)方的舉證責任的程度是

什么?醫(yī)方的舉證怎樣才能到法官心中的證明標準?

而法官又是根據(jù)什么來甄別、采信哪一方醫(yī)學專家的結(jié)論呢?這些問題的解決就需要一個證明標準。證

明標準是指訴訟中負有舉證責任的訴訟主體對案件

情況及其他待證事實進行證明所應到達的程度或要

法律與醫(yī)學雜志2007年第14卷(第1期)

求。在醫(yī)療糾紛案件中，無論是經(jīng)過醫(yī)療技術(shù)鑒定還

是司法鑒定．不論是醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)論還是司法鑒

定結(jié)論，最關(guān)鍵的還是醫(yī)療過失的認定，若是鑒定結(jié)

論有差錯．還可以通過法庭的相互質(zhì)證予以澄清。將

明確而具體的醫(yī)學技術(shù)規(guī)范作為證明標準，有利于

在醫(yī)療糾紛案件中對醫(yī)務人員過失的判定。因此，在審理醫(yī)療糾紛案件中很有必要需要引入醫(yī)療技術(shù)規(guī)

范作為判定醫(yī)療過失的證明標準。

四、目前我國醫(yī)療技術(shù)規(guī)范的現(xiàn)狀和展望

在我國醫(yī)事法律領(lǐng)域中尚有許多法律法規(guī)不完

善的地方，尚無一部醫(yī)事法律、法規(guī)來系統(tǒng)、完整地

調(diào)整和規(guī)范醫(yī)事領(lǐng)域中的醫(yī)患關(guān)系，但是我國基本

上建立了關(guān)于醫(yī)事基本法律，其中法律共有10部，行政法規(guī)共有32部，可以說還是比較完善的。其實

真正缺乏的是沒有一整套關(guān)于臨床、科研、教學、試

用藥品等具體醫(yī)療行為的操作規(guī)范，比如某種疾病的診斷標準、治療方案及相關(guān)適應證的選擇和治愈

標準等等。

衛(wèi)生部出臺的《醫(yī)療機構(gòu)口腔診療器械消毒技

術(shù)操作規(guī)范》、《放射性口腔炎的診斷標準》，《產(chǎn)前診

斷技術(shù)管理辦法》、《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》、《醫(yī)院工作

制度》、《新生兒疾病篩查技術(shù)規(guī)范》等等，這些就是

典型的醫(yī)療技術(shù)規(guī)范．但是與紛繁復雜的醫(yī)療工作

相比，衛(wèi)生部已出臺的與診療活動有關(guān)的技術(shù)標準、操作規(guī)程等規(guī)范性文件還是很少的。

目前我國的醫(yī)務人員在臨床診療工作中所遵循的有關(guān)技術(shù)標準、操作規(guī)程絕大多數(shù)是來自醫(yī)學教

科書和一些藥典。在我國的醫(yī)學教科書中有許多關(guān)

于疾病的診斷標準、治療方案及相關(guān)適應征的選擇

和治愈標準的論述．這些醫(yī)學教科書和一些藥典多

數(shù)是醫(yī)學專家編寫的，自然有醫(yī)務人員就想到了用

醫(yī)學教科書來證明自己沒有過失，但是法律界人士

對此爭議很大 根據(jù)法律法規(guī)的構(gòu)成要件、法律淵源

和《立法法》的規(guī)定看，這些醫(yī)學教科書畢竟不能起

到有法律強制效力的規(guī)范性文件的作用，因而還不

是法律淵源，不能作為適用法律的依據(jù)。因為醫(yī)學教

科書名目繁多，水平參差不齊，有許多書是這些專家

根據(jù)自己的經(jīng)驗來編寫的，其中還有一些學術(shù)爭議的問題，不同的教科書對同樣的醫(yī)療技術(shù)問題可能

有不同的觀點，即使是衛(wèi)生部和教育部指定的教科

書也是不能作為有法律效力的規(guī)范性文件，而且由

于醫(yī)學的高度專業(yè)性，要求普遍缺乏醫(yī)學知識的法

官就教科書內(nèi)容與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性進行認定

法律與醫(yī)學雜志2007年第l4卷(第1期)

也非常困難，從而導致法官普遍認為這些證據(jù)不具

有關(guān)聯(lián)性。其中最大的缺點是沒有既定的權(quán)威性，廣

大民眾也難以理解其專業(yè)術(shù)語。

衛(wèi)生部及相關(guān)部門可以召集權(quán)威專家根據(jù)其相

應的學科中技術(shù)已成熟的、沒有大的學術(shù)爭議的技

術(shù)標準、操作規(guī)程，制定出其相應學科的醫(yī)療技術(shù)規(guī)

范，以衛(wèi)生部門的名義公布，使之成為具有法律約束

力的技術(shù)規(guī)范，并且根據(jù)科學和技術(shù)的發(fā)展進行定

期的修改，既能使廣大醫(yī)務人員根據(jù)醫(yī)療技術(shù)規(guī)范

明確操作規(guī)程和技術(shù)要求，可以指導醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過

程中實施的具體醫(yī)療行為，也能使患者知曉醫(yī)務人

員有無過失，有利于醫(yī)、患之間的溝通，減少醫(yī)、患的沖突。但是我國幅員遼闊，各地的醫(yī)療技術(shù)水平參差

不齊，醫(yī)療設(shè)備也有很大的區(qū)別、技術(shù)含量并不相

同，并不合適制定一個全國標準，而是應當根據(jù)各地的醫(yī)療水準制定具有地方特色的技術(shù)標準、操作規(guī)

程，而對于一些常見病和成熟的診療技術(shù)的技術(shù)標

準、操作規(guī)程是可以制定出全國統(tǒng)一的標準的。

目前。衛(wèi)生部已委托中華醫(yī)學會制定《臨床診療

技術(shù)操作規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》)。據(jù)相關(guān)介紹，這些

技術(shù)操作規(guī)范是判斷醫(yī)療過失的依據(jù)。問題是這些

《規(guī)范》是否具有法律效力?如果有法律效力，那么它的效力層次又是什么呢?如果與其他規(guī)范性文件發(fā)生

沖突又如何處理呢?在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中是否可以

直接適用《臨床診療技術(shù)操作規(guī)范》來判斷醫(yī)療機構(gòu)

是否存在醫(yī)療過失。而且要得到司法機關(guān)的認同。根

據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定，衛(wèi)生部似乎是

想將診療護理規(guī)范、常規(guī)(醫(yī)療技術(shù)規(guī)范)提升為一種

法的淵源，但是這里有許多問題值得討論。

根據(jù)我國立法法的規(guī)定，國務院的下屬部委是

有相應的立法權(quán)。可以制定行政規(guī)章，但是要有相應的法律依據(jù)。然而中華醫(yī)學會不是國務院下屬的部

委也不是～行政機關(guān)，因此其制定的規(guī)范性文件不

是行政規(guī)章，只是一行業(yè)規(guī)范，是不能成為一種法的· 9 ·

淵源。但是中華醫(yī)學會制定了的《臨床診療技術(shù)操作

規(guī)范》是受衛(wèi)生部委托的，如果以衛(wèi)生部的名義頒

布，應當是可以成為一種法的淵源。從立法法來看。

衛(wèi)生部也有這樣的立法權(quán)限．但是需要有相應的法

律依據(jù)，同時是要以衛(wèi)生部的名義頒布，使之成為具

有類似部門規(guī)章強制性的法律效力，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。但遺憾的是，從目前已出版的部

分《臨床診療技術(shù)操作規(guī)范》來看，似乎沒有注意這

～ 點。

作為法的淵源，其公布的方式和從內(nèi)容上看應

當為能夠為司法機關(guān)所認可，并且大多數(shù)公民所能

掌握和運用，而且應當明確規(guī)定施行日期，如此才能

成為～ 種法的淵源。因此是要有公開性并作一定的宣傳使廣大公民知情，雖然廣大公民的文化科學素

養(yǎng)較以前有明顯的提高，但是其中還是的許多技術(shù)的術(shù)語不能為大眾和司法機關(guān)所掌握，這也是一個

很大的問題。就其內(nèi)容而言。這些《規(guī)范》的專業(yè)權(quán)威

性似乎也有一些值得商榷的地方，其編纂者并不是

國內(nèi)最權(quán)威的專家，有許多內(nèi)容是一家之說，也是其

漏洞之一。

衛(wèi)生部制定《臨床診療技術(shù)操作規(guī)范》作法是值

得肯定的，但有許多問題考慮不周，應當在公布這些

《規(guī)范》的同時，指明制定的法律依據(jù)和適用范圍，明

確規(guī)定施行日期。報國務院備案。而且應當由相關(guān)學

科中最具有權(quán)威的專家群來制定，內(nèi)容上要通俗而

易于理解。

參考文獻

【1】龔賽紅．醫(yī)療損害賠償立法研究【m]．北京：法律出版社，20o1．163-

i21 梁華仁，醫(yī)療事故的認定與法律處理[m】．北京：法律出版社，199．64～73

f3] 馬俊駒，余延滿．民法原論[m】．北京：法律出版社，1998，1043-1049

[4】陳志華．醫(yī)學鑒定緣何證明無力[n]．健康報，2004—07—27

t5] 馮立中．專家一定要在鑒定書上簽名嗎?in]．健康報2004-06—8

(收稿：2006--05—31；修回：2006—11-16)

第二篇：醫(yī)療過失認定的標準（最終版）

醫(yī)療過失認定的標準

醫(yī)療事故在侵權(quán)行為法中屬于一般侵權(quán)行為。根據(jù)侵權(quán)法理論，一般侵權(quán)行為責任的成立往往需要具備四個構(gòu)成要件。即：

（一）行為的違法性；

（二）主觀上存在過錯；

（三）有損害結(jié)果發(fā)生；

（四）違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。對于醫(yī)療事故而言，缺少任何一個要件都不能構(gòu)成侵權(quán)行為。在醫(yī)療事故糾紛案件中，醫(yī)療過失的認定最為關(guān)鍵，也是最為困難的。

何謂過失？學理上向來有主觀說與客觀說兩種觀點。主觀說認為，過失在本質(zhì)上是一種應受譴責的個人心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)是違法行為人對自己的違法行為及其后果的一種放任狀態(tài)。客觀說則認為過失是對注意義務的違反。[3](P108)應該說，主觀說把過失與預見的可能性相聯(lián)系具有一定的合理性，但客觀說在過失是否存在的判斷上更加清晰具體。實際上，主觀心理狀態(tài)的判斷最終也需借助外在的客觀標準。因此，在醫(yī)療事故糾紛處理中，應主要采用以是否違反注意義務作為衡量是否存在過失的標準。

民法上依據(jù)注意程度把過失分為具體輕過失、抽象輕過失與重大過失。具體輕過失以平常對處理自己事務所盡的注意為標準，若欠缺處理自己事務應盡的注意則認定存在具體輕過失；抽象輕過失指欠缺日常生活必要的注意；重大過失則指顯著欠缺善良管理人的注意。[3](P113)在醫(yī)療事故責任中，醫(yī)生是專家，而對方是欠缺基本醫(yī)學知識的患者，醫(yī)療行為直接對患者的生命、健康產(chǎn)生重大影響，所以要求醫(yī)生在醫(yī)療行為中要加以高度注意，對醫(yī)療過失規(guī)定的程度很低，極輕微的過失也可能使醫(yī)療事故責任成立。判斷其過失應采用將抽象輕過失與具體輕過失相結(jié)合的標準。

具體說來，人民法院在判斷醫(yī)療事故責任中行為人主觀上是否存在過失時，首先看醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員是否違反“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”。根據(jù)現(xiàn)代侵權(quán)法中“違法推定過失”的原則，當存在上述情形時，人民法院就可以認定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的行為具有過失。同時也必須要考慮到醫(yī)務人員合理的技能、注意的程度以及地理范圍的差異和醫(yī)療上的緊急情形。即不僅要依據(jù)事實判斷醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在對患者進行醫(yī)療活動時，是否已經(jīng)盡到符合其相應專業(yè)要求的注意、學識及技能標準，還應綜合分析醫(yī)生所處的具體環(huán)境與擁有的條件及醫(yī)生在緊急狀態(tài)下所能夠達到的注意程度等因素。

值得注意的是，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》司法解釋中，規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實行過錯推定。也就是說，受害人不必舉證來證明醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯，而是由法院首先直接推定其有過錯，如果醫(yī)療機構(gòu)不能舉出充分的證據(jù)來證明其無過錯，則過錯推定成立，就應承擔醫(yī)療事故侵權(quán)賠償責任。[4]而根據(jù)《條例》的規(guī)定，則是由專家鑒定組在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，綜合分析患者的病情和個體差異，做出鑒定結(jié)論，其中就包括對醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯的判斷。這樣，就與上述訴訟中過錯推定的規(guī)則不協(xié)調(diào)。建議在將來修改《條例》時，也應實行由醫(yī)療機構(gòu)提供證據(jù)來證明自己無過錯，證明不了，則過錯成立。只有這樣，才能較好地平衡醫(yī)患雙方的地位和利益。

第三篇：認定醫(yī)療過失行為的幾個法則

認定醫(yī)療過失行為的幾個法則

——醫(yī)師的注意義務（5）

【摘要】醫(yī)師的過失行為本質(zhì)是一種客觀過失，是對醫(yī)師注意義務的違反，考察醫(yī)療過失行為應合理的運用風險判斷、專

業(yè)判斷、信賴原則來綜合判斷。

【關(guān)鍵詞】風險；專業(yè)判斷；信賴原則

【中圖分類號】d922。16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章

編號】1007—9297(2005)04—0000—00

principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical

college guangdong dongguan 523808

【abstract】the doctors negligent action is objective fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．

tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．

【keyword】risk；specialtheorem；trustrule

醫(yī)師的過失行為本質(zhì)是一種客觀過失，是對醫(yī)師 估。

注意義務的違反，在司法實踐中考察醫(yī)療過失行為可

一、風險判斷

合理地運用風險判斷、專業(yè)判斷、信賴原則來綜合評(一)發(fā)展風險

【作者簡介】~jeat-(1970一)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫(yī)師，律師，現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學院東莞校區(qū)。tel：***：email：lidap—

ingl@163．com

法律與醫(yī)學雜志2005年第l2卷(第4期)

發(fā)展風險指不能預見的風險。對任何臨床醫(yī)療技

術(shù)在應用之前，有必要對這類技術(shù)后果進行充分調(diào)查

研究和試驗，并且這個過程要嚴格遵循國家的有關(guān)規(guī)

定。沒有國家規(guī)定的，應該遵循國際通行的程序規(guī)則。

在這種試驗過程中可以觀察到這種技術(shù)本身所產(chǎn)生的后果，并且要對這種后果在今后的應用中給以相應的警示。一般說來這種危險后果就是可預見的，可預

見是人們對技術(shù)運用的結(jié)果有了提前的認識。但由于

科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能發(fā)現(xiàn)

這一技術(shù)存在的危險。就構(gòu)成不可預見。當然就通常

醫(yī)師個人而言．其所應用的技術(shù)大多是推廣技術(shù)，試

驗中的專業(yè)人士所不能預見的危險．在具體應用中醫(yī)

師也當然不能預見。不可預見所考慮的不只是在于醫(yī)

師的主觀心理，關(guān)鍵在于其運用這一技術(shù)本身，對某

一技術(shù)原來不知的風險，一旦經(jīng)專業(yè)人士認定有較大的風險．醫(yī)師就當即有回避的義務。如ppa風險的發(fā)

現(xiàn)．醫(yī)師當然有使用回避的義務。

(二)合理風險

合理風險是指已經(jīng)預見而不可避免的風險。從邏

輯上講，醫(yī)師對可預見的損害就有結(jié)果回避的義務，或采取措施阻止這種損害發(fā)生的義務。在這里“不可

避免”有兩層含義：運用這一技術(shù)本身不可避免和損

害后果不可避免。

(1)運用技術(shù)本身不可避免。由于醫(yī)學本身發(fā)展的局限，有些技術(shù)本身在給患者解決痛苦的同時也可

給其帶來傷害，如麻醉中各種意外。盡管有這樣的可

能．但為了病人更大的生命健康利益，在目前沒有更

好的手段減輕手術(shù)中病人的疼痛的情況下，這種技術(shù)的應用就變得不可避免。對這種不可避免可以從3方

面著手分析。其一，看有無替代技術(shù)。如果有更好的解

決手段而不采用，就不屬于不可避免，如以前膽囊摘

除手術(shù)都要打開體表，這種體表損傷給病人帶來很大的痛苦。而現(xiàn)在腹腔鏡技術(shù)已基本上解決了這一問

題．無需打開體表．減輕了病人的痛苦。其二，應該看

到這種替代技術(shù)的可行性。不能要求某一新技術(shù)剛剛

在國外某醫(yī)院完成試驗．而要求國內(nèi)醫(yī)師也提供這類

技術(shù)。況且新技術(shù)往往需要高昂的費用，對這類技術(shù)，病人往往應被告知有選擇權(quán)；其三，要從利益比較上

分析。即這種技術(shù)本身帶給患者的損害的同時，也由

此換取患者更大的生命健康利益。對一位身患絕癥的患者．可以采取極端治療措施。可是對一般的感冒，沒

· 27l ·

有必要進行大規(guī)模藥品治療，相反，因這種治療帶給

患者不可預見的損害，就不能看做不可避免，從而使

醫(yī)方失去抗辯權(quán)。所以，利益比較在衡量不可避免時

處

于非常重要的地位

(2)損害后果不能避免。預見到可能帶來的損害

時，醫(yī)方能夠阻止這種損害的可能性即損害避免的可

能性。既然有可能存在的風險，醫(yī)方就有采取措施阻

止風險發(fā)生的義務，醫(yī)方違反了此義務就要承擔責

任。但多數(shù)情況是醫(yī)方即便采取了相應的措施，仍然

不可阻止風險發(fā)生，這就構(gòu)成損害不可避免。醫(yī)

療中

大量因醫(yī)療技術(shù)帶來的意外事故和并發(fā)癥都可歸于

這一類。在考察避免的可能性時要考慮到經(jīng)濟因素的制約．要借鑒經(jīng)濟分析的方法。根據(jù)漢德公式b

從b即被告防止致害事故的代價；p即預期事故的可

能性：l即預期事故的損失來分析。①當然在醫(yī)療行為

中不能簡單的適用漢德公式，要充分的考慮到該醫(yī)療

行為可能給患者帶來的利益以及采取其他危險較低的醫(yī)療行為給患者帶來利益的可能性等因素綜合考

查。

(三)容許性風險

容許性風險系是為達成某種有益于社會目的之

行為，雖其性質(zhì)上，經(jīng)常含有某種侵害法益之抽象危

險．但此種危險如在社會一般意義上認為相當時，即

應容許其危險行為為適法行為之意。②

依傳統(tǒng)看法，容許性風險，僅系責任阻卻要件事

由，即雖系違法，但無責任。然而，由于科學之再進步，技術(shù)之再發(fā)展，此類對社會有益而且有其必要之行

為，所伴隨之抽象危險，日益普遍，認為它違法之觀

點，顯已不符合國民感情之要求，于是學者乃進而以

為，容許性危險之行為本身，應認為系社會之相當行

為，它自始應久缺行為之違法性，而為合法之行為，茍

行為者于行為時，遵守其應盡之注意義務，雖其行為

發(fā)生預見所及之危險，但無違法之可言，甚至在構(gòu)成要件或損害之范圍之外。⑧

容許性風險，雖可阻卻違法，但并不是毫無限度的認為，其行為本身適法．而是在價值行為容許時，便

不能不有一定的一般標準，依目前通說，判斷衡量容

許性風險之標準有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫

切危險的重大性；(3)診療行為目的的正當性及有效

性。可見．容許性風險大多是指合理風險和發(fā)展風險。

風險是否被容許，還要考慮行為人是否盡到注意義

① 張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第223頁。

② 高添富：《醫(yī)療業(yè)務過失致死或未必故意殺人之案例分析》，ht~：／／www．drkao．corn。

③ 邱聰智：《醫(yī)療過失與侵權(quán)》，載鄭玉波編，《民法債篇論文選輯》，臺北五南出版公司1985版，第584頁。

· 272 ·

務 行為人的行為對社會生活具有的價值越高，其被

容許的危險也愈高。與此相適應，行為人應有的注意

義務能力也隨之愈高。被容許風險理論其主要功能在于把注意義務的內(nèi)容限定在合理的范圍之內(nèi)，實現(xiàn)了

制止過于苛刻的追究過失責任的作用。被容許風險理

論提出．使對過失理論的研究跳出了傳統(tǒng)過失理論把

注意義務違反局限于責任之中加以論述的局限，逐步

轉(zhuǎn)于行為的違法性及構(gòu)成要件上。行為人的行為除了

使利益受到損害外。還必須違反其承擔的注意義務，這時才能對行為人加以譴責。容許性風險理論被視為

解放理論．它強調(diào)既然某些危險勢在難免，那么就只

應當要求危險業(yè)務者集中精力注意最可能發(fā)生危險

結(jié)果的事項．縮小或限定其注意義務的范圍，不強求

他對該危險業(yè)務可能導致的一切危險都有所注意．而

將某些注意義務配置給社會或從危險業(yè)務中得益的人。①

容許風險理論已廣泛應用于醫(yī)療行為．成為醫(yī)師

免責和阻卻違法性的事由。醫(yī)療行為本身的侵襲性、風險性、未知性．其給患者帶來巨大的利益的同時也

帶給患者各種副作用。只要醫(yī)師盡了足夠的注意義

務．這種風險應當被允許，并不算違法。

但這幾種風險抗辯．對醫(yī)師的預見能力和避免后

果的能力要求是相當高的。就現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)條件不

能預見、不可避免總是相對于可預見、可避免而言，其

間并無明顯的界限．當我們要求醫(yī)師對其運用的醫(yī)療

技術(shù)的結(jié)果具有準確預知或切實有效避免時就到了

不可預見、不可避免的邊緣，甚至到了其領(lǐng)地。應當認

為醫(yī)師以這種風險進行抗辯．其注意能力的標準不是

一般的醫(yī)療水準．而是醫(yī)學水準或醫(yī)學科技的到達

點。醫(yī)師一旦以這種抗辯成功．也即可認定其已盡到

注意義務而免責。

二、專業(yè)判斷

醫(yī)學科學盡管飛速進步．然而．醫(yī)療行為本身的不確定性并沒消除。許多疾病的病因、發(fā)病機理仍然

不十分明確．醫(yī)學診斷大多僅能間接地依癥狀．輔以

相關(guān)的檢查來探索相關(guān)信息．因此．診斷無法絕對正

確。對同一疾病的診斷方法，診斷標準也不完全統(tǒng)一。

再者．基于同一診斷．常由醫(yī)師根據(jù)自己的學術(shù)經(jīng)驗

加以選擇不同的治療方法往往產(chǎn)生不同的結(jié)果。該診

斷和治療方法的選擇均有賴于醫(yī)師的專業(yè)判斷．尤其

是治療方法的選擇更涉及醫(yī)師的裁量權(quán)。診斷的不確

定性．治療結(jié)果的不可預測性．這就決定了不能僅依

法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第4期)

結(jié)果的無效和不幸來認定醫(yī)師的責任，必須依醫(yī)師在治療時是否違反注意義務來確定。

(一)醫(yī)學判斷

醫(yī)學判斷是指只要醫(yī)師遵循了專業(yè)標準的要求，不能僅在事后從診療結(jié)果有錯而認定其違反了注意

義務。醫(yī)師對患者施以診斷和治療，只要醫(yī)師的醫(yī)療

行為符合其專業(yè)要求的注意、學識及技術(shù)標準，即使

其結(jié)果不理想，也不能因此而要求其承擔責任。如外

科醫(yī)師注意到可能有紗布遺留于病人腹部，探查未能

發(fā)現(xiàn)．可病人的狀況處于休克狀態(tài)危及生命，未能繼

續(xù)尋找到紗布，而將傷口縫合。不能僅因紗布遺留于

腹腔而認定醫(yī)師違反注意義務。

(二)可尊重少數(shù)原則

可尊重少數(shù)原則是指不能僅因醫(yī)師未能依多數(shù)

醫(yī)師認可的方式中選擇診療方法，而科以醫(yī)師責任。

要容許醫(yī)師有一定的自由裁量權(quán)，由于醫(yī)師所受的教

育和訓練不同．所熟悉的治療方法亦不同，而且有學

派之分，不能僅因為治療方法為少數(shù)人認可就要求其

承擔責任。

(三)最佳判斷

醫(yī)師的醫(yī)療行為必須符合其醫(yī)療水準所要求的注意義務、學識及技術(shù)，此為客觀上的注意標準。然

而．醫(yī)師除符合上述的一般標準外，特定的情況下應

要求醫(yī)師所為的判斷必須是最佳判斷。尤其是當該醫(yī)

師知道或應該知道目前一般盛行的醫(yī)療方法具有不

合理的危險時。就不能以該醫(yī)師的醫(yī)療行為符合一般

醫(yī)療水準而免責。在此時可要求醫(yī)師的注意能力高于

一般標準．要求醫(yī)師必須依其能力做出最佳判斷方可

免責。這與日本方面最善的注意義務和萬全的注意頗

為類似。最佳判斷法則應僅最佳判斷的治療方法系不

增加病人危險性或治療方法已被認為系屬于“可尊重

少數(shù)”時方有適用。②

醫(yī)學判斷、可尊重少數(shù)、最佳判斷增加了醫(yī)師的裁量權(quán)．特別適用于級別較高的醫(yī)院的醫(yī)師。它豐富

了醫(yī)療水準理論．對醫(yī)師注意能力提出了更高的要

求．促進醫(yī)師不斷研究業(yè)務、學術(shù)．及時挖掘最前沿的醫(yī)學知識。

三、信賴原則

信賴原則是指人們在生產(chǎn)、工作各種相互協(xié)作的社會生活中． 當某人根據(jù)共同的行為準則行為時．只

要不存在有特殊狀況．就應當信賴其他相關(guān)人也會根

據(jù)該法則行事。如果由于他人采取無行為準則的行為

① 周光權(quán)：《注意義務研究》，中國政法大學出版社1997年版，第156頁。

② king．joseph h：the law of medical malpractice 2d，west pulishing co．1986．p．7

4法律與醫(yī)學雜志2005年第12卷(第4期)

而發(fā)生事故時，不應當追究遵守共同準則的行為人的責任。

這一原則是在德國交通事故中通過判例確立的，在以后的理論發(fā)展和實務不斷推進。德國理論界及實

務部門確立信賴原則，相繼得到瑞士、澳大利亞、日本

等國判例及學術(shù)界的承認和支持。進而推廣到醫(yī)療等

多數(shù)人為一定的目的，有組織地分工協(xié)作，共同實行

危險作業(yè)等行業(yè)。一般認為信賴理論淵源于被容許風

險理論和危險分配原則。其適用系以緩和回避結(jié)果義

務為目的，與新過失理論以及被容許風險理論顯然有

極為密切的關(guān)系。其目的在于從事高度危險而又相互

協(xié)作領(lǐng)域行為的高度注意義務和責任的合理分配

(一)醫(yī)療行為運用信賴原則的條件與例外

醫(yī)療上運用信賴原則時須具備的條件：(1)該當

醫(yī)療行為須為治療患者不可或缺者；(2)參與醫(yī)療行

為之一切醫(yī)療人員，均得到期待其于治療或手術(shù)時為

適當行為，遵守醫(yī)學規(guī)則；(3)使醫(yī)療人員知悉診療當

時所謂臨床醫(yī)務實踐之醫(yī)療水準，俾鉆研相關(guān)知識，遵守其規(guī)定；(4)醫(yī)療人員應予適當之在職訓練與管

理；(5)醫(yī)療機構(gòu)之內(nèi)部規(guī)則，服務規(guī)定須具體明確。①

醫(yī)療運用信賴原則的例外條件：(1)得容易預見

參與醫(yī)療行為之醫(yī)療人員采取不適切行動者；(2)其

他參與醫(yī)療行為之醫(yī)療人員為未具備合法之資格者：

(3)該當醫(yī)療行為產(chǎn)生醫(yī)療過失頻率較高者；(4)行為

人本身違反醫(yī)學規(guī)則，或診療當時所謂臨床醫(yī)學實踐

之醫(yī)療水準；(5)其他，例如設(shè)有急診處之醫(yī)院或施行

急治之醫(yī)師因負有特別注意義務，不得主張信賴救護

車與警察或消防人員之急救措施而免責。②

(二)臨床上幾個典型信賴原則的適用

(1)同一醫(yī)院醫(yī)護人員的信賴關(guān)系。作為醫(yī)療組

織機構(gòu)，其因有明確的內(nèi)部分工。各自專業(yè)職責不同，其間相互協(xié)作完成某一醫(yī)療行為，如主治醫(yī)師能合理

信賴麻醉師的麻醉技術(shù)，內(nèi)科醫(yī)師合理信賴護師的護

理技術(shù)。如因麻醉醫(yī)師、護理人員等的過錯，造成病人

傷亡的，而應由麻醉師、護理人員承擔責任，而不能由

主刀醫(yī)師負責。在beardssley v．wyomingcounty oom。

munity hospital(1981)一案。③病人接受手術(shù)完畢，護

理人員擅自為病人注射過量無鹽注射液．導致腦部受

傷。本案判決主治醫(yī)師不負責，由護理人員負責。

· 273 ·

(2)下級醫(yī)院對上級醫(yī)院的信賴。盡管我國上下

級醫(yī)院不存在領(lǐng)導關(guān)系，但一般說來上級醫(yī)院的技術(shù)

條件比下級優(yōu)越，下級醫(yī)院醫(yī)師對上級醫(yī)院的檢查、治療可以合理信賴，特別是當這～ 上級醫(yī)院的特定科

室在當?shù)厥亲顧?quán)威的科室時。這樣，可以減少患者不

必要的費用和痛苦。

(3)醫(yī)師對患者的合理信賴。患者是醫(yī)療行為的對象，也同時是醫(yī)療行為參與者。醫(yī)護人員可以合理

信賴患者能夠配合醫(yī)師的治療行為。在接受醫(yī)療行為的過程中，患者及其家屬應當履行以下兩方面的義

務：④

第一，如實地告訴發(fā)病的原因、感覺，回答醫(yī)生對

有關(guān)情況的詢問。醫(yī)生根據(jù)病人的告訴和其他輔助檢

查，可以做出正確的判斷，采取必要的治療措施。如果

病人不如實告訴和回答醫(yī)生的詢問，特別是病人隱瞞

有關(guān)發(fā)病和治病的重要情況，就會使醫(yī)生得不出正確的判斷，造成誤診、誤治。

第二，按照醫(yī)療專家的要求和囑咐去做。或檢查、或服藥、或換藥等，病人都必須遵循醫(yī)療專家的要求

和囑咐。

醫(yī)師對患者的信賴以醫(yī)師履行問診義務和說明

義務為前提。在我國由于受傳統(tǒng)中醫(yī)理論的影響，患

者不如實告訴病情的現(xiàn)象很普遍，醫(yī)師對患者的主訴

應有足夠的謹慎。

由于醫(yī)療行為本身的特性，表現(xiàn)與一般侵權(quán)行為

不同的色彩。討論醫(yī)療過失的核心— — 醫(yī)師的注意義

務這一基本命題，是試圖為司法實際問題的解決提供

一個工具。但作為一名從臨床醫(yī)師而后轉(zhuǎn)學法學的教

師來說，無論是醫(yī)學理論知識，還是法學理論知識，都

深感淺陋，特別是牽涉到法學基本理論問題，如過失

與注意義務的關(guān)系等問題，明顯感到理論功底的不

足，故有些問題也未能充分展開，有些觀點未必正確，以至經(jīng)得起司法實踐的檢驗，許多觀點也至多只是能

為繼續(xù)研究這一問題提供一些思路、一點信息而已。

誠請各位批評指正。

應指明的是．文中沒有指明出處的案例都是本人

在多年臨床實踐中耳聞目睹的案例，有些是自己的親

身經(jīng)歷。由于案例發(fā)生在大多是自己實習、工作、進修

過的醫(yī)院，不便指出，敬請諒解。

(收稿：2004-03—29

第四篇：醫(yī)療過失鑒定2018

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醫(yī)療過失鑒定

發(fā)生醫(yī)患糾紛之后，如經(jīng)過醫(yī)患間交流溝通無法達成諒解，行政調(diào)解無效，就可能要運用司法程序解決，而司法解決的前提是要先對其性質(zhì)進行認定，以分清責任是非，判定的方法就是醫(yī)療技術(shù)的鑒定。

一、重大醫(yī)療過失的鑒定醫(yī)患糾紛發(fā)生后，如果雙方對糾紛的性質(zhì)(即是否屬于醫(yī)療過錯或過失)或解決結(jié)果(即醫(yī)院應否賠償、賠償多少)不能通過協(xié)商達成一致，就需要由法定人員組成的機構(gòu)通過調(diào)查研究、討論分析、判定性質(zhì)，做出科學的、客觀的結(jié)論，這一過程稱為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，其組織機構(gòu)稱為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會。(由于本書中的重大醫(yī)療過錯即是指醫(yī)療事故)所以，對重大醫(yī)療過錯過失的鑒定等同于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

(一)鑒定機構(gòu)

1.鑒定機構(gòu)設(shè)置。

按照自2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作辦公室，具體負責有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)

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鑒定的組織和日常工作。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。設(shè)區(qū)的市級和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)級地方醫(yī)學會負責組織專家鑒定組進行首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學會負責組織醫(yī)療事故爭議，省級衛(wèi)生得政部門可以商請中華醫(yī)學會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由醫(yī)學會組織專家鑒定組獨立進行，任何其他的組織和個人均不得干涉。2.專家?guī)斓慕ⅰａt(yī)學會應當依據(jù)學科專業(yè)組名錄設(shè)置學科專業(yè)組，并將其輸入專家?guī)臁８鶕?jù)本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定實際，醫(yī)學會可以對本專家?guī)鞂W科專業(yè)組高立予以適當增減和調(diào)整。有良好的業(yè)務素質(zhì)和執(zhí)業(yè)品德、健康狀況能夠勝任醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的法醫(yī)可以受聘進入專家?guī)欤痪邆渖鲜鰲l件，且受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或者醫(yī)學教學、科研機構(gòu)并擔任相應專業(yè)高級技術(shù)職務3年以上的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員，可以成為專家?guī)旌蜻x人。

負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會原則上聘請本行政區(qū)域內(nèi)的專家建設(shè)專家?guī)欤划敱拘姓^(qū)域內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，可以聘請本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家進人本專家?guī)臁Ｘ撠熢俅吾t(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會原則上聘請本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家建立專家?guī)欤划敱臼　⒆灾螀^(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，可以聘請其他省、自治區(qū)、直轄市的專家進入本專家?guī)臁?/p>

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醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或醫(yī)學教學、科研機構(gòu)、同級的醫(yī)藥衛(wèi)生專業(yè)學會應當按照醫(yī)學會要求，推薦專家?guī)斐蓡T候選人；符合條件的個人經(jīng)所在單位同意后也可以直接向組建專家?guī)斓尼t(yī)學會申請。醫(yī)學會對專家?guī)斐蓡T候選人進行審核。審核合格的，予以聘任，并發(fā)給中華醫(yī)學會統(tǒng)一格式的聘書。專家?guī)斐蓡T聘用期為4年。在聘用期間因健康原因不能勝任醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的；變更受聘單位或被解聘的；不具備完全民事行為能力的；受刑事處罰的；省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形的，應當由專家?guī)斐蓡T所在單位及時報告醫(yī)學會，醫(yī)學會應根據(jù)實際情況及時進行調(diào)整。聘用期滿需繼續(xù)聘用的，由醫(yī)學會重新審核、聘用。醫(yī)學會應當根據(jù)醫(yī)療事故爭議所涉及的學科專業(yè)，確定專家鑒定組的構(gòu)成和人數(shù)。3.專家鑒定組的組成。專家鑒定組組成人數(shù)應為3人以上單數(shù)。醫(yī)療事故爭議涉及多學科專業(yè)的，其中主要學科專業(yè)的專家不得少于專家鑒定組成員的二分之一。專家鑒定組組長由專家鑒定組成員推選產(chǎn)生，也可以由醫(yī)療事故爭議所涉及的主要學科專家中具有最高專業(yè)技術(shù)職務任職資格的專家擔任。

醫(yī)學會應當提前通知雙方當事人，在指定時間、指定地點，從專家?guī)煜嚓P(guān)學科專業(yè)組中隨機抽取專家鑒定組成員。醫(yī)學會主持雙方當事人抽取專家鑒定組成員前，應當將專家?guī)煜嚓P(guān)學科專業(yè)組中專家姓名、專業(yè)、技術(shù)職務、工作單位告知雙方當事人。當事人要求專家?guī)斐蓡T回避的，應當說明理由。醫(yī)學會對當事人準備抽取的專家進行隨

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機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同數(shù)量的專家編號，最后一個專家由醫(yī)學會隨機抽取。雙方當事人還應當按照上款規(guī)定的方法各自隨機抽取一個專家作為候補。涉及死因、傷殘等級鑒定的，應當按照前款規(guī)定由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫(yī)參加者鑒定組。隨機抽取結(jié)束后，醫(yī)學會當場向雙方當事人公布所抽取的專家鑒定組成員和候補成員的紡號并記錄在案。現(xiàn)有專家?guī)斐蓡T不能滿足鑒定工作需要時，醫(yī)學會應當向雙方當事人說明，并經(jīng)雙方當事人同意，可在本省、自治區(qū)、直轄市其他醫(yī)學會專家?guī)熘谐槿∠嚓P(guān)學科專業(yè)組的專家參加專家鑒定組；本省、自治區(qū)、直轄市醫(yī)學會建立的專家?guī)熘谐槿〉膶＜覠o法到場參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，可以以函件的方式提出鑒定意見。(二)鑒定的程序1.鑒定的提起。雙方當事人協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應共同書面委托醫(yī)療機構(gòu)所在地負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。縣級以上地方衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過錯行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應當書面移交負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。

協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)的，應當由涉及的所有醫(yī)療機構(gòu)與患者共同委托其中任何一所醫(yī)療機構(gòu)所在地負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)，當事人申請衛(wèi)生行政部門處理的，只可以向

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其中一所醫(yī)療機構(gòu)所在地衛(wèi)生行政部門提出處理申請。2.鑒定的受理。醫(yī)學會應當自受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之日起5日內(nèi)，通知醫(yī)療事故爭議雙方當事人按照《醫(yī)療事故處理條例》第28條規(guī)定提交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所需的材料。當事人應當自收到醫(yī)學會的通知之日起10日內(nèi)提交有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料、書面陳述及答辯。對不符合受理條件的，醫(yī)學會不予受理，但需要說明理由。

當事人一方直接向醫(yī)學會提出鑒定申請的；醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)，其中一所醫(yī)療機構(gòu)所在地的醫(yī)學會已經(jīng)受理的；醫(yī)療事故爭議已經(jīng)人民法院調(diào)解達成協(xié)議或判決的；當事人已向人民法院提起民事訴訟的(司法機關(guān)委托的除外)；非法行醫(yī)造成患者身體健康損害的，醫(yī)學會不予受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

當事人未按規(guī)定提交有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定材料的；提供的材料不真實的；拒絕繳納鑒定費的，醫(yī)學會中止組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。3.鑒定前的準備。醫(yī)學會應當在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定7日前，將鑒定的時間、地點、要求等書面通知雙方當事人。專家鑒定組成員接到醫(yī)學會通知后認為自己應當回避的，應當于接到通知時及時提出書面回避申請，并說明理由；因其他原因無法參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應當于接到通知時及時書面告知醫(yī)學會。專家鑒定組成員因回避或因其他原因無法參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，醫(yī)學會應當通知相關(guān)學科專業(yè)組候補成員參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。如專家鑒定組成員因不可抗力因素

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未能及時告知醫(yī)學會不能參加鑒定或雖告知但醫(yī)學會無法按規(guī)定組成專家鑒定組的，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定可以延期進行。

當事人各方參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的人數(shù)均不得超過3人。任何一方當事人無故缺席、自行退度或拒絕參加鑒定的，不影響鑒定的進行。

醫(yī)學會應當自接到雙方當事人提交的有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內(nèi)組織鑒定并出具醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書。4.鑒定會的程序。鑒定會由專家鑒定組組長主持，并按照以下程序進行：(1)雙方當事人在規(guī)定的時間內(nèi)分別陳述意見和理由。陳述順序先患方，后醫(yī)療機構(gòu)；(2)專家鑒定組成員根據(jù)需要可以提問，當事人應當如實回答。必要時，可以對患者進行現(xiàn)場醫(yī)學檢查；(3)雙方當事人退場；(4)專家鑒定組對雙方當事人提供的書面材料、陳述及答辯等進行討論；(5)經(jīng)合議，根據(jù)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論。專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見，應當予以注明。5.鑒定書的內(nèi)容。鑒定書應當包括以下內(nèi)容：(1)雙方當事人的基本情況及要求；(2)當事人提交的材料和醫(yī)學會的調(diào)查材料；(3)對鑒定過程的說明；(4)醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)；(5)醫(yī)療過錯行為

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與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系；(6)醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度。其中醫(yī)療事故損害后果完全由醫(yī)療過錯行為造成的，為完全責任；醫(yī)療事故損害后果主要由醫(yī)療過錯行為造成，其他因素起次要作用的，為主要責任；醫(yī)療事故損害后果主要由其他因素造成，醫(yī)療過錯行為起次要作用的，為次要責任；醫(yī)療事故損害后果絕大部分由其他因素造成，醫(yī)療過錯行為起輕微作用的，為輕微責任；(7)醫(yī)療事故等級；(8)對醫(yī)療事故患者的醫(yī)療護理醫(yī)學建議。6.鑒定書的簽發(fā)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)，并加蓋醫(yī)學會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用印章。醫(yī)學會應當及時將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書送達移交鑒定的衛(wèi)生行政部門，經(jīng)衛(wèi)生行政部門審核，對符合規(guī)定作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，應當及時送達雙方當事人；由雙方雙當事人共同委托的，直接送達雙方當事人。

7.重新鑒定。

醫(yī)學會對經(jīng)衛(wèi)生行政部門審核認為參加鑒定的人員資格和專業(yè)類別或者鑒定程序不符合規(guī)定的，應當重新組織鑒定。其中參加鑒定的人員資格和專業(yè)類別不符合規(guī)定的，應當重新抽取專家組織專家鑒定組進行重新鑒定；鑒定的程序不符合規(guī)定而參加鑒定的人員資格和專業(yè)類別符合規(guī)定的，可以由原專家鑒定組進行重新鑒定。重新鑒定時不得收取鑒定費。

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(三)鑒定異議的提出

按照《醫(yī)療事故處理條例》第22條的規(guī)定，當事人對首次醫(yī)療事故樣本鑒定結(jié)論不服的，可以自收到首次鑒定結(jié)論之日起l5日內(nèi)向醫(yī)療機構(gòu)所本地衛(wèi)生行政部門提出再次鑒定的申請”。按照這一規(guī)定，當事人對鑒定結(jié)論有異議，應符合下列條件之一：(1)鑒定程序不符合規(guī)定。比如應當回避的鑒定人沒有回避，或確有必要當面陳述意見的通知，沒能當面陳述意見并提出請求而且獲得準許，但實際上卻未得到陳述意見的通知，沒能當面陳述意見等等；(2)鑒定結(jié)論依據(jù)不足或定性定級明顯欠準確。比如鑒定結(jié)論不是依據(jù)原始書面材料而是依據(jù)當事醫(yī)生的口頭陳述作出，或雖依據(jù)書面材料，但該書面材料是偽造的或被篡改的等；(3)鑒定結(jié)論明顯錯誤。主要是指鑒定時所做的分析判斷違背醫(yī)學科學原理等。

當事人提出再次鑒定申請的，負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學會應當及時收到的鑒定材料移送負責組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學會。

國務院《醫(yī)療事故處理條例》和衛(wèi)生部《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》沒有像民事訴訟法那樣明確規(guī)定為“兩審終審制”，關(guān)于當事人對上一級再鑒定的結(jié)論仍不服的還能否再申請鑒定，兩個法規(guī)都沒

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有明確規(guī)定。所以，實踐中對這類問題的處理，將仍然處于無法可依的狀態(tài)。二、一般醫(yī)療過失的鑒定

由于按照《醫(yī)療事故處理條例》組建的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會只鑒定那些構(gòu)成嚴重醫(yī)療過錯的醫(yī)療事故，所以，對于那些尚不構(gòu)成醫(yī)療事故的一般醫(yī)療過失，可以申請司法鑒定。而且，以往的實踐證明，由司法鑒定機構(gòu)對醫(yī)患糾紛進行過錯責任鑒定是有諸多有利因素的。

(一)公正的可能性明顯增大

由司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)患糾紛的鑒定，之所以會加大公正的可能性，主要有以下幾方面的原因：1.司法鑒定機構(gòu)屬于第三方，地位比較超脫。司法鑒定機構(gòu)屬于第三方，它與醫(yī)院及患者均無關(guān)聯(lián)。這種超脫的第三方地位，決定了它能夠完全站在公正的立場上，對所受理的醫(yī)患糾紛做出不偏不倚、公正合理的鑒定。

2.司法鑒定的個人簽名負責制度。新的《條例》出臺之前，衛(wèi)生行政部門組織的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只加蓋鑒定委員會的公章；《條例》出臺之后，醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論除加蓋鑒定委員會的公章

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之外，還增加了鑒定組成員的簽名，這不能不說是一個進步。然而，由于此類鑒定結(jié)論是根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則得出的，即此類鑒定若出了問題，實行的依然是鑒定委員會成員的集體負責制。集體負責制可以避免獨裁，但在現(xiàn)實生活中，這種集體的負責制的結(jié)果往往是“集體負責，但集體中的每個人都不負責”，最后是沒人負責。與此相反，司法鑒定則要求鑒定人個人簽名，出了差錯，由鑒定人個人承擔責任。由于實行個人負責制，所以，每位鑒定人對自己所鑒定的案件都要認真調(diào)查，慎之又慎，以避免出現(xiàn)差錯，毀壞了自己的名聲，影響自己的前途。出于這種考慮，鑒定人必將自覺地抵制不正之風的干擾，因而使鑒定更趨于公正。

3.司法鑒定的專家請教制度。多數(shù)司法鑒定人在接受了醫(yī)患糾紛鑒定案后，都能主動向本學科的專家請教，認真聽取專家們的意見。有時甚至將有關(guān)的專家請來召開鑒定會，請專家們充分發(fā)表意見，然后再將專家的意見匯總，加工整理成最后的鑒定書。所以，實際上，司法鑒定人進行醫(yī)患糾紛鑒定并不是自己閉門造冊，而是和有關(guān)醫(yī)學專家共同鑒定。這樣的鑒定自然更能保證客觀、科學，也就更加有利于公正。雖然原《醫(yī)療事故處理辦法》從有利于公正的角度出發(fā)，也規(guī)定了“有條件的地方，可以吸收法醫(yī)參加”，但由于采用的是“可以”的提法，而不是“必須”，所以實際上，幾乎所有衛(wèi)生行政部門組織的鑒定都未請法醫(yī)參加。筆者曾在北京辦理的一起醫(yī)患糾紛案件即如此，該案患方也強烈要求法醫(yī)參加醫(yī)療事故鑒定，而法醫(yī)也愿意

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參加，但醫(yī)政部門卻未予準許。新《條例》出臺以后，法醫(yī)參加者醫(yī)療事故鑒定的狀況是否會得到改善呢?按照與《條例》配套出臺的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第21條的規(guī)定，只有涉及死因、傷殘等級鑒定的，才能由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫(yī)參加鑒定組，其余的醫(yī)患糾紛則法醫(yī)根本沒有可能參加。因為法醫(yī)的專家?guī)焓菃瘟械模簧婕八酪颉麣埖燃夎b定時，醫(yī)學會根本不允許醫(yī)患雙方到法醫(yī)專家?guī)熘谐槿¤b定人。而這種由作為鑒定人的法醫(yī)邀請專家共同鑒定的方式則避免了醫(yī)務界對鑒定的獨家壟斷，從而保證了醫(yī)患糾紛鑒定的公正性。

(二)不信任因素的消除

首先，由司法鑒定機構(gòu)鑒定醫(yī)患糾紛可避免患方對鑒定的不信任問題。因為患方之所以不信任衛(wèi)生行政部門以及醫(yī)學會組織的鑒定，是由于衛(wèi)生行政部門以及醫(yī)學會與醫(yī)院存在直接關(guān)系。而從事司法鑒定工作的法醫(yī)是司法機關(guān)的工作人員，與醫(yī)院沒有直接關(guān)系，所以，患方?jīng)]有理由對司法鑒定的公正性表示懷疑。其次，醫(yī)院也同樣沒有理由不信任司法鑒定。因為司法鑒定人和患方的關(guān)系與司法鑒定人和醫(yī)院的關(guān)系是相同的。只是由于司法鑒定人和醫(yī)院的關(guān)系是相同的。只是由于司法鑒定人會站在公正的立場上，而不會側(cè)重于保護醫(yī)院，法律咨詢s.yingle.com

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所以，從自己的利益出發(fā)，醫(yī)院可能更希望由衛(wèi)生行政部門或醫(yī)學會來組織醫(yī)患糾紛鑒定。

來源：（醫(yī)療過失鑒定http://s.yingle.com/yl/391136.html）醫(yī)療糾紛.相關(guān)法律知識

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第五篇：醫(yī)療過失鑒定

醫(yī)療過失鑒定

醫(yī)療過失鑒定

發(fā)生醫(yī)患糾紛之后，如經(jīng)過醫(yī)患間交流溝通無法達成諒解，行政調(diào)解無效，就可能要運用司法程序解決，而司法解決的前提是要先對其性質(zhì)進行認定，以分清責任是非，判定的方法就是醫(yī)療技術(shù)的鑒定，醫(yī)療過失鑒定。

一、重大醫(yī)療過失的鑒定醫(yī)患糾紛發(fā)生后，如果雙方對糾紛的性質(zhì)(即是否屬于醫(yī)療過錯或過失)或解決結(jié)果(即醫(yī)院應否賠償、賠償多少)不能通過協(xié)商達成一致，就需要由法定人員組成的機構(gòu)通過調(diào)查研究、討論分析、判定性質(zhì)，做出科學的、客觀的結(jié)論，這一過程稱為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，其組織機構(gòu)稱為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會。(由于本書中的重大醫(yī)療過錯即是指醫(yī)療事故)所以，對重大醫(yī)療過錯過失的鑒定等同于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

(一)鑒定機構(gòu)

1.鑒定機構(gòu)設(shè)置。

按照自2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作辦公室，具體負責有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織和日常工作。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。設(shè)區(qū)的市級和盛自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)級地方醫(yī)學會負責組織專家鑒定組進行首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。盛自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學會負責組織醫(yī)療事故爭議，省級衛(wèi)生得政部門可以商請中華醫(yī)學會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由醫(yī)學會組織專家鑒定組獨立進行，任何其他的組織和個人均不得干涉。2.專家?guī)斓慕ⅰａt(yī)學會應當依據(jù)學科專業(yè)組名錄設(shè)置學科專業(yè)組，并將其輸入專家?guī)臁８鶕?jù)本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定實際，醫(yī)學會可以對本專家?guī)鞂W科專業(yè)組高立予以適當增減和調(diào)整。有良好的業(yè)務素質(zhì)和執(zhí)業(yè)品德、健康狀況能夠勝任醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的法醫(yī)可以受聘進入專家?guī)?具備上述條件，且受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或者醫(yī)學教學、科研機構(gòu)并擔任相應專業(yè)高級技術(shù)職務3年以上的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員，可以成為專家?guī)旌蜻x人。

負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會原則上聘請本行政區(qū)域內(nèi)的專家建設(shè)專家?guī)?當本行政區(qū)域內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，可以聘請本盛自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家進人本專家?guī)臁Ｘ撠熢俅吾t(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會原則上聘請本盛自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家建立專家?guī)?當本盛自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，可以聘請其他盛自治區(qū)、直轄市的專家進入本專家?guī)臁?/p>

醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或醫(yī)學教學、科研機構(gòu)、同級的醫(yī)藥衛(wèi)生專業(yè)學會應當按照醫(yī)學會要求，推薦專家?guī)斐蓡T候選人;符合條件的個人經(jīng)所在單位同意后也可以直接向組建專家?guī)斓尼t(yī)學會申請，自我鑒定《醫(yī)療過失鑒定》。醫(yī)學會對專家?guī)斐蓡T候選人進行審核。審核合格的，予以聘任，并發(fā)給中華醫(yī)學會統(tǒng)一格式的聘書。專家?guī)斐蓡T聘用期為4年。在聘用期間因健康原因不能勝任醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的;變更受聘單位或被解聘的;不具備完全民事行為能力的;受刑事處罰的;省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形的，應當由專家?guī)斐蓡T所在單位及時報告醫(yī)學會，醫(yī)學會應根據(jù)實際情況及時進行調(diào)整。聘用期滿需繼續(xù)聘用的，由醫(yī)學會重新審核、聘用。醫(yī)學會應當根據(jù)醫(yī)療事故爭議所涉及的學科專業(yè)，確定專家鑒定組的構(gòu)成和人數(shù)。3.專家鑒定組的組成。專家鑒定組組成人數(shù)應為3人以上單數(shù)。醫(yī)療事故爭議涉及多學科專業(yè)的，其中主要學科專業(yè)的專家不得少于專家鑒定組成員的二分之一。專家鑒定組組長由專家鑒定組成員推選產(chǎn)生，也可以由醫(yī)療事故爭議所涉及的主要學科專家中具有最高專業(yè)技術(shù)職務任職資格的專家擔任。

醫(yī)學會應當提前通知雙方當事人，在指定時間、指定地點，從專家?guī)煜嚓P(guān)學科專業(yè)組中隨機抽取專家鑒定組成員。醫(yī)學會主持雙方當事人抽取專家鑒定組成員前，應當將專家?guī)煜嚓P(guān)學科專業(yè)組中專家姓名、專業(yè)、技術(shù)職務、工作單位告知雙方當事人。當事人要求專家?guī)斐蓡T回避的，應當說明理由。醫(yī)學會對當事人準備抽取的專家進行隨機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同數(shù)量的專家編號，最后一個專家由醫(yī)學會隨機抽齲雙方當事人還應當按照上款規(guī)定的方法各自隨機抽取一個專家作為候補。涉及死因、傷殘等級鑒定的，應當按照前款規(guī)定由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫(yī)參加者鑒定組。隨機抽取結(jié)束后，醫(yī)學會當場向雙方當事人公布所抽取的專家鑒定組成員和候補成員的紡號并記錄在案。現(xiàn)有專家?guī)斐蓡T不能滿足鑒定工作需要時，醫(yī)學會應當向雙方當事人說明，并經(jīng)雙方當事人同意，可在本盛自治區(qū)、直轄市其他醫(yī)學會專家?guī)熘谐槿∠嚓P(guān)學科專業(yè)組的專家參加專家鑒定組;本盛自治區(qū)、直轄市醫(yī)學會建立的專家?guī)熘谐槿〉膶＜覠o法到場參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，可以以函件的方式提出鑒定意見。(二)鑒定的程序1.鑒定的提起。雙方當事人協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應共同書面委托醫(yī)療機構(gòu)所在地負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。縣級以上地方衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過錯行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應當書面移交負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。

協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)的，應當由涉及的所有醫(yī)療機構(gòu)與患者共同委托其中任何一所醫(yī)療機構(gòu)所在地負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)，當事人申請衛(wèi)生行政部門處理的，只可以向其中一所醫(yī)療機構(gòu)所在地衛(wèi)生行政部門提出處理申請。2.鑒定的受理。醫(yī)學會應當自受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之日起5日內(nèi)，通知醫(yī)療事故爭議雙方當事人按照《醫(yī)療事故處理條例》第28條規(guī)定提交醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所需的材料。當事人應當自收到醫(yī)學會的通知之日起10日內(nèi)提交有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料、書面陳述及答辯。對不符合受理條件的，醫(yī)學會不予受理，但需要說明理由。

當事人一方直接向醫(yī)學會提出鑒定申請的;醫(yī)療事故爭議涉及多個醫(yī)療機構(gòu)，其中一所醫(yī)療機構(gòu)所在地的醫(yī)學會已經(jīng)受理的;醫(yī)療事故爭議已經(jīng)人民法院調(diào)解達成協(xié)議或判決的;當事人已向人民法院提起民事訴訟的(司法機關(guān)委托的除外);非法行醫(yī)造成患者身體健康損害的，醫(yī)學會不予受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。