效力性規定和管理性規定的區別

《中華人民共和國合同法》第五十二條對無效合同的情形進行了列舉性的說明，其中第(五)項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。問題在于我國現行的許多法律、行政法規中，大量出現“強制性規定”的條款，僅從立法的文義上去理解、適用法律，將造成很多合同被認定為無效合同，這有違民事意思自治原則和促成交易的合同法精神，反映了國家對民事合同的過多干預。

在理論界，隨著對強制性規范對合同效力的影響，開始重視對強制性規范的進一步區分，認為應當將傳統法學基礎理論中的強制性規定進一步的區分為效力性規范和管理性規范。效力性規范著重強調對違反行為的法律行為價值的評價，以否認其法律效力為目的;管理性規范著重強調對違反行為的事實行為價值的評價，以禁止其行為為目的。管理性規范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認其行為私法上的效力。只有違反效力性規范的合同才會被認定為無效，而違反管理性規范則不會導致合同無效。

此外，還有觀點認為，對于強制性規范對合同效力影響，是否違反強制性法規只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標準，具體的合同是否應當無效，應該就強制性規范所保護的利益種類和性質來決定。對于違反強制性法律規定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責任已經足以達到法律規范的制裁目的時，應當盡量將合同解釋為有效。

在審判實務界，長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規強制性規定的合同一般認定為無效，但是在某種情況下，允許當事人對合同效力予以補正。但隨著時間的推移，實務界也對強制性規范進行了進一步的區分，將其劃分為效力性規范和管理性規范。認為違反效力性規范的合同無效，但是否違反管理性規范并不是認定合同效力的依據。___年___月___日，最高人民法院審議通過了《最高人民法___關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》，該司法解釋第十四條明確規定，合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。這正是對上述理論的總結，并以司法解釋的方式賦予其法律上的效力。

但問題是，司法解釋并沒有明確何為“效力性強制性規定”，也沒有指出“管理性強制性規定”與“效力性強制性規定”究竟有何區別?致使廣大的法律從業人員在運用該條法律規范時仍然感覺到無所適從。

王利明教授認為，區分效力性規范和管理性規范的標準是：第一，法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力規定。第二，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規范為效力性規范。第三，法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規范就不屬于效力性規范，而是管理性規范。

上述理論將行為發生所侵犯的利益主體作為區分效力性規范和管理性規范的依據，為效力性規范和管理性規范的區分提供了重要依據。但是，在某些情況下，嚴格區分某一行為侵犯的是國家或社會公共利益還是當事人個人利益，并不是一件容易的事情，法律對此也沒有明確的標準，因此，此分法依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。

《最高人民法___關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第___條明確指出，人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。《指導意見》在吸納了各種學術觀點的基礎上，進一步指出涉及“市場準入資格”的法律規范為管理性強制性法律規范，具有更強的可操作性，同時也表現了對于認定合同無效的審慎態度，但仍舊沒有提出明確的區分標準。

筆者認為，區分管理性法律規范和效力性法律規范的重要標準在于該行為是否具有補正性。從立法目的看，如果該規范是為了實現管理的需要而設置，而不是為了側重內容本身，并且其本身結果的出現并非不可容忍，只要行為人在事后補正，并不會造成國家、社會或當事人利益的損失，則此類規范是管理性規定。如果行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價，該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復，則此類規范為效力性規范。這也正與《指導意見》中關于“市場準入資格”的規定不謀而合，也就是說，行為人在實施某種行為時，雖然不具備某種資格，但如果這種資格的設置只是為了行政管理的需要，行為的實施并不必然損害國家、社會或當事人個人利益，且行為人也完全可以在事后彌補自己的過錯，那么行為人實施的這種行為應該就是有效的。此外，在房地產的有關司法解釋中，也可以看到該理論的影子，《最高人民法___關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。

因此，總體來說，人民法院在認定合同無效時，應該堅持審慎態度，如果當事人的行為并不必然損害國家、社會公共利益，且當事人可以在事后補正自己過錯的時候，應該從尊重當事人意思自治和維護交易穩定的原則出發，認定其行為有效。