第一篇：合同法效力性規定[模版]

合同法》司法解釋

（二）之“效力性強制性規范”解析

一、效力性規范與管理性規范的概念

《合同法》規定違反法律或行政法規強制性規定的合同為無效合同。司法實踐中，對于合同違反法律或行政法規的強制性規定是否必然導致合同無效，經歷了從一概認定無效到僅認定違反法律或行政法規中效力性強制性規定的合同無效這一轉變。

效力性規范:指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規范；或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。【法律明文規定違反導致合同無效，或者合同繼續履行損害國家利益和公共利益】

管理性規范或取締性規范:指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規范后如果使合同繼續有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規范。[法律未明文規定違反導致合同無效，但會損害當事人的利益]

二、效力性規范與管理性規范的區分標準：

第一，法律法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬于效力性規范。

第二，法律、法規雖沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規范屬于效力性規范。

第三，法律、法規雖沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或不成立，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規范就不應屬于效力規范，而是管理性規范。因此認為有必要將強制性規范進一步區分為效力性規范和取締性規范。

第四，如果規范所禁止的是合同行為本身，即只要這些合同行為對應的交易發生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益，如拐賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易，該類型的禁止性規范屬于效力性規范。

第五，如果規范并非要禁止某種類型的合同行為，而是與當事人的“市場準入”資格有關，或者禁止的是合同履行中的某種履行途徑或方式，則該規范屬于管理性規范。

第六，分析法律規范的內容，如規范中明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，該規范屬于效力性規范。

第七，分析規范所禁止的對象，如規范所禁止的對象是行為效果，則是效力性規范。如規范所禁止的對象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營資格、經營時間、經營地點等，而允許有資格者經營或允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，因此時規范的本意不在于禁止行為效果的發生，而在于規范人們的行為舉止，這類規范是管理性規范。

第八，分析規范所禁止的目的和違反規范的后果。如規范的禁止目的是保護國家利益與社會公共利益，且違反該規范必然導致直接損害國家利益和社會公共利益的嚴重后果的，則該規范屬于效力性規范。如規范雖也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規范只會損害一方當事人的利益，而不當然損害國家利益與社會公共利益的，則該規范屬于管理性規范。

三、《充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》講話：管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。管理性規范不涉及民商事行為的效力，僅產生行政責任。僅產生行政處罰上的強制性。

效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。而效力性規范在處罰違反行為之外，意在否定其在民商法上之效力。將“規范之手”伸向民商事行為領域。

四、淺顯理解效力性強制性規范和管理性強制性規范

1、只對資質、手段、程序等進行規范的，那就是管理性的規定；

2、不論資質、手段、程序等如何都不可以做，那就是效力性的規定。

第二篇：效力性規定和管理性規定的區別

效力性規定和管理性規定的區別

《中華人民共和國合同法》第五十二條對無效合同的情形進行了列舉性的說明，其中第(五)項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。問題在于我國現行的許多法律、行政法規中，大量出現“強制性規定”的條款，僅從立法的文義上去理解、適用法律，將造成很多合同被認定為無效合同，這有違民事意思自治原則和促成交易的合同法精神，反映了國家對民事合同的過多干預。

在理論界，隨著對強制性規范對合同效力的影響，開始重視對強制性規范的進一步區分，認為應當將傳統法學基礎理論中的強制性規定進一步的區分為效力性規范和管理性規范。效力性規范著重強調對違反行為的法律行為價值的評價，以否認其法律效力為目的;管理性規范著重強調對違反行為的事實行為價值的評價，以禁止其行為為目的。管理性規范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認其行為私法上的效力。只有違反效力性規范的合同才會被認定為無效，而違反管理性規范則不會導致合同無效。

此外，還有觀點認為，對于強制性規范對合同效力影響，是否違反強制性法規只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標準，具體的合同是否應當無效，應該就強制性規范所保護的利益種類和性質來決定。對于違反強制性法律規定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責任已經足以達到法律規范的制裁目的時，應當盡量將合同解釋為有效。

在審判實務界，長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規強制性規定的合同一般認定為無效，但是在某種情況下，允許當事人對合同效力予以補正。但隨著時間的推移，實務界也對強制性規范進行了進一步的區分，將其劃分為效力性規范和管理性規范。認為違反效力性規范的合同無效，但是否違反管理性規范并不是認定合同效力的依據。___年___月___日，最高人民法院審議通過了《最高人民法___關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》，該司法解釋第十四條明確規定，合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。這正是對上述理論的總結，并以司法解釋的方式賦予其法律上的效力。

但問題是，司法解釋并沒有明確何為“效力性強制性規定”，也沒有指出“管理性強制性規定”與“效力性強制性規定”究竟有何區別?致使廣大的法律從業人員在運用該條法律規范時仍然感覺到無所適從。

王利明教授認為，區分效力性規范和管理性規范的標準是：第一，法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力規定。第二，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規范為效力性規范。第三，法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規范就不屬于效力性規范，而是管理性規范。

上述理論將行為發生所侵犯的利益主體作為區分效力性規范和管理性規范的依據，為效力性規范和管理性規范的區分提供了重要依據。但是，在某些情況下，嚴格區分某一行為侵犯的是國家或社會公共利益還是當事人個人利益，并不是一件容易的事情，法律對此也沒有明確的標準，因此，此分法依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。

《最高人民法___關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第___條明確指出，人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。《指導意見》在吸納了各種學術觀點的基礎上，進一步指出涉及“市場準入資格”的法律規范為管理性強制性法律規范，具有更強的可操作性，同時也表現了對于認定合同無效的審慎態度，但仍舊沒有提出明確的區分標準。

筆者認為，區分管理性法律規范和效力性法律規范的重要標準在于該行為是否具有補正性。從立法目的看，如果該規范是為了實現管理的需要而設置，而不是為了側重內容本身，并且其本身結果的出現并非不可容忍，只要行為人在事后補正，并不會造成國家、社會或當事人利益的損失，則此類規范是管理性規定。如果行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價，該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復，則此類規范為效力性規范。這也正與《指導意見》中關于“市場準入資格”的規定不謀而合，也就是說，行為人在實施某種行為時，雖然不具備某種資格，但如果這種資格的設置只是為了行政管理的需要，行為的實施并不必然損害國家、社會或當事人個人利益，且行為人也完全可以在事后彌補自己的過錯，那么行為人實施的這種行為應該就是有效的。此外，在房地產的有關司法解釋中，也可以看到該理論的影子，《最高人民法___關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。

因此，總體來說，人民法院在認定合同無效時，應該堅持審慎態度，如果當事人的行為并不必然損害國家、社會公共利益，且當事人可以在事后補正自己過錯的時候，應該從尊重當事人意思自治和維護交易穩定的原則出發，認定其行為有效。

第三篇：合同法效力性與強制性問題

合同法效力性與強制性問題

《合同法》第五十二太重規定，有違反法律、行政法規的強制性規定情形的合同無效，在最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）第十四條中有“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”這就說明了違反效力性規定的合同無效，但違反管理性規定不一定能使合同無效。根據兩者的概念，效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范；管理性規定是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范，對于這兩者概念的區分不能簡單的采用文義解釋的方法，否則就會造成很多訂立的合同是無效合同，這樣就違背了意思自治原則和合同自由原則，因此，對區分兩者應該從客觀目的解釋。

在司法解釋二中強調強制性規定是指效力強制性規定，主要目的是為了保護合同有效。效力性規范是以否認其法律效力為目的，而管理性規范強調管理和處罰違反規定的行為，但是并不否定其在私法上的效力。在實踐中認定合同有效性問題時應該要重視合同法的誠實信用原則，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十六條也指出人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。就是說，如果該合同行為發生并不會絕對的損害國家和社會公共利益，且當事人在事后對合同進行補正，站在合同自由原則和鼓勵交易上，可以認定合同有效。

總之，對于法律、行政法規的強制性規定，應該首先從其訂立的目的出發，即以其所保護的利益為主，如果該合同行為絕對的損害了國家或社會公共利益，則應被認定為無效；如果該行為并不必然損害國家社會公共利益，當事人又事后進行了補正，就可以認定合同有效。

第四篇：公證遺囑效力優先性質疑

摘 要：公證遺囑作為五種遺囑形式之一，何以具有效力上的優先性，似乎很難找到科學、合理的依據。這種規定不但令人難以信服，而且與遺囑繼承之立法目的不相吻合，違背了遺囑自由原則，限制了遺囑人的遺囑撤銷權，應予修改。

關鍵詞：公證遺囑；法律效力；繼承

公證遺囑，是以公證方法做成之遺囑，是遺囑方式中最確實之方法，為多數國家立法所采用，我國繼承立法也不例外。但有所不同的是，我國繼承立法和司法解釋在規定遺囑形式時卻賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，把公證遺囑置于其他形式遺囑之上，使公證遺囑具有高于其他形式遺囑的法律地位。這在各國繼承立法上是罕見的。具體表現為繼承法第20條第3款規定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和最高人民法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見第42條規定的“遺囑人以不同方式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。”立法上的這一規定和司法上的這種解釋，我們稱其為公證遺囑的效力優先性。

公證遺囑何以具有優先于其他形式遺囑的法律效力，似乎很難找到科學、合理的理由。目前學者較為統一的看法是，因為公證遺囑是經過國家公證機關公證證明的，最能體現遺囑人的真實愿望，其真實性和合法性最為可靠。更有甚者，如果將公證遺囑也視同普通遺囑對待，當事人申請對遺囑進行公證就失去了意義??。本人認為，這種解釋未免有點牽強附會，令人難以信服。難道說沒有經過公證證明的遺囑其真實性和合法性就不可靠，如果這樣，繼承法為什么不規定遺囑應當采取公證形式，相反，還要規定其他幾種遺囑形式呢？何況，公證不過是國家公證機關對法律行為本身真實性和合法性的證明，以確認該法律行為合法成立。然而，“法律行為的成立，屬于事實判斷問題；法律行為的有效，屬于價值判斷問題。”[1]（p148）法律行為的成立是法律行為效力的邏輯前提。公證即屬于對法律行為成立的事實判斷，而非對法律行為效力進行認定的價值判斷。這種解釋的不足之處就在于混淆了遺囑法律行為本身與其效力的關系，將遺囑法律行為與其效力等同看待，以法律行為代替其法律效力，這是不足取的。所以，公證遺囑的效力優先性缺乏科學、合理的依據，是值得商榷的。

一、與遺囑繼承之立法目的不相符合

遺囑繼承是與法定繼承相對應的另一種繼承方式，是指繼承人根據被繼承人遺囑的指定繼承被繼承人遺產的法律制度。它與法定繼承最大的區別就在于，繼承人的范圍和繼承遺產的種類、份額都由遺囑人指定。所以，遺囑繼承直接體現了遺囑人的意志自由。法律確定遺囑繼承的目的正是為了充分尊重遺囑人的意愿，使其財產在其死后能轉移給其指定的人所有，以體現法律對公民個人財產所有權的徹底保護。但遺囑繼承需以遺囑為前提，沒有被繼承人的遺囑，不能發生遺囑繼承。而遺囑是遺囑人生前按照法律規定處分個人財產以及與此有關的事務，并于其死亡時發生效力的法律行為。它與其他法律行為相比具有以下幾個特點：1.遺囑是一種單方法律行為。所謂單方法律行為，是指僅以一方當事人的意思表示即可成立的法律行為。遺囑既為單方法律行為，惟依遺囑人的意思表示而成立，不必向一定相對人表示，亦不須任何人受領。2.遺囑為遺囑人獨立自主的行為。遺囑是具有嚴格人身性質的法律行為，需由本人獨立完成，既不許他人意思之輔助或代理，也反對任何人的干涉和限制，必須是遺囑人本人真實的意思表示。3.遺囑是因遺囑人的死亡才發生效力的法律行為。遺囑雖為遺囑人生前的意思表示，但在遺囑人死亡之前，遺囑并不產生法律效力，且對遺囑人無任何拘束力。遺囑人可以隨時撤消或變更自己所立的遺囑，既不受時間上的限制，也不以任何原因為必要，只要是遺囑人最終的意思表示即可。4.遺囑是一種要式法律行為。所謂要式法律行為，是指必須符合法律規定方式的行為。遺囑非依法律規定的方式做成，不能發生法律效力。因此，判定一份遺囑是否有效，除了要看其是否符合一般法律行為的生效要件，即遺囑人立遺囑時是否具有遺囑能力、其意思表示是否真實、遺囑的內容和形式是否合法外，還要看其是否符合遺囑自身的特點，即是否是遺囑人本人真實的、最終的意思表示。遺囑只有是遺囑人真實的、最終的意思表示，才是遺囑人真正的意思表示。這樣的遺囑賦與其法律效力才有利于保護遺囑人自由處分其財產的合法權利，也有利于保護繼承人的合法繼承權。而公證遺囑的效力優先性，極有可能使遺囑人最終處分其財產的意思不能表達，使遺囑人的真實愿望難以實現。因為，遺囑人一但訂立了公證遺囑，非經公證程序撤消、變更，采取其他任何方式訂立的遺囑均不生效，在繼承開始后，仍要適用原先所立的公證遺囑，而不管它是否依然體現了遺囑人的真實意愿。這是不符合遺囑繼承之立法目的的。

二、違背了遺囑自由原則

遺囑自由原則是私法自治原則在繼承立法中的體現，為各國繼承立法所肯定。遺囑自由是指公民依法享有的通過訂立遺囑處分自己財產的自由權利，體現了當事人意思自治的價值觀念。我國繼承法第16條規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。”繼承法第17條、第20條還規定，公民可以訂立公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑，遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑。可見，我國也是實行遺囑自由主義的。繼承法上的這一規定表明，遺囑人不但有立遺囑的自由，還有選擇立什么形式遺囑的自由，以及撤消、變更自己所立遺囑的自由。此外，繼承法第22條還為遺囑人遺囑自由的實現增設了保障條款，即“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效；偽造的遺囑無效；遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”盡管繼承法對遺囑人的遺囑自由有所限制，但嚴格地講，這種限制僅是對立遺囑人真實意思的限制，即對其意思表示內容的限制，而非對其意思表示形式的限制。如繼承法第19條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”這在各國繼承法上莫非如此。而公證遺囑的效力優先性卻從遺囑人意思表示的形式上限制了公民遺囑自由權利的行使。1.公民一但訂立了公證遺囑，在公證遺囑撤消或變更之前，就不能再用其他形式訂立遺囑，即就是訂立了，也是無效的。2.從遺囑自身的特點來看，它是于公民死亡時才發生效力的法律行為，遺囑的成立與其生效之間有一定的時間過程。在這個過程中，客觀情況可能隨時發生變化，在情況變化之后，公民要想撤消或變更自己原來所立的公證遺囑，就必須履行相應的手續，否則，是不能撤消或變更的。有時，遺囑人甚至想通過公證的方式撤消或變更自己所立的公證遺囑，但由于客觀上的原因未能如愿。如前往公證處的途中死亡，或身處困境（隔絕地、海上、空中、戰場等）無法前往，但又不能用其他方式表達自己的愿望。因此，公證遺囑的效力優先性對公民自由表達自己對其財產的最終處分意思是一種束縛，違背了遺囑自由原則。執行這樣的公證遺囑，無疑是對遺囑人真實意思的否定，甚至可能是背叛。所以，任何一種遺囑方式，只要符合法律的規定，就應得到法律的認可。公證遺囑和其他形式的遺囑一樣，都是公民可以自由表達自己最終意思的法定方式，公民無論做出哪種選擇，都應受到法律的平等保護。

三、限制了遺囑人的遺囑撤消權

遺囑撤消權，是指遺囑人訂立遺囑后，在其死亡之前依法享有的撤消或變更其所立遺囑的權利。遺囑撤消權，是遺囑自由原則的必然要求，也是遺囑自身特點所使然。遺囑既為遺囑人單方的、并于遺囑人死亡時發生效力的法律行為，在遺囑人死亡之前，遺囑人得隨時撤消或變更自己所立的遺囑。我國繼承法第20條第1款明確規定：“遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑。”值得探討的是，1.遺囑人的遺囑撤消權應否受到限制。筆者的回答是否定的。第一、遺囑是遺囑人單方的意思表示，也是其最終的意思表示，“法律對于遺囑與以效力者，系尊重死者的意思，在可能范圍內應以接近于遺囑人死亡時為準。”[2]（p470）第二、遺囑人立遺囑的時間與遺囑效力發生的時間，往往經過一定的時期。在此期間，客觀情況不免發生變更，若必使遺囑人為最初之公證意思表示所拘束，對遺囑人來說則過于苛刻，且不符合遺囑自身的特點。第三、從遺囑應受利益的第三人來看，在遺囑人沒有死亡之前，即遺囑沒有生效之前，其尚未實際取得權利，遺囑人撤消或變更自己所立的遺囑，對第三人的權利并無損害。所以，遺囑人遺囑撤消權的行使沒有限制的必要。2.遺囑撤消權的行使，是否須與遺囑為同一方式。回答仍然是否定的。第一、“法律行為的實質是按當事人的意思表示的內容設定權利的意效行為。”[3]（p18）遺囑是遺囑人生前按照法律規定處分個人財產以及與此有關的事務，并于其死亡時發生效力的法律行為。遺囑只要能表達遺囑人最終的真實意思，任何一種法定方式未嘗不可。第二、繼承法是民法的組成部分，屬于私法范疇。而私法最本質的東西就是當事人意思自治。繼承法既然賦予了遺囑人遺囑方式的選擇權，就應當對遺囑人這一自由權利的行使提供一體保護，使遺囑人最終的愿望能夠得以實現。何況，遺囑人選擇的依然是法定的遺囑方式。第三、從各國繼承立法的通例來看，很少有把公證遺囑作為特殊遺囑對待的。我國開放近20年來，各個部門的立法都在逐漸與國際接軌，繼承立法也不能例外。隨著我國涉外民事法律關系的不斷增多，適用各國繼承立法上較為通行的規定，就可以減少涉外民事法律關系法律適用上的沖突，利于各國人民的友好往來。因此，遺囑人的遺囑撤消權是不應限制的。而公證遺囑的效力優先性，恰好限制了公民遺囑撤消權的自由行使，使遺囑人不能隨著客觀情況的變化適時地撤消或者變更自己已經做出的意思表示，這既不合理，也不合法。

總之，公證遺囑的效力優先性存在著諸多弊端，既與遺囑繼承之立法目的不相符合，違背了遺囑自由原則，又限制了遺囑人的遺囑撤消權，不利于當事人合法權益的保護。因此，在繼承立法中應予修改。

參考文獻：

[1]彭萬林。民法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999。

[2]史尚寬。繼承法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000，（2）。

[3]宋炳庸。法律行為的實質與本質[J].法學雜志，2001，（2）。

楊成良

第五篇：區分強制性規范與效力性規范

王利明教授認為，區分效力性規范和管理性規范的標準是 第一，法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力規定。第二，法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規范為效力性規范。第三，法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規范就不屬于效力性規范，而是管理性規范。

上述理論將行為發生所侵犯的利益主體作為區分效力性規范和管理性規范的依據，為效力性規范和管理性規范的區分提供了重要依據。但是，在某些情況下，嚴格區分某一行為侵犯的是國家或社會公共利益還是當事人個人利益，并不是一件容易的事情，法律對此也沒有明確的標準，因此，此分法依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第16條明確指出：“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”《指導意見》在吸納了各種學術觀點的基礎上，進一步指出涉及“市場準入資格”的法律規范為管理性強制性法律規范，具有更強的可操作性，同時也表現了對于認定合同無效的審慎態度，但仍舊沒有提出明確的區分標準。

筆者認為，區分管理性法律規范和效力性法律規范的重要標準在于該行為是否具有補正性。從立法目的看，如果該規范是為了實現管理的需要而設臵，而不是為了側重內容本身，并且其本身結果的出現并非不可容忍，只要行為人在事后補正，并不會造成國家、社會或當事人利益的損失，則此類規范是管理性規定。如果行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價，該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復，則此類規范為效力性規范。這也正與《指導意見》中關于“市場準入資格”的規定不謀而合，也就是說，行為人在實施某種行為時，雖然不具備某種資格，但如果這種資格的設臵只是為了行政管理的需要，行為的實施并不必然損害國家、社會或當事人個人利益，且行為人也完全可以在事后彌補自己的過錯，那么行為人實施的這種行為應該就是有效的。此外，在房地產的有關司法解釋中，也可以看到該理論的影子，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。

因此，總體來說，人民法院在認定合同無效時，應該堅持審慎態度，如果當事人的行為并不必然損害國家、社會公共利益，且當事人可以在事后補正自己過錯的時候，應該從尊重當事人意思自治和維護交易穩定的原則出發，認定其行為有效。

第十四條合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

違反法律法規強制性規定合同的效力

根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第52條第5項的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。在《合同法》頒行后，人民法院多“恪守”該條

規定，判決違反法律、行政法規中強制性規定的合同絕對無效。近年來，隨著理論研究的深入，對何為《合同法》第52條第5項的強制性規定、法律行為違反強制性規定時是否僅有絕對無效這一種選擇等問題，學界有了另外一種不同的聲音，即違反強制性規定并不必然導致合同無效。

法律規范可分為任意性規范和強行性規范。強行性規范又分為強制性規范和禁止性規范，強制性規范是法律命令為一定行為的規定，禁止性規范是法律命令不為一定行為的規定。我國現行民事立法并未區分強制性規范和強行性規范，《合同法》第52條第5項規定即是把強行性規范一概稱為強制性規范，這種一刀切的絕對化做法，沒有考慮到強行性規定的具體規范類型，也沒有考慮法律行為的具體情形，在法律技術方面處理得不夠細致和縝密，導致了無效的范圍過于寬泛。在司法審判中廣泛地存在著只