六、簡答題

1.簡述國際禮讓說。

1．國際禮讓說是17世紀荷蘭國際私法學者胡伯創立的。胡伯提出了著名的法律適用三

原則，闡述了他關于法律適用的觀點。(2分)

胡伯認為：每個主權國家的法律都在其境內發生法律效力并約束本國所有臣民，但無域外效力。凡居住在其境內的人，無論是長期居住或臨時居住，都應視為本國臣民。主權國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓，應保持其在境內的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的利益。(4分)

國際禮讓說的貢獻在于這一學說把屈地主義的禮讓說和以立法權利的劃分為基礎的國際普遍主義學說結合起來研究法律沖突。(2分)

2．簡述反致產生的原因與條件。

原因

(1)對同一涉外民事關系的法律調整，法院地國與與案件：有關國家分別規定了不同的沖突規范，這些沖突規范的系屈不同。(2分)

(2)法院把沖突規范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。(2分)

(3)對同一涉外民事關系，法院地國法律與有關國家法律之間存在致送關系。(2分)

反致產生的條件是：

與案件有關國家的法律存在消極沖突?法院審理涉外民事案件時，根據各國沖突規范的規定都不適用各自國家的法律。(2分)

3．簡述我國涉外法定繼承的法律制度。

3．《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》對涉外法定繼承作了規定。(1分)《中華人民共和國繼承法》第36條規定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。(3分)中華人民共和國民法通則]對《中華人民共和國繼承法》的規定進行了完善。該法第149條規定：遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。(3分)上述法律規定表明我國在涉外法定繼承方面采用區別制。(1分)

四、簡答題（每小題5分，共20分）

1．簡述法律規避的構成要件。

2．簡述沖突規范的特點。

3．簡述連結點的發展方向。

4．簡述國家作為國際私法關系主體的特殊性。

1、①從行為主體上看，法律規避是當事人自己的行為造成的。②從主觀上講，法律規避是當事人有目的、有意識造成的，也就是說，當事人主觀上有逃避某種法律的動機。③從規避的對象上講，被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的強制性或禁止性法律。至于被規避的法律是內國法還是外國法，有時也決定是否構成法律規避行為。④從行為方式上看，當事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結點來達到規避法律的目的。這種行為，雖然實質上是非法的，但表面上看是合法的。⑤從客觀結果上看，當事人的規避行為已經完成，如果按照當事人的愿望行事，就要適用對當事人有利的法律。

2、①沖突規范不同于一般的實體法規范，它是法律適用規范，它僅指明某種涉外民商事法律關系應適用何種法律。②沖突規范不同于一般的訴訟法規范，它是法律選擇規范，主要是指導當事人或一國法院如何選擇和適用法律。③沖突規范是一種間接規范，因而缺乏一般法律規范所具有的明確性和預見性，它只有與其所指引的某國實體規范相結合，才能最終確定當事人的權利和義務。④沖突規范的結構不同于一般的法律規范。它的結構獨特，即由范圍和系屬兩部分組成。

3、①連結點由僵硬向靈活方向發展。②連結點由簡單向復雜方向發展。這一方面表現在連結點數量的增多，另一方面表現在復數連結點類型的增加。③連結點含義的多樣化趨勢。

4、①國家需要遵守民事法律關系的平等性原則，以民事主體身份出現，自我限制其主權者的地位。②國家參加國際民商事活動必須以國家本身的名義并由其授權的機關或負責人進行。③國家作為國際私法關系主體時，以國庫財產承擔因此產生的民事法律責任，因而是無限責任。④國家享有豁免權，國家雖作為民事主體參與國際民商事法律關系，但它畢竟是主權者，國家及其財產享有司法豁免權。

六、簡答題(本大題共3小題，每小題8分，共24分)

1．簡述反致產生的原因與條件。

反致產生的原因有兩點：

(1)對同一涉外民事關系的法律調整，法院地國與與案件有關國家分別規定了不同的沖突規范，這些沖突規范的系屬不同。(3分)‘

(2)法院把沖突規范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。(3分)

反致產生的條件是：

與案件有關國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據各國沖突規范的規定都不適用各自國家的法律。(2分)

2．簡述法人國籍確定的依據。

國際上法人確定的依據主要有：

(1)成立地。法人的屬人法是法人據以成立的法律。(2分)

(2)管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業事務的地方所通行的法律。(2分)

(3)主要營業所所在地。法人的屬人法是主要經濟活動中心地。(2分)

(4)資本實際控制。法人的屬人法是實際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。

(5)復合標準。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。

3．簡述最密切聯系的原則

最密切聯系聯系的原則是指某一涉外民事關系，在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關系有聯系的國家中，選擇一個與該法律關系本質上有重大聯系，利害關系最為密切的國家的法律予以適用。(2分)

最密切聯系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統沖突規范中連接因素的單一性，使與案件有關的各種因素都得以考慮，增加了法律適用的科學性。(2分)

最密切聯系的原則的核心是通過對合同以及與合同有關要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯系的法律。(2分)

最密切聯系的原則賦予了法官較大的自由裁量權，這一方面給法官靈活地選擇法律創造

了條件，同時也為法官濫用司法權力提供了機會。(2分)

六、簡答題(本大題共3小題，每小題8分，共24分)

1．簡述我國關于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規定。

2．簡述《聯合國國際貨物銷售合同公約》適用的法律依據。

3．簡述我國拒絕承認與執行外國法院判決的條件。

1．定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律，在定居國所為，可以適用定居國法律。（3分）

外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。（3分）

無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。（3分）

2．《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定該公約在以下三種情況下適用：

（1）雙方營業地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。締約國當事人在合同中可以對適用的法律依意思自治原則作出選擇如選擇某國法作準據法就自動排除公約的適用。如果當事人對法律適用未作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際貫例的選擇，不構成對公約的排除適用。（4分）

（2）非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。（2分）

（3）當事人雙方或一方營業所所在地國不是締約國，如果國際私法規范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間的貨物買賣合同。（2分）

3．凡有下列情形之一的外國法院判決，我國人民法院可不予以承認與執行。（3分）

（1）依被請求國法律，裁決是由無管轄權的法院作出的。（1分）

（2）依請求國法律，裁決尚未生效，不能執行。（1分）

（3）敗訴一方當事人未經合同傳喚因崦未能出庭參加訴訟，或當事人在缺乏訴訟行為能力時被剝奪了應有的代理或答辯的可能性。（1分）

（4）被請求國法院對于同一當事人之間就同一訴訟標的的案件已作出發生法律效力的判決。（1分）

（5）判決的承認與執行有損被請求國國家主權、安全或公共利益。（1分）

六、簡答題(本大題共3小題，每小題8分，共24分)

1．簡述法律規避的概念與構成要件

2．簡述承認與執行外國法院判決的程序。

3．簡述國際商事仲裁國際性的判斷標準

1．國際私法中的法律規避是指當事人為了規避原來應該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用。

構成國際私法上的法律規避必須具備以下幾個條件：

（1）當事人規避某國法律是出于故意，即當事人的行為是以規避法律為目的的。

（2）規避的法律是本應對當事人適用的強制性法律，而不是任意性法律。

（3）當事人是通過故意改變或制造與連接點有關的事實，利用沖突規范來達到法律規避目的的。

（4）當事人利用沖突規范創造了條件以后，仍與該沖突規范所指向的那個國家或地區存在某種聯系。

2．大陸法系國家承認與執行外國法院判決采用發執行證方式，即被請求國法院根據請求國法院的請求，對外國法院判決作形式審查或實質審查，認為外國法院判決具備執行條件，便發給執行證，或作出承認的裁定，交付執行。

英美國家采用訴訟式和登記式程序承認和執行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認與執行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據，當事人要在英美國家法院重新起訴。法院對案件重新審理，如認為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個內容與外國法院判決相同的判決，然后根據一般程序予以執行。

英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現在：采用登記制度執行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數額金錢的判決。適用范圍為英國自治領地及與英國有雙邊協議的國家。

3.判斷商事仲裁的國際性主要有兩大標準：

（1）以與案件有關的連接因素為標準判斷商事仲裁的國際性，這一標準又分為：

A、以當事人國籍的不同作為認定仲裁國際性的依據。

B、以當事人住所或居所位于不同國家為標準認定商事仲裁的國際性。

C、以當事人國際不同或當事人地點和居所不同確定場事仲裁的國際性。

D、以仲裁地位于雙方營業地所在國之外為標準確定場事仲裁的國際性。

E、以營業地位于不同國家為標準確定商事仲裁的國際性。

（2）以爭議的性質為標準確認商事仲裁的國際性。

總之，凡仲裁當事人一方或雙方為外國人或無國籍人，或合同中的仲裁條款或仲裁協議

訂立時雙方當事人的住所、營業地位于不同國家，或雙方當事人位于同一國家但仲裁地位于該國之外，或仲裁涉及的法律關系的內容發生在國外，或爭議的標的位于國外，其仲裁均應視為國際仲裁。

六、簡答題（每小題8分，共24分）

1．簡述法律關系本座說。

法律關系本座說是德國法學家薩維尼1849年在其撰寫的《現代羅馬法體系》一書中提出的法律適用理論。

這一學說主張以法律關系為出發點，根據法律關系固有的性質確定應適用的法律。這一學說認為，每一種法律關系必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系都有一個確定的本座，這一本座就是特定的法域。進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，本座所在地的法律就是應適用的法律。

法律關系本座說創造性的提出了解決法律選擇問題的標準，通過分析法律關系的性質，確定法律關系的本座，從而確定準據法，這在方法論上也是一個歷史性地突破。法律關系本座說對國際私法的發展有著巨大的影響，現代國際私法理論都是在法律關系本座說的基礎上發展起來的。

2．簡述法律規避的概念與構成要件。

國際私法中的法律規避是指當事人為了規避原來應該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用。

構成國際私法上的法律規避必須具備以下幾個條件：

（1）當事人規避某國法律是出于故意，即當事人的行為是以規避法律為目的的。

（2）規避的法律是本應對當事人適用的強制性法律，而不是任意性法律。

（3）當事人是通過故意改變或制造與連接點有關的事實，利用沖突規范來達到法律規避目的的。

（4）法律規避必須是既遂的。

（5）當事人法律規避以后，仍與被法規避法律的那個國家或地區存在某種聯系。

3．簡述承認與執行外國法院判決的程序。

大陸法系國家承認與執行外國法院判決采用發執行證方式，即被請求國法院根據請求國法院的請求，對外國法院判決作形式審查或實質審查，認為外國法院判決具備執行條件，便發給執行證，或作出承認的裁定，交付執行。

英美國家采用訴訟式和登記式程序承認和執行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認與執行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據，當事人要在英美國家法院重新起訴。法院對案件重新審理，如認為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個內容與外國法院判決相同的判決，然后根據一般程序予以執行。

英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現在：采用登記制度執行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數額金錢的判決。適用范圍為英國自治領地及與英國有雙邊協議的國家。

（一）簡答

（1）簡述涉外民事關系的特征

答：（1）涉外性。即民事關系的主體、內容、客體這三者之一涉外或其三者均涉外(或稱外國成分)。

（2）廣泛性。即國際私法調整的平等主體之間的財產關系和人身關系不僅包括婚姻關系、家庭關系、繼承關系、侵權關系等一般的涉外民事關系，而且包括合同關系、知識產權關系、物權關系、國際貿易關系、國際經濟技術合作關系等涉外商事關系，同時還包括解決民事主體之間產生的糾紛而適用法律的國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序。

（3）國際性。即涉外民事關系是在國際交往中產生的。在形式上，涉外民事關系表現為不同國家的自然人、法人之間的關系，但在實質上，它體現著國家之間的關系，既要受國家對外政策的調整，同時也要國家之間關系的制約。

（2）簡述法律關系本座說

答：19世紀，德國法學家薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。他認為，每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律。薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。

（3）簡述法則區別說

答：法則區別說是意大利法學家巴托魯斯提出，他抓住了法律的域內效力與域外效力這個法律沖突的根本點，把解決法律沖突的問題分為兩個相互聯系的方面，把法則區分為物法、人法以解決法律適用的學說。

（4）簡述既得權說

答：既得權說是英國杰出法學家艾伯特·維恩·戴西（1835-1922）提出的。既得權說的核心內容是：英國法院從不執行外國法，如果說有時執行外國法，那么所執行的不是外國法本身，而是依據外國法取得的權利。

（5）簡述國際禮讓說

答：國際禮讓說是荷蘭法學家胡伯提出，主權國家對另一國家已在本國的領域內有效實施的法律，出于禮讓，應讓它們在內國境內保持其效力，只有這樣做不損害本國國家及其臣民的權力或利益。這種理論，已經把適用外國法的問題放在國家主權關系和國家利益的基礎上來加以考慮。胡伯的貢獻在于他把屬地主義的“禮讓說”和以權利劃分為基礎的國際普遍主義學說結合起來解決法律沖突問題。

（6）簡述本地法說

答：本地法說是美國法學家庫克于20世紀提出來的。他認為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些情況下法院可以考慮適用外國法，但此時只能把外國法并入本國的法律之中，作為本國法律規范予以適用。法院執行的只是本國法創設的權利，而不是外國法創設的權利。

（7）簡述結果選擇說

答：結果選擇說是美國法學家戴維·凱弗斯（1902-？）創立的一種新的國際私法理論。將可能適用的法律規則及其適用的結果與法院地規則以及適用它們的結果進行仔細比較。基于當事人之間的公平正義，以及對沖突法律所引起的社會政策的充分考慮，評價各種法律的適用可能會產生的結果。凱弗斯從結果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實現這種公正創造性地提出了法律選擇的優先原則，這也是開創性的。但此理論缺乏可操作性。

（8）政府利益分析說

答：政府利益分析說是在美國國際私法革命中于50年代后期由著名法學家布雷納德·柯里（1912-1965）創立的理論。他認為，在每個州的法律背后隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現的。因此，沖突法的核心問題實質上就在于如何調和或解決不同州之間的利益沖突。當兩個或兩個以上的法律發生所謂沖突時，就必須了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基礎上，確定何州的利益應當讓位。柯里還具體提出了六種政府利益的分析方法。

（9）簡述準據法的法律特征

答：準據法是指按照沖突規范的指引而援用的確定當事人權利義務的特定的實體法。準據法是國際私法上的特有概念，并在國際私法中占有重要的地位。準據法具有以下兩個法律特征：（1）準據法是按照沖突規范的指引所援用的法律，（2）準據法是能夠確定當事人具體的權利義務的實體法。

（10）簡述反致產生的原因與條件

答：原因：一、客觀原因，法院地國家的沖突規范與案件有關國家的沖突規范規定的不一致，是反致產生的客觀原因。二、主觀原因，法院地國家在審理涉外民事案件時，把沖突規范指引的外國法理解為即包括該國的沖突法，又包括該國的實體法。三、存在致送關系。對同一涉外民事關系，法院地國家法律與與案件有關國家法律之間存在致送關系。

條件：與案件有關國家的沖突規范之間存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據各國沖突規范的規定都不適用各自國家的法律。

（11）簡述法律規避的概念與構成要件

答：國際私法中的法律規避又稱欺詐規避，是指涉外民事關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規范，是對其有利的另一國法律得以適用，或者取消各國法律中規定的連接點，使涉外民事關系沒有適當的法律進行調整，以實現法律規避的目的。構成要件有（1）從主觀要件看，當事人規避法律必須是出于主觀故意而非過失。（2）從客觀要件看，當事人實施了規避法律的行為，改變了構成連接點的具體事實，或者取消了法律中規定的連接點，以實現法律規避的目的。（3）從規避的對象看，被規避的法律必須是強行法而非任意法。（4）從規避的結果看，當事人規避法律的目的已經實現。未遂的法律規避不能視為法律規避。（5）從法律關系看，當事人創造條件完成規避法律的行為后，與被規避法律的國家或地區仍然存在聯系。這是構成法律規避的一個重要條件。

（12）簡述我國關于公共秩序保留的法律規定

答：《民法通則》規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這是我國關于公共秩序保留的規定。在程序法中我國對公共秩序保留也作了保留。

（13）簡述外國法錯誤適用的司法救濟

答：1.適用內國沖突法不當導致的外國法適用錯誤，允許當事人上訴，請求上級法院予以糾正。2.適用外國法不當所發生的錯誤有兩種情況：（1）審理案件的法官依照本國的沖突規范的指定應適用外國法為準據法，法官正確選擇了外國法，但在適用該外國法的過程中對該外國法的內容或條款作了錯誤的適用或解釋，并據此作出了錯誤的判決。（2）在準據法為外國法的情況下，本應適用甲國法卻錯誤地適用了乙國法，并據此作出了錯誤的判決。

（14）簡述外國法不能查明的解決方法

答：外國法的查明，也叫外國法的證明，是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據沖突規范的指引應該適用外國法作為準據法，則需要證實該外國法的存在并確定其具體內容。外國法不能查明的解決方法有1.以法院地法取代應適用的外國法；2.類推適用內國法；3.駁回當事人的訴訟請求或抗辯；4.適用一般法理；5.適用于外國法相近似的法律。

（15）簡述我國關于定居國外的中國公民、外國人、無國籍人民事行為能力法律適用的規定。

答：定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。三、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國的法律；如未定居的，適用其住所地法律。

（16）簡述《聯合國國際貨物銷售合同公約》適用的法律依據

答：《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定該公約在以下三種情況下適用：（1）雙方營業地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。締約國當事人在合同中可以對適用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法作準據法就自動排除公約的適用。如果當事人對法律適用未作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構成對公約的排除適用。（2）非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。（3）當事人雙方或一方營業所所在地國不是締約國，如果國際私法規范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。

（17）簡述法人國籍確定的依據

答：國際上法人確定的依據主要有：（1）成立地。法人的屬人法是法人據以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業事務的地方所通行的法律。（3）主要營業所所在地。法人的屬人法是主要經濟活動中心地。（4）資本實際控制。法人的屬人法是實際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。（5）復合標準。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。

（18）簡述最密切聯系的原則

答：最密切聯系原則是指就某一法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，由法院依據這一原則，在與法律關系有聯系的國家中，選擇一個與該法律關系在本質上有重大聯系、利害關系最密切的國家的法律予以適用。1、它是一種新的法律選擇方法。2、它的核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯系的法律，其方法十分靈活。3、它給予了法官以較大的自由裁量權。

（20）簡述涉外婚姻的實質要件及我國關于涉外結婚、離婚法律適用的規定

答：涉外婚姻的實質要件是指結婚必須具備的條件和結婚必須排除的條件。包括：1、婚齡。結婚必須達到法定的結婚年齡。2、當事人雙方自愿。3、當事人之間沒有血緣關系或近親關系。4、當事人雙方與他人之間沒有婚姻關系。在婚姻的實質要件方面，一些國家規定患有不應當結婚疾病的人不能結婚，有的國家禁止從事某類公務的人員不能同外國人結婚。我國法律規定：中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

（21）簡述我國涉外法定繼承的法律制度

答：《繼承法》、《民法通則》對涉外法定繼承的法律適用作了規定。《繼承法》第36條規定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”《民法通則》第149條規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”上述法律規定表明我國在涉外法定繼承方面采用區別制。

（22）簡述我國關于拒絕承認與執行外國法院判決的條件的規定

答：1、依被請求國法律，裁決是由無管轄權的法院作出的；2、依請求國法律，裁決尚未生效，不能執行；3、敗訴一方當事人未經合法傳喚因而沒有出庭參加訴訟。4、被請求國法院對于同一當事人之間就同一訴訟標的案件已作出了發生法律效力的裁決；5、判決的承認與執行有損被請求國國家主權、安全或公共秩序。

（23）簡述我國關于承認與執行外國法院判決的條件的規定

答：我國《民事訴訟法》第267條和第268條規定，我國承認和執行外國法院判決應符合下列條件：1、該外國判決已經生效；2、該判決作出國與我國存在條約或互惠關系；3、該外國判決不違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益。

（24）簡述合同中仲裁條款獨立有效性原則

答：1、仲裁條款是實體權利義務的法律救濟措施；2、仲裁條款有獨立于合同的效力；3、仲裁條款獨立于合同中的其他條款。

（25）簡述國際商事仲裁國際性的判斷標準。

答：判斷商事仲裁的國際性主要有兩大標準：

（1）以與案件有關的連接因素為標準判斷商事仲裁的國際性，這一標準又分為：

A.以當事人國籍的不同作為認定仲裁國際性的依據。

B.以當事人住所或居所位于不同國家為標準認定商事仲裁的國際性。

C.以當事人國際不同或當事人地點和居所不同確定場事仲裁的國際性。

D.以仲裁地位于雙方營業地所在國之外為標準確定場事仲裁的國際性。

E.以營業地位于不同國家為標準確定商事仲裁的國際性。

（2）以爭議的性質為標準確認商事仲裁的國際性。

簡答題：

1.涉外民事關系具有以下法律特征：

（1）涉外性。涉外性指民事關系具有一個或一個以上的涉外因素，其具體表現為：主體涉外。民事關系的主體一方或雙方是外國自然人、法人或國家。客體涉外。民事關系的客體位于國外。內容涉外。民事關系的權利義務法律事實發生在外國。（2）廣泛性。廣泛性是指涉外民事關系不僅包括平等主體之間的財產關系以及與財產關系相聯系的人身關系，還包括平等主體間的商事關系，以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序關系。（3）國際性。國際性是指涉外民事關系是在國際交往中產生的，這種民事關系雖然表現為不同國家當事人之間的關系，但實質上體現著國家之間的關系，反映著國家的對外政策。

2.法律關系本座說。

法律關系本座說是德國法學家薩維尼1849年在其撰寫的《現代羅馬法體系》一書中提出的法律適用理論。這一學說主張以法律關系為出發點，根據法律關系固有的性質確定應適用的法律。這一學說認為，每一種法律關系必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系都有一個確定的本座，這一本座就是特定的法域。進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，本座所在地的法律就是應適用的法律。法律關系本座說創造性的提出了解決法律選擇問題的標準，通過分析法律關系的性質，確定法律關系的本座，從而確定準據法，這在方法論上也是一個歷史性地突破。法律關系本座說對國際私法的發展有著巨大的影響，現代國際私法理論都是在法律關系本座說的基礎上發展起來的。

3.法則區別說：

一、意大利法則區別說是意大利著名注釋法學家巴托魯斯（1314—1357）創立的。

他把法律分為人法和物法，他認為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位于國內或國外，本國法對他都有效。物法具有域內效力，凡位于本國境內的物，不論屬于內國人或外國人所有，本國法都發生效力。二、法國的法則區別說：法國法學家杜摩林從理性自然法出發，贊成把法分成人法和物法，他主張擴大人法的適用范圍，特別是在契約關系中，他主張應適用當事人自主選擇的法律。法國法學家達讓特萊也主張將法律分成人法和物法，他強調法的屬物性，認為法律和習慣大都屬物法范疇，只有少數例外情況下才具有人法性質。

4.既得權說：

即得權說是英國法學家戴西于19世紀提出來的。戴西認為：英國法院從不執行外國法院的判決，如果說有時執行外國法，那么所執行的并不是外國法本身，而是依據外國法所取得權利。只有在英國法院看來是按照文明國家法律正當取得的權利，英國法院才予以承認與執行。

5.荷蘭的國際禮讓說：

國際禮讓說是荷蘭法學家伏特、胡伯于17世紀提出來的，這一理論主要體現在胡伯提出的三原則中，即：（1）．每個主權國家的法律在境內發生效力并約束其臣民，但無域外效力。（2）凡在其境內居住的人，無論長期或臨時居住的，都應視為本國臣民。（3）主權國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓應保持其在境內的效力，只要這樣做不損害自己國家的利益。

6.本地法說：

本地法說是美國法學家庫克創立的。本地法說的主要觀點是：一、法院只適用法院地法，不適用外國法律。二、在某些情況下，法院可以適用外國法，但此時只能將外國法律規范并入本國的法律規范，作為本國法律規范予以適用。三、法院執行的是本國法創設的權利，而不是外國法創設的權利。

7.凱弗斯的結果選擇說：

結果選擇說是20世紀美國法學家卡弗斯提出的。他認為：應將涉外民事關系可能適用的法律及適用的結果加以比較，基于當事人之間公平正義，以及沖突規范適用所引起后果進行考慮，確定涉外民事關系應適用的法律。

8.柯里的政府利益分析說：

政府利益分析說是美國法學家柯里于20世紀提出來的。他認為：每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律實現的。如果一個案件只與一個州的利益有關，這里體現的法律沖突是虛假沖突，適用對本案有利益的州法律。如果案件與兩個州的利益有關，這是真實法律沖突，可以適用利益較大那個州的法律，或適用法院地法。他主張全面拋棄沖突法。

9.準據法的概念及法律特征：

準據法是指按照沖突規范的指引而援用的確定當時人權利與義務的特定實體法。準據法有兩個法律特征：（1）準據法是經沖突規范指引所援用的法律。（2）準據法是能確定當事人權利義務的法律

10、反致產生的原因有兩點：

（1）對同一涉外民事關系的法律調整，法院地國與與案件有關國家分別規定了不同的沖突規范，這些沖突規范的系屬不同。

（2）法院把沖突規范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。

（3）存在致送關系

反致產生的條件是：與案件有關國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據各國沖突規范的規定都不適用各自國家的法律。

11、法律規避的概念與構成要件。國際私法中的法律規避是指當事人為了規避原來應該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用。構成國際私法上的法律規避必須具備以下幾個條件：（1）當事人規避某國法律是出于故意，即當事人的行為是以規避法律為目的的。（2）規避的法律是本應對當事人適用的強制性法律，而不是任意性法律。（3）當事人是通過故意改變或制造與連接點有關的事實，利用沖突規范來達到法律規避目的的。（4）法律規避必須是既遂的。（5）當事人法律規避以后，仍與被法規避法律的那個國家或地區存在某種聯系。

12、我國于1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第150條對公共秩序保留作了規定，1992年頒布的《中華人民共和國海商法》第276條作了與《民法通則》相同的規定，1999年頒布的《合同法》第7條也作了規定。此外，我國于1991年頒布的《民事訴訟法》第268條也同樣作了明確規定。依照我國法律規定適用外國法或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這就是我國法律規定的公共秩序保留制度。但是，不得違背我國公共秩序的是外國法適用的結果，而不是僅指外國法的內容。同時，我國對國際慣例的適用也采用了這一制度，這種立法規定各國的立法中并不多見，可以說是我國公共秩序保留條款的一個特色。此外，根據司法解釋，法院在排除了外國法的適用后，應以我國相應的法律取而代之。

13、1．適用內國沖突規范不當導致適用外國法錯誤。這種錯誤各國都允許上訴。

2．適用外國法本身所發生的錯誤。對這種錯誤，法國、德國等國不允許當事人提起上訴，意大利、奧地利等國家允許上訴。

14、1．以法院地法代替應適用的外國法。我國法律亦作了相同的規定。

2．類推適用內國法。

3．駁回當事人的訴訟請求或抗辯。

4．適用一般法理。

5、適用與外國法相近似的法律

15、定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；如在定居國所為，可以適用定居國法律。

外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有行為能力，應當認定不有民事行為能力。

無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居中國法律如未定居的，適用其住所地國法律。

16、該公約在以下三種情況下適用：①雙方營業地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，②非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的③當事人雙方或一方營業所所在地國不是締約國，如果國際私法規范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。

17、法人國籍確定的依據主要有：一、成立地。法人具有法人成立地國家國籍。二、管理中心所在地。法人具有法人處理商業事務地方國家的國籍。三、主要所所在地。法人具有法人臺心地國家的國籍。四、資本實際控制。法人具有實際控制法人資本的那個自然人國籍所屬國的國籍。五、復合標準說。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。

18、最密切聯系原則是指某一涉外民事關系，在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關系有聯系的國家中，選擇一個與該法律關系本質上有重大聯系、利害關系最為密切的法律予以適用。

最密切聯系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統沖突規范中連接因素的單一性，使與案件有關的各種因素都

得以考慮，增加了法律選擇的科學性。其核心是是通過對合同以及與合同有關的要素進行綜合分析，來尋找與合同有最密切聯系的法律。該原則賦予了法官較大的自由裁量權。

19、法律特征為：1開證銀行在開出信用證后承擔第一付款的責任，即首先付款的責任。2信用證是獨立于買賣合同以外的另一種合同，開證銀行責任獨立。3信用證是純粹的單據業務，而非貨物的買賣。

20涉外婚姻的實質要件是指結婚必須具備的條件和結婚必須排除的條件。這些條件包括：

（1）婚齡。結婚必須達到法定的結婚年齡。

（2）當事人雙方自愿。結婚是男女雙方結為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎。

（3）當事人之間沒有血緣關系或近親關系。現代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結婚姻關系，對旁系血親間的婚姻關系，各國法律也加以限制。

（4）當事人雙方與他人之間沒有婚姻關系。現代國家多實行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關系，印度等國家除外。

在婚姻實質方面，一些國家規定患有不應當結婚疾病的人不能結婚，有的國家禁止從事某類公務的人員不能同外國人結婚。

我國法律規定：中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

21：《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》、對涉外法定繼承的法律適用作了規定。《中華人民共和國繼承法》第36條規定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”《民法通則》對進行了完善。該法第149條規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”

22我國拒絕承認與執行外國法院判決的條件有：

1、依被請求國法律，裁決是由無管轄權的法院作出的；

2、裁決尚未生效；

3、訴訟程序不公正，敗訴方未得到合法傳喚，未出庭或未得到辯護機會；

4、請求國法院對同一案件已作出發生法律效力的判決；

5、承認或執行判決有損我國主權或公共秩序。

231、外國仲裁裁決在我國的承認與執行。我國《民事訴訟法》第269條規定：國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人所在地或者財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約或按照互惠原則辦理。

2、我國涉外仲裁裁決在外國的承認與執行。我國《民事訴訟法》規定：我國涉外仲裁委員會作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認與執行。

24、合同中仲裁條款獨立有效性原則是指合同中的仲裁條款具有相對的獨立性，其有效性不受合同有效性的影響。即使合同無效或合同終止，仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨立有效性學說的理論根據是：

（1）合同規定當事人雙方實體方面的權利義務，仲裁條款規定當事人實體方面的權利義務得不到實現時的法律救濟措施。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未履行，則需履行仲裁條款，二者彼此獨立。

（2）仲裁條款有獨立于合同的效力。合同的有效性取決于合同形式要件和合同實質要件是否符合合同準據法的規定，仲裁條款的有效性取決于仲裁機構所在地國家法律或仲裁規則對仲裁條款形式、內容的規定。判斷二者有效性的法律根據不同。

（3）仲裁條款獨立于合同中的其他條款。合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，合同中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對當事人的拘束力。

25判斷商事仲裁的國際性主要有兩大標準：

（1）以與案件有關的連接因素為標準判斷商事仲裁的國際性，這一標準又分為：

A、以當事人國籍的不同作為認定仲裁國際性的依據。

B以當事人住所或居所位于不同國家為標準認定商事仲裁的國際性。

C以當事人國際不同或當事人地點和居所不同確定場事仲裁的國際性。

D、以仲裁地位于雙方營業地所在國之外為標準確定場事仲裁的國際性。

E、以營業地位于不同國家為標準確定商事仲裁的國際性。

（2）以爭議的性質為標準確認商事仲裁的國際性。

總之，凡仲裁當事人一方或雙方為外國人或無國籍人，或合同中的仲裁條款或仲裁協議

訂立時雙方當事人的住所、營業地位于不同國家，或雙方當事人位于同一國家但仲裁地位于該國之外，或仲裁涉及的法律關系的內容發生在國外，或爭議的標的位于國外，其仲裁均應視為國際仲裁。