第一篇：物權(quán)法中小區(qū)業(yè)主的權(quán)利義務(wù)法律解析

物權(quán)法中小區(qū)業(yè)主權(quán)利義務(wù)法律解析

目前住宅小區(qū)作為城市最基本的組成單位，如何進行小區(qū)建設(shè)、如何融洽鄰里關(guān)系等問題不斷的引起人們的關(guān)注。同時業(yè)主與物業(yè)公司的矛盾愈演愈烈。其原因是業(yè)主的法律維權(quán)意識越來越強而另一方面物業(yè)公司的服務(wù)水平還不如人意。我國法律也在不斷完善規(guī)范業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會和物業(yè)公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?，F(xiàn)對我國物權(quán)法中關(guān)于此方面的規(guī)定進行分析。《物權(quán)法》有如下規(guī)定：

第七十條 業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。

注釋：本條是對建筑物區(qū)分所有權(quán)基本內(nèi)容的規(guī)定，根據(jù)本條規(guī)定，業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)包括對其專有部分的所有權(quán)、對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分享有的共有權(quán)和共同管理的權(quán)利：

1、業(yè)主對專有部分的所有權(quán)；

2、業(yè)主對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分的共有權(quán)；

3、業(yè)主對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分的共同管理權(quán)。

第七十一條 業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。

注釋：根據(jù)本條規(guī)定，業(yè)主對建筑物內(nèi)屬于自己所有的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分可以直接占有、使用，實現(xiàn)居住或者營業(yè)的目的；也可以依法出租，獲取收益；還可以出借；或者在自己的專有部分上依法設(shè)定負擔；還可以將住宅、經(jīng)營性用房等專有部分出售給他人，對專有部分予以處分。但是，建筑物的專有部分與共有部分具有一體性、不可分離性，故業(yè)主對專有部分行使專有所有權(quán)應(yīng)受到一定限制，即不能危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。

第七十二條 業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。

業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

注釋：本條是關(guān)于業(yè)主對專有部分以外的共有部分權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。業(yè)主專有部分以外的共有部分通常是指，除建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分以外的部分，既包括建筑物內(nèi)的走廊、樓梯、過道、電梯、外墻面、水箱、水電氣管線等部分，也包括建筑區(qū)劃內(nèi)，由業(yè)主共同使用的物業(yè)管理用房、綠地、道路公共設(shè)施以及其他公共場所等，但法律另有規(guī)定的除外。本條第一款規(guī)定業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)和共同管理的權(quán)利，即業(yè)主有權(quán)對專有部分以外的共有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有權(quán)對共用部位與共用設(shè)備設(shè)施的使用、收益、維護等事項行使管理的權(quán)利，同時對共有部分的管理也負有相應(yīng)的義務(wù)。

在業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的這三種權(quán)利中，業(yè)主對專有部分的所有權(quán)占主導(dǎo)地位，是業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)以及對共有部分享有共同管理權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果業(yè)主喪失了對專有部分的所有權(quán)，也就喪失了對共有部分的共有權(quán)及對共有部分的共同管理的權(quán)利。因此第二款規(guī)定，業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對建筑物共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

第七十三條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。

注釋：本條是關(guān)于建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地、其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房歸屬的規(guī)定。

道路、綠地、其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房作為建筑物的附屬設(shè)施原則上應(yīng)歸業(yè)主共有。需要說明的是，本條規(guī)定的綠地、道路歸業(yè)主所有，不是說綠地、道路的土地所有權(quán)歸業(yè)主所有，而是說綠地、道路作為土地上的附著物歸業(yè)主所有。

第七十四條 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

注釋：本條是關(guān)于車位、車庫的規(guī)定。

屬于業(yè)主共有的財產(chǎn)，應(yīng)是那些不可分割、不宜也不可能歸任何業(yè)主專有的財產(chǎn)，如電梯等公用設(shè)施、綠地等公共場所。車庫、車位的規(guī)屬，一般是由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定歸業(yè)主專有或者專用的。針對現(xiàn)實生活中開發(fā)商將車位、車庫租給建筑區(qū)劃外的人使用，車位、車庫嚴重不足，占用共用的道路或者其他場地作為車庫的問題，本條規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)定用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

第七十五條 業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。地方人民政府有關(guān)部門應(yīng)當對設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導(dǎo)和協(xié)助。

注釋：本條是關(guān)于業(yè)主大會、業(yè)主委員會設(shè)立的規(guī)定。

業(yè)主大會是業(yè)主的自治組織，是基于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的行使產(chǎn)生的，由全體業(yè)主組成，是建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施的管理機構(gòu)，可以代表業(yè)主行使專有部分以外共有部分的共有權(quán)以及共同管理的權(quán)利，并對小區(qū)內(nèi)的業(yè)主行使專有部分的所有權(quán)做出限制性規(guī)定，以維護建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主的合法權(quán)益。業(yè)主委員會應(yīng)當自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)對設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導(dǎo)和協(xié)助。這種指導(dǎo)和協(xié)助是非強制性的。

第七十六條 下列事項由業(yè)主共同決定：

（一）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；

（二）制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；

（三）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；

（四）選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；

（五）籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；

（六）改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；

（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項。

決定前款第五項和第六項規(guī)定的事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。

注釋：本條是關(guān)于業(yè)主決定建筑區(qū)劃內(nèi)重大事項及表決權(quán)的規(guī)定?；I集、使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，是建筑區(qū)劃內(nèi)較為重大的事情，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。其他事項，屬于建筑區(qū)劃內(nèi)的一般性、常規(guī)性事務(wù)，其決定的做出，可以采取普通多數(shù)同意的方式，即經(jīng)專有部門占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。

第七十七條 業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。

注釋：本條是關(guān)于將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的規(guī)定。

業(yè)主不得隨意改變住宅的居住用途，是業(yè)主應(yīng)當遵守的最基本的準則，也是業(yè)主必須承擔的一項基本義務(wù)。如果業(yè)主確實因生活需要，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，必須遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的前提下，還必須征得有利害關(guān)系的業(yè)主同意。這二個條件必須同時具備，才可以將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，二者缺一不可。如何確定業(yè)主為有利害關(guān)系的業(yè)主，因改變住宅為經(jīng)營性用房的用途不同，影響的范圍、程度不同，要具體情況具體分析?？傊徽撌欠駷楦舯诘臉I(yè)主，還是相鄰或者不相鄰的業(yè)主，凡是因住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房受到影響的業(yè)主，均是本條所說的有利害關(guān)系的業(yè)主。

第七十八條 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。

業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。

注釋：本條是關(guān)于業(yè)主大會、業(yè)主委員會決定效力的規(guī)定。

業(yè)主大會是建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施的管理機構(gòu)，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，具體實施業(yè)主大會做出的決定。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作為自我管理的權(quán)利機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)，其做出的決定，對業(yè)主應(yīng)當具有約束力。當業(yè)主大會或者業(yè)主委員會不遵守法律、法規(guī)、管理規(guī)約，或者不依據(jù)法定程序做出某些決定，侵害業(yè)主的合法權(quán)益，為了切實保護業(yè)主的合法權(quán)益，本條第二款規(guī)定收侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。這一規(guī)定，賦予了業(yè)主請求人民法院撤銷業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的不當決定的權(quán)利。

第七十九條 建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。維修資金的籌集、使用情況應(yīng)當公布。

注釋：本條規(guī)定首先明確了建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金是屬于業(yè)主共有的。維修資金的使用涉及共有部分、共用設(shè)施設(shè)備的維修、更新、改造、維護等，涉及業(yè)主能否正常使用建筑物及其附屬設(shè)施，關(guān)系著每個業(yè)主的切身利益，因此，本條規(guī)定維修資金的使用應(yīng)當經(jīng)業(yè)主共同決定。至于業(yè)主如何決定維修資金的使用，要依據(jù)物權(quán)法第76條作出決定。

關(guān)于維修資金的用途，本條規(guī)定主要用于業(yè)主專有部分以外的共用部分的維修。例如電梯等。至于業(yè)主專有部分以外的哪些部分為共有部分，哪些設(shè)施為建筑物的附屬設(shè)施，要根據(jù)每一棟建筑物、每一個建筑區(qū)劃的不同情況具體分析。根據(jù)建設(shè)部和財政部發(fā)布的《住宅共用部分共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》規(guī)定，共用部位，是指住房主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、柱、梁、樓板、屋頂?shù)龋瑧敉鈮γ?、門廳、樓梯間、走廊通道等。共用設(shè)施設(shè)備，是指住宅小區(qū)或單幢住房內(nèi)，建設(shè)費用已分攤進入住房銷售價格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加壓水泵、池、井、公益性文體設(shè)施和共用設(shè)施設(shè)備使用的房屋等。

為便于業(yè)主及時了解建筑物及其附屬設(shè)施維修資金的籌集情況，依法監(jiān)督維修資金的使用，本條還規(guī)定，維修資金的籌集、使用情況應(yīng)當予以公布。

第八十條 建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定。

注釋：本條是關(guān)于建筑物及其附屬設(shè)施費用分攤、收益分配的規(guī)定?；跇I(yè)主可以行使建筑物區(qū)分所有權(quán)，對于如何負擔建筑物及其附屬設(shè)施的費用，如何分配建筑物及其附屬設(shè)施的收益，業(yè)主可以依法處分，故本條規(guī)定，建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定。沒有約定或者約定不明的，本條做了原則性、指導(dǎo)性規(guī)定，即按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定。

第八十一條 業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。

對建設(shè)單位聘請的物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人，業(yè)主有權(quán)依法更換。

注釋：本條是對建筑物及其附屬設(shè)施管理的規(guī)定。對建筑物及其附屬設(shè)施進行管理主要有兩種形式：一是業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理；二是業(yè)主自行管理。物業(yè)服務(wù)企業(yè)通常是指符合法律規(guī)定，依法向業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)的民事主體（市場主體），包括物業(yè)公司以及向業(yè)主提供服務(wù)的其他組織。

通常情況下，一棟樓或者一個住宅小區(qū)建好后，一般是由建設(shè)單位選聘物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬設(shè)施進行管理。當然，建設(shè)單位在銷售住宅或者經(jīng)營性用房時，應(yīng)當向業(yè)主明示前期物業(yè)服務(wù)合同。業(yè)主應(yīng)當履行與建設(shè)單位簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，服從物業(yè)公司的管理。業(yè)主大會成立后，可以對建設(shè)單位選聘的物業(yè)管理企業(yè)予以更換。

第八十二條 物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托管理建筑區(qū)劃內(nèi)的建筑物及其附屬設(shè)施，并接受業(yè)主的監(jiān)督。

注釋：本條是關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人與業(yè)主關(guān)系的規(guī)定。

物業(yè)管理公司應(yīng)當按照物業(yè)管理合同履行相應(yīng)的義務(wù)并且接受管委會和住宅小區(qū)內(nèi)居民的監(jiān)督。

第八十三條 業(yè)主應(yīng)當遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。

業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。

注釋：本條是關(guān)于業(yè)主有義務(wù)以及制止損害他人合法權(quán)益行為并追究其他法律責任的規(guī)定。

對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他合法權(quán)益的。處理方法：一是業(yè)主大會、業(yè)主委員會依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，要求其停止侵害、消除危險、排除妨礙、賠償損失；二是受到侵害的業(yè)主個人依據(jù)民事訴訟法等法律的規(guī)定，向人民法院提起訴訟；三是共同受到侵害的業(yè)主，推選代表人，依據(jù)民事訴訟法等法律規(guī)定向人民法院提起訴訟。特別注意的是，業(yè)主大會和業(yè)主委員會不具備訴訟主體資格。

第二篇：物權(quán)法中的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度解析

物權(quán)法中的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度解析

內(nèi)容提要： 應(yīng)收賬款質(zhì)押性質(zhì)上屬于一種金錢債權(quán)質(zhì)押，具有自身的明顯特點，其與應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓、保理在制度構(gòu)造、法律效果上也均有差異，不應(yīng)混同?！段餀?quán)法》中明確規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押制度，有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。應(yīng)收賬款質(zhì)押中的商業(yè)風險之規(guī)避和消解，主要應(yīng)倚賴于信貸機構(gòu)的風險管理能力以及對客戶的信用評估和資金流動的監(jiān)控能力，法律不必也不應(yīng)過多干預(yù)；而其法律風險則主要應(yīng)通過公示制度加以規(guī)制和解決。在應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的設(shè)立上，交付債權(quán)證書和通知第三債務(wù)人的傳統(tǒng)方式不足以達到公示的要求，應(yīng)改采登記的公示方式《； 物權(quán)法》中選擇信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機關(guān)的方案，具有現(xiàn)實可行性，并有利于通過銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)逐步推進與國際接軌的電子登記制。

在世界范圍內(nèi)，利用應(yīng)收賬款擔保借款已經(jīng)成為企業(yè)融資的一條重要渠道。在我國，這種融資方式也已被金融實踐所采用，并取得了積極效果，具有廣闊的發(fā)展前景。在我國物權(quán)法制定過程中，學(xué)界和實務(wù)界對于是否應(yīng)承認應(yīng)收賬款質(zhì)押制度以及該制度應(yīng)當如何構(gòu)建和適用，有諸多不同意見。經(jīng)論證，物權(quán)法草案六次審議稿中對該制度予以肯定，之后又加以完善形成了目前《物權(quán)法》第223 條和228 條的規(guī)定。本文擬對應(yīng)收賬款質(zhì)押與相關(guān)制度的關(guān)系及其公示方法等具體制度構(gòu)建問題予以評論和解析，冀有利于對該制度的理解與適用。

一、應(yīng)收賬款質(zhì)押的解讀

在《美國統(tǒng)一商法典》第九編中，應(yīng)收賬款被界定為：對任何售出或租出的貨物或?qū)μ峁┑姆?wù)收取付款的權(quán)利，只要此種權(quán)利未由票據(jù)或動產(chǎn)契據(jù)作為證明，而不論其是否已通過履行義務(wù)而獲得。以其為藍本設(shè)計的各個國際示范法中也多借鑒這個概念，如《美洲國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法》中將應(yīng)收賬款定義為：擔保債務(wù)人所享有的向第三人主張或向第三人收取現(xiàn)在或未來到期的金錢付款的權(quán)利（可能基于合同，也可來自合同之外）.在現(xiàn)代應(yīng)收賬款融資實踐中，一般將應(yīng)收賬款定義為“金錢債務(wù)形式的、不以流通票據(jù)為證的一種無形資產(chǎn)”，包括“現(xiàn)有應(yīng)收賬”、“未掙得應(yīng)收賬款”和“未來應(yīng)收賬款”。[1]在我國，應(yīng)收賬款更多的是作為會計學(xué)的概念而使用。它是指企業(yè)因銷售商品、產(chǎn)品或提供勞務(wù)等原因，應(yīng)向購貨客戶或接受勞務(wù)的客戶收取的款項或代墊的運雜費等。[2]應(yīng)收賬款的發(fā)生是企業(yè)在日益激烈的市場競爭環(huán)境下，為擴大業(yè)務(wù)量，把產(chǎn)品或服務(wù)賒銷給客戶，為客戶墊付短期資金而采取的一種商業(yè)促銷策略。用法律上的語言表述，應(yīng)收賬款就是指在票據(jù)、存單債權(quán)之外債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人主張和收取的一定數(shù)額的金錢債權(quán)。申言之，應(yīng)收賬款實質(zhì)上為一種付款請求權(quán)，以買賣、租賃、、承攬、服務(wù)等合同產(chǎn)生的金錢債權(quán)為主，但又不限于此，并且此金錢債權(quán)須未被票據(jù)等有價證券所表彰。

所謂應(yīng)收賬款質(zhì)押，是指債權(quán)人將其對債務(wù)人的應(yīng)收賬款債權(quán)向銀行等信貸機構(gòu)提供質(zhì)押擔保并獲得貸款的行為。以大陸法系國家的法律術(shù)語和制度設(shè)計來看，這種擔保應(yīng)屬于權(quán)利質(zhì)中的普通債權(quán)質(zhì)。而由票據(jù)、存款單、倉單、提單等表彰的債權(quán)質(zhì)押，在設(shè)立、公示和實行方面與應(yīng)收賬款質(zhì)押有著諸多不同，因此另設(shè)條文對其加以規(guī)制?？紤]到收費權(quán)（其中主要指公路、橋梁收費權(quán)，電信業(yè)服務(wù)收費權(quán)以及高校學(xué)生公寓收費權(quán)等）雖然在主體和用途上具有一些特殊性，但在本質(zhì)上仍是一種未來應(yīng)收賬款（未來債權(quán)），故而在我國《物權(quán)法》中最終未再將收費權(quán)質(zhì)押獨立規(guī)定，而是將其納入到應(yīng)收賬款質(zhì)押之中。

應(yīng)收賬款融資擔保，在許多國家尤其是歐美等發(fā)達國家的融資體系中已占據(jù)重要地位。在我國，自企業(yè)等借貸人的角度觀察。自銀行等信貸機構(gòu)的角度觀察。自應(yīng)收賬款自身特點觀察。自與相關(guān)制度銜接的角度觀察。利用應(yīng)收賬款融資也同樣具有得天獨厚的優(yōu)勢：

1.資金充足率是企業(yè)發(fā)展的生命線，而向銀行借貸又是企業(yè)最重要的融資渠道之一。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行貸款須堅持擔保貸款為主、信用貸款為例外的原則，這就迫使企業(yè)積極尋找各類擔保物以獲得融資。目前在實踐中，不動產(chǎn)抵押貸款和保證貸款占了銀行貸款總額的70 %，是最受銀行偏愛的兩種擔保方式?？刹⒎撬械钠髽I(yè)都擁有價值巨大的不動產(chǎn)，尤其是一些中小企業(yè)，其廠房和辦公場地可能均系租賃，無法用作擔保，另尋找保證人也絕非易事。要促進中小企業(yè)的發(fā)展，解決其融資難的問題，擴大擔保物的范圍尤其是允許應(yīng)收賬款質(zhì)押不失為一種良策。據(jù)統(tǒng)計，多數(shù)中小型企業(yè)中60 %以上的資產(chǎn)都是應(yīng)收賬款，這些企業(yè)包括服務(wù)型（如提供軟件、餐飲和咨詢服務(wù)）企業(yè)和憑往來信用銷售產(chǎn)品的供應(yīng)商（如一些大企業(yè)周圍的衛(wèi)星企業(yè)，其為大企業(yè)賒銷零配件等獲得應(yīng)收賬款）等。如果能將其應(yīng)收賬款利用起來進行融資，能夠克服企業(yè)經(jīng)營中的一個重大障礙，將會對其發(fā)展大有裨益。

2.在我國，由于國有土地使用權(quán)抵押受有一定條件限制，集體土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的抵押市場還未放開，這就使得銀行如果僅僅依賴不動產(chǎn)抵押來擔保貸款，可能遇到抵押資源供給不足的問題；而房地產(chǎn)潛在的價值泡沫又會放大銀行風險，因此銀行對房地產(chǎn)抵押貸款也會越來越謹慎。應(yīng)收賬款質(zhì)押的適時出現(xiàn)，迎合了金融業(yè)的需要，能夠成為銀行等信貸機構(gòu)的新的利潤增長點。同時，應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)無需通過司法程序，異常簡便，銀行也樂于采用。這一特點使其成為易變現(xiàn)資產(chǎn)，由于其實現(xiàn)效率高，反而提高了借款人清償債務(wù)的積極性，結(jié)果是減少了違約和降低了金融風險。[3]

3.作為無形財產(chǎn)之一種，應(yīng)收賬款無法在實物形態(tài)上被企業(yè)所利用。我國目前約有550 億元的應(yīng)收賬款，因無法被利用而基本處于閑置狀態(tài)。若能將其向銀行質(zhì)押而獲得貸款，相當于未來資金的提前變現(xiàn)和回籠，再投入到企業(yè)的擴大再生產(chǎn)之中，頗有“點石成金”之功效，也充分踐行了“物盡其用”的效益原則。

4.《物權(quán)法》第180 條規(guī)定的浮動抵押制度，其中包括存貨抵押，而存貨抵押只有與應(yīng)收賬款質(zhì)押相結(jié)合，才能發(fā)揮最大功效。因為以存貨作擔保后，擔保人仍然可以自由處分該物而轉(zhuǎn)化為“應(yīng)收賬款”且自動加入擔保財產(chǎn)的范圍之中，兩者異曲同工、相輔相成。[4]所以，存貨抵押與應(yīng)收賬款質(zhì)押具有內(nèi)在的制度銜接和規(guī)則的一致性，二者應(yīng)當一并規(guī)定，否則就會造成制度上的齟齬。所有權(quán)保留制度也得以借此規(guī)則發(fā)展為延長的所有權(quán)保留，融資鏈條得以擴展，買主的處分權(quán)與賣主的擔保利益之間實現(xiàn)了很好的平衡。

總之，在不動產(chǎn)抵押作為“擔保之王”的光環(huán)逐漸消退的今天，動產(chǎn)抵押與權(quán)利質(zhì)押的重要性日漸突出，我們不能對550 億元的應(yīng)收賬款閑置的現(xiàn)實視而不見。目前，杭州等地的商業(yè)銀行、中信實業(yè)銀行和廣發(fā)銀行等已經(jīng)開展了以應(yīng)收賬款質(zhì)押方式向企業(yè)發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)嘗試并取得了積極效果，但要使這些星火得以燎原，首先需要做的應(yīng)是在我國物權(quán)法中明確其合法地位，以免與物權(quán)法定原則發(fā)生沖突。

二、應(yīng)收賬款質(zhì)押的風險性與獨立性分析

（一）應(yīng)收賬款質(zhì)押的風險性——法律的“為”與“不為”

有觀點認為，我國目前的社會信用較差，金融機制不健全，銀行呆賬壞賬較多，法律規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押，可能會制造更多的呆壞賬，增加金融風險，因此不宜在《物權(quán)法》中規(guī)定。[5]這也是導(dǎo)致立法機關(guān)對是否規(guī)定此項制度一直猶豫不決的重要原因。對于應(yīng)收賬款質(zhì)押擔保功能的有限性，我們在上面已經(jīng)作了分析。即如果第三債務(wù)人破產(chǎn)，質(zhì)權(quán)人只能作為一般債權(quán)人去申報債權(quán)、參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，而無任何優(yōu)先受償權(quán)。

除此之外，普通債權(quán)的出質(zhì)也并不能當然切斷和消滅第三債務(wù)人業(yè)已擁有的對出質(zhì)人的抗辯權(quán)（如債權(quán)無效或可撤銷的抗辯、訴訟時效已過的抗辯、同時履行抗辯、因標的物的質(zhì)量瑕疵而主張減少價款的抗辯等），在通知第三債務(wù)人之前，也不能消滅其抵銷權(quán)。這也使質(zhì)權(quán)人（主要為銀行）不能受償?shù)娘L險進一步擴大。但這些風險能否成為將此項制度納入物權(quán)法的障礙呢？ 我們的答案是否定的。

在此，可將銀行面臨的風險做類型化的分析。第一類是商業(yè)風險，也可稱作固有風險。主要包括第三債務(wù)人履行能力的欠缺和可能行使的各種抗辯權(quán)和抵銷權(quán)等。這類風險的有無及大小、是否導(dǎo)致某種應(yīng)收賬款不適合入質(zhì)，主要取決于信貸機構(gòu)自己的判斷；其規(guī)避和消解，也倚賴于信貸機構(gòu)增強自身的風險管理能力以及對客戶的信用評估和資金流動的監(jiān)控能力，法律不必也不應(yīng)過多干預(yù)。我國物權(quán)立法過程中銀行界積極推動應(yīng)收賬款質(zhì)押的法定化，已從一個側(cè)面說明其已具備控制風險的信心和能力。第二類是法律風險，包括第三債務(wù)人惡意逃債的風險以及因為公示機制的缺失，銀行對應(yīng)收賬款無法優(yōu)先受償?shù)娘L險等。對此類風險，法律不應(yīng)該退避三舍，而應(yīng)通過合同法中的代位權(quán)、撤銷權(quán)、違約救濟等債權(quán)保障制度和物權(quán)法中應(yīng)收賬款質(zhì)押的公示等制度加以規(guī)制和解決。

總之，法律應(yīng)該避免在“為”與“不為”之間發(fā)生錯位，更不可因噎廢食。一項制度的建立主要在于其合理性和現(xiàn)實意義，而其中商業(yè)風險的控制可由商事主體自己判斷，立法機關(guān)保護債權(quán)人的“好意”，反而會捆綁金融機構(gòu)的手腳，使其無能力評估和判斷應(yīng)收款擔保融資的風險，進而無法與國外金融機構(gòu)在國際金融市場上競爭。[6]物權(quán)法草案六審稿之后，摒棄了保守之態(tài)度，將應(yīng)收賬款質(zhì)押明確規(guī)定下來，我們認為屬于謹慎推敲之后的正確選擇。

（二）應(yīng)收賬款質(zhì)押的獨立性——與轉(zhuǎn)讓、保理的差異

一般認為，利用應(yīng)收賬款融資的渠道有很多，包括應(yīng)收賬款的直接轉(zhuǎn)讓、敘作保理以及擔保貸款等。但對于應(yīng)收賬款質(zhì)押究竟有無與轉(zhuǎn)讓、保理不同的的特性和獨立存在的價值，學(xué)界尚有不同意見。有一種觀點認為，我國物權(quán)法草案中規(guī)定的應(yīng)收賬款質(zhì)押實為一種債權(quán)轉(zhuǎn)讓，若輕率地將“應(yīng)收賬款”納入“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，必將導(dǎo)致金融秩序和法律秩序的混亂，對于銀行界開展“保理”和“應(yīng)收賬款融資”業(yè)務(wù)有百害而無一利。[7]我們認為此種觀點有失偏頗，因為應(yīng)收賬款的質(zhì)押與轉(zhuǎn)讓確實存在著明顯差異：

1.性質(zhì)不同。應(yīng)收賬款一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原債權(quán)人便徹底退出債的關(guān)系，受讓人以新債權(quán)人的身份收取賬款，其性質(zhì)上為一種債權(quán)的“買賣”，具有融資之功效卻無擔保之機能；而以應(yīng)收賬款出質(zhì)，原債權(quán)人的身份并未發(fā)生變化，只是在其到期不能履行債務(wù)時才面臨失權(quán)危險，性質(zhì)上為一種貸款擔保。

2.運行機理不同。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否向第三債務(wù)人收回賬款及收回多少，概與原債權(quán)人無關(guān)；而應(yīng)收賬款質(zhì)押雖然在某種程度上類似于一種附停止條件的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但其與轉(zhuǎn)讓仍有質(zhì)的差異：質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，若所收賬款大于被擔保的債權(quán)額，須將余額退還給出質(zhì)人，相反，如有不足，則質(zhì)權(quán)人有權(quán)繼續(xù)向出質(zhì)人請求償還不足部分。[8]

3.風險不同。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)由受讓人獨自承擔應(yīng)收賬款收取不能的風險，亦即受讓人對應(yīng)收賬款承擔壞賬擔保的責任；而應(yīng)收賬款的質(zhì)權(quán)人畢竟還保有對應(yīng)收賬款債權(quán)人（出質(zhì)人）的請求權(quán)，風險分散于出質(zhì)人和第三債務(wù)人兩方，相對較小。從這個角度看，前者能為當事人提供直接的現(xiàn)金流，加速資金周轉(zhuǎn)，但其卻不具備后者的彈性和靈活性的優(yōu)點。[9]

4.收益不同。根據(jù)風險與收益相一致的原則，應(yīng)收賬款的受讓人可能獲得的利益通常要高于質(zhì)權(quán)人。前者往往以較低的“貼現(xiàn)率”受讓應(yīng)收賬款，若賬款最終能夠全部回收，其賺取的差價較大；而應(yīng)收賬款質(zhì)押中質(zhì)權(quán)人貸款之后可能獲得的只是利息收入，而不能得到大于債權(quán)本息的償付。可見，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓與應(yīng)收賬款質(zhì)押在理論架構(gòu)上可說是涇渭分明。惟在實踐操作中，兩者的界限卻有模糊之趨勢。特別是我國的銀行為了降低風險，往往只開展有追索權(quán)的應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，即出讓人須對第三債務(wù)人的清償能力作出保證，一旦第三債務(wù)人清償不能，銀行仍有權(quán)向出讓人追索。此種方式名為轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)仍為應(yīng)收賬款擔保貸款，只不過由第三債務(wù)人承擔第一還款義務(wù)而已。[10]但此種變異方式的出現(xiàn)，并不足以動搖轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押區(qū)分的基礎(chǔ)。此外，《 國際保理通則》第12 條第1 款《、聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》第2 條a 款，都提到以應(yīng)收賬款提供擔保的，可視為賬款的轉(zhuǎn)讓。因此兩個公約實際上也是區(qū)分轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押的，只不過由于質(zhì)押具有附條件轉(zhuǎn)讓的特點，準用轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而已。

至于應(yīng)收賬款質(zhì)押與保理的區(qū)別，則更為明了：后者是一項以應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓為核心，并兼具管理、收款、壞賬擔保等多種功能的綜合性制度，可謂債權(quán)融資與債權(quán)管理的合流，普通的債權(quán)質(zhì)押自不能與之相提并論[11].我們認為，法律應(yīng)該給當事人提供多種融資渠道，以使其根據(jù)風險和收益情況作出妥當?shù)倪x擇，而不應(yīng)該束縛其手腳。物權(quán)法中規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押，不但不會“導(dǎo)致金融秩序和法律秩序的混亂”，相反還會擴大應(yīng)收賬款融資的范圍，滿足信貸機構(gòu)及其客戶各種不同的需求。

三、應(yīng)收賬款質(zhì)押的設(shè)立與公示

（一）應(yīng)收賬款質(zhì)押公示的必要性

在物權(quán)法草案的六審稿中，僅于第224 條中明確了應(yīng)收賬款可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的。但除了這一條款，該草案中再無對應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)只言片語的規(guī)定，包括其應(yīng)該如何設(shè)立、如何公示以及如何行使等問題均沒有涉及。而統(tǒng)觀六審稿中“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)的規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)除應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)之外的各類權(quán)利質(zhì)權(quán)，法律都為其配置了完整的公示規(guī)則，而唯獨“冷落”了應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的公示問題，導(dǎo)致其成了一項“瘸腿制度”。立法機關(guān)顯然也意識到了這一問題，在七審稿中著重對此進行了彌補，最終通過的《物權(quán)法》第227 條第1 款規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時發(fā)生效力?！盵12]這就使得應(yīng)收賬款質(zhì)押制度更加完善。這一內(nèi)容的變化帶給我們的思考是：屬于債權(quán)之一種的應(yīng)收賬款，在本質(zhì)上是一種請求權(quán)和相對權(quán)，對它的變動（包括轉(zhuǎn)讓和設(shè)質(zhì)）進行公示是否必要及可行呢？

我們認為，以下三點原因決定了應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)必須進行公示：

第一，應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)屬擔保物權(quán)之一種，而擔保物權(quán)最主要的效力在于賦予擔保物權(quán)人就擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此項權(quán)利對應(yīng)于擔保人的其他債權(quán)人的容忍義務(wù)，使其喪失了就此擔保物與擔保物權(quán)人平等受償?shù)臋?quán)利。為他人設(shè)定一項義務(wù)一般不為法律所允許，只有在他人明知或可得知的情況下，為他人設(shè)定一項義務(wù)如擔保權(quán)的設(shè)定，才具有合理性。[13]若應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)不經(jīng)公示便可生效，人們難以通過明確的公示獲知一個企業(yè)真正的財力狀況，必然會增加征信成本，進而影響交易的順暢進行。在德國，存貨抵押和債權(quán)的讓與擔保均無適當?shù)墓痉椒?，其結(jié)果被認為與《德國民法典》制定者所念念不忘的公示原則完全背道而馳。[14]

第二，約定以應(yīng)收賬款出質(zhì)后，若背信的出質(zhì)人將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、敘作保理或再次出質(zhì)，或者存貨的抵押權(quán)人、所有權(quán)保留買賣中的賣主將其擔保權(quán)的效力延伸到另為質(zhì)押標的的應(yīng)收賬款，權(quán)利沖突就不可避免。

而此種沖突的合理解決，只有倚仗于公示所確立的“先來后到”規(guī)則。值得引以為鑒的是，在德國因為缺少相應(yīng)的公示機制，面對此類問題時，不得不在“約定在先，權(quán)利在先”的基礎(chǔ)上，借助“公序良俗”等一般條款建立起復(fù)雜的優(yōu)先權(quán)規(guī)則。[15]而這種解決方式，既不利于交易安全的保護，在實踐中也難以操作。

第三，如果從更廣的角度來考察，會發(fā)現(xiàn)確立債權(quán)變動的公示原則已經(jīng)勢在必行。雖然債權(quán)在形式上表現(xiàn)為一種約束力，但其內(nèi)核卻是一種期待利益。在古羅馬時期，將債權(quán)看作一種“法鎖”，不允許債的流轉(zhuǎn)，可謂將其約束力發(fā)揮到極致。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們不再滿足于現(xiàn)貨交易，而有必要利用具有財產(chǎn)價值的未來利益，債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)質(zhì)押應(yīng)運而生?，F(xiàn)今社會，債權(quán)的流通性越來越強，并在高度循環(huán)中增益其經(jīng)濟價值。債權(quán)的流通意味著其效力不再局限于債權(quán)人和債務(wù)人之間，更多的第三人將參與到債權(quán)交易中來。債權(quán)的這種發(fā)展變化趨勢，客觀上亦要求以公開的、外在的和易于查知的適當形式展示債權(quán)的存在和變動，明確界定債權(quán)的歸屬和債上負擔，以達致保護債權(quán)安全和維護其交易秩序的目的。

（二）應(yīng)收賬款質(zhì)押的公示模式選擇

“一般而言，債權(quán)讓與不以書面為必要，而設(shè)質(zhì)應(yīng)以書面為之，概債權(quán)設(shè)質(zhì)較債權(quán)讓與關(guān)系復(fù)雜，非以要式行為為之，勢難使法律關(guān)系臻于明確?！盵16]應(yīng)收賬款屬于債權(quán)之一種，其出質(zhì)自亦應(yīng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。但質(zhì)押合同的簽訂并不意味著能夠?qū)沟谌说馁|(zhì)權(quán)就此成立，還另須借助公示之手段以保護交易安全。以形式?jīng)Q定于功能論，最適宜的公示方法應(yīng)該是最能實現(xiàn)公示價值的方法。其應(yīng)能夠使利害關(guān)系人方便地知悉應(yīng)收賬款上既存或潛在的權(quán)利，進而幫助債權(quán)人預(yù)估和規(guī)避風險；在權(quán)利發(fā)生沖突時，提供明確的優(yōu)先權(quán)規(guī)則。對于普通債權(quán)質(zhì)押的公示方法問題，現(xiàn)代民法選擇了與傳統(tǒng)民法不同的方案。傳統(tǒng)方式是以通知第三債務(wù)人為主導(dǎo)，輔之以債權(quán)證書的交付；而現(xiàn)代方式則是圍繞登記制度構(gòu)建債權(quán)變動的公示機制。自上世紀90 年代以來，《 荷蘭民法典》《、魁北克民法典》《、日本債權(quán)讓渡特別法》等均借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的模式建立了完善的債權(quán)登記制度，有關(guān)國際公約和示范法（如《美洲國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法》、《歐洲復(fù)興開發(fā)銀行動產(chǎn)擔保交易示范法》等）也緊跟此潮流。《聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》雖然在附件中明列三種公示方法和優(yōu)先權(quán)規(guī)則供作選擇，但從位置排列來看仍透露出對登記的偏好和鼓勵。我國《物權(quán)法》對應(yīng)收賬款質(zhì)押的公示方法也選擇了登記，而這種選擇是否妥當，正是我國應(yīng)收賬款質(zhì)押制度構(gòu)建中的一個至關(guān)重要的問題。

下面我們通過對債權(quán)質(zhì)押的各種公示模式的優(yōu)劣得失之考量，來探尋應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的最佳公示方法。

1.“書面合同+ 債權(quán)證書交付”的模式。此種模式為多數(shù)傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)的民法所采納，[17]國內(nèi)著述中也多持此見解。[18][19]其理由為：質(zhì)權(quán)為一般債權(quán)質(zhì)的上位概念，而其公示方法就是移轉(zhuǎn)標的物的占有；債權(quán)雖為無形財產(chǎn)，但仍可（或只能）通過移轉(zhuǎn)債權(quán)證書的占有達到控制和公示之機能。因此，債權(quán)質(zhì)押應(yīng)以交付能證明并代表債權(quán)的書面證明為其公示方式和成立要件。我們認為，此種公示模式與其說是功能的需要，不如說是純粹概念的推演，其偏差之處在于漠視了債權(quán)證書與票據(jù)等有價證券的區(qū)別。有價證券將債權(quán)本身包含其中，它既是債權(quán)的外表和化身，又與債權(quán)融為一體，不可分離，因此證券的交付即為理想的公示方法。而債權(quán)證書僅為單純的證明文件，作用止于從外部證明債權(quán)的存在。這決定了其交付無從剝奪出質(zhì)人就該債權(quán)之處分權(quán)，證書之移轉(zhuǎn)占有，亦非如動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有，難以發(fā)揮留置效力。[20]再者，有的債權(quán)沒有債權(quán)證書表彰，若強行要求做成證書后才允許出質(zhì)，[21]則會大大降低融資效率，也很不現(xiàn)實；有的債權(quán)擁有多個不同的證明文件，其復(fù)雜多樣性也使法律也無法明定究竟交付哪類證書才具公示效力。

值得提及的是，我國臺灣地區(qū)2006 年5 月最新的《民法物權(quán)編部分條文修正草案總說明（擔保物權(quán)部分）》中，將原“民法典”第904 條“以債權(quán)為標的物之質(zhì)權(quán)，其設(shè)定應(yīng)以書面為之。如債權(quán)有證書者，并應(yīng)交付其證書于債權(quán)人”之規(guī)定后句所及問題單列為一款，并修改為：“前項債權(quán)有證書者，出質(zhì)人有交付之義務(wù)”，意在廢棄將債權(quán)證書的交付作為債權(quán)質(zhì)的成立或生效要件之做法。其修正理由謂：有無證書，債權(quán)人難以明悉；債務(wù)人如果隱瞞，卻讓債權(quán)人承擔質(zhì)權(quán)不能成立之后果，頗有不當。日本法上亦有同樣之修正動向。[22]

我們認為，這一修正意見值得借鑒。如果債權(quán)有證書的，出質(zhì)人應(yīng)將該證書交付質(zhì)權(quán)人，但交付證書并非質(zhì)權(quán)的成立或生效要件，而應(yīng)認為僅是出質(zhì)人的一項義務(wù)。之所以要求交付證書，主要是考慮到質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的方便，同時也可初步預(yù)防出質(zhì)人的背信行為。

2.“書面合同+ 通知第三債務(wù)人”或“書面合同+ 通知第三債務(wù)人+ 債權(quán)證書交付”的模式。此種模式最典型的立法當屬《德國民法典》第1280 條和《日本民法典》第364 條的規(guī)定。[23]其基本理由為：對第三債務(wù)人所為的設(shè)質(zhì)通知，既可使其知悉新的履行對象，又可使一般第三人通過向第三債務(wù)人簡單查詢即可知道債權(quán)設(shè)質(zhì)的事實。結(jié)果是按照通知時間的先后來確定權(quán)利實現(xiàn)的順序。我們認為，這種方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，是值得懷疑的。法律并未明確規(guī)定債務(wù)人有及時告知的義務(wù)，在信用體系還未臻完善的我國，債務(wù)人的道德風險更是難以防范。比如后位債權(quán)受讓人（或后位質(zhì)權(quán)人）與債務(wù)人惡意串通，倒簽通知日期，制造虛假證據(jù)，從而損害前位質(zhì)權(quán)人的利益，而質(zhì)權(quán)人也根本無法證明此種欺詐行為的存在。此外，在集合應(yīng)收賬款質(zhì)押的情況下，要求出質(zhì)人或質(zhì)權(quán)人就作為入質(zhì)財產(chǎn)的每一項應(yīng)收款一一通知第三債務(wù)人是不現(xiàn)實的，也不符合商業(yè)慣例。更為重要的是，通知第三債務(wù)人并不能使不特定的利害關(guān)系人從外部清楚地知悉質(zhì)權(quán)的存在，出質(zhì)人“虛假財富”的表象依然存在，因此其難謂妥當?shù)墓痉椒ā?/p>

其實，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)質(zhì)押中，設(shè)計通知機制的目的主要在于保護第三債務(wù)人的利益，使其免受雙重清償之苦。但將其作為對抗所有第三人的要件，實在是勉為其難。這種模式在債權(quán)流轉(zhuǎn)還不頻繁的時期和熟人社會中，尚能發(fā)揮有限的公示作用。當今社會若是要求第三人在進行每一筆債權(quán)交易前，都去詢問有關(guān)當事人以獲知債權(quán)是否已被轉(zhuǎn)讓或存有負擔的信息，無疑是高成本和低效率的，不符合公示所應(yīng)具有的便捷、明確、權(quán)威、統(tǒng)一和安全的特點。所以，我們認為此種模式亦不足取。但須說明的是，通知在應(yīng)收賬款質(zhì)押中仍發(fā)揮著不可替代的作用，它是決定第三債務(wù)人應(yīng)向哪方清償?shù)姆纸琰c。而僅將通知作為對第三債務(wù)人的生效要件，符合此項通知機制的設(shè)置目的，也可與我國《合同法》第80 條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓“未經(jīng)通知，對債務(wù)人不生效力”的規(guī)定保持了一致。此項通知可由出質(zhì)人發(fā)出，也可由質(zhì)權(quán)人發(fā)出；至于通知的時間，不必強制限定于債權(quán)質(zhì)設(shè)定之時，應(yīng)允許在債務(wù)人不履行義務(wù)而債權(quán)人欲對第三債務(wù)人行使直接收款權(quán)以實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時發(fā)出。

3.“書面合同+ 登記”的模式。既然上述兩種模式都難以滿足債權(quán)變動公示原則的要求，那么《物權(quán)法》確立的登記機制可否承擔起公示應(yīng)收賬款質(zhì)押的重任呢？ 從理論上講，登記無疑是最為理想的公示方法。其能以權(quán)威的姿態(tài)，向所有外部第三人清晰的顯示應(yīng)收賬款之上存在質(zhì)權(quán)的事實，充分彰顯物權(quán)的對世特性；權(quán)利發(fā)生沖突時，以登記時間的先后確定權(quán)利實現(xiàn)的優(yōu)先次序，可謂簡單明了。不過，登記的公示機能發(fā)揮，在實踐中也會受到很多因素的制肘，比如會增加融資成本，暴露當事人的經(jīng)濟狀況和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全價值與效率價值在此正如魚與熊掌，不可兼得。由于一個國家擔保制度的完善直接關(guān)系到其金融體系的穩(wěn)定，因此擔保法對安全的關(guān)注自應(yīng)較效率更勝一籌。但是，效率價值又不可被忽視。因為沒有效率的登記制度，比如繁瑣的程序、高額的登記費用及查詢成本，都會使得當事人視登記或查詢登記為畏途，反過來影響登記公示機能的發(fā)揮和安全價值的實現(xiàn)。所以，登記制度的設(shè)計尤其是登記機關(guān)的選擇，應(yīng)以“安全優(yōu)先，兼顧效率”為原則，即在保護交易安全的前提下，盡量降低成本并簡化當事人登記和查詢的程序。

四、應(yīng)收賬款質(zhì)押登記機構(gòu)的選擇與登記方法的革新

在我國物權(quán)法制定之前的《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》中，將應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)規(guī)定為債務(wù)人所在地的公證機構(gòu)； [24]在我國物權(quán)法草案的討論中，也有人主張選擇工商行政管理部門作為其登記機構(gòu)。

《物權(quán)法》中最終確定信貸征信機構(gòu)為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。[25]《物權(quán)法》中的這種選擇是否妥當，值得

具體分析。

（一）公證機構(gòu)作為登記機構(gòu)的可行性分析

若將公證機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機關(guān)，首先可以質(zhì)疑的是其權(quán)威性和適宜性，即登記作為一種公示方法，可否由主要履行證明職責的的公證機構(gòu)進行？ 更為致命的是，大城市的公證機構(gòu)在同一行政區(qū)劃內(nèi)設(shè)有多個相互獨立的公證處，權(quán)利人可以在擔保人所在城市的任何一家公證處辦理登記，且擔保人處所時有變動的情況，而各公證處之間并未共享數(shù)據(jù)庫。那么第三人若要獲知某一應(yīng)收賬款之上有無質(zhì)權(quán)設(shè)立之情事，必須跑遍這些公證機構(gòu)，奔波之苦足以抵消其查詢的積極性，陷登記之公示效力于不彰。

（二）工商行政管理部門作為登記機構(gòu)的可行性分析

將工商行政管理部門作為登記機關(guān)是比公證機構(gòu)更好一些的選擇，因為應(yīng)收賬質(zhì)押中的出質(zhì)人多為從事經(jīng)營活動的企業(yè)法人、個體工商戶等（農(nóng)戶或其他自然人甚少），而他們均在工商行政管理部門辦理有設(shè)立登記，因此再將出質(zhì)登記也放在工商行政管理部門，有便于管理的一面。但其面臨的問題是，現(xiàn)階段各地工商局之間的信息并不連通，必然會提高當事人登記和查詢的成本；如果債務(wù)人住所地變更，是否需要重新辦理登記的問題也頗讓人困惑。雖然有學(xué)者提出可以促使全國的工商行政管理部門實現(xiàn)微機聯(lián)網(wǎng)，以使任何登記地的查詢者都可以方便查知有關(guān)信息，[26]但另行鋪設(shè)一套全國性的網(wǎng)絡(luò)意味著高額的費用支出和過多的時間耗費，也不能使現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)資源（如銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)）得以充分利用。此外，工商行政管理部門在辦理企業(yè)動產(chǎn)抵押登記的過程中，往往進行嚴格的實質(zhì)審查，要求當事人提交大量的申請文件和繳納高額的評估費用，嚴格限制查詢條件等，銀行等信貸機構(gòu)對此已頗多微詞。這也使得動產(chǎn)抵押登記在實踐中基本處于“備而不用”的狀態(tài)。[27]若再賦予其應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記權(quán)限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相關(guān)的職責，頗值擔憂。

（三）信貸征信機構(gòu)作為登記機構(gòu)的妥當性與登記方式革新的可能性分析

我們認為，以上述兩個機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)，雖非絕對不可，但非為最佳選擇，以安全和效率兼顧的標準來作選擇，我們更贊同《物權(quán)法》的規(guī)定，即將設(shè)在人民銀行總行及其分行的信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。因為它已經(jīng)擁有了覆蓋全國的銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)，其以電子互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為平臺，將給當事人的登記和查詢帶來極大便利，也正符合登記電子化和網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢。根據(jù)《銀行信貸登記咨詢管理辦法》的規(guī)定，銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)是以城市為單位，以貸款卡為借款人向金融機構(gòu)辦理信貸業(yè)務(wù)的媒介，使用現(xiàn)代化通訊和計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，聯(lián)結(jié)各級金融機構(gòu)，全國聯(lián)網(wǎng)的信貸信息管理系統(tǒng)。其核心價值在于實現(xiàn)信用信息資源共享，使銀行通過咨詢系統(tǒng)有效地監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營狀況，掌握企業(yè)重要的信用記錄。以銀行的信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)，其優(yōu)勢在于：一方面，國內(nèi)任何金融機構(gòu)都可以直接利用自己的終端計算機以電子方式進行登記，數(shù)據(jù)傳輸?shù)饺嗣胥y行城市中心支行后，由其進行初步的形式審查，將符合要求的登記信息逐層匯總到中國人民銀行總行的數(shù)據(jù)庫中，以實現(xiàn)全國數(shù)據(jù)信息的共享。此種登記的效益、風險及信息的真實性等主要由債權(quán)人（如銀行等）審查和掌控，程序異常簡便。另一方面，由于登記信息由全國的金融網(wǎng)點互聯(lián)、互用、互享，任一金融機構(gòu)足不出戶，就可以利用自己的計算機網(wǎng)絡(luò)檢索應(yīng)收賬款之上的權(quán)利信息，查詢成本也被壓縮至最低。

其實，這種設(shè)計已得北美動產(chǎn)擔保電子登記制度之精髓。而且我國央行的銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)目前已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，現(xiàn)增添一項登記功能，改造成本不會太高，也不會對我國現(xiàn)有的登記管理體制和登記機關(guān)的人員編制等產(chǎn)生大的沖擊。只不過在現(xiàn)階段，該系統(tǒng)只供金融機構(gòu)（包括銀行、信用合作社、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司等）內(nèi)部傳輸和檢索相關(guān)數(shù)據(jù)，尚不足以對任意三人產(chǎn)生公示的效力?！段餀?quán)法》第18 條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機構(gòu)應(yīng)當提供?！睋?jù)此規(guī)定，在物權(quán)法實施后，信貸證信機構(gòu)應(yīng)當適當放開該系統(tǒng)，允許非金融機構(gòu)的第三人繳納少量費用后，在當?shù)厝嗣胥y行支行登記和查詢應(yīng)收賬款質(zhì)押的相關(guān)信息。

當然，登記機關(guān)的選擇問題，并非純粹取決于理論研究，更為關(guān)鍵的應(yīng)該是取決于行政權(quán)力之間的調(diào)整或者稱為再分配能否順利實現(xiàn)。銀行界人士積極推進并促成《物權(quán)法》選擇信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)，難免有“部門利益”的考慮，但這一“舉賢不避親”的方案確實有其合理性與現(xiàn)實可行性；至關(guān)重要的是，立法方案中的這種選擇還有另一方面的特殊意義：它可能成為我國整個物權(quán)登記制度邁向統(tǒng)一的電子登記制的第一步。[28]如果這一步能走得比較穩(wěn)妥，在相關(guān)條件成熟之后，可以再考慮全部動產(chǎn)（含權(quán)利）擔保信息資源的整合，即將目前在其他部門登記的企業(yè)動產(chǎn)抵押、個人動產(chǎn)抵押以及存貨抵押、保留所有權(quán)買賣等信息全部納入到該系統(tǒng)中來，以利于解決當前互不統(tǒng)屬的各個物權(quán)登記機關(guān)登記系統(tǒng)重復(fù)建設(shè)的問題，降低整個登記系統(tǒng)的運作和管理成本，減輕當事人的登記和查詢負擔。如此，則大量發(fā)生的各種動產(chǎn)擔保交易將會在更加安全、高效的法律環(huán)境中運行，一個完整的融資鏈條也得以形成。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓融資及以其為基礎(chǔ)的保理和應(yīng)收賬款證券化等制度，在融合該電子登記機制后，也必將煥發(fā)出勃勃生機。這對于促進企業(yè)和金融機構(gòu)的發(fā)展乃至社會經(jīng)濟的全面繁榮，將是裨益無窮的，對于逐步實現(xiàn)從分別登記制到統(tǒng)一登記制，從部分紙質(zhì)登記、部分電子登記到全面電子登記制的過渡，也具有重要而積極的意義。

注釋：

[1]中國人民銀行研究局等。中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展[M].北京：中信出版社，2006 ：428.[2]中國注冊會計師協(xié)會。2005 注冊會計師全國統(tǒng)一考試輔導(dǎo)教材：會計[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2005 ：29.[3]中國人民銀行研究局等。中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展[M].北京：中信出版社，2006 ：223.[4] 根據(jù)《物權(quán)法》第189 條第2 款的規(guī)定，存貨抵押即使已登記也“不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。”其若想保持自己的擔保權(quán)益，只有依抵押權(quán)的物上代位性，將抵押的效力自動延伸到抵押人出賣人存貨所得的現(xiàn)款或“應(yīng)收賬款”之上。

[5]全國人大常委會法制工作委員會民法室。物權(quán)法（草案）參考[M].北京：中國民主法制出版社，2005 ：429.[6]黃斌。國際保理：金融創(chuàng)新及法律實務(wù)[M].北京：法律出版社，2006 ：102.[7]梁慧星。是“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，還是“權(quán)利質(zhì)押”[ EOB].http ：/ / www.tmdps.cn/ weizhang/ default.asp ？ id = 30434.[8] 《美國統(tǒng)一商法典》的某些規(guī)定也是區(qū)分應(yīng)收賬款擔保和應(yīng)收賬款出售的。如根據(jù)其第9607（c）規(guī)定，如果是以應(yīng)收賬款為擔保的交易，擔保權(quán)人向第三債務(wù)人收款的行為應(yīng)該具有“商業(yè)上的合理性”，如果是出售則不受這種限制。

[9] William H.Lawrence，Understanding Secured Transactions（second edition），New York，Matthew Bender Company，2002 ：113.[10] 這種情況下，應(yīng)收賬款的壞賬風險仍然是由轉(zhuǎn)讓賬款的企業(yè)承擔。在會計處理上，企業(yè)應(yīng)該按形式重于實質(zhì)的原則，以應(yīng)收賬款質(zhì)押取得借款的核算原則進行會計處理。參見中國注冊會計師協(xié)會編：《2005 注冊會計師全國統(tǒng)一考試輔導(dǎo)教材：會計》，中國財政經(jīng)濟出版社2005 年版，第38 頁。

[11] 國際上保理商普遍開展的是無追索權(quán)的保理業(yè)務(wù)。但為了降低風險，在實踐中又發(fā)展出一種有追索權(quán)的保理的模式，其與有追索權(quán)的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓相似，性質(zhì)上更接近于應(yīng)收賬款擔保貸款。

[12] 此外，該條第2 款還規(guī)定：“應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債權(quán)或者提存。”該款補充，亦屬必要和允當。

[13]董學(xué)立。物權(quán)公示，公示什么[J ].比較法研究，2005（5）：18.[14] 一個商人可能擁有大批的存貨，或者具有很高的營業(yè)額，但這并不能說明他的財產(chǎn)狀況，因為他的所有貨物或債權(quán)可能已經(jīng)為第三人設(shè)定了擔保。參見羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國政法大學(xué)出版社1996 年版，第262 頁。

[15] [德]曼弗雷德？沃爾夫。物權(quán)法[M].吳越，李大雪譯。北京：法律出版社，2004 ：316-317.[16]鄭玉波。民法物權(quán)[M].臺北：三民書局，1986 ：326.[17]參見《德國民法典》第1274 條、《瑞士民法典》第900 條、《日本民法典》第363 條和我國臺灣地區(qū)“民法”第904 條之規(guī)定。

[18]梁慧星。中國物權(quán)法研究（下）[M].北京：法律出版社，1998 ：979.[19]王利明。物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003 ：687.[20]謝在全。民法物權(quán)論（下）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998 ：810.[21]陳本寒、董念。一般債權(quán)質(zhì)押問題之探討[J ].法學(xué)評論，2006，（4）：104.[22] [日]湯淺道男。日本擔保法制度改革的動向[J ].李又又譯。中日民商法研究（第二卷）[C].北京：法律出版社，2004 ：222.[23] 《德國民法典》第1280 條：僅在債權(quán)人將設(shè)定質(zhì)權(quán)一事通知債務(wù)人時，債權(quán)的設(shè)質(zhì)才有效力?！度毡久穹ǖ洹返?64 條：以指名債權(quán)為質(zhì)權(quán)標的時，非將質(zhì)權(quán)的設(shè)定通知第三債務(wù)人或經(jīng)第三債務(wù)人承諾的，不得以之對抗第三債務(wù)人及其他第三人。

[24]《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》第18 條：以承包經(jīng)營權(quán)等合同權(quán)益、應(yīng)收賬款或未來可得權(quán)益進行物權(quán)擔保的，公證機構(gòu)辦理登記可比照本辦法執(zhí)行。

[25] 我國現(xiàn)階段的信貸征信機構(gòu)主要是設(shè)在金融主管部門即中國人民銀行內(nèi)部的征信管理局及其分行的下屬部門。

[26]高圣平。我國動產(chǎn)擔保物權(quán)立法研究[J ].南都學(xué)壇，2006，（6）：88.[27] 比如在上海，工商行政管理機關(guān)辦理的抵押登記每年大概只有1000 件，北京606 件，廣東423 件，沈陽200 件，深圳49 件，成都僅為18 件。參見中國人民銀行研究局等：《中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》，中信出版社2006 年版，第263 頁。

[28] 我們認為，本著穩(wěn)妥而又積極的態(tài)度，我國物權(quán)登記制度的發(fā)展，應(yīng)該循著這樣兩個軌跡推進：其一，從分別登記制—→部分統(tǒng)一登記（如房地產(chǎn)登記機構(gòu)的合一）、部分分別登記制并存—→全面統(tǒng)一登記制的建立；其二，從紙質(zhì)書面登記制—→書面登記、電子登記并行（電子登記主要供檢索方便而利用）

第三篇：物權(quán)法中的物業(yè)費

淺談物權(quán)法中的物業(yè)費的問題

摘要：首先，究竟是物業(yè)管理費還是物業(yè)服務(wù)費？這個問題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個概念是有關(guān)的?！段飿I(yè)管理條例》稱之為物業(yè)服務(wù)費用；《物權(quán)法》稱之為物業(yè)費；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱之為物業(yè)費，和《物權(quán)法》保持了一致。

首先，究竟是物業(yè)管理費還是物業(yè)服務(wù)費？這個問題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個概念是有關(guān)的?！段飿I(yè)管理條例》稱之為物業(yè)服務(wù)費用；《物權(quán)法》稱之為物業(yè)費；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱之為物業(yè)費，和《物權(quán)法》保持了一致。區(qū)分所有權(quán)解釋沒有提到物業(yè)費的問題。究竟是“物業(yè)管理費”還是“物業(yè)服務(wù)費”，關(guān)系到財產(chǎn)的不同屬性。物業(yè)管理費，顧名思義應(yīng)當是業(yè)主為管理共有部分而支付的費用；而物業(yè)服務(wù)費，應(yīng)當是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)酬金。從法理上以及實際情況上來考察，我認為物業(yè)費的性質(zhì)，說白了就是業(yè)主的AA制，大家出資，籌集一筆經(jīng)費用于共同事務(wù)的管理，它屬于業(yè)主的共同財產(chǎn)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)報酬只是其中很小的一部分。所以把它稱為物業(yè)費或者物業(yè)管理費是準確的，稱為物業(yè)服務(wù)費是不準確的。稱作物業(yè)服務(wù)費，就意味著整個這筆錢都是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對價，這顯然是不對的。

物業(yè)費的第二個問題，就是業(yè)主能不能行使合同法上的抗辯權(quán)來拒交物業(yè)費？這和我們前面談的物業(yè)費的性質(zhì)是直接相關(guān)的。在物業(yè)糾紛解釋第六條里規(guī)定，“經(jīng)書面催繳，業(yè)主無正當理由拒絕繳納或在催繳的合理期限內(nèi)仍未繳納物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主繳納物業(yè)費的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或無需接受物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

這里邊產(chǎn)生了兩個問題，第一個問題，什么是正當理由？業(yè)主往往認為他欠費是有正當理由的，那么什么是欠費的正當理由？第二，業(yè)主“僅以未享受服務(wù)”作為抗辯理由，法院不支持，那么業(yè)主以其它理由抗辯的，法院支不支持？在現(xiàn)實當中，業(yè)主很少“僅以”這個為理由不繳費。業(yè)主有什么理由呢？通常我們看到的：質(zhì)量有瑕疵、維修不及時、管理不到位、服務(wù)態(tài)度差、沒有及時處理相鄰人的侵權(quán)等等，甚至汽車被人放了氣也不繳費，地沒有掃干凈也不繳費。那么這些理由能不能得到法院的支持、能不能成為不繳費的抗辯理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一個是重慶有一個高層住宅，有半數(shù)業(yè)主沒有交電梯費和物業(yè)費，電力公司就停了電，500戶居民受影響，有一個業(yè)主說“我們不是不愿意交電梯費，這都是被迫的”，我們看看他的理由是什么，他說“樓上住戶的空調(diào)水總是飄進他家，他找物管好幾次卻沒有解決，因此他拒交物管費和電梯費有好幾個月”；另一個業(yè)主說他家“樓下的燒烤店油煙及噪聲極重，樓道排氣管也壞了幾個月，物管沒有解決”，這是他不繳費的理由。

另外一個案例是沈陽一個小區(qū)，也是大家不繳費電梯停了，感應(yīng)燈、對講機都停了，居民每天要摸黑爬樓梯，然后一個業(yè)主王先生就說，為什么不繳費呢？因為電梯連續(xù)4年沒有年檢，他擔心會有安全隱患，所以從去年6月起就沒有再交物業(yè)費。問題是你不交費，電梯就安全了嗎？還有南京的一個小區(qū)，也是因為欠費停了電梯，業(yè)主認為物業(yè)管理公司具有不可推卸的責任。在普遍欠費情況下，物業(yè)公司怎么辦？我看到一個案例，也是重慶的，說一天早上起來，六部電梯全部停電，物業(yè)辦公室里面空無一人，墻上貼出一個告示，說“由于部分業(yè)主累計欠費10萬余元，本公司難以繼續(xù)經(jīng)營。”它關(guān)門走人了。最后的爛攤子還是要業(yè)主來收拾。

我的觀點是，業(yè)主沒有任何理由拒交物業(yè)費。首先，物業(yè)費不等于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對價，其中百分之九十以上是用作保潔、保安、物業(yè)養(yǎng)護維修和支付其它公共開支，物業(yè)企業(yè)所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辯權(quán)的問題，它不是對等的。其次，物業(yè)費是業(yè)主承擔區(qū)分所有權(quán)人管理責任的一種方式，也是他的義務(wù)，拒交物業(yè)費就意味著拒絕履行業(yè)主的法定義務(wù)。如果物業(yè)企業(yè)沒有按照合同約定履行職責，業(yè)主可以依照《物業(yè)管理條例》第三十六條，要求他履行職責，甚至賠償損失。物業(yè)公司實在不稱職的，我們可以把它炒掉，業(yè)主自己來管理，但在這種情況下，業(yè)主也要履行交費義務(wù)。從這個角度看，業(yè)主交不交費和有沒有物業(yè)企業(yè)都沒有關(guān)系。第三，業(yè)主交物業(yè)費，最大的受益人其實是業(yè)主；業(yè)主欠費，最大的受害人也是業(yè)主。欠費在短期內(nèi)會導(dǎo)致業(yè)主生活質(zhì)量下降，長期會導(dǎo)致房屋價值貶損，大面積欠費會導(dǎo)致商品房變成新的貧民窟，對業(yè)主沒有任何好處。

物業(yè)費的第三個問題，物業(yè)企業(yè)的收費標準和政府的指導(dǎo)價是什么關(guān)系？物業(yè)服務(wù)糾紛解釋的第五條提到“物業(yè)服務(wù)企業(yè)提高收費標準或者重復(fù)收費，業(yè)主以違規(guī)收費為由提出抗辯，人民法院應(yīng)予支持?！笔裁唇刑岣呤召M標準？事實上不可能出現(xiàn)合同約定收一塊二，物業(yè)企業(yè)收一塊五的情況，因為這樣收，業(yè)主也不會交。可能的情況是，物業(yè)就按合同收一塊二，業(yè)主交了兩年突然發(fā)現(xiàn)，本地政府的物業(yè)費指導(dǎo)價是一塊，你為什么收一塊二呢？這時就提出你是違規(guī)收費，甚至要求你退還。這種情況下，法院是不是支持業(yè)主的請求？這涉及到合同約定的物業(yè)費標準與政府指導(dǎo)價是什么關(guān)系。對此，我有這么幾個觀點：

第一，物業(yè)費實行政府指導(dǎo)價，在法律上存在疑問?！秲r格法》總則規(guī)定，“大多數(shù)商品和服務(wù)價格實行市場調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實行政府指導(dǎo)價或政府定價”?！皹O少數(shù)商品和服務(wù)”是哪些呢？《價格法》第十八條規(guī)定了五項，五項里邊涉及到的服務(wù)價格只有兩種，一種是“重要的公用事業(yè)價格”，另一種是“重要的公益性服務(wù)價格”。顯然，這兩種價格和物業(yè)服務(wù)價格是沒有什么關(guān)系的，物業(yè)服務(wù)既不是公用事業(yè)，也不是公益性的服務(wù)。所以，政府制定物業(yè)費的指導(dǎo)價本身就沒有法律依據(jù)。

第二，雖然說物業(yè)費是業(yè)主的AA制，但畢竟關(guān)系到物業(yè)企業(yè)員工的收入。業(yè)主是城市人口中的富裕階層，而物業(yè)企業(yè)的員工絕大多數(shù)是農(nóng)村進城的務(wù)工人員；指導(dǎo)價的制定者基本上都是業(yè)主，這等于業(yè)主運用公權(quán)力來為自己享受的服務(wù)制定價格。政府定價的本質(zhì)，是在業(yè)主與物業(yè)企業(yè)在市場上博弈的過程中，政府將公權(quán)力的砝碼放在了業(yè)主一邊，這是違反社會正義的。

第三，政府的所謂指導(dǎo)價，并沒有任何科學(xué)依據(jù)，我了解到一些城市，10年間這個指導(dǎo)價都沒有變化。

第四，政府的行政命令，除非上升為法律法規(guī)的強制性規(guī)定，并且是效力性的強制性規(guī)范，否則都不能改變民事合同的效力。物業(yè)服務(wù)合同中的物業(yè)費條款，其效力高于政府規(guī)范性文件甚至規(guī)章和地方性法規(guī)，業(yè)主不能以違反政府指導(dǎo)價為理由請求物業(yè)費條款無效。關(guān)于物業(yè)費的欠費處理，也可以借鑒臺灣的《公寓大廈管理條例》。它規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人和住戶積欠費用達到兩期或相當金額，管理負責人和管理委員會可以訴請法院命其給付；如果經(jīng)過強制執(zhí)行后再度積欠，金額達到區(qū)分所有權(quán)總價1%的時候，管理負責人得促請其改善，在3個月內(nèi)沒有改善的，可以請求法院強制其遷離。如果欠費者是業(yè)主的話，管理負責人或管理委員會可以申請法院拍賣他的房子。這個規(guī)定給我們的啟示有三點，第一，是由業(yè)主組織而不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)來主張權(quán)利；第二，欠費的法律后果非常嚴重，可以導(dǎo)致業(yè)主喪失居住權(quán)甚至所有權(quán)；第三，對物業(yè)費的保護居于各種債務(wù)之首，“其受償順序與第一順位抵押權(quán)同。”由此可以看出，追繳物業(yè)費并不是為了保護物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益，而是為了保護業(yè)主的利益，也是保護社會正當?shù)慕?jīng)濟秩序。

第四篇：淺談物權(quán)法中的物業(yè)費的問題

淺談物權(quán)法中的物業(yè)費的問題

摘要：首先，究竟是物業(yè)管理費還是物業(yè)服務(wù)費？這個問題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個概念是有關(guān)的?！段飿I(yè)管理條例》稱之為物業(yè)服務(wù)費用；《物權(quán)法》稱之為物業(yè)費；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱之為物業(yè)費，和《物權(quán)法》保持了一致。

首先，究竟是物業(yè)管理費還是物業(yè)服務(wù)費？這個問題和我們剛才談到的物業(yè)管理和物業(yè)服務(wù)兩個概念是有關(guān)的?！段飿I(yè)管理條例》稱之為物業(yè)服務(wù)費用；《物權(quán)法》稱之為物業(yè)費；物業(yè)糾紛解釋里邊也稱之為物業(yè)費，和《物權(quán)法》保持了一致。區(qū)分所有權(quán)解釋沒有提到物業(yè)費的問題。究竟是“物業(yè)管理費”還是“物業(yè)服務(wù)費”，關(guān)系到財產(chǎn)的不同屬性。物業(yè)管理費，顧名思義應(yīng)當是業(yè)主為管理共有部分而支付的費用；而物業(yè)服務(wù)費，應(yīng)當是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)酬金。從法理上以及實際情況上來考察，我認為物業(yè)費的性質(zhì)，說白了就是業(yè)主的AA制，大家出資，籌集一筆經(jīng)費用于共同事務(wù)的管理，它屬于業(yè)主的共同財產(chǎn)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)報酬只是其中很小的一部分。所以把它稱為物業(yè)費或者物業(yè)管理費是準確的，稱為物業(yè)服務(wù)費是不準確的。稱作物業(yè)服務(wù)費，就意味著整個這筆錢都是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對價，這顯然是不對的。

物業(yè)費的第二個問題，就是業(yè)主能不能行使合同法上的抗辯權(quán)來拒交物業(yè)費？這和我們前面談的物業(yè)費的性質(zhì)是直接相關(guān)的。在物業(yè)糾紛解釋第六條里規(guī)定，“經(jīng)書面催繳，業(yè)主無正當理由拒絕繳納或在催繳的合理期限內(nèi)仍未繳納物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主繳納物業(yè)費的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或無需接受物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。”

這里邊產(chǎn)生了兩個問題，第一個問題，什么是正當理由？業(yè)主往往認為他欠費是有正當理由的，那么什么是欠費的正當理由？第二，業(yè)主“僅以未享受服務(wù)”作為抗辯理由，法院不支持，那么業(yè)主以其它理由抗辯的，法院支不支持？在現(xiàn)實當中，業(yè)主很少“僅以”這個為理由不繳費。業(yè)主有什么理由呢？通常我們看到的：質(zhì)量有瑕疵、維修不及時、管理不到位、服務(wù)態(tài)度差、沒有及時處理相鄰人的侵權(quán)等等，甚至汽車被人放了氣也不繳費，地沒有掃干凈也不繳費。那么這些理由能不能得到法院的支持、能不能成為不繳費的抗辯理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一個是重慶有一個高層住宅，有半數(shù)業(yè)主沒有交電梯費和物業(yè)費，電力公司就停了電，500戶居民受影響，有一個業(yè)主說“我們不是不愿意交電梯費，這都是被迫的”，我們看看他的理由是什么，他說“樓上住戶的空調(diào)水總是飄進他家，他找物管好幾次卻沒有解決，因此他拒交物管費和電梯費有好幾個月”；另一個業(yè)主說他家“樓下的燒烤店油煙及噪聲極重，樓道排氣管也壞了幾個月，物管沒有解決”，這是他不繳費的理由。

另外一個案例是沈陽一個小區(qū)，也是大家不繳費電梯停了，感應(yīng)燈、對講機都停了，居民每天要摸黑爬樓梯，然后一個業(yè)主王先生就說，為什么不繳費呢？因為電梯連續(xù)4年沒有年檢，他擔心會有安全隱患，所以從去年6月起就沒有再交物業(yè)費。問題是你不交費，電梯就安全了嗎？還有南京的一個小區(qū)，也是因為欠費停了電梯，業(yè)主認為物業(yè)管理公司具有不可推卸的責任。在普遍欠費情況下，物業(yè)公司怎么辦？我看到一個案例，也是重慶的，說一天早上起來，六部電梯全部停電，物業(yè)辦公室里面空無一人，墻上貼出一個告示，說“由于部分業(yè)主累計欠費10萬余元，本公司難以繼續(xù)經(jīng)營。”它關(guān)門走人了。最后的爛攤子還是要業(yè)主來收拾。

我的觀點是，業(yè)主沒有任何理由拒交物業(yè)費。首先，物業(yè)費不等于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對價，其中百分之九十以上是用作保潔、保安、物業(yè)養(yǎng)護維修和支付其它公共開支，物業(yè)企業(yè)所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辯權(quán)的問題，它不是對等的。其次，物業(yè)費是業(yè)主承擔區(qū)分所有權(quán)人管理責任的一種方式，也是他的義務(wù)，拒交物業(yè)費就意味著拒絕履行業(yè)主的法定義務(wù)。如果物業(yè)企業(yè)沒有按照合同約定履行職責，業(yè)主可以依照《物業(yè)管理條例》第三十六條，要求他履行職責，甚至賠償損失。物業(yè)公司實在不稱職的，我們可以把它炒掉，業(yè)主自己來管理，但在這種情況下，業(yè)主也要履行交費義務(wù)。從這個角度看，業(yè)主交不交費和有沒有物業(yè)企業(yè)都沒有關(guān)系。第三，業(yè)主交物業(yè)費，最大的受益人其實是業(yè)主；業(yè)主欠費，最大的受害人也是業(yè)主。欠費在短期內(nèi)會導(dǎo)致業(yè)主生活質(zhì)量下降，長期會導(dǎo)致房屋價值貶損，大面積欠費會導(dǎo)致商品房變成新的貧民窟，對業(yè)主沒有任何好處。物業(yè)費的第三個問題，物業(yè)企業(yè)的收費標準和政府的指導(dǎo)價是什么關(guān)系？物業(yè)服務(wù)糾紛解釋的第五條提到“物業(yè)服務(wù)企業(yè)提高收費標準或者重復(fù)收費，業(yè)主以違規(guī)收費為由提出抗辯，人民法院應(yīng)予支持?！笔裁唇刑岣呤召M標準？事實上不可能出現(xiàn)合同約定收一塊二，物業(yè)企業(yè)收一塊五的情況，因為這樣收，業(yè)主也不會交?？赡艿那闆r是，物業(yè)就按合同收一塊二，業(yè)主交了兩年突然發(fā)現(xiàn)，本地政府的物業(yè)費指導(dǎo)價是一塊，你為什么收一塊二呢？這時就提出你是違規(guī)收費，甚至要求你退還。這種情況下，法院是不是支持業(yè)主的請求？這涉及到合同約定的物業(yè)費標準與政府指導(dǎo)價是什么關(guān)系。對此，我有這么幾個觀點：

第一，物業(yè)費實行政府指導(dǎo)價，在法律上存在疑問。《價格法》總則規(guī)定，“大多數(shù)商品和服務(wù)價格實行市場調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實行政府指導(dǎo)價或政府定價”。“極少數(shù)商品和服務(wù)”是哪些呢？《價格法》第十八條規(guī)定了五項，五項里邊涉及到的服務(wù)價格只有兩種，一種是“重要的公用事業(yè)價格”，另一種是“重要的公益性服務(wù)價格”。顯然，這兩種價格和物業(yè)服務(wù)價格是沒有什么關(guān)系的，物業(yè)服務(wù)既不是公用事業(yè)，也不是公益性的服務(wù)。所以，政府制定物業(yè)費的指導(dǎo)價本身就沒有法律依據(jù)。

第二，雖然說物業(yè)費是業(yè)主的AA制，但畢竟關(guān)系到物業(yè)企業(yè)員工的收入。業(yè)主是城市人口中的富裕階層，而物業(yè)企業(yè)的員工絕大多數(shù)是農(nóng)村進城的務(wù)工人員；指導(dǎo)價的制定者基本上都是業(yè)主，這等于業(yè)主運用公權(quán)力來為自己享受的服務(wù)制定價格。政府定價的本質(zhì)，是在業(yè)主與物業(yè)企業(yè)在市場上博弈的過程中，政府將公權(quán)力的砝碼放在了業(yè)主一邊，這是違反社會正義的。

第三，政府的所謂指導(dǎo)價，并沒有任何科學(xué)依據(jù)，我了解到一些城市，10年間這個指導(dǎo)價都沒有變化。

第四，政府的行政命令，除非上升為法律法規(guī)的強制性規(guī)定，并且是效力性的強制性規(guī)范，否則都不能改變民事合同的效力。物業(yè)服務(wù)合同中的物業(yè)費條款，其效力高于政府規(guī)范性文件甚至規(guī)章和地方性法規(guī)，業(yè)主不能以違反政府指導(dǎo)價為理由請求物業(yè)費條款無效。

關(guān)于物業(yè)費的欠費處理，也可以借鑒臺灣的《公寓大廈管理條例》。它規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人和住戶積欠費用達到兩期或相當金額，管理負責人和管理委員會可以訴請法院命其給付；如果經(jīng)過強制執(zhí)行后再度積欠，金額達到區(qū)分所有權(quán)總價1%的時候，管理負責人得促請其改善，在3個月內(nèi)沒有改善的，可以請求法院強制其遷離。如果欠費者是業(yè)主的話，管理負責人或管理委員會可以申請法院拍賣他的房子。這個規(guī)定給我們的啟示有三點，第一，是由業(yè)主組織而不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)來主張權(quán)利；第二，欠費的法律后果非常嚴重，可以導(dǎo)致業(yè)主喪失居住權(quán)甚至所有權(quán)；第三，對物業(yè)費的保護居于各種債務(wù)之首，“其受償順序與第一順位抵押權(quán)同?！庇纱丝梢钥闯?，追繳物業(yè)費并不是為了保護物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益，而是為了保護業(yè)主的利益，也是保護社會正當?shù)慕?jīng)濟秩序。

第72條 業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。

業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

解讀：

1、是業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán):走廊、樓梯、過道、電梯、外墻面、水箱、水電氣管道路、綠地、公用設(shè)施、物業(yè)管理用房以及其他公共場所

2、是業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有的權(quán)利、共同管理的權(quán)利，同時對共有部分的管理也負有相應(yīng)的義務(wù)

3、業(yè)主不得以放棄權(quán)利為由不履行義務(wù)：業(yè)主不得以不使用電梯為由，不交納電梯維修費用；在集中供暖的情況下，不得以冬季不在此住宅居住為由，不交納暖氣費用，但是，溫度不適合可以拒交

4、業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓

業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)是一個集合權(quán)：對專有部分享有的所有權(quán)；對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分享有的共有權(quán)；共同管理的權(quán)利。這三種權(quán)利具有不可分離性。

解析業(yè)主“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”

《物權(quán)法》第72條首次明確規(guī)定：業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。

綜觀我國法律從未有過明確規(guī)定“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”的條文。換言之，在我國立法史上從未有過這樣明確規(guī)定。然而，這次《物權(quán)法》就是這樣規(guī)定的。這不得不引起法律界人士的高度關(guān)注；同時，因為它是專門針對業(yè)主規(guī)定的法定義務(wù)，而這一法定義務(wù)又是“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”。這又不得不引起作為平頭百姓的普通業(yè)主的高度關(guān)注。

何謂“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”？明眼人一看就明白：即使你放棄行使你的權(quán)利，但你還得履行義務(wù)。此話怎講？你不得用放棄權(quán)利來對抗應(yīng)當履行的義務(wù)。

對此，可能有人會提出質(zhì)疑，干嗎放棄權(quán)利了，還要履行義務(wù)呢。他可能還會舉例說明，比如去買一樣?xùn)|西，已經(jīng)拿在手里了，后來想想又不要了，結(jié)果沒買這東西，難道還要付錢嗎？沒買東西當然就不付錢。他以“放棄了享受東西買到手的權(quán)利，怎么還有付錢的義務(wù)呢？”的例子來說明放棄權(quán)利就毋須履行義務(wù)。乍一聽，似乎他說的不無道理，好像反而是法律規(guī)定錯了。但是，事實上，他這樣舉例說明是錯誤的。為什么說他是錯的呢？因為他說的是買賣，買賣關(guān)系的權(quán)利義務(wù)就是賣者交貨、買者付錢；而物權(quán)法第72條規(guī)定的不是買賣關(guān)系的義務(wù)，而是業(yè)主對建筑物共有部分的義務(wù)，不得以放棄權(quán)利來對抗。所以，你不能用買賣關(guān)系來類比業(yè)主之間的這種共有法律關(guān)系。這就是業(yè)內(nèi)人士常說的，法律關(guān)系不容混淆。因為不同的法律關(guān)系產(chǎn)生不同的權(quán)利和義務(wù)，而某個法律關(guān)系都是由它特定的權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成的，不可進行類比。如果法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以不特定，或者說不確定，任意解釋，那么，法律就不稱謂法，就成了可以隨便搗糨糊的東西了。這是其一。其二，買賣法律關(guān)系的主體是單一的，就是買與賣兩方的主體。它里面不存在共有法律關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)也簡單，交貨、付錢。而業(yè)主之間的共有法律關(guān)系的主體是眾多的相關(guān)業(yè)主或整個小區(qū)內(nèi)的所有業(yè)主，其共有法律關(guān)系即稱作建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)和成員權(quán)方面的而發(fā)生的種種共有法律關(guān)系，包括物業(yè)的委托管理，使用，修理，修繕，維護保養(yǎng)，經(jīng)營，出租，轉(zhuǎn)讓以及改建等等法律關(guān)系，相當復(fù)雜。這當中的權(quán)利義務(wù)涉及面很廣，不象買賣關(guān)系中只有交貨付錢那么簡單。因此，從邏輯上講，也不能相類比。況且，前面舉的例子，實際上是你沒買東西，就是法律上說的買賣關(guān)系未成立，所以，就根本談不上所謂放棄權(quán)利的問題。

那么，《物權(quán)法》為什么要規(guī)定“業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”呢？我想，這里面有幾個法律問題值得探討。為了把問題說得簡單易懂些，先把業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分的權(quán)利和義務(wù)，簡稱為：“業(yè)主的共有法律關(guān)系”。前面已經(jīng)例舉了“業(yè)主的共有法律關(guān)系”相當復(fù)雜，涉及面很廣。因而，第一個法律問題是，任何一個或者一部分業(yè)主能不能放棄共有權(quán)利，而不履行共有義務(wù)？比如，就拿物業(yè)的共同管理權(quán)來說，你說你放棄權(quán)利，即放棄管理物業(yè)的權(quán)利，實際上放棄的是委托別人管理物業(yè)的權(quán)利，事實上，其他業(yè)主不可能因為你所謂的放棄權(quán)利而作壁上觀，還是要委托別人來管理物業(yè)的。然而，后來恰恰是物業(yè)管理方面出了問題，發(fā)生了共用水泵損壞了，綠化毀壞了，道路損壞了。這時你說因為你放棄了管理物業(yè)的權(quán)利，所以就可以不履行義務(wù)了，不出錢修理、維護、更換了。然后，別人（廣大業(yè)主）出錢修理、維護、更換。完了，因為你沒盡相關(guān)義務(wù)，你今后就不要再享有權(quán)利了，路也不走了，綠化也不看了，共用設(shè)施也不用了，共用水泵打出的水也不吃了。起先以為共有權(quán)利沒有獨享權(quán)，放棄了無所謂，最后連自己的權(quán)利也喪失了。你說這樣行嗎？所以，你不可能放棄你所謂的權(quán)利，而不履行共有的義務(wù)。第二個問題是，你不盡義務(wù)是不是侵害了廣大業(yè)主的共有權(quán)利？因為“業(yè)主的共有權(quán)利”可能會被有些人看作是無實際意義的權(quán)利，特別是某些投資客業(yè)主，自己不會來居住的業(yè)主，他要么等到一個合適的價錢賣出房子，要么就是把房子出租收取租金，他才不管你什么共有權(quán)利不共有權(quán)利的，此事一概與他無關(guān)。這些業(yè)主認為與其享有無實際意義的共有權(quán)利，還不如不承擔共同義務(wù)的好。事實上，某個小區(qū)中，這樣的投資客業(yè)主越多，“群租”現(xiàn)象也越多。試想：這樣，豈不是讓廣大業(yè)主的共有權(quán)利，被這些不想盡義務(wù)的業(yè)主給侵害了嗎？第三，從法律的普遍原則來說，本身就不容許法律關(guān)系的一方主體以放棄權(quán)利來對抗必須履行的義務(wù)，特別在共有法律關(guān)系中更是強調(diào)共同義務(wù)必須履行的強制性。比如在夫妻共有關(guān)系中，一方不得以放棄財產(chǎn)權(quán)利，而不盡扶養(yǎng)另一方的義務(wù)；在家庭共有關(guān)系中，子女不得以放棄財產(chǎn)權(quán)利而不履行贍養(yǎng)父母的義務(wù)；在合伙共有關(guān)系中，一方不得以放棄合伙財產(chǎn)權(quán)利而不承擔合伙的外部債務(wù)。綜上所述，放棄權(quán)利是你的自由，義務(wù)是法律強制你必須履行的。這是各國法律的普遍原則。只是我國物權(quán)法首次明確規(guī)定了業(yè)主“不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)”罷了。我以為，這樣明確規(guī)定的好處在于，讓所有的業(yè)主不要在復(fù)雜的“業(yè)主的共有法律關(guān)系”中去爭論是不是可以不盡義務(wù)的問題，你作為業(yè)主，不管你是自住，還是投資、出租，你都必須履行義務(wù)，至于權(quán)利，你想放棄，就算放棄吧。事實上，你放棄不了，你只是暫不行使權(quán)利而已，除非，你購置的是獨立別墅，且要與任何人沒有共有關(guān)系的別墅。而這，至少目前在中國還沒有。

第五篇：《物權(quán)法》中關(guān)于土地所有權(quán)的規(guī)定

學(xué)習導(dǎo)航

通過學(xué)習本課程，你將能夠：

● 明白土地所有權(quán)的范圍和取得； ● 理解土地所有權(quán)的確權(quán)和依據(jù)； ● 懂得土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

《物權(quán)法》中關(guān)于土地所有權(quán)的規(guī)定

一、土地所有權(quán)的范圍、取得 我國實行社會主義公有制，與其他私有制國家不一樣，我國的土地所有權(quán)主要依據(jù)法律進行確認，因此土地所有權(quán)是《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）規(guī)定的所有權(quán)的一部分。

根據(jù)《憲法》及《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），我國的土地所有權(quán)分為國家所有權(quán)和集體所有權(quán)兩種。其中，國家所有權(quán)依照法律規(guī)定進行確定，不需要進行登記；集體所有權(quán)也是依照法律規(guī)定進行確認，但需要必要的登記工作。《物權(quán)法》第四十一條規(guī)定：

法律規(guī)定專屬于國家所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，任何單位和個人不能取得所有權(quán)。

也就是說，任何單位和個人或者其他組織不能取得土地所有權(quán)，土地所有權(quán)只有國家所有和集體所有兩種形式。

《土地管理法》第八條規(guī)定： 城市市區(qū)的土地屬于國家所有。

農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，都屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地，自留山，屬于農(nóng)民集體所有。

《物權(quán)法》第四十八條規(guī)定：

森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外。

關(guān)于土地所有權(quán)，《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）第二條規(guī)定：

下列土地屬于全民所有即國家所有：

（一）城市市區(qū)的土地；

（二）農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購為國有的土地；

（三）國家依法征用的土地；

（四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；

（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；

（六）因國家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。

以上是《土地管理法實施條例》對國有土地所有權(quán)做的細化規(guī)定?！段餀?quán)法》第五十八條規(guī)定： 集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括：

（一）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；

（二）集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施；

（三）集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；

（四）集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。

二、土地所有權(quán)的確權(quán)、依據(jù)

1.土地所有權(quán)的確權(quán)

關(guān)于集體土地所有權(quán)和國有土地所有權(quán)兩種所有權(quán)形式的確權(quán)，《物權(quán)法》第九條規(guī)定： 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。

2.土地所有權(quán)的依據(jù)

土地所有權(quán)需要依照法律確認，而不是通過登記確認，這與《物權(quán)法》中規(guī)定的其他物權(quán)不同，比較特殊。

《土地管理法》第十一條規(guī)定：

農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設(shè)用地使用權(quán)。

可以看出，集體土地的確權(quán)依據(jù)是登記，需要進行土地確權(quán)登記，也就是發(fā)土地證并記載于土地登記簿上。該土地所有權(quán)證包括集體土地所有權(quán)證和集體土地建設(shè)用地使用證兩種證書，所以集體土地所有權(quán)需要登記發(fā)證確認。

目前，國內(nèi)正在進行集體土地登記，有些地方還沒有完成，有些地方結(jié)合第二代全國土地調(diào)查進行集體土地登記發(fā)證工作。

《土地登記辦法》第二條規(guī)定：

本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿上公示的行為。

前款規(guī)定的國有土地使用權(quán)，包括國有建設(shè)用地使用權(quán)和國有農(nóng)用地使用權(quán)；集體土地使用權(quán)，包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）。與集體土地使用權(quán)不同，國有土地使用權(quán)的取得不需要登記。

在土地使用權(quán)的取得中，有的土地依據(jù)登記，有的土地不需要登記。例如，《物權(quán)法》雖然規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)，但在《土地登記辦法》中沒有對土地承包經(jīng)營權(quán)進行登記發(fā)證。

再如，《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定：

因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。對于以上物權(quán)的生效，可以不依照登記。

歸納來說，取得土地使用權(quán)不需要登記的情況有三種：第一，法院的判決可以證明權(quán)利屬于個人；第二，仲裁委員會的判決和人民政府的征收決定；這三，依據(jù)法律文書而導(dǎo)致的權(quán)利成立。

除此外，還有一些情況： 《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定：

因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！段餀?quán)法》第三十條規(guī)定：

因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。

《物權(quán)法》中第三十一條規(guī)定：

依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。也就是說，在以上情況下處置特殊物權(quán)時，需要進行登記。

三、土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

1.土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方向

《憲法》規(guī)定土地所有權(quán)不能買賣，但在實際操作中，我國的國有所有制和集體所有制之間可以進行轉(zhuǎn)移，只是這種轉(zhuǎn)移具有嚴格的方向性限制，即只能由集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國有土地所有權(quán)，這是目前唯一存在的轉(zhuǎn)移方式。

2.土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移途徑

土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移途徑有兩種：征收和沒收。《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：

為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。

征收

《物權(quán)法》和《土地管理法》并沒有對公共利益做出明確具體的界定，現(xiàn)實生活中的征收行為包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、大型水利、水電、交通、重點能源建設(shè)等，也包括實現(xiàn)城市規(guī)劃、改變城市面貌等，這些都是公共利益，能夠使百姓普遍受益。

沒收

沒收是指因違法犯罪而導(dǎo)致的財產(chǎn)沒收?！段餀?quán)法》第四十三條規(guī)定：

國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。

《土地管理法》實行耕地特殊保護政策，對征地具有明確規(guī)定，其中征地中常見的將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地是國家嚴格限制的類別。