第一篇：農村土地制度的物權法規范解析(下)

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農村土地制度的物權法規范解析(下)學習《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》后的思

考

陳小君 中南財經政法大學 教授

三、宅基地使用權問題

宅基地使用權是我國特有的一種用益物權形式,《物權法》和《決定》都明確肯定了宅基地使用權對農民的財產意義及物權屬性。其中,《物權法》把“宅基地使用權”作為獨立的一章加以規定,足顯其重要性。從詞源學的角度看,宅基地包括農民在其上建造住宅及其附屬設施的農村集體土地以及極少數城鎮居民在新中國成立以后由于歷史原因成為城鎮私房所有者而經批準在其上建造房屋的集體土地。但是,從規范意義———《物權法》第154條中的“村民”用語———上看,該法所謂“宅基地使用權”僅指農民在農村集體的土地上建造住宅及其附屬設施的權利。《物權法》為避免繁瑣的重復規定而采用了設計引用性法條的立法技術。由于實踐中有關宅基地使用權的糾紛不斷,這就使我們有必要審視有關法律,尋找解決途徑。按照《物權法》

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第153條的指引,我們找到了《土地管理法》第62條及《物權法》第184條,并對其解讀如下。

(一)宅基地使用權的取得

1.宅基地使用權的取得方式。按照《物權法》及其引用的《土地管理法》的規定來看,主要在于規定“合法審批建房”而取得宅基地使用權的方式。

2.宅基地使用權取得是否有償。在1990年至1993年期間,我國曾經實行過宅基地使用權有償取得的政策,即在農民申請宅基地使用權時,向其收取一定數額的使用費。后來,為減輕農民負擔,中共中央辦公廳、國務院辦公廳于1993年7月在《關于涉及農民負擔項目審核處理意見的通知》中要求,取消對宅基地使用權的收費。因而包括《物權法》在內的現有法律并未表明宅基地使用權是有償還是無償取得。[1]目前通說認為,宅基地使用權具有一定的福利性質,是村民最基本的居住保障,應當允許村民無償取得。

3.“一戶一宅”與宅基地使用權再分配的問題。《土地管理法》第62條明確規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”。但是,在現實中存在一戶村民擁有兩處以上宅基地的情況。如按照《土地管理法》申請取得一處、繼承父母在土改中分房取得的宅基地一處、兒子成家又申請一處但并不分戶、接受他人贈與房屋取得一處、接受他人房屋

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轉讓取得一處等。通過前述這些方式取得的宅基地完全有并存的可能,但并無一處由于違法取得而應由村集體經濟組織收回。長此以往,當生活實踐對法律規定的突破成為常態時,就有必要審視法律規定之適宜性了。重讀《土地管理法》第62條后段,可以發現“農村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準”。根據體系解釋,本條的規范意旨在于禁止村民多次申請宅基地。進而觀察《物權法》第154條可以發現,由于法定原因(自然災害等導致宅基地滅失)失去宅基地的,可重新申請并分得宅基地,此外的任何情形,如出賣、出租住房失去宅基地等,都不允許再申請取得宅基地使用權。而從《決定》的論述來看,嚴格宅基地管理、節約土地、保護耕地的政策目標也被進一步強調。這要求宅基地使用權的取得不能違反這個根本原則。概言之,現行法律不允許村民多次申請取得宅基地使用權,不過也沒有禁止村民同時擁有多處宅基地。

(二)宅基地使用權的行使

在農民行使宅基地使用權的過程中,經常出現的問題就是宅基地被“轉作他用”。筆者在對河南省農村地區進行調研時發現,在村民的觀念和實踐中都存在宅基地“轉作他用”的現象,在被訪的近200戶農民中有10%的被訪者認為宅基地可以用作修建住房以外的經營性用途。雖然《土地管理法》并未明確禁止宅基地“轉作他用”,但按照土地規劃原則及其法理,應當認為宅基地不可“轉作他用”。這主

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要是因為宅基地是作為生活資料由國家無償提供給農民的,而且禁止宅基地使用權人將宅基地“轉作他用”也有助于防止上述法律規定被規避,從而危及耕地保護政策的實施。[2]

(三)宅基地使用權的處分問題

1.宅基地使用權的轉讓。《物權法》第152條雖然規定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利”,但并未規定轉讓、抵押等對宅基地使用權的處分行為。不過,《物權法》第155條卻又規定:“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”可見,《物權法》的規定有前后不一致的情況。從學理和實踐的角度看,應當解釋為《物權法》允許宅基地使用權轉讓。事實上,這與村民出賣住房從而按照“房地一致”原則轉讓宅基地使用權之實踐是相符的,并且出賣住房也為《土地管理法》第62條所明文允許。

2.宅基地使用權的抵押。與農地承包經營權一樣,對于宅基地使用權《物權法》第184條明令禁止抵押。但是,面對實踐中宅基地使用權隨房屋一并抵押的情況,有必要考慮以下兩個問題:(1)由于抵押權行使而喪失宅基地使用權的農民,按照法律規定不能再次申請取得宅基地使用權,而只能依照出租、轉讓、接受贈與等方式獲取他人宅基地使用權,如果這些再次獲得宅基地使用權的情形均無發生之可能

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時,喪失宅基地使用權的農民就會“無家可歸”了;(2)就宅基地使用權實現抵押權時,享有宅基地所有權的村集體經濟組織會主張“房子可封、可拆,地不能賣”,這就導致了抵押權事實上的無法實現。因此,對宅基地使用權抵押的問題,只有在深入研究后才可下結論。

四、農地征收問題

近年來公共建設已然擴大到廣大農村地區,土地征收也勢不可擋地將觸角伸及了數億農民賴以生存的土地。農地征收糾紛因之愈演愈烈,暴露于其中的制度缺失以及法律失范也愈加引人注目。《物權法》應時而出,于第42、43、132條就農地征收與補償作了概括性規定。遺憾的是,這些概括性規定沒有對此前的制度缺失及法律失范加以彌補,因此很難滿足社會發展的需要。值得欣慰的是,《決定》高度重視土地征收問題,提出了一些頗有新意的論斷,為農民土地權益的實現與保護開拓了新的途徑,也為今后農地征收制度的完善指明了前進的方向。

(一)公共利益界定問題

在農地征收中,首當其沖的問題就是公共利益界定的問題。一如既往,《物權法》沒有對公共利益作出任何實質性的界定。公共利益如何定位?筆者認為,至少應當明確公共利益并不等同于私人利益。可是由我國一定時期以來的政治傳統所致,對公共利益的提倡在大多數

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場合是在宣揚一種損己利人、克己奉公的奉獻精神,讓所謂的公共利益以私人利益抑制者的身份出現,在實際中多以忽略、犧牲當事人的個體利益為其價值取向。但是,我們不能由此認為,公共利益并不包括私人利益。在農地征收的實踐中,公共利益的實現往往是以剝奪原來以系爭土地為生的農民利益為代價的。在農民占我國人口的絕大多數的現狀下,這就形成了公共利益排斥“多數人利益”的悖論。[3]這樣,公共利益經簡單演算反而變成了“少數者利益”。例如,在為石油開采而征收土地的案件中,在被征收的農地上產出了所謂的國家能源,由此創造出的利潤的一部分被石油開采企業扣留,一部分被國家主管部門壟斷,一部分被能源產業相關者(如煉油廠、石油化工企業、加油站)等分食。但問題是,被征地農民的傳統耕作方式很少需要石油產品,即農民對此并無多少“戰略利益”;而且當農民給農機加油時,還要自掏腰包,一分不少地將自己的農業收入轉到石油產業,此時農民更無經濟利益可言。這樣一來,農民被剝奪了公共利益中的任何可見利益,公共利益服務了除農民外的其他利益相關者。這樣的公共利益還能稱為公共利益嗎?因此,如何界定公共利益是無法回避的難題。但是,學者們玄妙的研究不但未能廓清公共利益的邊界反而給其法律定性造成重重困難。所幸,我們還是看到了學界以務實的態度在界定公共利益上的努力。[4]

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為此,筆者不揣淺薄,嘗試對農地征收中公共利益的界定作出如下建議:軍事等國家安全利益、基礎設施包括任何形式的交通設施建設、水電設施建設、水利、電信設施建設以及提升社區生活質量的建設,如體育場、公園、養老院、幼兒園、學校等,其中包含社會大眾利益的,當為公共利益。在基于以下事項而為征收時,也可以認為是出于公共利益:(1)國家級規劃建設項目;[5](2)當地農民可直接獲益之基礎建設;[6](3)可以讓當地大多數農民利用土地征收后形成的建設項目間接獲益,如可以通過從農業轉向非農產業獲得工商業利益之建設。除此之外,所有不與農民利益相關的農地征收都不能認定為為公共利益目的的農地征收。[7]

(二)農地征收中的公共利益與公權力

對于農地征收來說,界定公共利益的意義在于,農地是不可再生且急劇減少的戰略資源,必須以極其慎重的態度進行征收。由于征收是為公共利益所需,因此在實踐中農地征收的補償幾乎都低于土地的市場價,這體現了社會公共利益對個人利益的限制。但問題是,非為公共利益所需之農地征收卻更多地存在,此即為商業目的的農地征收(以下簡稱商業征收)。[8]既然是商業征收,其補償額度之確定則應該完全以市場價格為標準,將農地供需雙方完全置于市場主體的地位,讓其按照市場規律自主定價,防止公權力不當干預。為“公共利益”之需征收土地時,公權力的作用在于合理限制供地方的補償期望,減

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少社會成本,促進社會效益;在商業征收中,公權力則應自覺、公正地維持市場秩序,保護交易雙方的契約權益,著力維護弱勢群體農民的利益,而不應為了維護同自己千絲萬縷關聯著的“商人利益”,打著“公共利益”的幌子在與農民的談判中濫用權力壓低土地價格。由于在農地征收后,國家取得的收益比村集體經濟組織和村民所獲得的補償還要多很多, [9]因此,行政機關在農地征收中濫用權力的現象非常普遍。為了遏止有關行政部門利用權力非法征收土地并從中牟取暴利的行為,我國應當以法律的形式嚴格規定土地征收的條件,明確征收必須嚴格依據法定程序。[10]

(三)農地征收的客體問題

筆者向來認為,對農地的征收不應限于農地所有權,而且應當包括農地承包經營權。在我國,農地征收的客體具有雙重性:對農村集體土地而言,征收的客體是土地所有權;對國有土地,因不存在獨立的土地所有權市場,僅有土地使用權市場,故征收的客體是土地使用權。筆者認為,若嚴格按現行法律規定,農村集體土地所有權市場在我國也不存在,因此將農地承包經營權納入征收的客體范圍是合乎法理且可行的,而且這樣做既保持了法律對不同主體權利的同等對待,又有利于農地承包經營權人在農地征收補償中作為獨立的利益主體參與協商,保護自己的合法利益。[11]可喜的是,《物權法》第132條對此

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作出了積極的回應,承認了農地承包經營權作為農地征收客體的地位。

(四)農地征收中的補償問題

《物權法》第42條涉及農地征收補償標準,采用了“足額補償”的提法,但很難說相對于此前的《物權法》(草案)第128、137條中備受詬病的所謂“合理補償”有所改進;稍有明確的只是強調了對“土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費”四項費用的“足額補償”。然而,僅僅這四項費用得到“足額補償”是否就足以使被征地農民維持不低于征地前的生活水平抑或使他們的生活水平當然地有所提高?農村集體所有土地被征收的過程,應當是農民分享城市化和工業化成果的過程,應當有利于縮小城鄉差距而不是擴大城鄉差距。[12]為此,農民由于農地被征收而有提升生活水平的訴求,也應視為當然。《物權法》規定的“足額補償”引導我們去《土地管理法》第47條尋找答案。然而,《土地管理法》第47條規定的意旨僅僅在于“使需要安置的農民保持原有生活水平”,而且使用一個“但書”條款限定了補償的最高限額:“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產值的30倍”。對于廣大農村地區來說,農地征收補償即使是按全額標準支付的話也不會太高,更何況農民最終得到的補償額只是全額中的一小部分。[13]有鑒于此,《決定》明確了補償的原則,即“依法征收農村集體土地,按照同

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地同價原則及時足額給農村集體組織和農民合理補償”,并充分注意到了被征地農民就業、住房、社會保障等在實踐引發大量糾紛、影響社會穩定的難題。

為此,筆者認為應當根據《決定》的精神在法律中明確規定給予被征收人“完全補償”, [14]包括農民“實在利益”的補償及農民“發展利益”的補償。前者指《物權法》第42條中的“土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用”的補償,應該按照《土地管理法》規定的最高補償額計算;后者指該條中的“被征地農民的社會保障費用”的補償等,應按照當地所在縣、市平均社會保障水平計提。之所以強調對農民“發展利益”的補償,是因為在農地征收后,農地承包經營權的補償中應考慮我國的一個現實,即土地是我國農民的“命根子”,是“飯碗”,其承載著農戶的基本生存保障功能,農民失地就意味著失去他們的生存來源。根據《決定》的要求,筆者認為,可以考慮通過法律強制規定補償費中的一部分須用來為失地農戶購買養老、失業以及醫療等社會保險,直至由政府負擔這部分為農民建立社會保障體系所需的支出,妥善解決被征地農民的社會保障問題。當然,如果《物權法》因立法技術的考量不便對土地征收進行細致而明確的規制,可以考慮單獨制定一部統一的農地征收法。[15]

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農地征收是調整私人所有權與資源的社會利用之間矛盾的公法手段。我國實行土地社會主義公有制,禁止土地所有權在市場上進行交易,因此農地征收是土地所有權流動的唯一方式。隨著我國城鎮化水平的逐步提高,農地征收將越來越頻繁,從而將進一步加劇我國農村的人地矛盾。而對于傳統生活方式尚未受到太大沖擊的農民來說,這些相關問題之發展態勢及影響都遠遠超出了他們的想象力,農民自己很難充分認識到農地征收帶來的社會保障問題。故對現有法律、法規中農地征收及補償制度的種種不足,還需做進一步完善。

五、結語

綜上所述,《決定》在農地制度完善方面有不少頗有新意的論述,切中了當前“三農”中的難點與焦點問題,而《物權法》在農地制度方面的規范卻守成有余、創新不足。換言之,作為我國一部空前的財產法典,《物權法》彰顯了其制度價值與規范目的:關注民生,張揚私權,保護農民土地權益。但是,《物權法》的固有缺失也同樣明顯:立法技術略顯粗糙,規范功能體現得不徹底,表現出了價值強、功能弱的特性;從實證研究結果來看,《物權法》亦未能實現其切實保障農民土地權益之功效。筆者希望,在今后的相關法律修改及立法中,能認真貫徹《決定》的要求,充分運用已有的研究成果,回應并解決農地制度所存在的問題。

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注釋:

[1]值得注意的是,宅基地使用權的無償取得在嚴格意義上是指無需交納土地使用費,但并不表明在宅基地使用權取得的過程中沒有其他支出。例如,實踐中農民取得集體土地使用證和房屋所有權證往往需要繳納工本費,同時也需要繳納土地勘測費。這在筆者對河南省的實地調研中也有體現:近200名的受訪者中有54%的農民認為應繳少量的手續費。

[2]對此,王利明教授持相同的看法。參見王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第474頁。

[3]如果說因修建一項工程征收農地而剝奪了一個特定地域農民的利益卻能夠造福于遠在天涯海角的其他農民的話,那么除了“三峽工程”等極少數特例外,這種論調只是一種虛幻的說辭!

[4]參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿·物權編》,法律出版社2004年版,第57頁。

[5]只可以是國家級項目,即由國務院有關部門直接負責的項目。對于摻入任何地方政府利益的項目建設,一定要經過信息公開、聽證、反復質疑、充分論證的程序才可以立項,否則,“公共利益”往往會淪落為“形象工程”、違規征地、商業征收等活動的幌子。有關案例可

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參見何禹欣、陳芳:《鐵本之亂》,《財經》2004年第10期;劉建平、戴敦峰:《別奪走我的麥田———山東齊河“圈地運動”的終結》,《南方周末》2004年1月8日;程潔:《土地征收征用中的程序失范與重構》,《法學研究》2006年第1期。

[6]直接獲益是指與農民的衣食住行及生活質量提高有直接關系的一種利益的享有。

[7]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

[8]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

[9]參見黨國英:《農村改革攻堅》,中國水利水電出版社2005年版,第148-151頁

[10]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

[11]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

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[12]參見吳行政:《我國農村土地征收補償法律問題研究》,http:///20051210-152800.htm。

[13]參見溫鐵軍、朱宋銀:《縣以下地方政府資本原始積累與農村小城鎮建設中的土地問題》,《經濟研究資料》1996年第1期。

[14]法學界要求按“公平市場價格”補償的呼聲也極高,但筆者認為在我國并不存在這樣一個穩定、客觀的農地交易市場,而且在每筆交易的主體極具特殊性的境況下,確實也難于把握一個有絕對參考意義的“市場價格”,故此種補償方式難以操作。

[15]參見陳小君:《后農業稅時代農村土地法律制度的完善》,載《南方農村報》報社編:《“中國農村發展論壇”論文集》,2005年,廣州,第147頁。

出處:《法商研究》2009年第1期

第二篇：農村土地制度的物權法規范解析(上)

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農村土地制度的物權法規范解析(上)學習《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》

后的思考

陳小君 中南財經政法大學 教授

關鍵詞: 物權法/農村土地所有權/農村土地承包經營權/宅基地使用權/農村土地征收

內容提要: 黨的十七屆三中全會通過的《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》對農村土地問題作了重點論述。結合其重要論斷和民法理論可以發現,《中華人民共和國物權法》有關農村土地制度的規定并不完善:農村土地所有權主體依然虛位,農村土地承包經營權的物權屬性仍未得到貫徹落實,農村土地承包經營權的流轉所受的不合理限制明顯存在,農村土地承包經營權的期限與農村土地調整方面的規定存有混亂及誤解政策之處,關于宅基地使用權取得制度的法條之間存在沖突、宅基地使用權可否抵押尚存爭議,該法對公法規定及政策指令參引過多,農村土地征收中的公共利益亦無從把握、補償方式尚不足擔當救濟之功。這些都應在未來的立法或法律修改中加以解決。

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《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)歷盡波折、幾經浮沉,在千呼萬喚中,終于撥云見日。作為規范財產關系的基本法,《物權法》無疑承載了世人太多的期冀,其通過當屬眾望所歸。而2007年10月召開的黨的十七屆三中全會通過的《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)既是對改革開放30年來農業、農村、農民(以下簡稱“三農”)問題解決進展總的回顧與總結,更是在新的國際、國內形勢下對當前及今后一段時間內行動目標的展望,是我們行動的綱領。這將促使我們重新審視《物權法》關于農村土地(以下簡稱農地)制度的相關規定,以期推動社會實踐之發展。

一、農地所有權主體

問題《決定》充分肯定了農民在改革開放進程中的重大作用和首創精神,并在農村各項事業改革中就農民及相關主體如何發揮作用作了明確論述。從法律主要是私法的角度看,這涉及私權主體的構建等基本問題;而在農地法律制度中,則表現為農地所有權主體問題。遺憾的是,《物權法》在農地所有權主體制度方面墨守成規,并未取得必要的進步。就農地權利的基本內容———農地權利類型———而言,《物權法》承襲了我國國情下土地制度的特色,明確體現了農地所有權與農地承包經營權的二元區分。對于農地所有權,《物權法》第60條未敢突破現有法律規定,忠實延承了“三級所有”的規范模式,將各級“農民集體”定位為農地所有權主體,而由相應的“集體經濟組織”

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代為行使所有權。在實踐中,一般是由“村集體經濟組織”代村民委員會行使土地所有權,或者由“村內集體經濟組織”代村民小組行使土地所有權。此種規定不可避免地再一次引起那個老生常談的爭論:所有權主體的虛位問題。這個問題實際上可轉化為“村集體經濟組織”與“村民委員會”的法律地位及相互間的關系問題。其核心內容是:村民委員會在歷史上從一開始就攫取了“村集體經濟組織”的地位,但事實上,村民委員會的法律定位并非“村集體經濟組織”,而是村民自治組織。[1]雖然村民委員會擔當村民自治組織的角色如此孱弱以至于虛無,但作為基層政權組織的代表、行使行政權力的形象卻深入人心。因此,這已導致村內并未真正形成法律所期待的可行使土地所有權的集體經濟組織。村民委員會在村內經濟事務尤其是農地所有權問題上的強力主導與村民幾乎無條件服從的狀況,致其喪失代言村民、服務百姓的天職,而淪為對村民進行行政管理的工具,從而又嚴重影響了村民自治的發展與完善。《物權法》第59條與其他相關法律專門規定,有關本集體經濟組織的重大事項應當依照法定程序由本集體成員決定。村民委員會在行使農地所有權時,其作為村民自治組織的角色已經異化為基層政權組織的代表,這使得前述的民主決策往往流于形式;在此基礎上,進而形成了村集體事務由村民委員會成員集體壟斷、甚至變成村支部書記或村民委員會主任“一言堂”的局面,農村集體土地所有權的主體往往也由村集體經濟組織變為村民委員會甚而變為村民委員會干部個人。法學界所言的“所有權主體虛位”

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之意正在于此:有關農地分配、調整、改良等服務事項,需召集村民進行民主協商時,村民委員會退避三舍者多之;而對于承包方違規經營時進行罰款、農地征收的補償款發放等可趁機圖利之事項,村民委員會趨之若鶩者亦多之。這充分體現了村民委員會在實踐中“趨利避害”的行為模式。

尚可欣慰的是,步入后農業稅時代以來,此種狀況已大有改觀,部分原因在于村民小組在實際上發揮了村民自治的功能。[2]當然,情況也不容盲目樂觀,因為村民小組本身也備受詬病。筆者在實地調研的結果也證明了這一點。河南某一農業縣人民法院法官在接受訪談時就表示:“村民小組雖然是一個經濟單位,但其組織并不規范,沒有法定代表人。小組長很多都是臨時指定的,且經常變更。因此,在有關村小組的訴訟中經常出現無人代表的問題,訴訟因而無法進行,也當然地很難取得什么結果。”可見,“三級所有”中由村民小組代替“村內集體經濟組織”行使土地所有權的模式同樣存在“所有權主體虛位”的弊病。

由是觀之,《物權法》關于農地所有權主體的相關規定,在其規范模式上尚未沖破原有制度的種種樊籬,而仍處于原地踏步的狀態,離《決定》的要求更是相差甚遠。誠然,對權利主體的定位,遠非畢其功于《物權法》之一役,加之對這一主體問題研究的理論基礎為民事主

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體理論,故尚需民法典等上位法的支撐。毋庸置疑,在學理上對此問題進行深入地探討,是極為必要的。

二、農地承包經營權問題

農地承包經營權是家庭承包責任制的法律基礎,而“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權,現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”被作為首要目標寫入《決定》。換言之,如何賦予農民完整、有效的權利,并長期提供切實可行的法律保障是我們今后的首要任務。在農地承包經營權的設立、流轉、調整以及救濟過程中都存在諸多問題,有必要根據《決定》的目標和要求,結合物權法學的基本原理對《物權法》中的相關規定逐一評析。

(一)農地承包經營權設立中的問題

這主要表現為農地承包經營合同與農地承包經營權關系的處理問題。《物權法》第127條的規定表達了這樣一個程序:(1)簽訂合同;(2)設立農地承包經營權;(3)取得農地承包經營權證;(4)登記農地承包經營權。從上述步驟來看,簽訂農地承包經營合同為設立農地承包經營權的一個法定條件。其實,《物權法》第127條的規定實質上就是民法學中的權利“繼受取得”,意在強調農地承包經營權并不是原始創設的一種權利,而是存在于他人所有權———農民集體的農地所有權———之上、由他人讓渡的一種他物權。也就是說,農民取

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得農地承包經營權需通過法律行為予以實現,故其設立還須通過承包方與發包方訂立承包經營合同。而且,農地承包經營權物權性質的意義在于其性質與效力的法律強制,是一種抽象的價值宣示,而其設定的債權方式之意義則在于明確具體的權利內容,如具體期限、農地的面積、四周邊界等。至此,農地承包經營合同與承包經營權的關系方豁然開朗。

另外,從《物權法》第127條規定的順序可以看出,通過(1)這個前置的合同行為,實質上是為了依次達到(2)至(4)之法律效果:(2)之農地承包經營權一經設立,并非就萬事大吉了,還需首先履行(3)之取得農地承包經營權證的法定手續,因為《物權法》第17條規定:“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”。農地承包經營權人因此應以農地承包經營權證來證明自己的權利,此即“不動產權利之公示”。而按照《物權法》第6條的規定,前述(4)之登記亦為農地承包經營權公示所必需。但是,在實踐中,農地承包經營權的取得與鄉土熟人社會之間的社群生活有密切關系,村民可以通過對某人的村民資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對農地的物權,這就極大地降低了農地承包經營權公示的重要性。[3]并且,目前各級地方人民政府都頒發了農地承包經營權證書,該證書在一定程度上已起到了對農地承包經營權之公示作用與替代登記作用。也就是說,農地承包經營權即使未經登記,農地承包經營權證書也可公示權利之存在,并

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且農地承包經營合同也可表明權利之存續。或許正是基于此種政策考量,《物權法》并未將“登記”作為農地承包經營權流轉的生效要件,而是將“登記”作為對抗要件。[4]由此可以推定,《物權法》也未將“登記”作為農地承包經營權取得的生效要件。不過,隨著規模的擴大、頻率的增加、形式的多樣化,農地承包經營權流轉日益復雜,為落實《決定》“搞好農村土地確權、登記、頒證工作”的精神,必須設計出科學、合理又反映實踐要求的確權、登記規則以利于《物權法》相關規定的適用。

(二)農地承包經營權的流轉問題

流轉是農地承包經營權的重要權能,是農民行使該權利的重要方式,對提高土地利用效率、促進農村勞動力流動等有重要意義。《決定》以較大篇幅對此加以肯認,并作了較為詳盡的論述和安排。就法律層面而言,《物權法》第128、133條分別針對農地的家庭承包經營權和其他承包經營權設立了不同的流轉方式。對比可以發現,《物權法》并未超越此前《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)與《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農地承包法》)的規定,而是依循了國家政策與法律所限定的流轉方式。這將使由來已久的關于農地承包經營權能否以抵押、買賣等方式進行流轉的爭論繼續下去。

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對于農地承包經營權的流轉,各地的實踐行走于法的邊緣,乃至踐行于法外,具體方式可謂五花八門、不一而足。[5]其中,爭議最大之處就在于農地承包經營權可否繼承、抵押以及買賣。對于買賣,贊成者有之,反對者亦有之,由于涉及問題廣且深,爭論還會繼續下去,尚不宜倉促作出結論。但是,對于繼承,如系爭土地尚在承包經營期內,則從農地承包經營權物權屬性的本質要求出發當然可以繼承,盡管這與《中華人民共和國繼承法》的有關規定相抵觸。由于《物權法》第184條明令禁止抵押,因此,抵押一直是農地承包經營權(特指家庭承包經營權)流轉中的禁區。但是,實踐中農地承包經營權的抵押已經不是新鮮事,法學界也幾乎一致認為可以允許其抵押。與法律允許的前述轉包、互換等流轉方式一樣,農地承包經營權的抵押也是對農地權利動態化利用、促使農地價值最大化的有益做法,此流轉方式若不能得到法律的承認,則土地制度中的價值化設計就可能成為一紙具文,農地流轉的價值化功能也將大打折扣。根據近幾年在全國范圍的實地調研,筆者主張,農地立法不應限制其抵押、轉讓,而只需規定“不改變農地用途”即可。

按照《物權法》第128、133條的規定,農地承包經營權的流轉,準用《農地承包法》的規定。而按照《農地承包法》第37條的規定,對于通過家庭承包方式取得的農地承包經營權,“采取轉讓方式流轉的,應當經發包方同意”。這樣的規定存在兩個嚴重問題:(1)理論上

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違背了農地承包經營權的物權性質,因為只有普通債權的轉讓才須征得對方當事人的同意。這使得農地承包經營權對于其在《物權法》中“用益物權”之定位來說有名無實,表現出了物權化不徹底的傾向;(2)在實踐中為土地所有權人對農地承包經營權流轉的干涉提供了的空間。實際上,農戶在農地承包經營權轉讓時是完全自由的。也就是說,該條規范的立法指導思想已經落后于社會現實。[6]

另外,對于農地承包經營權流轉方式之法律用語進行嚴格界定也是必需的。《物權法》中各有關術語呈現出邏輯混亂、功用重復之相,如轉讓、轉包、互換并列使用,而且還把流轉當作它們的上位概念。這與民法通常使用的范疇頗不一致。在民法上,“轉讓”系指權利主體的變更,引起轉讓的法律行為包括了買賣、互換、贈與等。而實踐中經常使用的“出租”一詞與《物權法》中所言的“轉包”并無二致。[7]是故,對于一向以用語抽象、技術性強、邏輯縝密為特色的民事立法而言,立法者應抓大不忘小,在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。

(三)農地承包經營權的期限與土地調整問題

賦予農民長期而有保障的農地承包經營權是中央一貫堅持的方針。而農地承包經營權的具體期限在實踐中與土地調整經常發生沖突,如何對兩者加以協調已經成為立法、司法和社會實踐中的難點問題。

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對于農地承包經營權的具體期限,《物權法》第126條的規定是繼《土地管理法》第14條、《農地承包法》第20條先后于1998年和2002年分別寫入“土地承包經營期限為30年”和“耕地的承包期為30年”的規定后,法律的第三次明文規定。結合我國農村至今實行過的兩輪土地承包,考查農地承包經營期限的規范歷史,筆者發現,在1998年以前,我國對于農地承包經營期限沒有作過明確規定,發揮指導作用的都是就法學的眼光來看并不規范的黨的各項政策。其中在第一輪,土地承包期被規定為15年,該政策始于1984年1月1日中共中央《關于1984年農村工作的通知》,因此,該輪承包應終止于1999年。而早在1993年11月5日,中共中央、國務院在《關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》(以下簡稱《農業和農村發展的若干政策措施》)中就指出:“在原定的耕地承包期到期后,再延長30年不變”。因此在第二輪,關于土地承包期的新規定于1999年全面落實。該政策反映在上述《土地管理法》和《農地承包法》中,后來又反映在2007年頒布的《物權法》第126條上。

可見,有關農地承包經營期限的法律規定對相關政策指令采取了簡單的“拿來主義”,由此我們就有理由相信其并未經過嚴肅的法技術處理、合乎法律邏輯的論證以及對法規范用語的推敲。《物權法》第126條第2款就是例證。該條規定:“前款規定的承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”即承包期滿后的繼續

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承包并不是按照法律規定,而是按照“國家有關規定”繼續承包。而在我們所熟悉的法律規定之邏輯結構理論中,存在于不完全法條中的“引用性法條”以“適用??(法)之規定”或“準用(比照)??(第N條)之規定”為其典型, [8]卻絕少有法律對“國家有關規定”的直接引用。其原因就在于“國家有關規定”不是法律規定,不具有法源地位,無法被引用。同樣的問題也出現在“土地調整”的規定上。從《物權法》第130條的規定來看,土地調整行為是被禁止的。遵循上述對農地承包經營期限的考察路徑,同樣可以發現,在土地調整的問題上,黨的政策與對農地承包期的規定是一貫的———《農業和農村發展的若干政策措施》規定:“為避免承包耕地的頻繁變動,防止耕地經營規模的不斷被細分,提倡在承包期內實行‘增人不增地,減人不減地’的辦法。”

正是這種不規范的法律規定,導致了目前對“30年承包期”的巨大爭議和在土地調整問題上的是是非非。事實上,這均是對農地政策的誤讀與誤解。[9]具有諷刺意味的是,如果說法律對“國家有關規定”的引用權且被視為正常的話,最少也應該善始善終,對其精神實質一以貫之,而不應斷章取義。可是,筆者發現,《物權法》第130條在形式上響應了黨的政策中“增人不增地,減人不減地”的號召,卻在實質意義上放棄了“大穩定、小調整”的政策宣示。關于“大穩定、小調整”政策,最具典型意義的是1995年3月28日國務院批轉農業

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部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》中“對于確因人口增加較多,集體和家庭均無力解決就業問題而生活困難的農戶??可以按照‘大穩定、小調整’的原則,經集體經濟組織內部大多數農民同意,適當調整土地。但‘小調整’的間隔期最短不得少于5年”的規定,以及1997年8月27日中共中央、國務院辦公廳《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》中“今后解決人地關系的矛盾,可按‘大穩定、小調整’的原則在農戶之間進行個別調整”的規定。《物權法》對此作了一定的取舍,變成了第130條的規定,即將調整的條件限定為自然災害嚴重毀損承包地等“特殊”情形,而誤讀或者放棄了上述政策宣示中為解決人地關系矛盾而允許“在農戶之間進行‘個別調整’”的普遍意義。

結合前述對相關法律規定的梳理以及實地調研的結果,筆者認為,即使在30年承包期內,也應該允許土地調整。[10]問題的關鍵在于首先要澄清對《物權法》中“30年承包期”規定之誤解。自物權法理論觀之,30年指的應該是農地承包經營權的期限,因為用益物權必須是有期限的,否則在法理上根本無法自圓其說。其次,對土地調整究竟是否應該作出開放性規定?前述政策指引不允許土地調整的主要原因應在于防范發包人借機侵害承包人的合法權益,但實踐告訴我們,如果不按照實際需要調整土地,反而更易侵害承包人的合法權益。因此,筆者建議,對《物權法》第126條進行修正,將其中的“承包期”

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改為“耕地的承包經營權期限為30年”;同時,對《物權法》第130條進行如下修正:“在土地承包經營權存續期間內,發包人可以經承包人請求,并經集體經濟組織內部大多數農民同意,定期、適時、小規模調整土地,但尚有機動地可供調配時則不得調整土地”。

(四)農地承包經營權的救濟問題

從筆者組織的實地調查結果來看,農村的糾紛日益增加,并在個別地方和個別領域呈現惡化的態勢。其中,農地糾紛正逐漸成為農村糾紛的主要類型。[11]對此,《決定》給予了高度重視,把保護農民權益作為基本目標,并提出了化解社會矛盾的基本做法。這體現了《決定》對當前農民問題的深刻認識,進一步明確了中央的政策目標,同樣也體現了學術界的研究成果。而土地權益是農民的基本權益和主要權益,如何在具體的法律制度層面加以落實是解決問題的關鍵。雖然《物權法》第11章專章規定了“土地承包經營權”,置于第三編“用益物權”之下,在《中華人民共和國民法通則》的基礎上進一步明確了土地承包經營權的物權屬性,民法學界長期以來關于其物權與債權性質的爭論也因此得以終結,但在農地承包經營權救濟上卻仍存在物權請求權與債權請求權競合引發的弊病。這集中表現為,在有關農地承包經營權的訴訟中往往是承包方基于發包方的違約行為提起訴訟,如發包方違約收回土地,進而將其發包給他人,原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于:農地承包經營權雖為法定物權,但該權利是以承

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包經營合同之債權方式設定的。也正是這個原因才有學者如前述所言,認為農地承包經營權其實是債權。[12]盡管承包方可選擇提起物上請求權或債權請求權之訴,但作為并不熟悉法律的村民來說,其訴訟請求不可能像學理劃分的那樣清晰,往往只是要求救濟等籠統表達,從而其對競合請求權之選擇行使的權利轉而成為法院給予物權救濟或債權救濟上的自由裁量權。而在我國司法實踐中,法院基本上將涉及農地承包經營權的案件作為債權糾紛處理。[13]也就是說,法院把其作為債權糾紛處理時,往往僅判決發包方承擔賠償損失之違約責任即可,而承包方之恢復原狀———返還土地———的訴求無從得以滿足。對該法律規定間的競合關系問題, [14]筆者以為,應在裁判時著重考慮法律規范中的價值選擇。也就是說,《物權法》賦予農地承包經營權以物權效力,其規范目的就是最大限度維護承包方權益,而對承包方權益進行充分保障的表現為對農地承包經營權歸屬的確認,故裁判中應首先適用物權救濟方式,如要求發包方排除妨害、返還土地、恢復原狀等,僅在難以采用物權救濟———如新承包人已在土地上進行種植等活動,返還土地或去除其種植的樹木等會使其受到巨大損失———時才需要考慮適用債權方式救濟,判令發包方承擔違約責任。

注釋:

[1]對于村集體經濟組織與村民自治組織的關系,黨的政策作了較為明確的區分。參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會

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民法室:《物權法立法背景與觀點全集》,法律出版社2007年版,第527頁。

[2]筆者組織的全國范圍的實地調研結果表明,在部分農村,村民小組在農地法律關系中的地位已有取代村民委員會之趨勢。

[3]參見王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第462頁。

[4]見《中華人民共和國物權法》第129條。

[5]筆者組織的實地調研結果表明,各地的承包地流轉方式比較規范的有轉包、互換、入股、抵押、反租倒包、轉讓等,而為我們所耳熟能詳的那些流轉方式如繼承、贈與、出典等在民間亦大行其道。

[6]參見陳小君:《后農業稅時代農村土地法律制度的完善》,載《南方農村報》報社編:《“中國農村發展論壇”論文集》,2005年,廣州,第137頁

[7]參見崔建遠主編:《我國物權立法難點問題研究》,清華大學出版社2005年版,第189頁。

[8]參見黃茂榮:《法學方法與現代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第128—156頁

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[9]筆者在實地調研中發現,農地承包經營權期限30年不變的規定無一例外地受到批評(包括法官、村干部、村民在內),因為這導致了“增人不增地,減人不減地”的后果之必然出現。絕大多數受訪法官及村干部等了解民情、民生的人士表達了這樣的意見———“30年不變”僅應作為政策昭示,而不應作為剛性法律規定。換言之,“30年不變”應理解為農地30年承包經營之“政策”不變,土地則仍應該根據本村、組的具體情況依法適時加以調整。

[10]參見陳小君等:《農村土地法律制度研究———田野調查解讀》,中國政法大學出版社2004年版,第15-16頁。

[11] 于建嶸:《地權是農民最基本的權利》,《民主與科學》2008年第5期。

[12]參見中國社會科學院法學研究所物權法研究課題組:《制定中國物權法的基本思路》,《法學研究》1995年第3期。

[13]參見陳小君:《后農業稅時代農村土地法律制度的完善》,載《南方農村報》報社編:《“中國農村發展論壇”論文集》,2005年,廣州,第141頁

[14]參見黃茂榮:《法學方法與現代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第178頁。

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出處:《法商研究》2009年第1期

第三篇：物權法立法中的農村土地財產權問題(下)

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物權法立法中的農村土地財產權問題(下)渠濤 中國社會科學院法學研究所 研究員

四、中國農村土地財產權在民法典立法中如何定位

(一)需要考慮的問題

1、與政治相關的問題

(1)中國革命與農地所有權的歷史關系

新中國成立時的社會經濟基礎是半封建半殖民地的經濟。在這樣的舊中國，大多數耕地屬地主、富農所有，占人口大多數的農民沒有土地。尤其在幾乎所有的貧雇農都租用地主的地耕作、地主憑借對于土地的所有權從農民那兒征收地租這種財產關系上，佃農要向地主繳納收成的50%乃至80%的地租。而且，絕大多數的地主兼營商業或高利貸業，并操縱農村市場，特別是糧食市場。[26]因此，當時中國的土地問題，尤其是農村的土地問題的解決，成了奪取政權的最重要的任務。

在這種社會背景下，中國共產黨采取了與土地財產權密切相關的政策取向，并積極地將其付注實施。這一點應該說是馬克思主義與中

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國革命相結合取得成功的經驗之一。關于這個問題有以下幾點值得注意。

第一，根據舊中國的土地狀況，采取了與共產主義消滅私有制的原理不同的政策，即對農民許諾土地的私有以尋求農民對革命的支持。從毛澤東對于“痞子運動[27]”的稱贊以及1931年的《中華蘇維埃共和國土地法[28]》即可以看出，這一政策是中國共產黨在領導中國革命的初期階段確定的一項基本政策。

第二，新中國成立后的《土改法》(第1條)以及1954年憲法(第5條)都以廢除封建剝削為前提承認農民對土地私人所有。而且，在其后的集體所有化過程中，是否最大限度地尊重了農民的自由意思姑且不論，但從整個合作化的過程看，因為沒有使用過激的手段，因此也沒有出現大規模的混亂局面。

第三，中國共產黨領導的中國革命之所以獲得成功，主要是得到了最廣大的農民的支持，而農民對中國共產黨的支持是源于對共產黨提出解決土地問題這一許諾的信任。因此，中國共產黨在奪取政權之后，甚至在“共產風”狂飆大作的時代也沒有像前蘇聯和東歐各國那樣將土地完全國有化，而一直采用的是集體所有這樣一種特殊形式。由此可以看出，中國共產黨沒有違背自己的許諾。

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第四，如果能夠允許筆者不揣僭越將這種關系從民法角度加以分析的話，似乎可以看到這樣一種內在的關系：中國共產黨選擇以解決農民土地問題作為中國革命的具體目標之一，在形式上表現為對農民的許諾，而這種許諾在民法合同法上應理解為要約(付承諾要約或稱懸賞廣告);農民送子當兵，送夫當兵，推著小車上前線等等積極地支持中國共產黨領導的革命事業的行動是對上述要約的承諾;中國共產黨奪取政權后直至今天，從分田地的實施，到未采取過激手段實現了集體所有這種特殊形式都體現了一種對合同的實際履行，即可以理解為對農民以血汗及生命支持中國共產黨奪取政權的一種回報。

因此，在討論中國農村土地財產權問題的時候，切切不可忘記這段歷史中的政治合同關系的因素。

(2)所有制與民法典中制度設計的關系--上位法中的有關規定

中國現行憲法(1982年)中規定，“農村和城市郊外的土地，除法律規定屬國家所有外，均屬集體所有。宅地及自留地自留山也屬集體所有”(第10條)。這是關于一個國家采取什么樣的所有制的具體規定。如果將這一條文做反對解釋，即可以認為，這里的集體所有概念，在否定農村土地所有權私有的同時，也否定了國家所有。因此，農村的土地所有權在不修改憲法的前提下，即不可能做私有的構成，同時也不能做國有的構成。

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但是，作為基于農村土地集體所有權成立的使用權的私有化構成應該也必須得到承認，而這種集體所有權與使用權之間的法律關系同城市土地的使用權的法律規定之間不應該存在截然不同的兩種構造。這一點是民法典立法必須解決的問題之一。

(3)所有制與民法典中制度設計的關系--實現公有制形式的多樣化命題

新中國成立伊始所采取的是以公有制為主，各種所有制共存(1954年憲法第5條)的復合型的所有制形態。但是，由于其后在城市以及農村展開的社會主義改造，國家所有和集體所有以外的所有形態逐漸消失。1978年以后，由于實施引進外資企業等改革開放政策，在中國再次出現外國資本私有制等各種所有制共存的現象，而且這種存在的合法性為現行憲法所承認。

現在的所有制構造大致由以下五種形態構成[29]：①社會主義國家所有制，②社會主義集體所有制，③城鄉個體勞動者所有制，④私人資本所有制，⑤外國資本所有制。

改革開放以來，由于采取了以公有制為主體的多種經濟形式(所有形態=筆者的理解)共同發展的方針，過去因所有制結構不合理而束縛生產力發展的現象逐漸消失。為此，實現公有制形式的多樣化以及多種經濟形式共同發展的局面正在形成。[30]對于這種發展形式，恐

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怕會有人擔心：多種經濟形式的共同發展如此發展下去，公有制經濟與其它所有制形式經濟在國民經濟中所占比例將會發生變化，而且，對這種發展無限制地放任下去，可以設想，總有一天公有制會徹底崩潰，社會主義的性質也會由此發生根本性變化。但是，關于這一點，如果仔細閱讀一下江澤民的十五大報告就會發現這樣一個深刻而又簡單的道理：首先，承認公有制以外的經濟形式發展的根據是鄧小平提出的“三個有利于”，也就是，政策的決定“是否有利于社會主義生產力的發展，是否有利于社會主義國家的綜合國力的增強，是否有利于人民生活水平的提高”。其次，設有一個前提條件，只要能保障公有制的主導地位和對整個國民經濟的駕馭能力，可以適當部分減少國有經濟的比重。

如果從1979年以后中國的政治思路考慮就會發現一個邏輯公式：①為維護社會主義，必須提高人民的生活水平;②要提高人民的生活水平，最有效的手段是實行改革開放政策;③改革開放的中心是經濟建設，核心是發展生產力;④發展生產力，活躍經濟，不可缺少的是流通領域的活躍，但要實現流通的真正的活躍，就必須在某種程度上承認包括生活資料及生產資料在內的財產私有。因此結論是，維持公有制必須實行所有形式的多樣化。

2、基于經濟學考慮的問題

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(1)從財產的流通角度看農地承包權于物權與和債權之間的選擇

“農地承包制”是改革開放的產物。在改革開放的初級階段，它在打破舊的計劃經濟體制、發展生產力方面起到了重要作用。但是，如果從以繁榮市場為前提的近代法的觀點來看，只能認為這種制度是市場經濟中的未純化物(前近代的)。

現行制度下的土地承包經營權，是基于承包戶和村民委員會或村民小組(=農村經濟組織)之間訂立承包合同而成立的。但是，首先，承包戶也好、村民委員會也好，究竟屬何種法律主體依然不明。如果按照《民法通則》第26條的規定解釋，應理解為與個人工商戶相同，是法人與自然人之間的一種中間性法律主體的存在。其次，就合同的實際情況來看，作為發包方的經濟組織的地位實質上是處在國家基層行政機關的延長線上，只能把它看成是作為國家代理人的存在。鑒于現階段中國社會的實際狀況以及土地這一標的物所具有的特殊性可以想象，由于當事者雙方主體的不平等性，合同中規定的雙方權利義務也不可能是完全平等的。這樣的合同，表面上看是雙務合同，但在實質上，它同日本學者川島武宜所分析的“官廳土建承攬合同的,單務合同,性質[31]”有諸多相似之處。因此，今后，這種非平等主體之間締結的半“單務性質”的“雙務合同”中規定的農地承包經營權，最終必將為土地使用權(與“國有土地使用權”并列)概念所代替。

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從另一方面看，關于土地使用權，從民法財產法的觀點來看，最終將歸結到以土地國家所有為前提的私人對土地的使用權。這個土地使用權在法理上既可以是物權構成，也可以是債權構成。僅以日本法為例，在農村土地的使用關系上，作為物權關系構成可以選擇永佃權制度，而作為債權關系構成又有租賃合同制度可供選擇;在城市土地的利用上也有地上權和租賃權兩種制度可供選擇。中國究竟如何選擇，關鍵在于政策性的取舍判斷。從根本上說，物權關系與債權關系之間在這個問題上的不同主要在于以下幾點。

首先是權利的歸屬問題。就農地承包關系而言，在土地的所有權發生變動時，如果將其設定為物權，其權利關系相對穩定可靠，若是債權，則會存在不穩定之虞。

其次，從自然資源配置的角度考慮承包權的流通性問題時，若是債權關系構成，就必須考慮到債權的讓與和債務的承擔兩個方面的問題。也就時說，債權的讓與，只需要對作為債務人的國家或集體經濟組織為“通知”義務即可;但債務的承擔則不然，就必須得到作為債務人的國家或集體經濟組織的“同意”。由此可見，如果采用物權構成，由于不需要作為債權人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考慮將土地的使用權永遠置于國家的嚴格管理之下，債權構成最為合適，而如果考慮將土地的使用權從國家的嚴格管理中分離出來，則需要采用物權構成。

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但是，即使是采用債權的構成，在土地承包這種特殊法律關系中，債權的內容恐怕也不一種單純的債權。也就是說，如果讓與的內容僅限于“對土地使用的權利”的話，只需考慮一般的債權讓與關系即可;但如果在土地的使用和收益的權利行使不可缺少基于合同上的身份這種場合，受讓人只接受債權的讓與便無法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的權利，在這個問題上，似乎還需要考慮合同身份或地位的讓與問題[32]。

(2)財產權的定位與流通及私法之間的關系

中國私法制度明顯滯后的原因很多，其中有封建社會時間過長等歷史原因，也有新中國成立后體制所致的原因，等等。改革開放實行社會主義的市場經濟不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最為重要的基礎之一就是所有權制度的法律定位。

在以生產資料公有制為主導的舊體制下，由于不存在多元化的利益集團，私人之間的交易范圍必然受到極大的限制，因此提供交易機會的市場也會自然隨之萎縮。在中國--“重刑輕民”到“一大二公”、進而發展到“大公無私”--特有的歷史進程里，正是因為所有權制度的空間沒有得到切實的保障，因此就沒有余地給合同法留下存在和發展的空間。

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在土地制度問題上，作為對舊體制的重大改革而引起人們注目的無疑是“農地承包制”和1988年以后實行的國有土地使用權的出讓轉讓制度。盡管兩種制度都是通過合同設定對土地利用的權利，但是，后者作為物權性的權利構成似乎比較簡單，而且也已經得到了實現;而前者則不然，之所以至今沒有得到明確的定位是因為它的法律構成選擇關系到各個方面，因此相對比較復雜。然而，正是因為如此，才更有必要，而且必須在考慮到各方面因素的基礎上，于民法中予以明確、合理和公正的定位。

(3)關于資源的合理配置和農地使用權的流通性

土地使用權的穩定和流通是一對矛盾。由于農業生產周期長，而農地的地力保持又需要長期行為，于是便要求農地的使用權相對穩定。這種穩定性含有兩個內容，一是權利內容的穩定，再一個是權利所屬的穩定。關于權利內容的穩定是自明之理，不成問題;而權利所屬的穩定則需要探討。從最大程度獲取土地收益這一角度考慮，土地資源配置最為合理的機制是，在市場機制下通過所有者自主自由處分實現的“分配”，即權利的流通機制不可或缺。但是，從穩定土地收益的角度考慮，權利所屬的穩定需要對權利流通進行限制。可以想象，對這種觀點自然會有如下反論，即：如果債務人不履行保持農地地力的義務，可以通過行政手段等強行法規予以制止和處罰，也可以通過市場機制下的權利流通對該農地價值的客觀判斷使違反義務的人受

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到實質性處罰，因此放開權利的流通不成問題。但是，必須看到的是，這種通過價值判斷進行事后處罰的方法，只有在農業經營和全社會經濟效益呈上升趨勢的時期才會奏效，在相反的場合，不僅與權利的流通和農地的地力保持無關，還會招致截然相反的后果。因此，有關農地的權利流通，一般認為，應該以農業生產的穩定為前提，促使其向對于農地的依賴程度高的農民方面流動，才是對農業生產最為有利的選擇。[33]

3、基于社會學考慮的問題

(1)對農耕的依賴與對土地的依賴

論及農村的土地財產權的法律構成，作為首要考慮的問題之一是農民對農地的依賴程度。在筆者以往進行的有限的農村調研中發現，地理條件的不同在某種程度上決定了以農耕以外獲得收入手段的多寡，而這一點又導致了當地農民對土地的依賴程度的不同。

首先，W鄉比X鎮距離大城市遠，所以在W鄉農業以外的鄉鎮企業和商業等都比X鎮落后許多，因此兩地對農地的重視程度有所不同。

其次，在集體所有集體經營的年代，各地都曾經響應“農業學大寨”的號召，大興水利建設。這些水利建設，有的是考慮到當地的實

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際狀況，出于對農業有利而興修的，但也有只為完成“農業學大寨”的政治任務修建的。在W鄉，現在對農業生產有用的水利設施不僅得到正常的使用，而且是有償使用;而在X鎮，已經看不到利用水利設施的跡象。另外，W鄉人在千方百計地提高農地產量(種到頭，種到邊兒，電線桿子種三圈);而X鎮人因為有其它更高的收入渠道而對農地的耕種并不十分重視。

再次，X鎮也好,W鄉也好，為了本地區的經濟繁榮，都認為需要外來的投資。但是，X鎮所期待的是大面積土地開發，而W鄉所期待的則是引進對鄉鎮企業的投資。

不言而喻，作為土地的價值來說，作為商業用地自然要比農地高。而且，商業用地的流通性強，農地的流通性弱。不可否認的是，土地的價值越高，所有和經營的分離就越容易實現。另外，如果一塊土地得到大規模或小規模開發，除原所有者可以從土地的處分中獲得收益外，還可以獲得因土地開發帶來的其他各種間接利益，而且這種利益不僅限于原土地所有者，當地的周邊農民也可以得到相當大的間接利益。因為當地的土地開發會給當地農民提供更多的農耕以外的收入機會，由此當地農民自然會降低對農耕的依賴程度，轉而對土地以及社會的經濟效益寄于厚望。

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探討農民對土地的依賴程度，不由得令人從苦澀的回憶中感悟到一個道理，這就是，在舊中國，土地剝削十分殘酷，但在農民沒有依附于土地佃耕之外的謀生手段時，便只能忍受殘酷剝削，以求糊口養家。

從上述考察可以看出，在探討中國農村土地財產權時候，應優先考慮對土地依賴程度高的人的利益。

(2)集體所有財產的具體化與社會穩定

改革開放后，整個農村迅速地富裕起來，但也存在不少問題。例如，同一地區以及地區之間的貧富差距明顯增大，“農地承包制”的實行使農村勞動力明顯過剩等等。社會現實告訴人們，單靠種地不能致富，不能到鄉鎮企業或大城市就職，即使“面朝黃土背朝天”干一輩子也難富起來。在改革開放初期，農村的鄉鎮企業非常紅火，因此勞動力過剩的問題還不明顯，但鄉鎮企業本身吸收勞動力的能力有限，加上隨著社會的發展人口的流動更為自由，到大城市打工掙錢的農民逐年增多。但目前中國的勞動力市場管理體制尚不完備，到大城市打工的大多數農民并沒有可靠的保障，因上當受騙、所在單位勞動環境惡劣等糾紛以及訴訟也在逐漸增多。

從十二億人口中有九億農民這一數字來看，農民的穩定直接關系到中國社會的穩定。現今的中國農業，基本上還是以“農地承包制”

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為基礎的分散式小面積耕作經營。當然，即使在將來實現了集中的大面積耕作，中國也達不到現在的加拿大、美國以及前蘇聯那樣的規模。但可以預見農地集中經營的傾向將更為明顯。如果這樣的時期到來，勞動力過剩的問題將更為突出地表現出來。因此，代之以完全否定人口自由移動的文化大革命時代的那種強權式的政治手段，國家應該考慮如何避免農村人口大規模移動的、相應的經濟性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引農民留在屬于自己所有的土地上。

(3)社會基礎的重要性

現行“農地承包制”作為法律制度尚有諸多需要完善的工作，而且從生產力的發展這一觀點看，分散的小規模經營也有相當的局限性。但是，比起加拿大、美國以及前蘇聯那樣的大規模的耕作，以中國、日本、韓國等國家為代表的亞洲式的深耕細作這種小規模經營還是比較適合中國的傳統社會基礎。[34]

關于這一點，看一下人民公社時期集體經營的失敗和改革開放以來的由小面積耕作帶來的中國農業的增長就可以得出明確的結論。具體說，中國的糧食生產和供應，在1978年以前大多依靠進口，改革開放以后，農業生產和發展令人驚異地取得了高增長;“以廣義食品看，出口額高出進口額，即所謂純出口態勢自八十年代中期至1995年為止一直持續增長”。[35]但是，必須看到，人民公社失敗的原因，文章來源：中顧法律網

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并不完全在于集體經營本身，更主要的是在于集體經營的形式與當時中國社會的實際狀況，即社會基礎之間不相適應[36]。

作為現實問題，城市國有土地使用的有償化要求土地財產權的明確化，同時耕地使用的長期化也使土地財產權的重新構筑成為必要。舊土地管理法中曾經規定：“國務院的土地管理部門依據本法制定實施條例，上報國務院批準后實行”(1988年土地管理法56條)，但在此之后，城市國有土地的使用權已由國務院曾于1990年公布行政行法規予以確定，而關于農村土地的條例至今沒與出臺。可以預見，長此以往會極不利于社會的穩定。

(二)如何體現農村土地所有權人的自主權

--來自公司法的啟示

農村土地既然屬于所在地的農民集體所有，其作為集體所有的共有形式--無論是采取按份共有，還是合有(公同共有)抑或總有--自然應該由所有權人自主決定，即應該承認作為所有權人的當地農民根據自由意思做出選擇。而立法正應該以這種認識為前提，在制度上設計一種可供集體所有者選擇的復數并列形式的制度。提出這種主張的主要理由是：第一，中國是一個歷史悠久文化底蘊深厚、幅員遼闊、人口眾多、民族構成復雜的國家，因此各地在經濟發展、文化背景、傳統習慣等方面都存在諸多差異;第二，在人民公社的失敗中應汲取的

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主要教訓就是，不能無視現實的存在搞“一刀切”;第三，現行“農地承包制”雖然被譽為農民的創造，但從其權利義務關系看，無異于曾在亞洲各國廣泛存在的佃耕制度;另外，周村和深圳的所謂先進的股份合作制也無外乎是來源于中國傳統企業形態之一的“合股”。從這種視角和觀點出發，中國農村土地財產權的設計首先應該重視中國農村固有的傳統;其次是在此基礎上盡可能避免等同劃一的制度設計，代之以得到廣泛承認且具有典型性的傳統習慣為基礎構筑可供選擇的復數制度。這種復數制度設想的理論根據是源于公司法的基本構造原理，即根據一定的法律規定結成的法律主體自然在一定的法律范圍內得到保護，也就是只在所依據的法律規定范圍內發生權利和義務關系。由此推導即可以得出這樣一種結論，即主體形式以及主體內部的財產形式的選擇完全可以依據主體成員的自由意識決定，但一旦依據法律決定了自己的主體和財產形式，就必須依照自己所選擇的形式服從法律規定的權利義務范圍。當然，這種復數制度的設計應該作為任意規定，即依據一定的法律規定組成的主體即可以在一定的范圍內得到法律的保護，反之，就不能得到這種受保護的利益。

(三)如何保護所有權人的財產權

--共有制度的有用性

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中國農村土地財產權在民法中的設置應該大體分為兩個層次，一是集體所有權層次;一是使用權層次。在集體所有權層次中需要確定集體所有的性質，以及以此為基礎確定所有權主體的內部和外部的關系。在使用權層次應該以用益物權為基礎設定用益物權人與集體經濟組織，即所有權代表機關之間的權利義務和共同擁有用益物權的共有人之間的關系。

于前者，應該充分的尊重所有權人的意思決定，即導入源于公司法理的自由選擇機制，由此確定其內部關系和外部關系。但這種機制的選擇自然要受到所有制的限制，即只限于集體所有的框架內選擇，從民法共有理論上說就是在總有和合有的機制中進行選擇。

于后者，首先在用益物權人與所有權人代表的關系上，根據現行法律和有關制度，恐怕可選擇的只能是總有關系。但是，在用益物權的共有關系上就應該有按份共有和合有之間的選擇。如所周知，現行的“農地承包制”所采取的形式是以家庭為單位與集體經濟組織之間簽訂合同確定作為用益物權的農地使用權。既然如此，家庭成員之間的就土地承包的財產關系也就構成了一種對用益物權的共有關系。前文介紹的離婚后的一方的土地權利問題，就應該從明確這種對用益物權共有的具體形態上加以解決。具體地說，同村男女的婚姻以及離婚后在原村居住的，應該準用按份共有的形態，準予對共有的土地財產權進行分割。而異村男女之間的婚姻以及同村男女的婚姻在離婚后一

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方離開原居住村者，就應該準用合有形態，即盡管不能對共有財產請求分割，但應該承認其對其他共有人的收購請求權，使其享有得到變價補償的利益。或者承認其對其他共有人的收益分配請求權，繼續保留原來的共有關系。

五、結語

(一)農村土地財產權必須從特殊化走向社會化

從上述考察可以清楚地看到，關于農村土地財產權的制度設計和貫徹實施，以及對相關問題的處理等，自中國共產黨領導土地革命、新民主主義革命、社會主義革命直至今天改革開放和社會主義市場經濟的實行這一整個歷史過程中，基本上是一直掌握在黨的組織系統之中。這種現象一方面說明了農村土地問題的復雜性和黨對農村土地問題的高度重視，另一方面也說明了以往的體制因為不存在統一的市場而對法律制度建設沒有更高的要求，因此可以允許特殊形態的存在。但是，今后在社會主義市場經濟體制下的法制建設中，并不應該允許同種權利的一般與特殊，無論是所有權還是使用權在法律上都應該得到同等的保護，同時課以同等的義務。因此，農村土地的集體所有作為一種財產權形式也面臨著有待于純化的課題，而解決這一課題的基礎就是將這種問題從依據黨的文件規制轉到統一的法制軌道，繼而從黨組織負責處理和解決糾紛轉到司法程序。

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(二)理論的選擇與立法和制度建設的成本問題

如前所述，無論是股份合作制還是“農地承包制”，其基礎都沒有離開中國的傳統習慣。但是，僅以股份合作制為例，當時為證明其合理性，曾經有人在馬克思的著作中尋找理論根據，也有人借用西方的所有權理論對其進行剖析。從社會主義市場經濟這一具有兩面性的命題看，今后在中國農村土地財產權的設定上自然也需要導入這兩方面的理論。但是，筆者認為此時有兩點需要注意，一是需要探求可以將這兩種本來水火不容的理論兼收并蓄的社會基礎是什么，即有必要對中國的社會基礎重新進行清醒的認識;二是在前者的基礎上考慮理想與理想的實現之間所必須的社會成本問題。僅以前蘇聯為例，這個反面教員的最大的意義恐怕就集中在社會變革的成本問題上，也就是說，俄羅斯的未來也許是光明的，但今日的混亂何時能收場卻沒人能夠做出明確的答案。

現實問題讓人反復思考的問題是，市場經濟的發展需要法制社會的基礎，而建立法制化社會的成本又是不容忽視的問題。因此，在引進理論和具體立法的時候，必須進行經濟和社會的分析，而且在某些方面還要充分地考慮本國的傳統習慣。

(三)模式的選擇與傳統習慣

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在改革開放后的中國，社會的巨大變化自然要求傳統理論的更新。在研究中國農村土地財產權的問題上，即需要將馬克思主義的理論與中國革命實踐相結合，同時也需要吸納西方國家的成功經驗和法制理論。

但是，正如鄧小平所云：“我們現在進行的事業是一個嶄新的事業，馬克思沒有說過，其它的社會主義國家誰也沒有干過。由于沒有值得參考的經驗，只能邊干邊學，在實踐中摸索”。這就是所謂“摸著石頭過河”。正是因為這樣，才有人對中國今天所創造的歷史上前所未有的經濟體制作出各種諸如“嶄新的社會主義”、“嶄新的市場經濟”、以及“四不像”等等不盡相同的評價。

在農村土地財產權制度的具體設計和理論上，盡管存在著與上述各種“主義”相關的分歧，但是，在農村土地制度必須物權化的問題上基本上已經達成了一種共識。

從民法財產法的角度看，物權法與契約法等債法相比，一是與政治體制具有密切的關系，一是與本國本地區的習慣具有密切的聯系。

就中國農村土地財產權的制度構筑而言，它應該同其它的立法一樣，根據自己特有的歷史所形成的文化、習慣等與西方尋求對話，這一點十分必要[37]，而且只有通過對話和比較決定制度或模式的選擇取舍，才能以最低的成本和風險實現中國的法制建設。

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中國特有的國情決定了各地經濟、文化以及風俗習慣上存在極大的差異。承認這種差異和重視這種差異是完善農村土地財產權法律制度不可或缺的態度。但是，新中國以來的社會主義建設、特別是文化大革命早已將過去傳統文化中有益的部分也同時送進了歷史的垃圾箱。因此，在當今的經濟改革和復興的過程中，必須重新發掘傳統習慣中有用的東西，使之發揚光大為今天的社會所用。

注釋:

[1] 土地的稅制稅率與地價聯動的基本設想是：①事先通過法律確定私有土地的單位可擁有數量，私人所有的土地數量超出法定擁有量的部分由國家購買，再有償分配給農民;②根據地價征收土地稅;③地價的核定依據土地所有者的申報;④申報低于實際地價時，國家可啟動收買權，而高于實際地價時，則按所申報地價征稅。關于平均地權詳見王全祿著《平均地權》三民書局(臺灣)1986年版。

[2] 《共同綱領》第27條：“凡已進行土改的地區，必須保護農民既得土地的所有權”;土地改革法的第30條：“土地改革完成后，由人民政府發給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經營、買賣及出租其土地的權利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢”;1954年憲法的第8條1款：“國家依照法律保護農民的土地所有權和其它生產資料所有權”。

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[3] 中共中央文件及國務院文件都是由中央領導層下發的有關政治經濟政策的指示，在尚未健全的時代，它起著與“法律”相同的作用。有學者將其稱為“政策法”。參見：武樹臣等著《中國傳統法律文化》(北京大學出版社，1994年)。

[4] 賜案例根據CCTV“為您服務”欄目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同樣的案例在筆者的印象中，CCTV的焦點訪談欄目中也曾經播出過一個名為“山綠了眼紅了”的節目。

[5] 參見：CCTV《今日說法》欄目《離婚后的土地之爭》(2000年2月15日播出)，同欄目《土地啊土地(這個土地不能賣)》(1999年9月12日播出)。

[6] 民法通則第80條規定：“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利;使用單位有管理、保護、合理利用的義務。公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。

[7] 參見：CCTV《今日說法》欄目《如此承包要不得》(1999年11月26日播出)。

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[8] 關于股份合作制參見拙文“中國農村土地財產權の研究”載《名城法學》第47卷第4號，1998年)，以及文中相關注釋。筆者曾于1997年3月到深圳市調研，2002年到5月到周村調研。

[9] 關于南街村的介紹主要參見：張厚安?徐勇?項継權著《中國農村村級治理--22個村的調査比較》(2000年?華中師范大學出版社)236頁以下;陳先義?陳瑞躍著《中國有個南街村》(1999年?解放軍文藝出版社)。筆者曾于2001年7月到南街村調研。

[10] 關于華西村的介紹主要參見：李金龍著『華西村』(1998年?中原農民出版社<中國名村紀実>);李仁臣?龔永泉《華西村的特色思維》載《人民日報》1997年11月16日;朱慶?畬辰《“天下第一村”的奇葩》載《光明日報》2001年8月28日。筆者曾于2001年11月到華西村調研。

[11] 農業合作社章程于1956年3月第一屆全國人大常務委員會第三十三次會議上通過，參見全國人大常務委員會法制工作委員會鑒定《中華人民共和國法律全書(第九卷)》(前注23)1頁以下。又，在這一期間，往往是黨的政策先行一步，立法只是一種形式。

[12] 按照農業合作社章程，此生產資料包括牲畜、大型農具、搬運工具、林木等。

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[13] 高級農業生產合作社章程于1956年6月第一屆全國人大第三次會議通過，全國人大常務委員會法制工作委員會鑒定《中華人民共和國法律法規全書(第九卷)》(前注23)10頁“以下。

[14] 從上述農村土地財產權制度的變遷可以看出，在人民公社時代，農民完全失去了依靠自己所有的土地財產獲得收入的可能，轉而成為只能靠勞動獲得收入的無產階級，曾經屬于自己所有的土地財產一夜之間化為烏有。從這一點看就可以說，在人民公社化以后，農民從新政府無償得到的土地財產又被同一政府無償收回了。另外，所謂三級所有生產隊為基礎的集體所有，其財產所有的主體是法人還是合伙性質的組織，以及財產的共有形式如果是共有的話，究竟是一般的按份共有，還是合有，抑或是總有，至今在法律上也沒有得到明確。再者，這個集體所有權，是否完全具備近代法所有權一般概念上的占有，使用，收益，處分權能等也不明確。因此，以人民公社化運動所代表的中國農村的合作化，決不是為發展生產力而重新劃定的財產所有關系，而是為了滿足某種政治上的需要否定農民對于土地的私人所有。實際上，人民公社時代的農村土地集體所有制不過是一個沒有任何實際內容的空架子。眾所周知，正是因為這種財產權結構的大變更在客觀結果上影響了農民的積極性，因此從人民公社運動開始的1958年起，農業就連年減產，所謂”三年自然災害“對中國經濟的發展帶來了不可估量的損失。

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[15] 參見王家福、黃明川著《土地法的理論與實踐》56～57頁(人民日報社、1991年)，此外，作為物權說，同時參閱金立范?徐明”論土地經營權“《中國法學》1998年第1期59頁以下。

[16] 參見中國社會科學院法學研究所物權研究課題組”制定中國物權法的基本思路“，前揭7頁。

[17] 崔建遠”房地產法與權益沖突及協調“《中國法學》1989年第3期57頁以下。

[18] 同上。

[19] 參見：王家福、黃明川著《土地法的理論與實踐》第57頁(前揭)。

[20] 參見：中國社會科學院法學研究所物權研究課題組”制定中國物權法的基本思路“(前揭);關于債權的物權化，參見：陳甦”土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立“載《中國法學》1996年第3期。

[21] 參見：王新前·郭曉鳴·熊建勇·李暉”主業使用租賃制――我國農地制度創新的方向“，王先進主編、崔光祖副主編《中國土地使用制度改革――理論與實踐》，中國審計出版社1991年版，147頁以下。

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[22] 參見：高海燕”土地制度改革與經濟發展――我國農村土地制度改革的方向和任務“，另見：王先進主編、崔光祖副主編(同前書)171頁以下。

[23] 參見：王衛國著《中國土地財產權研究》第98頁，中國政法大學出版社，1997年;另見拙文”中國農村土地財產權の研究“載《名城法學》第47卷第4號，1998年)。

[24] 梁慧星主編《中國物權法草案建議稿》(社會科學文獻出版社，2000年3月);王利明主編《中國物權法草案建議稿及說明》(中國法制出版社,2001年4月)。

[25] 參見：徐勇著《包產到戶沉浮錄》珠海出版社，1998年。

[26] 在劉少奇”關于土地改革問題的報告“(1950年6月5日)及《中共中央關于公布中國土地法大綱的決議》(1947年10月)中，有”在舊中國的農村，耕地總面積的百分之七十至八十的耕地為農村總人口的百分之十以下的地主、富農所有，而農地的百分之二十至三十的耕地為占農村總人口的百分之九十以上的雇農、貧農、中農(這一分類據毛澤東的農村階級論)等所有“的記述，郭德宏在出示有關土地調查的歷史資料的基礎上指出，地主及富農所有的耕地面積最多只占百分之六十。參見郭德宏著《中國近現代農民土地研究》，青島出版社1993年版，1頁以下。

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[27] 參見《毛澤東選集(第一卷)》28頁。

[28] 在《中華蘇維埃共和國土地法》中，以下兩點值得注目，即：①沒收地主、富農的土地，根據農民對于土地的渴求，一律分給農民。②承認農民對于土地的私有，可自由買賣、租賃，但禁止投機處理。

[29] 這五種歸納法參見宗寒著《中國所有制結構探析》紅旗出版社，1996年，第41頁。

[30] 見中共十五大江澤民的報告第五部分(經濟體制改革和經濟發展戰略)《人民日報》(海外版)1997年11月29日。

[31] 參見川島武宜”官廳土建承包合同的,單務契約,的性質“，同著《法社會學中的法的存在構造》，日本評論社1950年版，第229～244頁。

[32] 此段內容是根據拙稿”市場經濟下の中國契約法“(載《名城法學》第44卷第4號第16～20頁，1995年)的部分內容縮寫而成。

[33] 最近從一份內部轉發的調查資料中看到，浙江省出臺了一部隨時調整承包地的規定。其背景就是因為農耕產業經濟效益差，因此懲罰機制和獎勵機制均不能奏效。

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[34] 參見杜潤生”在中國土地制度國際研討會上的講話“，中國農地制度課題組編《中國農村土地制度的改革――中國農村土地制度國際研討會論文集》，北京大學出版社1993年版，3頁。

[35] 參見中兼和津次編著《改革后的中國農村社會和經濟――據日中共同調查的實況分析》第2章(田島俊雄執筆)”農家經濟的構造――市場經濟下的構造調整――“55頁及所載國家統計局的資料。

[36] 麥克賽賽爾丁博士以即使在人民公社時代中國的農業生產也達到平均4%的增長率為論據，來說明中國傳統的經營方式的長處。筆者相信中國傳統農業的長處，但對于這樣的論據多少抱有疑問。即，單從農業生產的方面考慮，4%的增長不能說是低，但結合當時中國人口的增長率來考慮，這個增長率的說服力自然就顯得太小。又，關于這一點，參見前揭麥克賽賽爾丁著、松井雅文譯”俄羅斯與中國的后期集體農業的必由之路(下)“250頁。

[37] 關于這一研究方法，參見季衛東”法律程序的意義――對中國法制建設的另一種思考“《中國社會科學》1993年第1期第91頁以下，同”中國法中的強制與同意――思考法變動的條件"《比較法研究》(日本)第56號，第192頁以下(1994年)等。

出處:中國法學網

文章來源：中顧法律網

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第四篇：物權法中的應收賬款質押制度解析

物權法中的應收賬款質押制度解析

內容提要： 應收賬款質押性質上屬于一種金錢債權質押，具有自身的明顯特點，其與應收賬款的轉讓、保理在制度構造、法律效果上也均有差異，不應混同。《物權法》中明確規定應收賬款質押制度，有利于解決中小企業融資難的問題。應收賬款質押中的商業風險之規避和消解，主要應倚賴于信貸機構的風險管理能力以及對客戶的信用評估和資金流動的監控能力，法律不必也不應過多干預；而其法律風險則主要應通過公示制度加以規制和解決。在應收賬款質權的設立上，交付債權證書和通知第三債務人的傳統方式不足以達到公示的要求，應改采登記的公示方式《； 物權法》中選擇信貸征信機構作為應收賬款質押的登記機關的方案，具有現實可行性，并有利于通過銀行信貸登記咨詢系統逐步推進與國際接軌的電子登記制。

在世界范圍內，利用應收賬款擔保借款已經成為企業融資的一條重要渠道。在我國，這種融資方式也已被金融實踐所采用，并取得了積極效果，具有廣闊的發展前景。在我國物權法制定過程中，學界和實務界對于是否應承認應收賬款質押制度以及該制度應當如何構建和適用，有諸多不同意見。經論證，物權法草案六次審議稿中對該制度予以肯定，之后又加以完善形成了目前《物權法》第223 條和228 條的規定。本文擬對應收賬款質押與相關制度的關系及其公示方法等具體制度構建問題予以評論和解析，冀有利于對該制度的理解與適用。

一、應收賬款質押的解讀

在《美國統一商法典》第九編中，應收賬款被界定為：對任何售出或租出的貨物或對提供的服務收取付款的權利，只要此種權利未由票據或動產契據作為證明，而不論其是否已通過履行義務而獲得。以其為藍本設計的各個國際示范法中也多借鑒這個概念，如《美洲國家組織動產擔保交易示范法》中將應收賬款定義為：擔保債務人所享有的向第三人主張或向第三人收取現在或未來到期的金錢付款的權利（可能基于合同，也可來自合同之外）.在現代應收賬款融資實踐中，一般將應收賬款定義為“金錢債務形式的、不以流通票據為證的一種無形資產”，包括“現有應收賬”、“未掙得應收賬款”和“未來應收賬款”。[1]在我國，應收賬款更多的是作為會計學的概念而使用。它是指企業因銷售商品、產品或提供勞務等原因，應向購貨客戶或接受勞務的客戶收取的款項或代墊的運雜費等。[2]應收賬款的發生是企業在日益激烈的市場競爭環境下，為擴大業務量，把產品或服務賒銷給客戶，為客戶墊付短期資金而采取的一種商業促銷策略。用法律上的語言表述，應收賬款就是指在票據、存單債權之外債權人有權向債務人主張和收取的一定數額的金錢債權。申言之，應收賬款實質上為一種付款請求權，以買賣、租賃、、承攬、服務等合同產生的金錢債權為主，但又不限于此，并且此金錢債權須未被票據等有價證券所表彰。

所謂應收賬款質押，是指債權人將其對債務人的應收賬款債權向銀行等信貸機構提供質押擔保并獲得貸款的行為。以大陸法系國家的法律術語和制度設計來看，這種擔保應屬于權利質中的普通債權質。而由票據、存款單、倉單、提單等表彰的債權質押，在設立、公示和實行方面與應收賬款質押有著諸多不同，因此另設條文對其加以規制。考慮到收費權（其中主要指公路、橋梁收費權，電信業服務收費權以及高校學生公寓收費權等）雖然在主體和用途上具有一些特殊性，但在本質上仍是一種未來應收賬款（未來債權），故而在我國《物權法》中最終未再將收費權質押獨立規定，而是將其納入到應收賬款質押之中。

應收賬款融資擔保，在許多國家尤其是歐美等發達國家的融資體系中已占據重要地位。在我國，自企業等借貸人的角度觀察。自銀行等信貸機構的角度觀察。自應收賬款自身特點觀察。自與相關制度銜接的角度觀察。利用應收賬款融資也同樣具有得天獨厚的優勢：

1.資金充足率是企業發展的生命線，而向銀行借貸又是企業最重要的融資渠道之一。我國《商業銀行法》規定，商業銀行貸款須堅持擔保貸款為主、信用貸款為例外的原則，這就迫使企業積極尋找各類擔保物以獲得融資。目前在實踐中，不動產抵押貸款和保證貸款占了銀行貸款總額的70 %，是最受銀行偏愛的兩種擔保方式。可并非所有的企業都擁有價值巨大的不動產，尤其是一些中小企業，其廠房和辦公場地可能均系租賃，無法用作擔保，另尋找保證人也絕非易事。要促進中小企業的發展，解決其融資難的問題，擴大擔保物的范圍尤其是允許應收賬款質押不失為一種良策。據統計，多數中小型企業中60 %以上的資產都是應收賬款，這些企業包括服務型（如提供軟件、餐飲和咨詢服務）企業和憑往來信用銷售產品的供應商（如一些大企業周圍的衛星企業，其為大企業賒銷零配件等獲得應收賬款）等。如果能將其應收賬款利用起來進行融資，能夠克服企業經營中的一個重大障礙，將會對其發展大有裨益。

2.在我國，由于國有土地使用權抵押受有一定條件限制，集體土地使用權和宅基地使用權的抵押市場還未放開，這就使得銀行如果僅僅依賴不動產抵押來擔保貸款，可能遇到抵押資源供給不足的問題；而房地產潛在的價值泡沫又會放大銀行風險，因此銀行對房地產抵押貸款也會越來越謹慎。應收賬款質押的適時出現，迎合了金融業的需要，能夠成為銀行等信貸機構的新的利潤增長點。同時，應收賬款質權的實現無需通過司法程序，異常簡便，銀行也樂于采用。這一特點使其成為易變現資產，由于其實現效率高，反而提高了借款人清償債務的積極性，結果是減少了違約和降低了金融風險。[3]

3.作為無形財產之一種，應收賬款無法在實物形態上被企業所利用。我國目前約有550 億元的應收賬款，因無法被利用而基本處于閑置狀態。若能將其向銀行質押而獲得貸款，相當于未來資金的提前變現和回籠，再投入到企業的擴大再生產之中，頗有“點石成金”之功效，也充分踐行了“物盡其用”的效益原則。

4.《物權法》第180 條規定的浮動抵押制度，其中包括存貨抵押，而存貨抵押只有與應收賬款質押相結合，才能發揮最大功效。因為以存貨作擔保后，擔保人仍然可以自由處分該物而轉化為“應收賬款”且自動加入擔保財產的范圍之中，兩者異曲同工、相輔相成。[4]所以，存貨抵押與應收賬款質押具有內在的制度銜接和規則的一致性，二者應當一并規定，否則就會造成制度上的齟齬。所有權保留制度也得以借此規則發展為延長的所有權保留，融資鏈條得以擴展，買主的處分權與賣主的擔保利益之間實現了很好的平衡。

總之，在不動產抵押作為“擔保之王”的光環逐漸消退的今天，動產抵押與權利質押的重要性日漸突出，我們不能對550 億元的應收賬款閑置的現實視而不見。目前，杭州等地的商業銀行、中信實業銀行和廣發銀行等已經開展了以應收賬款質押方式向企業發放貸款的業務嘗試并取得了積極效果，但要使這些星火得以燎原，首先需要做的應是在我國物權法中明確其合法地位，以免與物權法定原則發生沖突。

二、應收賬款質押的風險性與獨立性分析

（一）應收賬款質押的風險性——法律的“為”與“不為”

有觀點認為，我國目前的社會信用較差，金融機制不健全，銀行呆賬壞賬較多，法律規定應收賬款質押，可能會制造更多的呆壞賬，增加金融風險，因此不宜在《物權法》中規定。[5]這也是導致立法機關對是否規定此項制度一直猶豫不決的重要原因。對于應收賬款質押擔保功能的有限性，我們在上面已經作了分析。即如果第三債務人破產，質權人只能作為一般債權人去申報債權、參與破產財產的分配，而無任何優先受償權。

除此之外，普通債權的出質也并不能當然切斷和消滅第三債務人業已擁有的對出質人的抗辯權（如債權無效或可撤銷的抗辯、訴訟時效已過的抗辯、同時履行抗辯、因標的物的質量瑕疵而主張減少價款的抗辯等），在通知第三債務人之前，也不能消滅其抵銷權。這也使質權人（主要為銀行）不能受償的風險進一步擴大。但這些風險能否成為將此項制度納入物權法的障礙呢？ 我們的答案是否定的。

在此，可將銀行面臨的風險做類型化的分析。第一類是商業風險，也可稱作固有風險。主要包括第三債務人履行能力的欠缺和可能行使的各種抗辯權和抵銷權等。這類風險的有無及大小、是否導致某種應收賬款不適合入質，主要取決于信貸機構自己的判斷；其規避和消解，也倚賴于信貸機構增強自身的風險管理能力以及對客戶的信用評估和資金流動的監控能力，法律不必也不應過多干預。我國物權立法過程中銀行界積極推動應收賬款質押的法定化，已從一個側面說明其已具備控制風險的信心和能力。第二類是法律風險，包括第三債務人惡意逃債的風險以及因為公示機制的缺失，銀行對應收賬款無法優先受償的風險等。對此類風險，法律不應該退避三舍，而應通過合同法中的代位權、撤銷權、違約救濟等債權保障制度和物權法中應收賬款質押的公示等制度加以規制和解決。

總之，法律應該避免在“為”與“不為”之間發生錯位，更不可因噎廢食。一項制度的建立主要在于其合理性和現實意義，而其中商業風險的控制可由商事主體自己判斷，立法機關保護債權人的“好意”，反而會捆綁金融機構的手腳，使其無能力評估和判斷應收款擔保融資的風險，進而無法與國外金融機構在國際金融市場上競爭。[6]物權法草案六審稿之后，摒棄了保守之態度，將應收賬款質押明確規定下來，我們認為屬于謹慎推敲之后的正確選擇。

（二）應收賬款質押的獨立性——與轉讓、保理的差異

一般認為，利用應收賬款融資的渠道有很多，包括應收賬款的直接轉讓、敘作保理以及擔保貸款等。但對于應收賬款質押究竟有無與轉讓、保理不同的的特性和獨立存在的價值，學界尚有不同意見。有一種觀點認為，我國物權法草案中規定的應收賬款質押實為一種債權轉讓，若輕率地將“應收賬款”納入“權利質權”，必將導致金融秩序和法律秩序的混亂，對于銀行界開展“保理”和“應收賬款融資”業務有百害而無一利。[7]我們認為此種觀點有失偏頗，因為應收賬款的質押與轉讓確實存在著明顯差異：

1.性質不同。應收賬款一經轉讓，原債權人便徹底退出債的關系，受讓人以新債權人的身份收取賬款，其性質上為一種債權的“買賣”，具有融資之功效卻無擔保之機能；而以應收賬款出質，原債權人的身份并未發生變化，只是在其到期不能履行債務時才面臨失權危險，性質上為一種貸款擔保。

2.運行機理不同。應收賬款轉讓后，受讓人能否向第三債務人收回賬款及收回多少，概與原債權人無關；而應收賬款質押雖然在某種程度上類似于一種附停止條件的債權轉讓，但其與轉讓仍有質的差異：質權人行使質權后，若所收賬款大于被擔保的債權額，須將余額退還給出質人，相反，如有不足，則質權人有權繼續向出質人請求償還不足部分。[8]

3.風險不同。應收賬款轉讓后，應由受讓人獨自承擔應收賬款收取不能的風險，亦即受讓人對應收賬款承擔壞賬擔保的責任；而應收賬款的質權人畢竟還保有對應收賬款債權人（出質人）的請求權，風險分散于出質人和第三債務人兩方，相對較小。從這個角度看，前者能為當事人提供直接的現金流，加速資金周轉，但其卻不具備后者的彈性和靈活性的優點。[9]

4.收益不同。根據風險與收益相一致的原則，應收賬款的受讓人可能獲得的利益通常要高于質權人。前者往往以較低的“貼現率”受讓應收賬款，若賬款最終能夠全部回收，其賺取的差價較大；而應收賬款質押中質權人貸款之后可能獲得的只是利息收入，而不能得到大于債權本息的償付。可見，應收賬款轉讓與應收賬款質押在理論架構上可說是涇渭分明。惟在實踐操作中，兩者的界限卻有模糊之趨勢。特別是我國的銀行為了降低風險，往往只開展有追索權的應收款轉讓業務，即出讓人須對第三債務人的清償能力作出保證，一旦第三債務人清償不能，銀行仍有權向出讓人追索。此種方式名為轉讓，其實質仍為應收賬款擔保貸款，只不過由第三債務人承擔第一還款義務而已。[10]但此種變異方式的出現，并不足以動搖轉讓和質押區分的基礎。此外，《 國際保理通則》第12 條第1 款《、聯合國國際貿易應收款轉讓公約》第2 條a 款，都提到以應收賬款提供擔保的，可視為賬款的轉讓。因此兩個公約實際上也是區分轉讓和質押的，只不過由于質押具有附條件轉讓的特點，準用轉讓的規定而已。

至于應收賬款質押與保理的區別，則更為明了：后者是一項以應收賬款的轉讓為核心，并兼具管理、收款、壞賬擔保等多種功能的綜合性制度，可謂債權融資與債權管理的合流，普通的債權質押自不能與之相提并論[11].我們認為，法律應該給當事人提供多種融資渠道，以使其根據風險和收益情況作出妥當的選擇，而不應該束縛其手腳。物權法中規定應收賬款質押，不但不會“導致金融秩序和法律秩序的混亂”，相反還會擴大應收賬款融資的范圍，滿足信貸機構及其客戶各種不同的需求。

三、應收賬款質押的設立與公示

（一）應收賬款質押公示的必要性

在物權法草案的六審稿中，僅于第224 條中明確了應收賬款可以作為權利質權的標的。但除了這一條款，該草案中再無對應收賬款質權只言片語的規定，包括其應該如何設立、如何公示以及如何行使等問題均沒有涉及。而統觀六審稿中“權利質權”一節的規定，會發現除應收賬款質權之外的各類權利質權，法律都為其配置了完整的公示規則，而唯獨“冷落”了應收賬款質權的公示問題，導致其成了一項“瘸腿制度”。立法機關顯然也意識到了這一問題，在七審稿中著重對此進行了彌補，最終通過的《物權法》第227 條第1 款規定：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自信貸征信機構辦理出質登記時發生效力。”[12]這就使得應收賬款質押制度更加完善。這一內容的變化帶給我們的思考是：屬于債權之一種的應收賬款，在本質上是一種請求權和相對權，對它的變動（包括轉讓和設質）進行公示是否必要及可行呢？

我們認為，以下三點原因決定了應收賬款質權必須進行公示：

第一，應收賬款質權屬擔保物權之一種，而擔保物權最主要的效力在于賦予擔保物權人就擔保物優先受償的權利。此項權利對應于擔保人的其他債權人的容忍義務，使其喪失了就此擔保物與擔保物權人平等受償的權利。為他人設定一項義務一般不為法律所允許，只有在他人明知或可得知的情況下，為他人設定一項義務如擔保權的設定，才具有合理性。[13]若應收賬款質權不經公示便可生效，人們難以通過明確的公示獲知一個企業真正的財力狀況，必然會增加征信成本，進而影響交易的順暢進行。在德國，存貨抵押和債權的讓與擔保均無適當的公示方法，其結果被認為與《德國民法典》制定者所念念不忘的公示原則完全背道而馳。[14]

第二，約定以應收賬款出質后，若背信的出質人將應收賬款轉讓、敘作保理或再次出質，或者存貨的抵押權人、所有權保留買賣中的賣主將其擔保權的效力延伸到另為質押標的的應收賬款，權利沖突就不可避免。

而此種沖突的合理解決，只有倚仗于公示所確立的“先來后到”規則。值得引以為鑒的是，在德國因為缺少相應的公示機制，面對此類問題時，不得不在“約定在先，權利在先”的基礎上，借助“公序良俗”等一般條款建立起復雜的優先權規則。[15]而這種解決方式，既不利于交易安全的保護，在實踐中也難以操作。

第三，如果從更廣的角度來考察，會發現確立債權變動的公示原則已經勢在必行。雖然債權在形式上表現為一種約束力，但其內核卻是一種期待利益。在古羅馬時期，將債權看作一種“法鎖”，不允許債的流轉，可謂將其約束力發揮到極致。但隨著經濟的發展，人們不再滿足于現貨交易，而有必要利用具有財產價值的未來利益，債權轉讓與債權質押應運而生。現今社會，債權的流通性越來越強，并在高度循環中增益其經濟價值。債權的流通意味著其效力不再局限于債權人和債務人之間，更多的第三人將參與到債權交易中來。債權的這種發展變化趨勢，客觀上亦要求以公開的、外在的和易于查知的適當形式展示債權的存在和變動，明確界定債權的歸屬和債上負擔，以達致保護債權安全和維護其交易秩序的目的。

（二）應收賬款質押的公示模式選擇

“一般而言，債權讓與不以書面為必要，而設質應以書面為之，概債權設質較債權讓與關系復雜，非以要式行為為之，勢難使法律關系臻于明確。”[16]應收賬款屬于債權之一種，其出質自亦應以書面形式訂立質押合同。但質押合同的簽訂并不意味著能夠對抗第三人的質權就此成立，還另須借助公示之手段以保護交易安全。以形式決定于功能論，最適宜的公示方法應該是最能實現公示價值的方法。其應能夠使利害關系人方便地知悉應收賬款上既存或潛在的權利，進而幫助債權人預估和規避風險；在權利發生沖突時，提供明確的優先權規則。對于普通債權質押的公示方法問題，現代民法選擇了與傳統民法不同的方案。傳統方式是以通知第三債務人為主導，輔之以債權證書的交付；而現代方式則是圍繞登記制度構建債權變動的公示機制。自上世紀90 年代以來，《 荷蘭民法典》《、魁北克民法典》《、日本債權讓渡特別法》等均借鑒《美國統一商法典》的模式建立了完善的債權登記制度，有關國際公約和示范法（如《美洲國家組織動產擔保交易示范法》、《歐洲復興開發銀行動產擔保交易示范法》等）也緊跟此潮流。《聯合國國際貿易應收款轉讓公約》雖然在附件中明列三種公示方法和優先權規則供作選擇，但從位置排列來看仍透露出對登記的偏好和鼓勵。我國《物權法》對應收賬款質押的公示方法也選擇了登記，而這種選擇是否妥當，正是我國應收賬款質押制度構建中的一個至關重要的問題。

下面我們通過對債權質押的各種公示模式的優劣得失之考量，來探尋應收賬款質權的最佳公示方法。

1.“書面合同+ 債權證書交付”的模式。此種模式為多數傳統大陸法系國家或地區的民法所采納，[17]國內著述中也多持此見解。[18][19]其理由為：質權為一般債權質的上位概念，而其公示方法就是移轉標的物的占有；債權雖為無形財產，但仍可（或只能）通過移轉債權證書的占有達到控制和公示之機能。因此，債權質押應以交付能證明并代表債權的書面證明為其公示方式和成立要件。我們認為，此種公示模式與其說是功能的需要，不如說是純粹概念的推演，其偏差之處在于漠視了債權證書與票據等有價證券的區別。有價證券將債權本身包含其中，它既是債權的外表和化身，又與債權融為一體，不可分離，因此證券的交付即為理想的公示方法。而債權證書僅為單純的證明文件，作用止于從外部證明債權的存在。這決定了其交付無從剝奪出質人就該債權之處分權，證書之移轉占有，亦非如動產質權之動產移轉占有，難以發揮留置效力。[20]再者，有的債權沒有債權證書表彰，若強行要求做成證書后才允許出質，[21]則會大大降低融資效率，也很不現實；有的債權擁有多個不同的證明文件，其復雜多樣性也使法律也無法明定究竟交付哪類證書才具公示效力。

值得提及的是，我國臺灣地區2006 年5 月最新的《民法物權編部分條文修正草案總說明（擔保物權部分）》中，將原“民法典”第904 條“以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。如債權有證書者，并應交付其證書于債權人”之規定后句所及問題單列為一款，并修改為：“前項債權有證書者，出質人有交付之義務”，意在廢棄將債權證書的交付作為債權質的成立或生效要件之做法。其修正理由謂：有無證書，債權人難以明悉；債務人如果隱瞞，卻讓債權人承擔質權不能成立之后果，頗有不當。日本法上亦有同樣之修正動向。[22]

我們認為，這一修正意見值得借鑒。如果債權有證書的，出質人應將該證書交付質權人，但交付證書并非質權的成立或生效要件，而應認為僅是出質人的一項義務。之所以要求交付證書，主要是考慮到質權實現的方便，同時也可初步預防出質人的背信行為。

2.“書面合同+ 通知第三債務人”或“書面合同+ 通知第三債務人+ 債權證書交付”的模式。此種模式最典型的立法當屬《德國民法典》第1280 條和《日本民法典》第364 條的規定。[23]其基本理由為：對第三債務人所為的設質通知，既可使其知悉新的履行對象，又可使一般第三人通過向第三債務人簡單查詢即可知道債權設質的事實。結果是按照通知時間的先后來確定權利實現的順序。我們認為，這種方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，是值得懷疑的。法律并未明確規定債務人有及時告知的義務，在信用體系還未臻完善的我國，債務人的道德風險更是難以防范。比如后位債權受讓人（或后位質權人）與債務人惡意串通，倒簽通知日期，制造虛假證據，從而損害前位質權人的利益，而質權人也根本無法證明此種欺詐行為的存在。此外，在集合應收賬款質押的情況下，要求出質人或質權人就作為入質財產的每一項應收款一一通知第三債務人是不現實的，也不符合商業慣例。更為重要的是，通知第三債務人并不能使不特定的利害關系人從外部清楚地知悉質權的存在，出質人“虛假財富”的表象依然存在，因此其難謂妥當的公示方法。

其實，在債權轉讓與債權質押中，設計通知機制的目的主要在于保護第三債務人的利益，使其免受雙重清償之苦。但將其作為對抗所有第三人的要件，實在是勉為其難。這種模式在債權流轉還不頻繁的時期和熟人社會中，尚能發揮有限的公示作用。當今社會若是要求第三人在進行每一筆債權交易前，都去詢問有關當事人以獲知債權是否已被轉讓或存有負擔的信息，無疑是高成本和低效率的，不符合公示所應具有的便捷、明確、權威、統一和安全的特點。所以，我們認為此種模式亦不足取。但須說明的是，通知在應收賬款質押中仍發揮著不可替代的作用，它是決定第三債務人應向哪方清償的分界點。而僅將通知作為對第三債務人的生效要件，符合此項通知機制的設置目的，也可與我國《合同法》第80 條關于債權轉讓“未經通知，對債務人不生效力”的規定保持了一致。此項通知可由出質人發出，也可由質權人發出；至于通知的時間，不必強制限定于債權質設定之時，應允許在債務人不履行義務而債權人欲對第三債務人行使直接收款權以實現質權時發出。

3.“書面合同+ 登記”的模式。既然上述兩種模式都難以滿足債權變動公示原則的要求，那么《物權法》確立的登記機制可否承擔起公示應收賬款質押的重任呢？ 從理論上講，登記無疑是最為理想的公示方法。其能以權威的姿態，向所有外部第三人清晰的顯示應收賬款之上存在質權的事實，充分彰顯物權的對世特性；權利發生沖突時，以登記時間的先后確定權利實現的優先次序，可謂簡單明了。不過，登記的公示機能發揮，在實踐中也會受到很多因素的制肘，比如會增加融資成本，暴露當事人的經濟狀況和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全價值與效率價值在此正如魚與熊掌，不可兼得。由于一個國家擔保制度的完善直接關系到其金融體系的穩定，因此擔保法對安全的關注自應較效率更勝一籌。但是，效率價值又不可被忽視。因為沒有效率的登記制度，比如繁瑣的程序、高額的登記費用及查詢成本，都會使得當事人視登記或查詢登記為畏途，反過來影響登記公示機能的發揮和安全價值的實現。所以，登記制度的設計尤其是登記機關的選擇，應以“安全優先，兼顧效率”為原則，即在保護交易安全的前提下，盡量降低成本并簡化當事人登記和查詢的程序。

四、應收賬款質押登記機構的選擇與登記方法的革新

在我國物權法制定之前的《公證機構辦理抵押登記辦法》中，將應收賬款質押的登記機構規定為債務人所在地的公證機構； [24]在我國物權法草案的討論中，也有人主張選擇工商行政管理部門作為其登記機構。

《物權法》中最終確定信貸征信機構為應收賬款質押的登記機構。[25]《物權法》中的這種選擇是否妥當，值得

具體分析。

（一）公證機構作為登記機構的可行性分析

若將公證機構作為應收賬款質押的登記機關，首先可以質疑的是其權威性和適宜性，即登記作為一種公示方法，可否由主要履行證明職責的的公證機構進行？ 更為致命的是，大城市的公證機構在同一行政區劃內設有多個相互獨立的公證處，權利人可以在擔保人所在城市的任何一家公證處辦理登記，且擔保人處所時有變動的情況，而各公證處之間并未共享數據庫。那么第三人若要獲知某一應收賬款之上有無質權設立之情事，必須跑遍這些公證機構，奔波之苦足以抵消其查詢的積極性，陷登記之公示效力于不彰。

（二）工商行政管理部門作為登記機構的可行性分析

將工商行政管理部門作為登記機關是比公證機構更好一些的選擇，因為應收賬質押中的出質人多為從事經營活動的企業法人、個體工商戶等（農戶或其他自然人甚少），而他們均在工商行政管理部門辦理有設立登記，因此再將出質登記也放在工商行政管理部門，有便于管理的一面。但其面臨的問題是，現階段各地工商局之間的信息并不連通，必然會提高當事人登記和查詢的成本；如果債務人住所地變更，是否需要重新辦理登記的問題也頗讓人困惑。雖然有學者提出可以促使全國的工商行政管理部門實現微機聯網，以使任何登記地的查詢者都可以方便查知有關信息，[26]但另行鋪設一套全國性的網絡意味著高額的費用支出和過多的時間耗費，也不能使現有的網絡資源（如銀行信貸登記咨詢系統）得以充分利用。此外，工商行政管理部門在辦理企業動產抵押登記的過程中，往往進行嚴格的實質審查，要求當事人提交大量的申請文件和繳納高額的評估費用，嚴格限制查詢條件等，銀行等信貸機構對此已頗多微詞。這也使得動產抵押登記在實踐中基本處于“備而不用”的狀態。[27]若再賦予其應收賬款質押的登記權限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相關的職責，頗值擔憂。

（三）信貸征信機構作為登記機構的妥當性與登記方式革新的可能性分析

我們認為，以上述兩個機構作為應收賬款質押的登記機構，雖非絕對不可，但非為最佳選擇，以安全和效率兼顧的標準來作選擇，我們更贊同《物權法》的規定，即將設在人民銀行總行及其分行的信貸征信機構作為應收賬款質押的登記機構。因為它已經擁有了覆蓋全國的銀行信貸登記咨詢系統，其以電子互聯網絡為平臺，將給當事人的登記和查詢帶來極大便利，也正符合登記電子化和網絡化的發展趨勢。根據《銀行信貸登記咨詢管理辦法》的規定，銀行信貸登記咨詢系統是以城市為單位，以貸款卡為借款人向金融機構辦理信貸業務的媒介，使用現代化通訊和計算機網絡技術，聯結各級金融機構，全國聯網的信貸信息管理系統。其核心價值在于實現信用信息資源共享，使銀行通過咨詢系統有效地監督企業經營狀況，掌握企業重要的信用記錄。以銀行的信貸征信機構作為應收賬款質押的登記機構，其優勢在于：一方面，國內任何金融機構都可以直接利用自己的終端計算機以電子方式進行登記，數據傳輸到人民銀行城市中心支行后，由其進行初步的形式審查，將符合要求的登記信息逐層匯總到中國人民銀行總行的數據庫中，以實現全國數據信息的共享。此種登記的效益、風險及信息的真實性等主要由債權人（如銀行等）審查和掌控，程序異常簡便。另一方面，由于登記信息由全國的金融網點互聯、互用、互享，任一金融機構足不出戶，就可以利用自己的計算機網絡檢索應收賬款之上的權利信息，查詢成本也被壓縮至最低。

其實，這種設計已得北美動產擔保電子登記制度之精髓。而且我國央行的銀行信貸登記咨詢系統目前已經實現了全國聯網，現增添一項登記功能，改造成本不會太高，也不會對我國現有的登記管理體制和登記機關的人員編制等產生大的沖擊。只不過在現階段，該系統只供金融機構（包括銀行、信用合作社、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司等）內部傳輸和檢索相關數據，尚不足以對任意三人產生公示的效力。《物權法》第18 條規定：“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。”據此規定，在物權法實施后，信貸證信機構應當適當放開該系統，允許非金融機構的第三人繳納少量費用后，在當地人民銀行支行登記和查詢應收賬款質押的相關信息。

當然，登記機關的選擇問題，并非純粹取決于理論研究，更為關鍵的應該是取決于行政權力之間的調整或者稱為再分配能否順利實現。銀行界人士積極推進并促成《物權法》選擇信貸征信機構作為應收賬款質押的登記機構，難免有“部門利益”的考慮，但這一“舉賢不避親”的方案確實有其合理性與現實可行性；至關重要的是，立法方案中的這種選擇還有另一方面的特殊意義：它可能成為我國整個物權登記制度邁向統一的電子登記制的第一步。[28]如果這一步能走得比較穩妥，在相關條件成熟之后，可以再考慮全部動產（含權利）擔保信息資源的整合，即將目前在其他部門登記的企業動產抵押、個人動產抵押以及存貨抵押、保留所有權買賣等信息全部納入到該系統中來，以利于解決當前互不統屬的各個物權登記機關登記系統重復建設的問題，降低整個登記系統的運作和管理成本，減輕當事人的登記和查詢負擔。如此，則大量發生的各種動產擔保交易將會在更加安全、高效的法律環境中運行，一個完整的融資鏈條也得以形成。應收賬款轉讓融資及以其為基礎的保理和應收賬款證券化等制度，在融合該電子登記機制后，也必將煥發出勃勃生機。這對于促進企業和金融機構的發展乃至社會經濟的全面繁榮，將是裨益無窮的，對于逐步實現從分別登記制到統一登記制，從部分紙質登記、部分電子登記到全面電子登記制的過渡，也具有重要而積極的意義。

注釋：

[1]中國人民銀行研究局等。中國動產擔保物權與信貸市場發展[M].北京：中信出版社，2006 ：428.[2]中國注冊會計師協會。2005 注冊會計師全國統一考試輔導教材：會計[M].北京：中國財政經濟出版社，2005 ：29.[3]中國人民銀行研究局等。中國動產擔保物權與信貸市場發展[M].北京：中信出版社，2006 ：223.[4] 根據《物權法》第189 條第2 款的規定，存貨抵押即使已登記也“不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”其若想保持自己的擔保權益，只有依抵押權的物上代位性，將抵押的效力自動延伸到抵押人出賣人存貨所得的現款或“應收賬款”之上。

[5]全國人大常委會法制工作委員會民法室。物權法（草案）參考[M].北京：中國民主法制出版社，2005 ：429.[6]黃斌。國際保理：金融創新及法律實務[M].北京：法律出版社，2006 ：102.[7]梁慧星。是“債權轉讓”，還是“權利質押”[ EOB].http ：/ / www.tmdps.cn/ weizhang/ default.asp ？ id = 30434.[8] 《美國統一商法典》的某些規定也是區分應收賬款擔保和應收賬款出售的。如根據其第9607（c）規定，如果是以應收賬款為擔保的交易，擔保權人向第三債務人收款的行為應該具有“商業上的合理性”，如果是出售則不受這種限制。

[9] William H.Lawrence，Understanding Secured Transactions（second edition），New York，Matthew Bender Company，2002 ：113.[10] 這種情況下，應收賬款的壞賬風險仍然是由轉讓賬款的企業承擔。在會計處理上，企業應該按形式重于實質的原則，以應收賬款質押取得借款的核算原則進行會計處理。參見中國注冊會計師協會編：《2005 注冊會計師全國統一考試輔導教材：會計》，中國財政經濟出版社2005 年版，第38 頁。

[11] 國際上保理商普遍開展的是無追索權的保理業務。但為了降低風險，在實踐中又發展出一種有追索權的保理的模式，其與有追索權的應收賬款轉讓相似，性質上更接近于應收賬款擔保貸款。

[12] 此外，該條第2 款還規定：“應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債權或者提存。”該款補充，亦屬必要和允當。

[13]董學立。物權公示，公示什么[J ].比較法研究，2005（5）：18.[14] 一個商人可能擁有大批的存貨，或者具有很高的營業額，但這并不能說明他的財產狀況，因為他的所有貨物或債權可能已經為第三人設定了擔保。參見羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，楚建譯，中國政法大學出版社1996 年版，第262 頁。

[15] [德]曼弗雷德？沃爾夫。物權法[M].吳越，李大雪譯。北京：法律出版社，2004 ：316-317.[16]鄭玉波。民法物權[M].臺北：三民書局，1986 ：326.[17]參見《德國民法典》第1274 條、《瑞士民法典》第900 條、《日本民法典》第363 條和我國臺灣地區“民法”第904 條之規定。

[18]梁慧星。中國物權法研究（下）[M].北京：法律出版社，1998 ：979.[19]王利明。物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003 ：687.[20]謝在全。民法物權論（下）[M].北京：中國政法大學出版社，1998 ：810.[21]陳本寒、董念。一般債權質押問題之探討[J ].法學評論，2006，（4）：104.[22] [日]湯淺道男。日本擔保法制度改革的動向[J ].李又又譯。中日民商法研究（第二卷）[C].北京：法律出版社，2004 ：222.[23] 《德國民法典》第1280 條：僅在債權人將設定質權一事通知債務人時，債權的設質才有效力。《日本民法典》第364 條：以指名債權為質權標的時，非將質權的設定通知第三債務人或經第三債務人承諾的，不得以之對抗第三債務人及其他第三人。

[24]《公證機構辦理抵押登記辦法》第18 條：以承包經營權等合同權益、應收賬款或未來可得權益進行物權擔保的，公證機構辦理登記可比照本辦法執行。

[25] 我國現階段的信貸征信機構主要是設在金融主管部門即中國人民銀行內部的征信管理局及其分行的下屬部門。

[26]高圣平。我國動產擔保物權立法研究[J ].南都學壇，2006，（6）：88.[27] 比如在上海，工商行政管理機關辦理的抵押登記每年大概只有1000 件，北京606 件，廣東423 件，沈陽200 件，深圳49 件，成都僅為18 件。參見中國人民銀行研究局等：《中國動產擔保物權與信貸市場發展》，中信出版社2006 年版，第263 頁。

[28] 我們認為，本著穩妥而又積極的態度，我國物權登記制度的發展，應該循著這樣兩個軌跡推進：其一，從分別登記制—→部分統一登記（如房地產登記機構的合一）、部分分別登記制并存—→全面統一登記制的建立；其二，從紙質書面登記制—→書面登記、電子登記并行（電子登記主要供檢索方便而利用）

第五篇：關于規范農村土地

關于規范農村土地經營權 有序流轉的指導意見

（征求意見稿）

為進一步規范農村土地經營權有序流轉（以下簡稱農村土地流轉），促進我市農業適度規模經營、農業產業化健康發展，增加農民收入。根據《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國農村土地承包法》《農業部農村土地承包經營權流轉管理辦法》等法律、法規、規章，現就規范農村土地流轉工作提出如下意見：

一、把握農村土地流轉的基本原則

1.要始終堅持依法自愿有償的原則，堅持保護耕地、維護權益的原則，堅持有利于規模經營和農業產業化發展的原則。要因地制宜、循序漸進、尊重農民意愿，不搞強迫命令。不得損害農民權益，不得違背農民意愿強迫流轉、壓價流轉、阻礙流轉。不得改變承包地的農業用途、不得破壞農業綜合生產能力, 流轉期限不得超過承包期的剩余期限。

二、建立農村土地流轉的準入機制

2.加強流入主體資格審查。流入主體應當具備良好的資信條件、生產經營能力和履約能力，具有與生產經營要求相適應的管理、技術、檢驗、銷售人員，其中技術人員需具有初級以上涉農專業職稱。鎮（街）土地流轉管理部門要根據 流入主體流轉申請，審查流入主體相關有效證件和證明材料，屬企業性質的，還需審查企業章程、驗資報告、經營效益、組織機構代碼證、營業執照等。

3.組織農業生產項目評估。流入主體要制定農業生產經營項目發展規劃，對項目的可行性進行分析論證。鎮（街）土地流轉管理部門要認真審查實施項目是否符合國家法律法規、區域總體規劃、產業發展政策、環境保護規定等，并對項目的預期收益和經營風險進行評估。根據審查條件和評估結果，確定能否予以準入。

三、建立農村土地流轉的監管機制

4.合理把握土地流轉規模。土地流轉規模要與城鎮化進程和農村勞動力轉移規模相適應，與農業科技進步和生產手段改進程度相適應，與農業社會化服務水平提高相適應，充分考慮地區差異、自然經濟條件、農村勞動力轉移狀況、生產費用成本、農業機械化水平等因素。要防止脫離當地實際、違背農民意愿、片面追求超大規模經營的傾向。單宗流轉面積200畝以下的由鎮（街）土地流轉管理部門審查；流轉面積200畝-500畝的由鎮（街）土地流轉管理部門初審，縣（市、區）土地流轉管理部門審查；流轉面積500畝以上的經所在鎮（街）初審，縣（市、區）審查后，報市農業部門備案。

5.加強土地流轉價格指導。鎮（街）土地流轉管理部門要根據當地經濟發展水平，結合流轉地塊的地理位置、流 轉土地常年收益和基礎設施建設、前3年土地平均收益、經濟發展狀況等因素，分類制定區域性農村土地流轉指導價格。土地流轉價格可以采取實物折價結算或現金直接支付的方式，要完善現金直接支付流轉價格遞增機制，指導流轉雙方合理測算并確定合同期內土地流轉價格遞增幅度，保證流轉價格處于公平合理的區間水平。流轉雙方應對各種政策性補貼、流轉期滿后地上附著物權屬及補償辦法、土地征占用補償的歸屬等作出明確約定，避免產生糾紛。

6.規范土地流轉合同管理。縣（市、區）、鎮（街）土地流轉管理部門提供省統一制發的流轉合同示范文本，明晰流轉雙方的權利義務和違約責任等內容。鎮（街）土地流轉服務窗口要指導指導雙方平等自主協商，依法建立合理的流轉關系和利益關系，簽訂規范的流轉合同。流轉合同一式四份，流轉雙方各持一份，發包方和鎮（街）土地流轉管理部門各備案一份。縣（市、區）、鎮（街）要建立土地流轉臺賬，實行土地流轉合同鑒證制度，對流轉當事人提出的流轉合同鑒證申請，要及時予以辦理。縣（市、區）主管部門每季度向市級主管部門上報土地流轉情況。

流出方委托流轉的，必須簽訂書面的委托流轉協議，委托協議應當載明委托事項、權限和期限等，并有委托人簽名或蓋章。流轉期限不得超過承包期的剩余期限，不得損害利害關系人和農村集體經濟組織的合法權益，否則，委托流轉 合同無效。

7.加強土地流轉檔案管理。鎮（街）土地流轉服務窗口要建立土地流轉情況登記冊，及時準確記載土地流轉雙方信息，落實專人負責流轉信息的登記、流轉合同和其它流轉資料的收集、整理、立卷、歸檔和管理工作，建立一戶一表、一村一冊、一鎮一柜的土地流轉登記制度。

8.建立流轉租金預付制度和風險保證金制度。鎮（街）土地流轉管理部門依據流轉合同約定，監督流入方自土地流轉合同生效之日起，向流出方預付當年部分或全部流轉費用；從第二年起，每周年前預付當年部分或全部流轉費用。流入方在土地流轉合同生效后的約定期限內，按土地流轉費用10%—20%向鎮（街）土地流轉管理部門繳納流轉風險保證金，用于對流入方違約的處理。流轉風險保證金由鎮（街）土地流轉管理部門負責收取，納入縣（市、區）財政專戶存儲統籌管理，待流轉合同期滿后返還。有條件的地方可探索與開展農業保險、擔保相結合，提高土地流轉風險保障能力。

四、嚴格土地流轉用途管制。

9.嚴格堅持耕地保護制度，嚴禁借土地流轉之名違規搞非農建設，切實保護基本農田。嚴禁占用基本農田挖塘栽樹及其他毀壞種植條件的行為，嚴禁破壞、污染、圈占閑置耕地和損毀農田基礎設施。對受讓方改變基本農田性質、改變 一般耕地農業用途用于非農業建設和開發、流轉土地出現兩年(含兩年)以上大面積拋荒與閑置的，市國土、農業等行政主管部門要依法予以查處，觸犯法律的依法追究其法律責任。

五、建立農村土地流轉的退出機制

10.強化流轉土地用途監管。鎮（街）土地流轉管理部門要加強對流轉土地利用情況的動態管理，指導流入方按照土地流轉的原則和要求依法組織生產經營。對于擅自改變土地性質和農業生產用途、破壞土壤地力、閑置撂荒的行為，要及時指導糾偏和制止，視其情節和后果，予以退出處理。構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。

11.加強流轉費用兌付監督。鎮（街）土地流轉管理部門要監督土地流轉雙方認真履行合同約定，對流入方不能按時支付流轉費用，在啟用風險保證金兌現農戶流轉費用兩個月內，仍不能及時補足流轉費用和風險保證金或引發矛盾糾紛的，予以退出處理。

12.規范退出處理程序。予以退出處理的，由縣（市、區）、鎮（街）土地流轉管理部門負責協調流轉雙方通過協商、調解方式解除流轉合同。協調不成的，引導雙方按司法途徑解除流轉合同，并按合同約定及時將土地退回農戶耕種，或流轉給符合準入條件的其他流入主體生產經營。

六、加強農村土地流轉的指導服務 13.健全土地流轉服務平臺。進一步完善鎮（街）土地流轉服務窗口建設。逐步健全縣有中心、鎮有窗口、村有信息聯絡員的三級土地流轉服務網絡，為流轉雙方提供政策咨詢、信息發布、價格指導、合同簽訂、資料歸檔、糾紛調處等服務。

14.完善土地糾紛仲裁機構。要加強縣（市、區）級仲裁庭建設，固定仲裁場所，規范仲裁程序，健全仲裁制度，落實必要的辦公設施、仲裁人員和工作經費。加強鎮（街）調解庭和村級調解小組建設，嚴格執行先鄉村調解、后申請仲裁的程序。繼續完善民間協商、鄉村調解、縣級仲裁、司法保障的調解仲裁體系。按規定程序做好農村土地承包及流轉糾紛處理工作，仲裁不執行時，可以向財產所在地的基層法院提起申請執行。

15.規范土地流轉交易程序。鎮（街）土地流轉服務窗口要規范制定土地流轉交易流程，引導流轉雙方規范交易行為。流轉交易中，要明確流轉主體申請、供需信息發布、土地收益評估、合同簽訂指導和流轉登記歸檔等流程。

16.切實加強宣傳培訓。縣（市、區）、鎮（街）要充分利用好農村社會化綜合服務平臺的五大功能服務以及其他服務平臺，加強對流入主體產業規劃、生產技能、經營管理、市場營銷、信用知識等教育培訓，不斷提升流入主體的經營管理能力、守信履約能力和輻射帶動能力。要采取多種形式，廣泛宣傳農村土地流轉的政策要求和規模經營主體的典型做法，積極引導土地流轉規范健康發展。

各縣（市、區）要結合實際制定具體實施細則。