第一篇：賭球行為 賭博 刑法規(guī)制論文

賭球行為論文：論賭球行為的刑法規(guī)制

【中文摘要】足球比賽追求技術(shù)與速度的完美結(jié)合,激烈的身體對(duì)抗和瞬息萬變的比賽形勢使之與其他體育項(xiàng)目相比多了一份激情和懸念。然而,正是足球比賽的這些特性以及球迷隊(duì)伍的龐大,讓許多“莊家”看到了利益,小到國內(nèi)聯(lián)賽大到世界杯,“假、賭、黑”現(xiàn)象愈演愈烈。在中國,賭球行為亦是屢禁不止,這不僅是對(duì)廣大球迷的欺騙和傷害,更是對(duì)中國足球文化的腐蝕。2009年,公安部痛下決心聯(lián)合司法等部門進(jìn)行足壇“掃黑”,上至足協(xié)高官,下至俱樂部球員,數(shù)十人將因?yàn)閰⑴c賭球面臨刑事處罰。轟轟烈烈的“足壇反賭”行動(dòng)受到了眾多法學(xué)家和法律工作者的關(guān)注,大部分學(xué)者認(rèn)為我國刑法關(guān)于賭博罪的量刑原本就畸輕,如對(duì)賭球行為繼續(xù)沿用這一條文,過低的犯罪成本必定無法遏制或者完全消滅賭球現(xiàn)象。因此,筆者建議將賭球資金達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)以及賭球次數(shù)較多的參賭者列為賭博罪的犯罪主體,同時(shí),通過刑法解釋的形式在賭博罪刑罰基礎(chǔ)上提高賭球行為的自由刑上限,并且規(guī)定從重處罰的情形加大財(cái)產(chǎn)刑處罰力度。本文分為三部分:第一部分:賭球概述。主要對(duì)賭球的概念及其表現(xiàn)形式,以及賭球形成和日漸泛濫的內(nèi)外因素進(jìn)行分析,同時(shí)對(duì)賭球的社會(huì)危害性作簡要論述。第二部分:我國現(xiàn)有立法對(duì)賭球行...【英文摘要】

【關(guān)鍵詞】賭球行為 賭博 刑法規(guī)制 【英文關(guān)鍵詞】

【目錄】論賭球行為的刑法規(guī)制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 賭球行為的界定9-14第二節(jié) 賭球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一節(jié) 賭球概述

一、利益誘惑

四、打

一、影響

三、立法漏洞10-11擊困難11-12體育精神12罪1

3第三節(jié) 賭球的社會(huì)危害12-1

4二、敗壞社會(huì)風(fēng)氣12-1

3三、誘發(fā)其他犯

四、流失大量資金13-14第二章 我國現(xiàn)行立法對(duì)賭球行為的規(guī)制及缺陷14-21刑法規(guī)制14-17

第一節(jié) 對(duì)各類主體參與賭球的二、一、對(duì)足協(xié)高層涉賭的規(guī)制14-1

5三、對(duì)球員、教練員涉賭的規(guī)制對(duì)俱樂部涉賭的規(guī)制1515-16

四、對(duì)比賽執(zhí)法裁判涉賭的規(guī)制16

五、對(duì)聚眾賭球者、賭球莊家的規(guī)制16-1717

六、對(duì)普通參賭人員的規(guī)制

一、犯罪主體范第三章 賭球行為定

一、不增第二節(jié) 刑法規(guī)制存在的缺陷17-

21二、量刑過輕19-21圍過窄17-19罪及量刑建議21-28設(shè)新罪名21-2

3第一節(jié) 罪名方面21-2

5二、擴(kuò)大賭博罪犯罪主體范圍23-2

5一、提高自由刑刑罰上限2

5三、明確財(cái)產(chǎn)刑處罰標(biāo)準(zhǔn)

致謝31 第二節(jié) 量刑方面25-28

二、規(guī)定從重處罰的情形25-2626-28結(jié)論28-29

參考文獻(xiàn)29-31

第二篇：海洋環(huán)境污染的刑法規(guī)制

海洋環(huán)境污染的刑法規(guī)制

姚寶國 中國海監(jiān)第九支隊(duì)

隨著海洋開發(fā)利用力度的加強(qiáng)，海洋環(huán)境污染行為的社會(huì)危害性日益突顯出來，逐漸呈現(xiàn)出環(huán)境事故頻發(fā)、海洋資源盜竊猖獗的犯罪高發(fā)態(tài)勢。2008年廣西北部灣潿洲島發(fā)生的一起較為嚴(yán)重的溢油事故就是其中的一例。我國海洋污染的加劇暴露了我國在海洋保護(hù)方面措施的軟弱性。在我國，長期以來，海洋環(huán)境的法律保護(hù)主要是依賴行政法與經(jīng)濟(jì)法，海洋環(huán)境保護(hù)刑事立法處于相對(duì)落后的狀態(tài)。刑法是最嚴(yán)厲的調(diào)控手段,也是預(yù)防和懲罰海洋污染行為的最后一道防線,我們有必要對(duì)海洋環(huán)境污染的刑法規(guī)制做進(jìn)一步的探究。

一、海洋環(huán)境污染行為的類型及刑事立法現(xiàn)狀

（一）海洋環(huán)境污染行為的類型

對(duì)于“海洋污染”法律意義上的概念界定，《聯(lián)合國海洋法公約》第1條第1款第4項(xiàng)對(duì)海洋污染定義做出了如下規(guī)定：“是指人類直接或間接把物質(zhì)或能量引入海洋環(huán)境(包括河口灣),以致造成或可能造成損害生物資源和海洋生物、危害人類健康、妨礙包括捕魚和海洋的其他正當(dāng)用途在內(nèi)的各種海洋活動(dòng)、損壞海水使用質(zhì)量和減損環(huán)境優(yōu)美等有害影響。”我國現(xiàn)行的《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱《海洋環(huán)境保護(hù)法》）沒有對(duì)海洋污染作出直接地解釋,但是對(duì)“海洋環(huán)境污染損害”的定義作出了明確的界定,其第95條第1款規(guī)定:“海洋環(huán)境污染損害是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境,產(chǎn)生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動(dòng)、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響。”

從當(dāng)前海洋環(huán)境違法犯罪行為的現(xiàn)狀來看，海洋環(huán)境污染行為主要包括以下兩種情形: 一是指對(duì)海洋生態(tài)環(huán)境的損害，即通常所理解的海洋環(huán)境污染行為，例如海上漏油、廢棄物傾倒等； 二是海洋自然資源損害，例如盜挖海砂等非法開采行為繼而引發(fā)海洋生態(tài)環(huán)境損害。

（二）我國海洋環(huán)境污染刑事立法的現(xiàn)狀

我國對(duì)海洋環(huán)境進(jìn)行保護(hù)的工作始于上世紀(jì)70年代。1972年聯(lián)合國人類環(huán)境大會(huì)以后,特別是黨的十一屆三中全會(huì)以來,我國的海洋環(huán)境保護(hù)立法受到了高度重視,有了長足進(jìn)展。

1982年《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》的制定通過標(biāo)志著海洋環(huán)境保護(hù)工作開始步入法制化軌道。目前，我國己經(jīng)形成了以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）有關(guān)海洋環(huán)境保護(hù)的規(guī)定為根據(jù),以《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱《環(huán)境保護(hù)法》）為基礎(chǔ),以專門法為主體,以海洋環(huán)境保護(hù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充,與國際公約相協(xié)調(diào)的防治海洋環(huán)境污染的法律體系。

在刑事立法方面，我國1979年刑法沒有對(duì)嚴(yán)重污染環(huán)境的行為單獨(dú)設(shè)立罪名,發(fā)生的海洋污染事故造成財(cái)產(chǎn)損失、人員傷亡的犯罪行為參照過失危害公共安全罪、重大責(zé)任事故罪來定罪處罰。為了解決環(huán)境污染日益嚴(yán)重的問題,提高我國的法治水平,1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六章第六節(jié)專門規(guī)定了“破壞環(huán)境資源罪”，重大海洋環(huán)境污染在我國現(xiàn)行刑法中已經(jīng)被犯罪化,在刑法第383條規(guī)定了“重大環(huán)境污染事故罪”。2006年，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了破壞環(huán)境資源犯罪的具體情形的認(rèn)定。同時(shí)，我國刑法在“重大環(huán)境污染事故罪”等破壞環(huán)境資源犯罪中專門規(guī)定了“單位犯罪”，對(duì)“單位犯罪”實(shí)行兩罰制（刑法第346條），懲治對(duì)象一是包括直接責(zé)任人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員在內(nèi)的自然人，二是公司企業(yè)等單位。2011年出臺(tái)的《刑法修正案

（八）》對(duì)“重大環(huán)境污染事故罪”作出了修正,擴(kuò)大了刑法懲罰的范圍,但是仍舊只對(duì)“后果嚴(yán)重”的案件追究刑事責(zé)任。針對(duì)我國海洋污染犯罪行為的頻發(fā)的現(xiàn)狀,依靠現(xiàn)有刑法的規(guī)定很難實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制海洋環(huán)境污染的目的，因此，需要我們進(jìn)一步厘清現(xiàn)有刑法對(duì)海洋環(huán)境污染犯罪的規(guī)定，分析其存在的缺陷與不足，進(jìn)而提出解決的對(duì)策，以期更好地發(fā)揮刑法懲治、預(yù)防污染海洋犯罪的作用。

二、目前規(guī)制海洋環(huán)境污染的刑事法律困境

（一）海洋環(huán)境的刑法保護(hù)體系嚴(yán)重滯后

1、現(xiàn)行刑法沒有專門規(guī)定污染海洋的罪名。我國刑法涉及破壞環(huán)境資源保護(hù)罪名包括污染環(huán)境罪等 15項(xiàng)具體罪名，雖然《刑法修正案

（八）》第 46 條對(duì)《刑法》第 338 條所規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了修改，降低了犯罪成立條件，擴(kuò)大了刑法對(duì)污染環(huán)境行為的調(diào)控范圍。但令人遺憾的是，到目前為止，我國刑法并未將海洋污染納入刑法調(diào)整的范圍，只能以污染環(huán)境罪進(jìn)行兜底。由于我國現(xiàn)行刑事立法中尚未設(shè)立污染海洋罪,這直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中污染海洋環(huán)境構(gòu)成犯罪的行為只能根據(jù)具體情況以瀆職罪中的“環(huán)境監(jiān)管失職罪”及破壞環(huán)境資

源保護(hù)罪中的“重大環(huán)境污染事故罪”和“非法處置進(jìn)口的固體廢物罪”定罪處罰。由于保護(hù)的法益不同,三個(gè)罪名并不是懲罰破壞海洋環(huán)境的犯罪行為,而只是通過懲罰這一犯罪行為而達(dá)到保護(hù)另外特定法益的目的,因此,現(xiàn)行刑法中已有的相關(guān)罪名設(shè)立并不能在保護(hù)海洋環(huán)境方面起到更好的作用。

2、現(xiàn)行刑法對(duì)污染海洋犯罪行為的犯罪形態(tài)規(guī)定單一。我國現(xiàn)行刑法中環(huán)境犯罪的成立均以既遂為構(gòu)成要件,根據(jù)我國刑法理論的通說,犯罪既遂有四種表現(xiàn)形態(tài):結(jié)果犯(實(shí)害犯)、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯。結(jié)果犯是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。具體到污染海洋犯罪行為中,依照我國現(xiàn)行刑法必須是造成重大環(huán)境污染事故,其第338條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?由此可見，只有造成公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的污染海洋犯罪行為才構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪的既遂。刑法修正案(八)對(duì)該罪做出修訂定后取消了“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”但仍以“嚴(yán)重污染環(huán)境的”為結(jié)果要件。

（二）我國刑法對(duì)海洋環(huán)境污染犯罪刑事處罰過輕

我國刑法對(duì)破壞環(huán)境資源犯罪的處罰程度明顯過輕，這一結(jié)論我們可以從與不同罪名法定刑的比較中得出。例如，2006 年《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“致使一人以上死亡、三人以上重傷、十人以上輕傷，或者一人以上重傷并且五人以上輕傷的”是構(gòu)成環(huán)境污染罪最低要求的情形之一，其最高法定刑是三年，最低法定刑是拘役?！倍鶕?jù)《刑法》第 233 條的規(guī)定，“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑?！蓖ㄟ^對(duì)比可以看出，污染環(huán)境罪和過失致人死亡罪若都造成一人死亡的結(jié)果，前者的適用的法定刑幅度是拘役以上、三年以下有期徒刑，而后者的法定刑幅度是六個(gè)月以上七年以下有期徒刑。很顯然，在危害程度一樣甚至污染環(huán)境的危害程度更大的情況下，當(dāng)下刑法對(duì)其所施予的刑事處罰明顯輕于對(duì)過失致人死亡的處罰。這樣過輕的刑罰只能使違法者更加有恃無恐，刑罰的威懾力也將大打折扣。

（三）刑事司法與海洋行政執(zhí)法之間缺乏有效銜接

根據(jù)我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定,我國現(xiàn)階段的各種污染海洋行為中,已有相當(dāng)一部分屬于

犯罪行為。但就全國范圍來看,卻鮮見因?yàn)楹Ｑ蟓h(huán)境污染而構(gòu)成刑事犯罪的案件,據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2000年至2006年，中國海監(jiān)依據(jù)海洋環(huán)境保護(hù)法和海洋傾廢管理?xiàng)l例、海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例、防治海洋工程建設(shè)項(xiàng)目污染損害海洋環(huán)境管理?xiàng)l例等法律、法規(guī)，開展了一系列海洋環(huán)境執(zhí)法工作，共依法作出相關(guān)的行政處罰1383件，但這上千宗案件中沒有一件被移交刑事處罰。海洋環(huán)境污染案件大多滯留于行政執(zhí)法環(huán)節(jié)上，這反映出我國海洋環(huán)境污染犯罪執(zhí)法方面可能存在以下一些問題：

1、刑事立法與海洋環(huán)境法律法規(guī)之間的銜接不足。我國相關(guān)海洋環(huán)境保護(hù)的法律法規(guī)對(duì)海洋環(huán)境污染事故雖然也設(shè)置了刑事責(zé)任條款,但卻沒有制訂配套的案件運(yùn)行程序,海洋行政執(zhí)法部門之間及其與刑事司法部門之間在案件的移送與交接上仍存在許多障礙,導(dǎo)致實(shí)體法形同虛設(shè),從而很難真正懲治這類犯罪。比如，與海洋環(huán)境保護(hù)法相對(duì)應(yīng)的，刑法第338條規(guī)定的“重大環(huán)境污染事故罪”在實(shí)踐中，何為“重大事故”、何為“重大損失”、何為“嚴(yán)重后果”，這些模糊的、不具有現(xiàn)實(shí)操作性的犯罪構(gòu)成量化標(biāo)準(zhǔn)，主觀性強(qiáng)，在目前海洋環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)中都缺乏切實(shí)明確的內(nèi)容，這使得海洋行政執(zhí)法者在實(shí)際辦案中無法參照。

2、刑事司法部門介入困難。與一般的刑事案件不同,海洋環(huán)境污染犯罪案件證據(jù)的收集和案件來源必須以海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉罪案件為前提,刑事司法部門無權(quán)第一時(shí)間介入海洋環(huán)境污染犯罪案件?，F(xiàn)今有關(guān)海洋行政執(zhí)法和刑事司法銜接工作機(jī)制的法律規(guī)范較少，法律位階較低。除國務(wù)院關(guān)于《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》屬法規(guī)層級(jí)，其它絕大多數(shù)都屬于工作規(guī)范性質(zhì)的法律文件，沒有法律上的普適效力和約束力，對(duì)海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)更沒有強(qiáng)制效力。且相關(guān)規(guī)范多是原則性規(guī)定，實(shí)務(wù)性規(guī)定較少。如根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定制定的《海洋行政處罰辦法》第十條僅規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)?！辈o具體實(shí)施細(xì)則。由于海洋行政執(zhí)法部門與司法部門至今尚未建立起行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制。因此，盡管海洋行政執(zhí)法部門查處了不少嚴(yán)重破壞海洋環(huán)境的違法行為，但少有移交刑事司法部門的案例。現(xiàn)實(shí)中，海洋行政機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定全憑自覺和對(duì)案件移送的認(rèn)識(shí)。這給刑法規(guī)制海洋環(huán)境污染犯罪行為也增加了不小的難度。

3、海洋環(huán)境污染犯罪案件審理難。一方面，海洋環(huán)境法律法規(guī)的數(shù)量激增及規(guī)范之間的沖突,加大了司法人員消化吸收法律法規(guī)的難度。截止到目前,全國人大和國務(wù)院共頒布了8部環(huán)境保護(hù)法律、14部自然資源管理法律和34項(xiàng)環(huán)境保護(hù)法規(guī),環(huán)境保護(hù)部門出臺(tái)了90多項(xiàng)全國性環(huán)境保護(hù)規(guī)章,司法部門近年來也出臺(tái)了環(huán)境犯罪案件具體適用法律規(guī)定的司法解釋和規(guī)定等。這些法律法規(guī)為懲治環(huán)境犯罪構(gòu)筑了龐大法律基礎(chǔ),但其中也有個(gè)別法律之

間存在一定的規(guī)范沖突,使審判人員在具體適用過程中難以把握。另一方面,海洋環(huán)境犯罪在審理過程中會(huì)涉及到海洋方面的專業(yè)性知識(shí),這就要求審判人員應(yīng)具備相關(guān)的專業(yè)知識(shí),但是,目前我國法院中能熟識(shí)海洋方面專業(yè)性知識(shí)的審判人員數(shù)量還是不多,這對(duì)審判工作也會(huì)帶來一些不便。

三、完善海洋環(huán)境污染犯罪刑法調(diào)控的對(duì)策

（一）增設(shè)“污染海洋罪”

海洋污染有污染源多，污染源擴(kuò)散范圍大，污染持續(xù)性強(qiáng)，對(duì)水生動(dòng)植物危害嚴(yán)重等特點(diǎn)，單列一罪是十分必要的。由于我國沒有專門規(guī)定海洋環(huán)境污染事故罪,致使海洋行政執(zhí)法機(jī)關(guān)忽視海洋環(huán)境污染犯罪案件的移送。明確設(shè)置“污染海洋罪”能夠更有效地懲治海洋環(huán)境污染犯罪,并符合罪刑法定原則的要求。此罪的主體應(yīng)該是一般主體,凡年滿16周歲的自然人及單位均可構(gòu)成；客體為國家海洋環(huán)境和資源保護(hù)制度。對(duì)于該罪的主觀方面來說，不論犯罪人處于故意或過失皆可構(gòu)成相應(yīng)的犯罪；客觀方面應(yīng)表現(xiàn)為行為犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯三種犯罪形式。

（二）加大刑罰處罰力度

由于行政處罰的懲罰力度有限，不能作為對(duì)海洋生態(tài)損害者的最后威懾手段，根據(jù)《海洋環(huán)境保護(hù)法》第91條第3款的規(guī)定，在造成海洋重大污染時(shí)，對(duì)違法行為人處罰不超過 30萬元的罰款。因此，必須啟動(dòng)國家刑罰權(quán)，即以更為嚴(yán)厲刑事法律責(zé)任為后盾，才能切實(shí)保障海洋生態(tài)保護(hù)行政職能的順利實(shí)現(xiàn)。我國現(xiàn)行刑法中的重大環(huán)境污染事故罪的法定刑與造成海洋嚴(yán)重污染的嚴(yán)重危害性不符。根據(jù)我國刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,行為人犯多大的罪就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任,法院根據(jù)罪行的綜合情況處以相應(yīng)的刑罰,但是,法院也只是在立法規(guī)定的刑罰范圍內(nèi)處于刑罰。若刑事立法本身對(duì)該罪的法定刑較低,則法官即使對(duì)行為人處以重罪,也與實(shí)際的罪行不相應(yīng)。建議在對(duì)污染海洋罪的刑罰立法時(shí)應(yīng)科學(xué)地設(shè)立刑罰幅度,使犯罪行為人得到應(yīng)有的懲罰。同時(shí),加重罰金刑。罰金刑可以借鑒國外罰金刑的以日為單位計(jì)算罰金數(shù)額的規(guī)定，以敦促污染、破壞海洋環(huán)境犯罪人盡早停止危害環(huán)境或恢復(fù)環(huán)境的質(zhì)量。罰金刑的功能一方面是剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的條件,另一方面更是對(duì)犯罪分子的處罰和教育。

（三）完善刑事司法與海洋行政執(zhí)法之間的銜接機(jī)制

由于目前法律規(guī)定本身的模糊和不明確，造成海洋行政執(zhí)法和刑事司法銜接上的困惑?，F(xiàn)行海洋行政實(shí)體法規(guī)常用“構(gòu)成犯罪的”、“造成重大損失”等詞語將行政相對(duì)人的違法行為區(qū)分為一般違法行為與刑事犯罪，有時(shí)定量不準(zhǔn)，導(dǎo)致罪與非罪界限模糊，影響對(duì)犯罪行為的及時(shí)查處。為幫助海洋執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中準(zhǔn)確認(rèn)定有關(guān)犯罪，正確運(yùn)用行政處罰和刑事處罰手段，對(duì)違法行為進(jìn)行必要的懲治，有必要以海洋執(zhí)法機(jī)關(guān)管轄范圍為基礎(chǔ)，對(duì)海洋行政法律、法規(guī)與目前的刑法進(jìn)行比照和分析，將海洋部門在行政執(zhí)法中可能遇到的犯罪情況以及相應(yīng)的法律規(guī)定進(jìn)行梳理，明確罪與非罪的界限，由最高人民法院和(或)最高人民檢察院予以解釋，規(guī)定犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)等。具體地說，通過立法協(xié)調(diào)統(tǒng)一刑事法律、司法解釋規(guī)定的內(nèi)容，消除立法上的歧義給執(zhí)法造成的困惑和無所適從；規(guī)范海上刑事案件的移送標(biāo)準(zhǔn)、移送的時(shí)間結(jié)點(diǎn)、海洋行政執(zhí)法部門與公安機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌犯罪案件移送證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求的差異。建議制定統(tǒng)一的銜接機(jī)制單行法律，由于海洋行政執(zhí)法與刑事司法銜接跨越了行政與司法兩個(gè)權(quán)力領(lǐng)域，規(guī)范的是海洋行政執(zhí)法活動(dòng)與刑事訴訟如何銜接的問題，應(yīng)屬于權(quán)力運(yùn)行、制度架構(gòu)等國家基本制度的范疇，根據(jù)《立法法》第8、9條規(guī)定，對(duì)該事項(xiàng)只能制訂法律，惟有如此，才能保證海洋行政執(zhí)法與刑事司法銜接的法律效力，從而從根本上解決海洋行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題。

第三篇：新時(shí)代毒瘤的刑法規(guī)制

摘要：所謂 網(wǎng)絡(luò) 犯罪，是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的，以 計(jì)算 機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或者攻擊對(duì)象實(shí)施的嚴(yán)重危害 社會(huì)、應(yīng)受刑罰處罰的行為。在犯罪構(gòu)成特征上網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體是復(fù)雜客體，在客觀方面是違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理 法律、法規(guī)的空白罪狀。在主體上屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的混合主體。主觀方面既包括故意，又包括過失。本文最后立法缺陷進(jìn)行簡要 分析 之后，提出了相應(yīng)的法律對(duì)策。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 犯罪分類 立法缺陷 立法建議

電腦和網(wǎng)絡(luò)的飛速 發(fā)展 給人類社會(huì)帶來了巨大的進(jìn)步和無窮的利益。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也是一把雙刃劍。電腦和網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的違法犯罪現(xiàn)象也已成為 現(xiàn)代 社會(huì)難以拒絕的“不速之客”。對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制、打擊和預(yù)防遂成為現(xiàn)代社會(huì)、國家和政府的重大課題。有鑒于此，筆者擬對(duì)這一 問題 做一粗淺探討。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪概述

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種犯罪新形態(tài)，它是 經(jīng)濟(jì) 一體化、網(wǎng)絡(luò)全球化帶來的負(fù)面 影響。我國1997年刑法，是第一部規(guī)范計(jì)算機(jī)安全與犯罪的刑事法典。其中的第285條、第286條和第287條以及隨后修訂的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，對(duì)我們了解網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念給出了實(shí)體法的依據(jù)。可以說，所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的，以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或者攻擊對(duì)象實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)、應(yīng)受刑罰處罰的行為。筆者認(rèn)為，可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪歸為兩類:一類是針對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，以其為目標(biāo)的專門性犯罪，比如現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)上頻繁發(fā)生的黑客行為。這類犯罪一般不帶有明顯的利益目的，而是某些擁有專門技能的行為人在其技術(shù)層面上想要達(dá)到的某種追求?？墒沁@種看似單純的技術(shù)犯罪所能產(chǎn)生的后果和造成的影響是最為嚴(yán)重的。另一類是行為人以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為手段所實(shí)施的其他較為傳統(tǒng)的犯罪行為。這類犯罪是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，是 時(shí)代 發(fā)展的產(chǎn)物。根據(jù)近期學(xué)術(shù)界的 理論 研究 成果，我們也可以將這兩類犯罪分別稱為“純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”與“不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪”。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

1、犯罪客體網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪客體是我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。雖然我國刑法將其歸在妨害社會(huì)管理秩序罪中，但是其所侵害的社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性是十分明確的。它侵犯的不僅是社會(huì)管理秩序，還有公共安全、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、公民個(gè)人隱私權(quán)、國防利益等。所以我們可以說網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體。

2、客觀方面犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，說明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成侵害的客觀外在事實(shí)特征。具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指違反國家計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)管理制度，實(shí)施非法的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，嚴(yán)重破壞社會(huì)網(wǎng)絡(luò)秩序的行為。表現(xiàn)為違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端 科學(xué) 技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和 應(yīng)用 程序進(jìn)行刪除、修改，或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全的行為，以及利用計(jì)算機(jī)實(shí)施偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息，詐騙、教唆犯罪，網(wǎng)絡(luò)色情傳播，以及犯罪網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。

3、犯罪主體網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體既包括 自然 人主體，也包括法人主體。屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的構(gòu)成，即既以是達(dá)到法定年齡，具有刑事責(zé)任能力的行為人，又可以是具有一定計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識(shí)的計(jì)算機(jī)行業(yè)從業(yè)人員。個(gè)人所為的職務(wù)行為屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的，此行為的法律后果應(yīng)該由相關(guān)法人來承擔(dān)。

4、主觀方面網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面既包括故意，又包括過失。其中故意表現(xiàn)在行為人明知自己的行為會(huì)造成對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)信息的或其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，卻對(duì)此種結(jié)果持有希望或者放任的態(tài)度；過失則表現(xiàn)在行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生破壞計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息的完整性、正常運(yùn)行或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，但是由于疏忽大意沒有預(yù)見，或是行為人已經(jīng)預(yù)見，但輕信能夠避免而造成上述結(jié)果的發(fā)生。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類

（一）危害網(wǎng)絡(luò)安全運(yùn)行的犯罪

1、制造、傳播、使用病毒的行為計(jì)算機(jī)病毒是指隱藏在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)資源中，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，并可通過系統(tǒng)數(shù)據(jù)共享的途徑蔓延傳染的有害程序。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的不斷發(fā)展進(jìn)步，人們所可以制造出的病毒的種類在不斷增長，其破壞力也隨之急劇增加。2007年上半年，新增計(jì)算機(jī)病毒樣本超過10萬種，與上半年同其相比增加了23%，其中木馬病毒新增數(shù)占總病毒新增數(shù)的68.71%，高達(dá)76593種。1

2、破壞他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，干預(yù)或阻礙合法的電腦使用之行為黑客行為，此為行為在全球范圍內(nèi)呈明顯的上升趨勢。黑客攻擊主要利用“系統(tǒng)配置的缺陷”、“操作系統(tǒng)的安全漏洞”或“通信協(xié)議的安全漏洞”等來進(jìn)行的。攻擊方式大致可以分為拒絕服務(wù)攻擊、非授權(quán)訪問嘗試、預(yù)探測攻擊、可疑活動(dòng)、協(xié)議解碼、系統(tǒng)代理攻擊等六大類。例如現(xiàn)今網(wǎng)路上非常流行的“ddos(拒絕服務(wù))攻擊“，就是由于一些網(wǎng)絡(luò)通訊協(xié)議本身固有的缺陷，通過偽造超過服務(wù)器處理能力的請(qǐng)求數(shù)據(jù)，造成服務(wù)器響應(yīng)阻塞，從而使正常的用戶請(qǐng)求得不到應(yīng)答，以實(shí)現(xiàn)其攻擊目的。

（二）妨害國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的犯罪

1、妨害國家安全行為包括通過互聯(lián)網(wǎng)竊取、泄露國家秘密、情報(bào)或者軍事秘密，利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度，或者煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。

2、擾亂社會(huì)穩(wěn)定行為包括利用互聯(lián)網(wǎng)煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，組織邪教組織、聯(lián)絡(luò)邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規(guī)實(shí)施等行為。

（三）妨害社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序的犯罪

1、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為主要是指在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)已有的、他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括商標(biāo)、音箱、圖示、文字）等方面的不告知使用或是超出授權(quán)范圍的使用，以求非法牟利。隨著網(wǎng)絡(luò)普及速度的加快，人們的日常生活與網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系更加緊密了，隨之而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在立法與實(shí)踐中的問題也更為凸顯。網(wǎng)絡(luò)中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為主要表現(xiàn)為侵犯著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、域名權(quán)等，其中尤以侵犯著作權(quán)最甚。網(wǎng)絡(luò)的普及加快了信息數(shù)字化的步伐，使得一部作品在表現(xiàn)形態(tài)和使用方式上發(fā)生了質(zhì)的變化。技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)提出了需要解決的問題，即網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律性質(zhì)，或者法律上如何看待利用網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為。

2、網(wǎng)絡(luò)淫穢色情行為主要是指利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、傳播色情、淫穢物品，提供色情服務(wù)信息等行為。網(wǎng)絡(luò)的開放性、匿名性等特點(diǎn)，為色情事業(yè)的發(fā)展提供了溫床。我國公安機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊的一些淫穢色情犯罪行為，目前 更多地轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)空間來實(shí)現(xiàn)，給社會(huì)帶來了更為嚴(yán)重的危害，也加大了打擊的難度?，F(xiàn)在視頻聊天軟件可以在網(wǎng)上進(jìn)行在線聊天，視頻直播，這些聊天軟件可以在設(shè)置的一個(gè)房間里同時(shí)有幾百人在線聊天。犯罪分子通過聊天軟件的這種特點(diǎn)在網(wǎng)上開設(shè)視頻聊天室，利用視頻裸聊吸引網(wǎng)民注冊(cè)，通過網(wǎng)民贈(zèng)送的各種虛擬物品獲取利益。例如北京市公安局網(wǎng)監(jiān)處在網(wǎng)上監(jiān)測到一聊天室中正在進(jìn)步淫穢表演。經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)該聊天室某房間內(nèi)有一昵稱為“浪漫太子”的男性用戶正在組織登錄房間的其余6人通過e話通視頻聊天軟件進(jìn)行淫亂活動(dòng)。

3、提供虛假信息行為主要是指制造并有意傳播虛假的商業(yè)事件或市場信息，達(dá)到損害他人或擾亂 金融 秩序的目的的行為。主要表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播虛假事實(shí)，損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，及利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息。

（四）侵犯公民人身、民主等合法權(quán)利的犯罪

1、網(wǎng)絡(luò)盜竊行為主要是指利用網(wǎng)絡(luò)的公開性、交互性、匿名性的特點(diǎn)，通過計(jì)算機(jī)更改程序和數(shù)據(jù)，或非法獲取信用卡資料等手段，實(shí)施的盜竊活動(dòng)。目前，主要的網(wǎng)上盜竊活動(dòng)包括偷竊信息和數(shù)據(jù)、偷竊密碼和數(shù)據(jù)及偷用服務(wù)等。其盜竊的對(duì)象主要包括盜竊各類賬號(hào)密碼、信息和秘密、網(wǎng)絡(luò)資源及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等。尤其是對(duì)經(jīng)濟(jì)信息、商業(yè)秘密的盜竊活動(dòng)，會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，給國家和社會(huì)帶來極大危害。

2、網(wǎng)絡(luò)詐騙行為主要是指利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，采用各種非法手段，實(shí)施詐騙活動(dòng)，非法獲取利益的犯罪行為。它的類型包括假冒、仿造、發(fā)布虛假信息，編制或篡改程序、數(shù)據(jù)庫文件等。主要方式可以是多種多樣，包括網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、信用卡、國際數(shù)據(jù)器拔號(hào)、非法多層次傳銷、偽造賬戶、操縱股市以及虛假的 旅游、商業(yè)、投資、中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)等。

3、侵犯個(gè)人隱私行為網(wǎng)絡(luò)信息化社會(huì)日漸形成，人們對(duì) 科技 手段的依賴性越來越強(qiáng)，個(gè)人隱私逐漸暴露于公眾面前，因此給犯罪分子提供了可乘之機(jī)，隱私被侵犯的可能性大大增加。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私只指公民在網(wǎng)絡(luò)中享有的個(gè)人信息和網(wǎng)上的個(gè)人活動(dòng)依法受到保護(hù)，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、公開、傳播和利用的一種人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第5條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播公然侮辱他人或捏造事實(shí)、誹謗他人的信息。對(duì)個(gè)人隱私保護(hù)不周，既不符合充分保障個(gè)人權(quán)益的法治要求，也會(huì)成為 電子 商務(wù)發(fā)展的巨大阻礙。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷及法律對(duì)策

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷

1、立法層次過低，法律規(guī)定滯后立法主體多、層次低，缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。目前，在各類網(wǎng)絡(luò)立法中，除《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》全球化，其余全部是法規(guī)和規(guī)章，政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，就是在政府立法中行政法規(guī)的數(shù)量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權(quán)力主體制定的規(guī)范性文件?，F(xiàn)行的《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》和《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等法規(guī)已不能滿足實(shí)際的管理需要。實(shí)際上，現(xiàn)行法規(guī)強(qiáng)化政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)管制的條款多，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利保護(hù)的條款少。較早的全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中規(guī)定立法目的是：維護(hù)國家安全和社會(huì)公共利益，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，促進(jìn)個(gè)人、法人和其他組織的合法權(quán)益。作為目前我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面法律效力最高的這個(gè)決定，其立法目的應(yīng)該被所有的法規(guī)和規(guī)章所全面遵循，但在其后頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強(qiáng)調(diào)規(guī)范秩序、維護(hù)安全，而忽視各網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利保護(hù)。

第四篇：食品安全刑法規(guī)制的缺陷及完善論文

我國刑法對(duì)食品安全犯罪的規(guī)制經(jīng)歷了從非犯罪化到犯罪化，從不完善到比較完善，從單行刑法到刑法典的發(fā)展過程。從中國食品安全的刑事立法沿革來看，可以分為三個(gè)時(shí)期：1949年至1979年的非犯罪化時(shí)期、1980年至1996年的犯罪化時(shí)期、1997年至今的完善和擴(kuò)張期。

一、我國刑法對(duì)于切實(shí)保護(hù)食品安全、打擊食品安全犯罪方面仍存在的不足之處

從刑法對(duì)食品安全犯罪的打擊現(xiàn)狀來看，以《刑法修正案（八）》為節(jié)點(diǎn)，刑法的不斷完善很好地契合了社會(huì)公眾對(duì)于進(jìn)一步保護(hù)食品安全的呼聲，體現(xiàn)出很大的進(jìn)步性。但縱觀我國食品安全犯罪立法現(xiàn)狀，特別是與國外相關(guān)立法比較來看，我國刑法對(duì)于切實(shí)保護(hù)食品安全、嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪方面仍存在著一些不足之處，主要表現(xiàn)在：

（一）刑法對(duì)食品安全犯罪的定位有所偏頗

食品安全犯罪所侵犯的客體包括不特定人的人身健康和生命安全以及社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)此已無爭議，但二者何為主要客體還沒有定論?，F(xiàn)行刑法將侵犯食品安全的兩個(gè)基本犯罪——生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪歸為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，可見，當(dāng)時(shí)的立法者傾向于將該類犯罪的主要客體歸結(jié)為國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的監(jiān)管。然而，一些學(xué)者結(jié)合當(dāng)前形勢對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為食品安全犯罪本身具有公共危險(xiǎn)的性質(zhì)，并且在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的條件下，不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和有毒、有害食品一旦流入市場，其危害更加不容低估。為了凸顯食品安全犯罪危害公共安全的特點(diǎn)，有必要將其納入危害公共安全罪。筆者對(duì)此表示贊同，在一個(gè)犯罪存在雙重客體的情況下，其主次關(guān)系并非一成不變，應(yīng)當(dāng)看到刑法對(duì)食品安全犯罪的定位沒有做到與現(xiàn)實(shí)相契合。

（二）刑法在調(diào)整范圍上，存在與《食品安全法》等不銜接的問題

在兩高最新的食品安全司法解釋施行之前，刑法與《食品安全法》的嚴(yán)重不銜接被廣大專家學(xué)者所詬病，正是由于刑法在調(diào)整食品犯罪時(shí)存在嚴(yán)重的遺漏導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量的犯罪行為得不到有效制止，甚至屢禁不止。許多按照《食品安全法》已經(jīng)達(dá)到適用刑法程度的行為，在刑法中卻找不到相應(yīng)的依據(jù)，導(dǎo)致出現(xiàn)漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解釋施行后這一問題得到很大的改觀，新司法解釋擴(kuò)大了刑法的調(diào)整范圍，但仍存在一些缺漏，如食品生產(chǎn)者如果發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合相應(yīng)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，便應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)并召回已經(jīng)上市銷售的食品，此外，還應(yīng)當(dāng)通知其他相關(guān)經(jīng)營者和消費(fèi)者，及時(shí)記錄召回和通知情況，但刑法中卻沒有相應(yīng)不作為犯罪的規(guī)定。

（三）刑法對(duì)主觀上的過失犯罪未予規(guī)定

我國刑法對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪構(gòu)成，都要求行為人主觀上持故意的態(tài)度，但這種只強(qiáng)調(diào)主觀上必須故意的規(guī)定在實(shí)際操作中表現(xiàn)出與現(xiàn)實(shí)環(huán)境不符的一面。刑法對(duì)于食品犯罪主觀故意的現(xiàn)行規(guī)定是與社會(huì)公眾呼吁嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的呼聲相悖的，犯罪心理有兩種，忽視了對(duì)犯罪人過失心理的考量，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中會(huì)遺漏對(duì)一部分過失犯的處理，使其逃脫刑事責(zé)任。雖然單從主觀罪過講，過失的危害程度要輕于故意，但是從危害結(jié)果來說，過失犯罪卻并不一定要小于故意犯罪。

（四）刑罰設(shè)置上，罰金刑的適用不具有明確性，適用死刑過于嚴(yán)苛，沒有根據(jù)食品安全犯罪的特征引入資格刑

首先，《刑法修正案（八）》修改了原先對(duì)于罰金刑的規(guī)定，將原來罰金數(shù)額的上下限取消，同時(shí)罰金的適用一律采取并處的方式。而最新的司法解釋也規(guī)定，犯《刑法》第143條和第144條規(guī)定之罪的，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。但是也應(yīng)該看到，無限額的罰金制極易造成法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，可能導(dǎo)致由于法官自身因素或經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異而造成的不同地區(qū)類似案件乃至同一地區(qū)類似案件出現(xiàn)處罰差異較大，出現(xiàn)量刑畸輕畸重的情況。另外，《刑法》第143條規(guī)定，“后果特別嚴(yán)重”才適用沒收財(cái)產(chǎn)刑，“并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定容易讓法官優(yōu)先選擇罰金刑，從而忽略了沒收財(cái)產(chǎn)刑。

其次，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的最高刑為死刑，這與刑罰的輕緩化、嚴(yán)格控制死刑的潮流以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相悖。根據(jù)現(xiàn)行刑法，既然食品安全犯罪屬于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，那么對(duì)其適用死刑便是值得商榷的。

第三，在刑罰種類上，缺乏與食品安全犯罪特點(diǎn)相適應(yīng)的資格刑。因?yàn)樵擃惙缸锏闹黧w主要包括個(gè)體工商戶、公司、企業(yè)等，單位犯罪的現(xiàn)象也在有所增加，引入資格刑便十分符合當(dāng)前食品犯罪的現(xiàn)狀，對(duì)于那些通過行政許可從事食品生產(chǎn)銷售的犯罪主體來說，剝奪其進(jìn)入食品行業(yè)的資質(zhì)并進(jìn)行相關(guān)備注就徹底消滅了其再犯的能力。

二、完善刑法對(duì)食品安全保護(hù)的建議

針對(duì)刑法在保護(hù)食品安全方面定位上的偏頗、立法以及刑罰上的缺漏和不完善，應(yīng)從以下幾方面來完善刑法對(duì)食品安全的保護(hù)：

（一）將危害食品安全犯罪納入危害公共安全罪

主要客體與次要客體在刑法分則體系中的位置設(shè)定，是多種因素合力作用的結(jié)果，對(duì)于具有多重客體的犯罪來說，主要客體和次要客體的位置并不是一成不變的，隨著社會(huì)、刑事政策以及犯罪自身的不斷變化，主要客體和次要客體同樣存在轉(zhuǎn)換的可能。對(duì)于食品安全而言，食品安全犯罪不斷變化發(fā)展的結(jié)果是，主要客體和次要客體的位置在進(jìn)行著改變。相對(duì)于破壞經(jīng)濟(jì)秩序，食品安全犯罪更對(duì)不特定多數(shù)人的人身權(quán)利造成威脅，這就與公共安全犯罪的客體不謀而合，這也是將食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。

（二）適當(dāng)增加過失犯罪

在刑法中增加食品安全過失犯罪擴(kuò)大了打擊范圍，加大了打擊力度，起到了“重典”的作用，對(duì)于扭轉(zhuǎn)當(dāng)前我國食品安全的嚴(yán)峻形勢具有重要的意義。但筆者并不贊同超新過失論的主張，縱然它有助于遏制犯罪，但違背了罪刑法定和責(zé)任原則，極易擴(kuò)大刑法處罰的范圍。在當(dāng)前形勢下，一方面應(yīng)當(dāng)在刑法中明文規(guī)定過失犯罪的罪名，另一方面應(yīng)該明確行為主體的注意義務(wù)，只有在主體具有預(yù)見可能性的情況下而沒有履行結(jié)果回避義務(wù)才能認(rèn)定為過失犯罪。刑法應(yīng)該結(jié)合《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)行為主體設(shè)定一定的注意義務(wù)，這樣有助于行為人對(duì)自己的行為后果做出事先判斷，提高了注意能力，也為偵查工作帶來便利。

（三）完善食品安全犯罪的刑罰配置

第一，在罰金刑方面，為了避免法官在量刑時(shí)因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定過于原則而導(dǎo)致裁量權(quán)過大以及適用上可能出現(xiàn)的不合理狀況，建議設(shè)立限額罰金制?！妒称钒踩ā返?4條和第85條規(guī)定：違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。對(duì)于刑法而言，處罰的比例應(yīng)當(dāng)高于《食品安全法》的比例，以體現(xiàn)刑法的嚴(yán)厲性。

第二，由于生產(chǎn)經(jīng)營資格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相應(yīng)的資格刑。雖然《食品安全法》規(guī)定對(duì)非法的生產(chǎn)廠家可以適用吊銷許可證、停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰手段，但行政處罰與刑事處罰有著巨大的不同。二者在性質(zhì)上有著根本性的差異導(dǎo)致不能因?yàn)樾姓幜P中有資格刑就可以替代刑罰中資格刑的設(shè)立。至于資格刑的設(shè)置可以參考《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)自然人和單位分別作出不同的刑罰。

（四）重視附屬刑法在食品安全保護(hù)中的作用

附屬刑法具有及時(shí)性和針對(duì)性的特點(diǎn)，可以有效彌補(bǔ)法典中空白罪狀引起的漏洞，克服成文法典在面對(duì)不斷變化著的犯罪形勢時(shí)所表現(xiàn)出的滯后性，同時(shí)讓法典盡可能保持穩(wěn)定和權(quán)威。我國要發(fā)揮附屬刑法在保護(hù)食品安全方面專業(yè)性、及時(shí)性的功能，就應(yīng)當(dāng)在附屬刑法中設(shè)置真正的罪行規(guī)范，在《食品安全法》中明確規(guī)定犯罪的罪狀和法律后果，做到與刑法典相互協(xié)調(diào)與配合，在保持法典的穩(wěn)定性的同時(shí)又能及時(shí)打擊犯罪。

第五篇：著作權(quán)保護(hù)刑法規(guī)制研究分析論文

［摘要］著作權(quán)保護(hù)制度在我國法治建設(shè)的幾十年中取得了重大進(jìn)步，制度設(shè)計(jì)日趨完善，形成了民法、行政法、刑法調(diào)整的歸責(zé)體系。但是，近年來社會(huì)發(fā)展中侵犯著作權(quán)犯罪出現(xiàn)許多新問題和新情況，加上我國的著作權(quán)刑法保護(hù)起步較晚，導(dǎo)致司法實(shí)踐存在困難，有必要加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的刑法規(guī)制，本研究針對(duì)出現(xiàn)的問題提出了法律層面的措施，以期促進(jìn)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展。

［關(guān)鍵詞］著作權(quán)保護(hù);刑法規(guī)制;刑事立法;鄰接權(quán);司法實(shí)踐

一、我國現(xiàn)行刑法對(duì)于著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定及其必要性

著作權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)普遍存在的一項(xiàng)重要權(quán)利，對(duì)其保護(hù)有助于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保障公民合法的智力成果，保護(hù)著作權(quán)也是促進(jìn)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)整體上和諧穩(wěn)定發(fā)展的重要方面。狹義上，著作權(quán)是包含財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)在內(nèi)作品作者專有的權(quán)利;廣義上，著作權(quán)是在狹義著作權(quán)即財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之外衍生的一系列權(quán)利［1］，我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定了表演者權(quán)、錄音錄像制品權(quán)、廣播電視制作者權(quán)利等，這些權(quán)利的法律稱謂通常是著作鄰接權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。隨著我國著作權(quán)理論的發(fā)展，廣義概念被學(xué)術(shù)界更多的接受，基于此，法理上的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是廣義范圍內(nèi)的概念。目前，我國的著作權(quán)歸責(zé)體系中包含民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，不同責(zé)任形式對(duì)侵犯著作權(quán)的要求不同，總體來說，民事和行政責(zé)任相對(duì)于刑事責(zé)任適用方便，流程簡單，在司法實(shí)踐中獲得更多的行使;將侵犯著作權(quán)的行為歸入刑法規(guī)制因嚴(yán)苛的刑罰性質(zhì)引起學(xué)術(shù)界的討論，民事法律關(guān)系中的著作權(quán)是否被刑法適當(dāng)保護(hù)也是需要學(xué)者深思的問題。1990年我國頒布的《著作權(quán)法》沒有關(guān)于刑事制裁的規(guī)定，主要因?yàn)槲覈L期以來沒有統(tǒng)一的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)，為了有效的法律實(shí)施將這一命題暫時(shí)放緩。經(jīng)過多年的著作權(quán)實(shí)踐與公民法律意識(shí)培養(yǎng)，全國人大設(shè)立了“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”，設(shè)置在《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條，分別規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪［2］，標(biāo)志著著作權(quán)保護(hù)正式納入刑法規(guī)制。刑法意義上的著作權(quán)保護(hù)體現(xiàn)出我國對(duì)侵犯著作權(quán)行為重拳出擊的態(tài)度，也表現(xiàn)出我國保護(hù)著作權(quán)法律制度建設(shè)工作的完善。改革開放以來，人民的文化生活豐富多彩，各式各樣的作品層出不窮，特別是互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展更是極大地豐富了人們的精神食糧。傳播速度快、范圍廣是當(dāng)代藝術(shù)作品的一大特點(diǎn)，相應(yīng)的著作權(quán)侵權(quán)案件也逐漸增多，多樣化的侵權(quán)方式使得打擊著作權(quán)侵權(quán)行為存在一定困難。因此，從刑法的現(xiàn)實(shí)效果來說，建立著作權(quán)刑法保護(hù)模式是刑法保護(hù)社會(huì)關(guān)系廣泛性的體現(xiàn)，也是刑法保護(hù)在嚴(yán)厲性方面的體現(xiàn)，針對(duì)社會(huì)侵犯著作權(quán)行為頻繁性和多樣性的特點(diǎn)，國家強(qiáng)制力的最強(qiáng)干預(yù)與刑法的震懾作用能夠達(dá)到預(yù)防犯罪、減少侵權(quán)行為發(fā)生的目的。

二、我國著作權(quán)保護(hù)刑事歸責(zé)的不足

雖然我國現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)體系已日臻完善，但是我國的著作權(quán)保護(hù)起步較晚，存在一些現(xiàn)實(shí)判例中不能很好解決的問題。著作權(quán)是一種動(dòng)態(tài)的權(quán)利，會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而變化，在經(jīng)濟(jì)文化和科技水平不斷進(jìn)步的現(xiàn)代社會(huì)，侵犯著作權(quán)的行為和形式也出現(xiàn)了新的問題和變化，造成法律的灰色地帶。通過分析我國近年來發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，刑法保護(hù)的主要問題體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

(一)立法模式單一且不夠具體

我國法律體系對(duì)于著作權(quán)的刑法保護(hù)模式規(guī)定了具體的犯罪行為種類和刑罰懲罰，刑法的提示性條款沒有犯罪構(gòu)成要件的具體規(guī)定，也無法體現(xiàn)出著作權(quán)法對(duì)于著作權(quán)立法的專業(yè)性要求。在立法模式中，雖然單一集中式立法具有穩(wěn)定、方便適用與學(xué)習(xí)的優(yōu)勢，但是當(dāng)今社會(huì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展瞬息萬變，著作權(quán)保護(hù)也出現(xiàn)許多的新情況和新問題，如果專門性法律不能承擔(dān)時(shí)代使命、立法模式不能及時(shí)應(yīng)對(duì)新情況，那么許多著作權(quán)侵犯行為可能逃脫法律的制裁。

(二)規(guī)定的犯罪情形不全面

雖然我國《刑法》規(guī)定了五種侵犯著作權(quán)的犯罪行為，修改后的《著作權(quán)法》增加至八種，但是面對(duì)著作權(quán)保護(hù)的嚴(yán)峻形勢仍是杯水車薪，最突出的是現(xiàn)有刑法對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定不夠明確?；ヂ?lián)網(wǎng)既是作品傳播的主要途徑也是著作權(quán)侵犯比較嚴(yán)重的領(lǐng)域［3］，互聯(lián)網(wǎng)作品保護(hù)是亟待解決的問題，需要及時(shí)明確應(yīng)納入刑法的行為。

(三)缺乏人身權(quán)利的保護(hù)

著作人身權(quán)是著作權(quán)中一項(xiàng)重要的權(quán)利，因強(qiáng)烈的人身依附性而存在，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)等;作者轉(zhuǎn)讓作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利后人身權(quán)利依然存在，受讓者不得擅自行使或更改。當(dāng)前我國的刑法保護(hù)內(nèi)容多是經(jīng)濟(jì)利益，忽視了人身權(quán)利對(duì)于著作權(quán)的重要性，這與我國改革開放過程中大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時(shí)代背景有關(guān);在新的著作權(quán)保護(hù)環(huán)境下，人身權(quán)利是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的重要支撐，需要平衡二者在刑法保護(hù)中的地位，更多地重視著作人身權(quán)的保護(hù)，這一領(lǐng)域目前還是立法空白。

(四)狹義著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)界限模糊

著作權(quán)包括廣義和狹義兩種概念，我國刑法是廣義上著作權(quán)的概括式立法，沒有明確區(qū)分著作權(quán)和著作權(quán)有關(guān)權(quán)利，不能明確體現(xiàn)出著作權(quán)保護(hù)的社會(huì)關(guān)系種類。鄰接權(quán)是作品傳播過程中傳播者表演形成勞動(dòng)成果的一種權(quán)利，1961年通過的《羅馬公約》確立了保護(hù)鄰接權(quán)條款。近年來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛應(yīng)用使得保護(hù)鄰接權(quán)人的利益矛盾日益加深，可以說，侵犯著作權(quán)的客體已經(jīng)從傳統(tǒng)上狹義著作權(quán)向鄰接權(quán)轉(zhuǎn)變，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)引起立法者的重視。

(五)違法所得規(guī)定的設(shè)置不合理

依據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪成立的數(shù)額要求“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”①，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是“違法所得數(shù)額巨大”②。其一，大量侵權(quán)案例中的侵權(quán)者雖然有少量的利潤收入，但是對(duì)于著作權(quán)的侵犯十分巨大，造成的影響也無法彌補(bǔ)，在侵權(quán)人大量復(fù)制并低價(jià)銷售的情況下更是如此［4］。其二，比較同一章中對(duì)于商標(biāo)法的成立標(biāo)準(zhǔn)是銷售金額較大，而非違法所得，能夠更好地把握成罪標(biāo)準(zhǔn)，也有利于司法實(shí)踐認(rèn)定侵權(quán)行為。

三、刑事立法完善著作權(quán)保護(hù)的建議

為了適應(yīng)我國的社會(huì)主義法治建設(shè)，完善社會(huì)主義法律體系，保障市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行，現(xiàn)階段著作權(quán)的保護(hù)力度應(yīng)在立法層面予以重視，特別是針對(duì)新形勢下出現(xiàn)的問題及時(shí)立法。為了完善我國著作權(quán)刑法保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，本研究認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手。

(一)協(xié)調(diào)部門法關(guān)系，調(diào)整立法模式

根據(jù)外國先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，著作權(quán)的刑法保護(hù)主要體現(xiàn)在刑法典和著作權(quán)法之間的協(xié)調(diào)作用。德國和日本的刑法典中并沒有具體的保護(hù)規(guī)定，只是概括為原則性或一般性的條文;著作權(quán)法是具體規(guī)定的細(xì)化，最終依據(jù)刑法規(guī)制懲罰侵犯著作權(quán)的違法犯罪行為。此種立法模式對(duì)于我國制定著作權(quán)刑法保護(hù)有借鑒意義，既可以保證刑法依據(jù)其他法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性，不必頻繁修改，也可以促進(jìn)著作權(quán)法的完善，保持法律的活力，順應(yīng)社會(huì)關(guān)系變化及時(shí)調(diào)整。

(二)及時(shí)立法，確保法律涵蓋的犯罪情形

我國的法律規(guī)定不能涵蓋目前存在的全部著作權(quán)侵犯案件，規(guī)定的情形較少也不利于我國加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)力度，適當(dāng)拓展著作權(quán)犯罪新情況是完善著作權(quán)保護(hù)的直接方式。立法方式可以采取制定刑法修正案、頒布司法解釋、修改著作權(quán)法等，用以彌補(bǔ)司法實(shí)踐的法律空白，如打擊互聯(lián)網(wǎng)盜版電影/電視劇等影視作品、非法出租侵權(quán)復(fù)制品、未經(jīng)許可將復(fù)制品用于非法途徑等都是亟需立法規(guī)制的侵權(quán)領(lǐng)域。

(三)重視“與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利”的保護(hù)

與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利又稱鄰接權(quán)，鄰接權(quán)保護(hù)是著作權(quán)保護(hù)的重要一環(huán)，但是，現(xiàn)有體系中沒有完全體現(xiàn)出地位，我國現(xiàn)行刑法中涉及鄰接權(quán)保護(hù)的規(guī)定只有侵犯錄音錄像制作者權(quán)利的保護(hù)，不能滿足鄰接權(quán)包含的眾多內(nèi)容，其他鄰接權(quán)利保護(hù)的重要性與錄音錄像權(quán)利等同。因此，立法中應(yīng)當(dāng)刑法規(guī)制侵犯表演者權(quán)、廣播電視權(quán)、出版者權(quán)的行為，平等地保護(hù)鄰接權(quán)人的利益，維護(hù)我國著作權(quán)市場的穩(wěn)定與繁榮。

(四)設(shè)立著作人身權(quán)保護(hù)的規(guī)定

著作人身權(quán)存在人格權(quán)、身份權(quán)等依附權(quán)利性質(zhì)，對(duì)其保護(hù)常見于民事責(zé)任和行政責(zé)任，目前，我國對(duì)著作人身權(quán)的歸責(zé)由民法或行政法規(guī)調(diào)整，現(xiàn)階段的侵犯著作權(quán)案件中體現(xiàn)出不重視人格權(quán)和責(zé)任追究不到位等問題，造成原有的歸責(zé)體系不能很好地保護(hù)著作人身權(quán)。根據(jù)功利主義刑法立法原則提出的“威懾力不足”原理，即對(duì)于某一不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)用刑法外的其他法律進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)非刑法責(zé)任對(duì)現(xiàn)有的情況處理失靈時(shí)，才能考慮適用刑法加以規(guī)制，用刑罰彌補(bǔ)威懾力的不足［5］。應(yīng)當(dāng)肯定民、行責(zé)任規(guī)制的作用，其中刑法保護(hù)的內(nèi)容應(yīng)依照審慎原則設(shè)置規(guī)定，與其他調(diào)整方式并行不悖。

(五)建立“非法經(jīng)營所得”的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)

違法所得與非法經(jīng)營所得是不同角度成罪定性的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，前者以行為人在侵權(quán)過程中對(duì)市場秩序的破壞程度評(píng)判是否構(gòu)成犯罪，后者以行為人對(duì)受侵害人造成的損失判斷是否成罪。對(duì)比而言，后者能夠更加直觀地表現(xiàn)出該行為的社會(huì)危害程度、量化該行為對(duì)受害人的損失以便定罪量刑。因?yàn)榉蓪?shí)踐中違法所得金額較小卻給受害人造成較大損失的案例比比皆是，所以及時(shí)調(diào)整成罪標(biāo)準(zhǔn)非常必要。

四、結(jié)語

著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，對(duì)于我國文化事業(yè)的發(fā)展繁榮發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。法律的靈魂在于實(shí)施，新形勢下著作權(quán)保護(hù)刑事立法工作應(yīng)當(dāng)以司法實(shí)踐為主要依據(jù)，針對(duì)出現(xiàn)的新情況和新問題及時(shí)完善，以保證我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的蓬勃發(fā)展。

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