第一篇：上市公司關聯交易存在的問題及對策

上市公司關聯交易存在的問題及對策

摘 要：根據市場經濟的規律，市場化的交易過程中，經濟人只有遵循等價交換的原則，才能獲得自身利益的最大化。但是在市場交易過程中，并不是所有的交易都遵循等價交易過程。關聯交易這一極易出現問題的交易方式經常出現。特別是在中國，許多上市公司都是從母公司中脫離出來，其整個運作模式和母公司基本一致，所以更加容易和母公司進行關聯交易。本文通過分析我國上市公司在關聯交易方面存在的問題提出相應的解決措施。

關鍵詞：上市公司；關聯交易；信息披露

上市公司為了實現利益的最大化往往會通過粉飾公司指標來實現。大股東由于占有優勢，往往占用上市公司資金資產作為交易指標，這樣做就會導致中小投資者利益受損。上市公司的關聯交易由公司管理層、證?還芾碇貧燃敖灰墜叵稻齠āＫ?以要防止上市公司進行非公允關聯交易，就需要完善上市公司的法人結構，證券管理結構和上市制度等。

一、關聯交易的定義

關聯交易是指關聯雙方之間轉移資源或義務事項。上市公司關聯交易則是指上市公司及其子公司之間與關聯方的交易。上市公司及其關聯方因為共同的利益而形成利益集團。這是一種契約安排與交易方式創新而形成的一種經濟節約機制。因為關聯交易形成的利益集團內部存在非對稱性信息，所以相容的利益集團往往能通過經濟信息的高速傳遞達到競爭和降低交易成本的作用，從而獲得很多的利益。相對與普通的市場參與者，上市公司的相容利益集團能獲取更多信息。市場參與者的信息多來自于上市公司的財務報告，但由于財務報告本身就含有假定成分，又極易被少數股東，控股人所操縱，從而造成財務報告的不真實，繼而誤導投資者。

因此上市公司的關聯交易既有積極作用也有負面影響。優勢一：通過將交易行為從市場交易轉變為集團內部交易來節約成本，減少交易過程的不確定性。二：確保供需，在一定程度上保證產品質量。三：優化集團內部交易安排實現利益最大化。提高市場競爭力。缺點一：從法律上看，交易雙方處于不平等地位，其中一方掌握控制權。二：濫用控制權違背等價條款，導致不公平交易發生。三：損害中小投資者利益。

二、非公允性關聯交易

非公允關聯方交易是指上市公司與關聯方所進行的交易違背市場經濟的基本原則--等價交換原則，且其結果對上市公司、股東及其他利益相關者的權益造成侵害。造成非公允性關聯交易的動機有以下幾種：

1.交易動機不合理

通過關聯性交易的特征我們知道，關聯性交易是一把雙刃劍具有很多優點，但同時也具有缺點。企業進行的關聯性交易是否是公允的其主觀條件很重要。如果企業進行關聯性交易是為了節約成本，穩定交易，避免市場的不良影響。那動機就是合法合理的。如果其動機是為了偷稅漏稅，轉移價格，侵占中小股東利益，這就屬于關聯性交易中的不合理現象。

2.交易價格不合理

交易判斷公允性的關鍵因素是交易價格是否是比照市場價格為基礎定的價格，即交易的本質是否是等價交易。價格的制定決定了雙方利益的分配，所以不公平定價也導致了不公平利益。國際會計準則給出的定價舉例都是遵循獨立核算和公平競爭的原則。國際會計準則規定的可比不可控價格法，明確的指出了在一些無法估計實際價值的交易上的具體定義。但在我國上市公司披露的定價方法中，有正常市價，批發價，基本市價，出廠價等數十種，這些價格概念模糊，缺乏可比性，使使用者無法判斷其公允。結果有侵害性。

3.交易結果具有侵害

由于不合理動機和采用不公允價格的手段其直接后果就是造成侵害性。上市公司對關聯企業的過度依賴使得市場活力減弱，喪失了市場的主體功能，導致中下投資者的利益受損。市場的可持續發展能力和證券市場的資源配置能力都受到了極大損害。

三、上市公司關聯交易存在的問題

從20世紀90年代開始，中國的企業紛紛進行合并、重組，建立集團公司，這使得公司之間的控制現象更加嚴重。上市公司關聯性交易利用虛假信息空置利潤，轉嫁虧損等問題顯現出來。

1.利用關聯交易操作利潤

中國證券監管部門對于上市公司的籌資和摘牌監管得十分嚴格。一些在經營中虧損失敗或者說失去上市資格的公司為了能保持其上市資格，通過關鍵性交易操縱虛假的經營利潤。或者說用母公司為其提供的幫助改變營業績。甚至有一些虧損及其嚴重面臨破產的公司直接采用母公司的硬件配置和指標來申報上市籌資，從而籌集資金，降低成本，這種業績是虛假的，一旦破滅，廣大中小投資者將血本無歸。

2.大股東的掏空行為

大股東由于占有更多的資源。所以在關聯性交易中他們往往會利用關聯性交易掏空公司。具體行為有（1）高價提供原料，低價收購產品，再將產品以市場價出售。賺取巨大的利潤。（2）通過挪用或無償占用公司的資金來掏空公司。（3）大股東利用中國對無形資產評估的漏洞將劣質資產或無形資產提高估價，高價專賣給上市公司，從而獲得公司資金。

3.逃避稅收問題

關聯性企業避稅是經濟發展到一定階段的產物。但隨著經濟的迅猛發展。關聯性企業與稅收的密切關系日漸突出。關聯性企業往往通過我國在相關法律上還不健全的漏洞，回避相關的稅費，長此以往，我國在稅收上的損失將十分巨大。

4.交易擔保問題

在關聯性交易中還有一個問題也很突出，上市公司因為信用好，所以在取得銀行貸款方面相對比較容易，一些取得貸款比較難的公司為了獲得資金利用上市公司的資料。這樣的貸款也屬于關聯性交易的一部分。但這些貸款往往不會在報表里出現，但隱藏的貸款增加了上市公司的風險，甚至把上市公司推到破產邊緣。

5.交易信息披露不完整

關聯性交易在信息披露上存在不及時不充分的問題。關聯性交易中的公司損益等問題披露的不詳細和不準確的分析，讓投資者對于投資的現狀分析不明確。關注關聯方交易的財務情況才能為投資者的投資提供有用信息。

四、規范上市公司關聯交易的對策

1.完善法人治理結構

所謂法人，就是在法律上人格化了的、依法具有民事權利能力和民事行為能力并獨立享有民事權利、承擔民事義務的社會組織。法人是世界各國規范經濟秩序以及整個社會秩序的一項重要法律制度。各國法人制度具有共同的特征，但其內容不盡相同。不同的法人形成了不同的法人理論，法人制度理論成為世界各國建立和完善法人制度、規范經濟秩序以及整個社會秩序的理論基礎。而企業法人是指具有符合國家法律規定的資金數額、企業名稱、組織章程、組織機構、住所等法定條件，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記取得法人資格的社會經濟組織。

在明晰產權關系的基礎上，建立有效的公司法人治理結構，是我國企業建立現代企業制度的關鍵問題。無論是國有企業還是民營企業，這個問題都很突出，即使已經建立了公司法人治理機構，但是通常這些制度得不到準確又嚴格的落實，存在著很多問題，比如不科學，濫用職權，結構混亂等。要想讓公司具有一套可以認真執行的法人治理結構，就必須從進行嚴格的規范和完善。

首先，認清法人治理結構的本質特性。所謂法人機構，是指現代企業所具有的科學化、規范化的企業組織制度和管理制度，是企業決策、執行的制度安排。它由股東會、董事會和監事會三個機構組成。這樣的組織管理制度，通過各種機構互相制衡來達到平衡，確保法人制度可以正確嚴格的運行。這樣既可以提升公司的利潤，又可以激發個體經營者的生產積極性，極大的完善了法人治理機構。其次，嚴格法人治理結構的事權劃分，想要完善法人治理機構，就必須規范三大機構的職權，做到互不干涉，互相監督，并且在互相的幫助下協調一致的展開工作。據我國《公司法》規定，股東會是企業的最高權力機構，擁有人事權，重大事件決策權，收益分配權，股東財產處置權四大權利。各大組織各司其職，縱向的財產負責關系和職責限定關系，構成了組織的約束機制，完善了法人治理結構。

2.完善證券管理制度

證券管理是有權機關和組織依照法律和規則，對證券發行、交易及相關活動實行監督管理，旨在維護證券市場的有序和高效，防范市場風險，進而保護投資者利益的活動的總稱。目前我國的證券管理制度還有很多問題，其中最嚴重的就是證券監管制度存在的缺陷。想要完善欠缺的證券管理制度，首先要完善證券管理制度的配套法律法規。由于法律制度本身就不完善，所以要樹立健全的法律法規，要保證證券市場持續披露的真實性、完整性、及時性；杜絕內情買賣、支配價錢、歹意炒作等違法違規行為。同時應該貫徹施行證券監管法律制度應緊緊盤繞依法治市、依法監管這一中心環節加鼎力度，做到真正有法可依、執法必嚴、違法必究。只有這樣，我國證券市場才能得到真正的安康發展。

3.優化公司股權結構

股權結構是指股份公司總股本中，不同性質的股份所占比例及其互相關系。股權即股票持有者所具有的與其擁有的股票比例相應的權益及承擔一定責任的權力。基于股東地位而可對公司主張的權利，是股權。

股權結構是指股份公司總股本中，公司治理結構則是股權結構的具體運行形式。不同的股權結構決定了不同的企業組織結構，從而決定了不同的企業治理機構，最終決定了公司的行為和績效。

就目前的公司股權結構中，大多數股份公司一股獨大的現象很普遍，這樣很不好，集中投資雖然好處頗多，可是股權集中度偏高可能會導致投資過于集中，這致使風險過高。所以應該增加其他法人在公司股權的比重，實現股權分散，也可以增強股權的流通。

其次，要引進戰略投資者。在業主領域可以引進更多的戰略投資者，比如煤礦，金融等多種領域。這樣有利于公司股權機構的長久可持續發展。

然后，要完善監事會制度。在各公司設立監事會或派駐監視，加大對公司經營決策的監督和約束，監事會負責審核公司的股權機構，監督管理公司經營管理。

最后，要實施產權置換。產權置換是指居民之間以自身原有產權房進行置換的一種業務。一般是在中介的撮合下進行，并可由中介辦置換手續。產權置換的規則包括限制規則、交易規則和定價規則。產權置換可以使股權的多元化，可以實現股權的多樣化分配，更是可以延伸公司的產業鏈。

4.規范商品定價制度

商品定價是一個很有效的手段，不過很多公司闖進了誤區。商品的定價并不是越低越好的，那樣不但可能賺不到相應的利益，還可能會使顧客對商品的估價過低，過分輕視商品的價值，這樣費力又不討好。因此，商家定制價格的時候需要仔細考慮，把商品價格定的過低的商家需要反思一下了，因為你不只失去了商品的利潤，同時還失去了寶貴的品牌形象。

5.加強監管部門的懲戒力度

古人有句俗話，無規矩不成方圓。有了法律就要遵守，當然違反了就要得到懲戒。只有法律得不到實行相當于老虎沒有了爪牙，如果犯了錯沒有及時得到嚴格的懲戒那么錯誤就得不到改正，那么法律制度形同虛設。所以，加強監管部門的懲戒力度是必須要實現的。可以在公司建立單獨的監管制度，使監管部門獨立于董事會和股東會之外。這樣才可以更好的監督公司中濫用職權，公私不分的各種不良現象。

五、結語

我國的上市公司的關聯制度還不完善，存在著很大的缺陷，所以上市公司利用這些漏洞進行非公允關聯交易現象比較普遍，不按照市場要求確定關聯的交易價格，交易程序缺乏透明性。規定嚴格的證券管理制度，完善信息紕漏制度、優化公司股權結構、完善上市公司法人治理結構，這樣才能有效遏制上市公司非公允關聯交易。

參考文獻：

[1]付立同.我國上市公司關聯問題探析[J].商業經濟，2013，23（6）：28-29.[2]侯曉虹.大股東對上市公司掏空和支持的經濟學祈[J].中南財政政法大學學報，2014，17（07）：141-142.作者簡介：朱小莉（1994.11-），女，土家族，重慶市石柱縣，長江師范學院財經學院

第二篇：上市公司關聯交易問題

上市公司關聯交易法律分析 上市公司關聯交易問題

（一）關聯交易的含義與特征

簡單地說，關聯交易是指在上市公司與關聯人士之間發生的交易，關聯交易與普通交易之間的重大區別在于前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。由此可進而看出關聯交易的兩個主要特征：一是它是在上市公司與關聯人士之間發生的交易行為；二是上市公司與關聯人士之間所進行的是交易行為，而不是管理或其他行為。關聯交易與同業競爭之間的區別在于同業競爭主體之間為利益相反的關系，而關聯交易主體之間不是必然為利益相反的關系，很多情況下是利益共同的關系。同時，同業競爭與關聯交易相比，往往延續的時間較長，影響難以客觀評價。法律對關聯交易進行限制的目的在于從外部對關聯企業基于內部關系產生的具有消極作用的內部活動與安排進行管制，以保護從屬公司及其債權人以及子公司少數股東的利益。

在市場經濟條件下，關聯人士既包括同上市公司之間存在關聯關系的企業，也就是通常所說的“關聯企業”，也包括與上市公司存在關聯關系，從事商業活動的自然人。

關聯企業的概念在本質上體現的是一企業與另一企業之間的關系，并不意味著企業的形態獨立。從各國法律規定的情況看，目前只有德國的股份公司法對關聯企業有明確的規定，一些國家在證券法中對此有所規定。我國公司法對關聯企業、關聯交易等問題都沒有明確規定，我國財政部于1997年5月22日頒發的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》雖是我國首次對關聯方關系及其交易作出明確規定的文件，但對于“關聯企業”的概念也沒有作出規定。我國學者一般認為，關聯企業特指一個股份公司通過20%以上股權關系或重大債權關系所能控制或者對其經營決策施加重大影響的任何企業，包括股份公司的大股東、子公司、并列子公司和聯營公司等。

從我國目前國有企業改組為上市公司的情況看，關聯人士主要是關聯企業。雖然法律并不限制自然人作為股份公司的發起人或股東，但從我國目前的實際情況看，作為上市公司控股股東的主要是國家股或國有法人股。我國進行國有資產重組并在境內外上市后，國家股或國有法人股的股東控制著該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會與上述控股股東所屬的其他經營實體或業務之間存在關聯交易。因此，國有企業改組為上市公司之后的關聯人士主要是國家股或國有法人股的持股者。但對上市公司國有股持股單位的不同選擇將導致不同的關聯企業，一般情況下，持股單位級別越高，與上市公司之間構成關聯關系的企業就越多。

（二）企業重組中減少關聯交易的方案和意義

1.減少關聯交易的方案

在目前情況下，設計減少關聯交易方案總的原則首先應是對關聯企業的確認，其次是對關聯交易的確認，然后擬定具體的關聯交易協議，具體來說主要有以下幾方面的內容。

（1）在企業的業務重組過程中，結合業務重組的具體方式，從上市公司同集團公司的資產、負債關系以及業務關系等角度來考慮關聯交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業務項目基本上形成從原料供應、生產、維修到銷售的完整生產服務體系，把有關的業務、資產均納入上市公司之內，變企業外部的交易行為為內部的服務行為[3]。同時使上市公司具有直接面向市場獨立經營的能力，原則上不應將部分車間、廠房或部分生產線包裝上市，也不能將互不相干的生產企業捆綁上市。二是對于具有企業辦社會性質的關聯交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

（2）在進行資產重組時，主要是根據業務重組方案，從減少關聯交易的角度進一步確定資產的剝離方案，特別是要考慮經營性固定資產和非經營性固定資產的剝離方案對可能存在的關聯交易的影響，同時要適當選擇好國有股的控股股東。因為國有股控股股東選擇不同，關聯交易發生的情況便有很大不同，持股單位的級別越高，規模越大，附屬企業越多，與上市公司業務關系越密切，發生關聯交易的情況也就越多[3]。由于關聯交易的不可避免性，資產重組計劃中要充分地考慮到潛在的關聯交易，并盡量減少其數量。

（3）采取措施盡量淡化與上市公司主營業務有較密切關系的關聯交易。對于一些與上市公司主營業務聯系密切的具有獨立法人地位的實體，可由上市公司采取并購等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實體中撤出一部分股權或資產，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實體兼并后撤銷其法人實體地位，從資產、業務、人員等各方面進行以減少關聯交易為目的的重組。

實踐中，在上述一系列方案確定后，對于上市公司不可避免的與母公司或其他關聯企業直接的業務往來關系，則雙方當事人之間應按市場經濟的原則簽訂相關的協議，并用附錄的方式詳細列明所有關聯交易的情況。就其內容而言，主要包括所有關聯交易的預測數量，以及為了滿足投資者、審計師及有關機構的要求所建立的清楚、透明的關聯交易定價機制，確保所有交易都按合理、公平的市場價格定價。

2.減少關聯交易的意義

（1）我國經濟正處在轉型過程中，建立完善的社會主義市場經濟體制是我國經濟發展的最終目標。競爭是市場經濟的本質特征，公平競爭是競爭法制的必然要求。在上市公司的關聯交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現實利益和長遠利益都會受到不利影響。長此以往，從宏觀角度看，不利于整個社會競爭環境的健康發展。

（2）在上市公司的關聯交易中，由于控股股東（現階段上市公司的控股股東主要是國有股持有者，但隨著股份公司的進一步發展，也必然會出現外國投資者成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關系進行內部活動和安排，如利用內部轉移定價等手段，轉移利潤，給控股股東帶來較大利益，但控股股東所獲得的這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權人的利益為代價的，減少這類關聯交易的存在可以保護后者的利益。

（3）減少關聯交易可以樹立投資者尤其是境外投資者的信心。大量的不公平的關聯交易的存在，會使投資者對上市公司的行為表示懷疑，并影響投資者對該公司投資的積極性，對上市公司股票的發行和交易帶來不利影響。

（三）法律對關聯交易的規制

總體上說，法律對關聯交易的規制主要有以下幾個方面的內容。

1.對關聯交易必須進行披露

“披露重于存在”是法律對關聯交易進行調整的一項重要原則。企業在重組過程中，對于關聯交易也只是遵循盡量減少的原則，意味著關聯交易難以絕對消除和避免，所以，對關聯交易進行信息披露，使投資者尤其是境外投資者了解關聯交易的真實情況就顯得尤為重要。

從我國相關的法律規定來看，對于需要進行披露的關聯交易內容并沒有嚴格區分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股說明書中進行披露（注：在招股說明書中進行披露的內容主要有：A.發行人情況披露，應披露發行人的主要關聯人士的包括經營狀況在內的一些基本情況，說明相互間的關聯關系，如控股、兼職等。B.重大交易合同的披露，主要是指發行人與其關聯人士之間的重大交易合同。從合同的形式來看，有的是采取簽訂綜合服務協議的方式，有的則是分別簽訂各有關合同。無論形式如何，內容都包括標的、價格、數量、交付時間、方式與期限等主要交易條件。當然，實踐中，由于各重組企業業務的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關聯交易合同也必然各不相同，如有的企業還包括土地租賃協議，辦公場地使用租賃協議，房屋租賃協議，生產協作協議，生活服務協議，設備租賃協議等具有重大關聯交易的合同。）和在財務會計資料中進行披露（注：在財務會計資料中進行披露是指根據財政部頒布的《企業會計準則——關聯方關系及交易的披露》第九條的規定，在存在控制關系的情況下，關聯方如為企業時，不論他們之間有無交易，都應當在會計報表附注中披露如下事項：企業經濟性質或類型、名稱、法定代表人、注冊地、注冊資本及其變化、企業的主營業務、所持股份或權益及其變化。第十條規定，在企業與關聯方發生交易的情況下，企業應當在會計報表附注中披露關聯方關系的性質、交易類型及其交易要素，這些要素一般包括交易的金額或相應比例，未結算項目的金額或相應比例，定價政策（包括沒有金額或只有象征性金額的交易）。）兩種情況。

2.關聯交易必須由對此交易沒有利害關系的股東獨立投票通過

這一內容實際上是法律對“關聯股東”的限制性規定。中國證監會1997年12月16日曾頒布《上市公司指引章程》（以下簡稱《章程》），其中第七十二條規定：“股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應當參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露非關聯股東的表決情況。如有特殊情況關聯股東無法回避時，公司在征得有關部門同意后，可以按照正常程序進行表決，并在股東大會決議公告中作出詳細說明。”按照證監會《關于發布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述規定必須載入上市公司章程。較之于香港證交所規定只有重大的關聯交易才必須由沒有利害關系的股東獨立投票通過的規定，我國法律在關聯交易方面對關聯股東的限制是非常嚴格的。然而必須指出的是，該《章程》所規定的內容是與《公司法》規定的一股一票制度相違背的，但卻符合國際上關于公司法對于小股東權益保護的立法趨勢（注：一股一票制度是一種股東權利的分配制度，其背后是資本多數原則，本質是對公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數股東獲取機會的制度。因為在一股一票的制度下，由于控股股東在公司中所占的股份比例數比較多，意味著公司大股東可以任意利用控股權操縱公司的經營，甚至通過關聯交易轉移利潤，侵害中小股東的利益。）。這一制度的確立是對我國公司法股東權利分配制度的重要補充和發展，同時也意味著我國公司法需要進一步完善的迫切性。

在我國上市公司的實例中，尤其是在國有獨資公司作為獨家發起人設立股份公司并在境外發行并上市外資股的實例中，常常會發生關聯股東合法權益受到侵害的情況。國有企業作為控股股東受《章程》有關回避規定限制的情況比較明顯，在股東大會審議關聯交易事項時必須回避。關聯股東與上市公司之間發生的任何關聯交易事項，根據規定應由非關聯股東進行表決。而在上市公司的情況下，非關聯股東表現為持有公眾股的股東。由于公眾股股權比較分散，一些持股量較大的非關聯股東，就有可能掌握對關聯交易的決定權。在這種情況下，控股股東也可能會面臨該非關聯股東通過惡意收購公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間進行合法關聯交易的風險。對這種情況的規范和預防，在我國現階段同樣沒有法律規定。實踐中，一些關聯股東為了維護自身的合法權益，會在章程中做出相應的規定，比如規定非關聯股東對關聯交易事項進行表決和做出決議必須符合一定條件等。同時，鑒于《章程》對關聯股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規定，章程中也可借此對在哪些情況下關聯股東可按正常程序進行表決做出明確規定。

3.關聯董事應承擔相應的義務

《章程》第八十三條規定，當董事個人或者其所任職的其他企業直接或間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關聯關系時，即成為關聯董事。關聯董事須承擔以下義務：（1）不論有關事項是否在一般情況下需要董事會批準，均應當盡快向董事會披露其關聯關系的性質和程度；（2）不參與有關事項的表決。

實踐中，為了使關聯董事能夠履行上述義務，主要應該避免董事在上市公司及其關聯企業中兼職的情況發生。同時，控股股東與上市公司的高級管理人員原則上也不應雙重兼職，特別是兩者的總經理、財務負責人不能兼職。

以上限制性措施可以理解為是一些防患于未然的手段，但正如筆者反復強調的那樣，由于關聯交易的不可避免性，同樣也難免出現由于關聯交易的存在導致上市公司、小股東及債權人利益受損的情況發生。針對這種情況，一些國家在法律和實踐中相繼實行了若干司法救濟措施和原則，其中典型的有當上市公司利益受損時小股東可以采取的“股東派生訴訟”救濟措施（注：這一制度的基本含義是當公司的正當權益受到他人損害，特別是受到具有控制權的股東、母公司、董事和其他管理人員的侵害，而公司機關怠于追訴以實現其權利時，少數股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人起訴，追究其法律責任。由于股東訴權派生于公司訴權，故稱為股東派生訴訟。）和當債權人的利益受損時所適用的“揭開公司面紗”原則（注：揭開公司面紗原則由英美判例法首先創設，意指法院在審理有關關聯企業的案件時，并不嚴格堅持有限責任原則，而是根據子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的理論，以及從事實等方面認為子公司已喪失其獨立法人資格，與母公司應為同一法律主體時，使母公司對子公司的債務直接承擔相應責任的做法。）。對于前一種救濟措施，目前各國法律的規定內容并不完全一致，但從我國法律的規定情況來看，學術界普遍的觀點認為公司法中有關對中小股東保護的內容比較薄弱，筆者也同意這一觀點。如《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”此為我國公司法中關于“股東訴訟權”方面的規定，但仔細分析本條內容，就會發現，這一規定并不適用于關聯交易項下的受損害的中小股東權益的保護問題。原因在于，首先，股東訴訟權行使的前提必須是股東大會、董事會的決議違反法律和行政法規。但在關聯交易的情況下卻是：有些關聯交易無須股東大會或董事會通過決議，而是可以直接利用控股股東地位就可以達到目的；即使是采取決議的形式，但涉及關聯交易的決議可能并不違反法律或行政法規的規定。其次，股東合法權益受到侵害時，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實際是一種排除妨害的訴訟，卻并不涉及其法律責任。對于后一種原則，筆者認為傳統的公司法理論由于實行嚴格的有限責任制度，有時反而不利于保護債權人免受不公平關聯交易的損害。而“揭開公司面紗”原則恰可以彌補傳統公司法理論的弱處，因而值得我們借鑒使用。

第三篇：上市公司關聯交易問題探討

上市公司關聯交易問題探討

摘要：在我國，上市公司之間存在著大量的關聯交易，關聯交易本質上來講對企業有著積極的作用，但由于我國的市場經濟還處在初級階段，許多的制度并不是很完善，由此導致許多上市公司之間利用關聯交易來進行違反規定的會計處理，并且這種情況經常發生。本文首先探討關聯方交易的正負面的作用機理，接著深入分析關聯方交易中存在的問題并提出相應的解決對策，對我國上市公司關聯方交易的規范，資本市場會計信息質量的提高有著很重要的參考價值。

關鍵詞：上市公司;作用機理;披露問題;關聯方交易

關聯方交易簡稱為關聯交易，主要指關聯方之間發生資源或者義務轉移的相關事項，且不管其是否收入價款。這從理論上來看是屬于中性經濟范疇，也就是說它不是單純的市場行為，也不是內幕交易。它的經濟學意義主要體現在：有利于將集團內部的市場資源充分利用，將交易成本相應的降低，提高公司資本的營運能力和營運效率。但在實際情況中，上市公司在與集團公司進行關聯交易時很容易成為調節利潤、避稅甚至個別部門個人謀利的手段。伴隨著我國資本市場的不斷發展，上市公司數量不斷增多，關聯交易成為我國資本市場活動中一種常見的現象，這不僅促進了我國上市公司的發展，同時也帶來了不少的負面影響。

任何事物都具有兩面性，關聯方交易是一把雙刃劍，用好了可以降低交易成本，提高公司的運營效率，使企業集團利益最大化。但如果用不好，就可能成為企業操縱利潤的工具，這將會損害投資者的利益。

一、關聯交易的作用機理分析

(1)關聯方交易的正面作用

1、有利于節約交易費用。新制度經濟學中認為交易費用是進行交易的雙方為了得到比較準確的市場信息，使得雙方的交易能夠在正常理想的狀態下進行而多付的成本，這其中包括相關信息的搜集、交易的談判、合作監督等等在整個交易過程中需要付出的成本，再由于外部市場存在著不確定性，又進一步的增加了交易的費用。由于關聯方交易通常是在兩個比較了解的企業間進行的，雙方已經比較信任，因此之間的交易過程能夠比較有效的進行，之間的交易成本等等能夠有效的降低。使企業間的合作達到最優。

2、有利于及時調整資產結構，提高公司的營運效率，獲取可觀的規模經濟效益。在企業集團的內部，各個企業之間是相互聯系的，他們之間存在著共同的利益紐帶，在日常可以通過關聯交易來實現集團資源的優化配置，與此同時，企業之間可以通過分工合作來實現單個企業難以實現的目標，為企業帶來整體的利益最大化，實現規模經濟。

3、有利于轉移經營風險，避開競爭以及競爭可能帶來的損失。在市場經濟的環境下，企業經營過程中是效益與風險并存的，任何因素比如環境、價格、市場等等都可能成為企業在經營過程中的風險因素。為了盡可能的將這些可能帶來損失的風險避免掉，關聯方的各個主體之間可以通過制定一些政策來將風險轉移。

(2)關聯交易負面影響

關聯方交易如果偏離市場中公平交易的原則，就很有可能成為侵害廣大投資者以及其他有關利益方以達到其特殊目的的手段。

1、關聯交易使上市公司失去“自主”能力。企業在發展的過程中需要保持競爭過程的獨立自主，在企業的各種經營活動當中，引入市場機制也是必要的。然而在目前的上市公司關聯交易中，企業過多的依靠關聯方，這樣就使得上市的企業競爭力不足，慢慢的失去競爭的意識。關聯交易可以加強上市公司和關聯方之間的聯系，但關聯方平時的經營情況可能對上市公司的經營和盈利起到很大的影響，使得上市公司難以獨立發展，難以在未來可持續的發展。

2、造成資源不良配置。會計信息的可靠性與否直接關系到信息使用者對企業經營的判斷和決策。如果有許多不正常的關聯方交易，那么資源就會在關聯方之間進行不正常的轉移，由此產生的會計信息都是不真實的。在這種情況下，投資者無法正常的對企業的經營情況作出合理的判斷，難以作出正確的決策，就會引發社會資源不能正確的配置，更甚者則出現“劣幣驅逐良幣”的現象。業績本來不錯的企業可能因為相對的不好而失去投資者。

3、容易損害中小股東利益。如果關聯交易不能正常合法進行，那么最容易受到傷害的便是企業的中小股東，控股股東為了自己的利益作出損害中小股東的行為。

4、造成國家的稅收流失。關聯方企業的各方假如所在的地區、行業、所有制形式不同的公司，那么他們使用的稅法和享受的一些稅收優惠就不一樣，那么關聯方之間就很有可能把一些利潤轉移到稅收負擔比較小的企業上，這樣就變相的導致了國家稅收的流失。

5、關聯交易成為上市公司配合不法機構二級市場炒作的重要工具。由于我們國家證券市場發展比較晚，在監管等方面仍然有許多需要慢慢改進的地方，一些法律上監管的漏洞就容易被一些不法機構利用來獲取利益。在二級市場上，他們可能故意給投資者營造一些好的預期，配合著不法機構順利完成“出貨”，特別在我國二級市場經常有上市公司和關聯方各種形式的重組，給外界造成一種假象利好。

二、我國上市公司關聯交易產生的原因

(1)體制轉軌因素

我國現在大部分上市公司都是由最早的國企改制成的，原來的國有企業把它的好的資產單獨剝離出來上市，原有企業成為母公司，這樣的話，母公司與上市公司之間就必然有著關聯性，他們之間的交易很多時候都不是公允的。這是當初企業轉制時留下的問題，他們之間的關系是必然存在的，因此說體制轉軌因素是影響關聯交易的一個很重要因素。

(2)證券制度因素

我國的證券市場制度在剛開始時是審批制，證券的相關管理部門為了促進相關政策實施，把股票的發行規模分割給了各個政府部門，接著地方的政府為了促進本地的企業去上市而進行人為的操作，這就造成了上市公司的股本比較小，造成企業為了上市選擇“主體上市、原有企業作為母公司”的模式，這種模式又必然造成上市公司與原有企業之間存在關聯，使上市公司對母公司產生很大的依賴，因此上市公司為了保證能夠進行正常的經營不得不與關聯方進行關聯交易。

(3)法律監管因素

在現階段，我國對關聯交易監管的法律主要是集中在相關部委制定的會計準則以及有關行業的相關規定等，通過分析這一些的法律法規可以看出來相關的監督的法律地位不是很高，很難對關聯交易的雙方以及不法機構構成震懾，與此同時，一些監管規范也僅僅是規定關聯交易如何進行會計處理，對于其違反規定怎么處罰沒有明確的規定，這樣的監管效果并不是十分理想。

三、規范上市公司關聯交易的對策

要防止不公平的關聯方交易就應完善對關聯方交易披露的規范。具體可從法律法規、關聯交易產生根源、注冊會計師和監管部門以及公司的內部控制等幾個方面，來探討完善關聯方交易的對策。

(1)完善關聯方交易披露的法律法規制度

從我國證券市場的實際情況出發，在關聯方交易的信息披露方面，我國現行的會計準則可以做出以下一些改進①披露關聯企業之間的關聯方交易對各企業的當期業績及財務狀況的影響。在關聯方交易過程中，其各種業務往來對于企業的經營業績和財務狀況都可能產生一定影響，因此應當對這些影響予以披露，給投資者提供全面有效的會計信息。②制定關聯方交易的定價政策及定價方法。定價政策是關聯方交易信息披露中的關鍵部分，是投資者判斷關聯交易是正當的還是非正當的重要基本依據，應當在準則中規定定價政策的披露規定，保證投資者對于定價政策的知情權。

(2)減少關聯企業關系

企業在進行改組上市的過程當中，盡可能的規范消除上市公司與母公司之間天然的關聯關系，使得上市公司能夠獨立自主，不再受母公司的控制而難以獨立。

(3)發揮注冊會計師審計的作用

重大關聯方關系及交易是指對企業的財務管理和經營業績等方面產生重大影響的關聯方關系和交易，由于其對企業相關股東的權益可能造成重要影響，因此必須加強其審計和監督力度，充分發揮注冊會計師的職能作用。

(4)加強對關聯方交易信息披露的監管

加強對關聯方交易信息披露的監管也是規范關聯方交易披露的一個重要方面。在證監會監管與交易所監管之間，總體上應堅持兩者并重的原則。

1、加強證監會對關聯方交易披露的監管。首先，證監會可以制訂一系列關于關聯交易的信息披露有關的內容準則等，強調其披露的信息易于投資者理解。其次，加大對上市公司關聯交易披露的監督，可以考慮建立一些專門的針對此的監督制度部門，專查違規的關聯方交易。

2、進一步發揮交易所對關聯方交易披露的監督作用。在現階段，我國的證券法客觀上以及賦予了交易所監管權、規則制定權等權利，但由于其權利有限，對一些違規的關聯方頂多只能進行公開披露譴責，與巨大的利益相對比，處罰顯得太清，不能起到震懾的作用。加大交易所的權利，給予其加大處罰的權利，才能更好的進行監管。

(5)完善上市公司內部控制

一方面，要不斷完善各種內部控制制度，并加強執行力度，是財務得到規范，另一方面，要加強上市公司監事的財務監察權，督促上市公司聘任獨立的第三方監事，同時加強財務專業人員的數量，設置獨立董事制度。為了避免上市公司利用關聯方關系進行內幕交易，應對上市公司治理結構進行合理化設計，如在董事會中設置中小股東代表，監督大股東企業行為;完善上市公司獨立董事制度，提高獨立董事的獨立性，保護中小投資者利益。

此外，要全方位進行道德建設和誠信教育。在市場經濟條件下強調道德建設和誠信教育尤為重要，當巨大的經濟利益與嚴肅的道德規范相碰撞時，潛移默化的誠信教育能使道德發揮效能。可以通過對上市公司的高管人員、會計人員和注冊會計師進行誠信教育，同時，使市場各參與者都弘揚誠信為本，操守為重的道德風范，才能使制度、規范得以落到實處，才能防范不規范的關聯交易行為發生。

四、結束語

關聯方交易是一把雙刃劍，一方面關聯方交易是實現資源優化配置的一種好方法;另一方面，關聯方交易如果不能被正當的使用，則會帶來很大的負面影響，因此，必須對其披露問題進行嚴格規范，促使其為我國經濟發展做出更加重要貢獻。我們可以借鑒國外關聯方交易方面的準則，然后結合中國的具體國情，使關聯方交易真正發揮其公允的一面，為市場經濟的快速發展做出貢獻。

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第四篇：中國上市公司關聯交易存在的問題及其規制

中國上市公司關聯交易存在的問題及其規制

摘要

關聯交易是我國證券市場上長久的現象，規范上市公司關聯交易是證券市場的內在要求。關聯交易本身具有一定的積極作用，但是當大量具有欺騙性、非公允的關聯交易充斥市場，成為上市公司進行財務報表粉飾和大股東抽取上市公司資金、侵犯中小股東和債權人利益的工具時，關聯交易就越來越被市場和監管者所關注，受到越來越多的批評，甚至被中小股東所反感和厭倦。事實表明，不規范的關聯交易使中小股東、債權人以及上市公司的利益得不到保障，同時使證券的投資風險明顯增加，市場投機性也隨之上升，加大市場的不安定因素，最終會削弱整個資本市場的基礎因此本文的重點在于關聯交易應該以什么樣的方式存在，而非其是否應該存在。

本文正是從這一點出發，以滬深兩市上市公司關聯交易的報道及所收集的其他資料為對象，在對這些資料進行歸納、整理，將其作為本文論點的主要論據，對我國目前關聯交易所存在的問題及其產生的影響進行分析，力圖找出目前相關法律、準則中存在的不足或漏洞，提出自己關于如何規制關聯交易一些思考。

本文由五個部分組成：第一部分為前言。闡述了本文研究的目的意義以及國內外文獻綜述等。

第二部分介紹了我國上市公司關聯交易、關聯方的法律界定及其各自特點。

第三部分提出了我國上市公司關聯交易中存在的問題。從關聯交易非關聯化、交易信息披露規定不完善等四方面提出了關聯交易現存問題。

第四部分對非規范關聯交易的危害進行了分析。從對非關聯股東和債權人的利益、對證券市產構成的危害以及上市公司本身等四個角度進行了展開分析。

第五部分對完善我國上市公司關聯交易提出了措施。即完善關聯交易公司法、證券法、會計法、稅法的規制。以及提出了限制關聯交易其他配套辦法。

關鍵詞： 上市公司

關聯交易

規制

-I1 前言

1.1 本研究的目的與意義

關聯交易是現代經濟中的一種特殊現象，從經濟學角度看，它是一把“雙刃劍”。一方面，合理的關聯交易可以降低企業的交易成本，優化企業的資產結構;另一方面，不合理的關聯交易客觀具有的不公平性，違背了市場經濟的公平原則，會對中小投資者等造成損害。關聯交易是企業通過與關聯方發生資產、勞務或債權債務的轉移，達到公司預期目的的一種自主行為，有助于企業節約成本和費用，促進企業發展，實現企業集團利潤最大化，提高整體的市場競爭力，其利大于弊。因此，在管理上要興利除弊，通過完善會計制度，加強監督約束機制，保障公允的關聯交易。關聯交易在國內外經歷了一個從完全禁止使用再到允許在一定條件下使用的過程，相應法律規范也不斷走向成熟。

財政部于1997年5月22日頒布了第一個會計準則—《關聯方關系及其交易的披露》。2001年12月21日，我國財政部又制定發布了新的會計規定—《關聯方之間出售資產等有關會計處理問題暫行規定》。2004年12月以來，證監會和滬深交易所分別發布了一系列關于2004年上市公司報告的披露規范，對報告的編制及其披露提出了一些新的要求。在2004年報中關聯交易信息披露制度已經有了很大進步，但畢竟信息披露制度屬于提前防范，因此往往滯后于層出不窮的關聯交易。我國也在對此進行積極探索，不少專家、學者對關聯交易的特征，產生的原因，存在的問題及對策等方面作了深入研究。目前我國業界有關人士對關聯方關系及其交易的信息披露的研究有了進一步的發展。

1.2 國內外研究文獻綜述

對于關聯方關系的范圍界定研究，IAS24及各國準則都將“控制”與“重大影響”作為關聯方關系的判定標準，但對由“共同控制”與“共同影響”差異而產生的關聯方關系問題，IAS24、加拿大準則征求意見稿及我國準則均未加以解釋，而英國FRS8指南則作了詳細分析，指出“共同控制”與“共同影響”之間的差異在于，“控制”產生一種能力，使被控制方將自身利益置于次要地位，而“影響”的作用與之相比則較不肯定。肖紅(2002)認為，從我國上市公司財務報告中所反映出的對關聯方關系披露的各種不一致理解和處理來看，我國準則指南應當盡可能全面、具體地對關聯方關系范圍作出說明，FRSS的這種規定值得借鑒考慮。

以李明輝為代表，他認為，我國會計準則在關聯方交易定價政策的披露方面仍然不完善。作者結合國外的定價政策提出了一些有助于報表使用者理解的定價方法，如成本或者(可比)市價法、再售價格法、凈利潤率或毛利率法等，并認為應在會計報表附注中披露采用此種定價方法的理由及其與市價的差距等，這些都為完善我國會計準則提供了寶貴的意見。

在我國上市公司中，與關聯交易普遍性并存的是濫用關聯交易這個不容忽視的嚴峻問題，相當多上市公司及其控股股東利用大量的不公平關聯交易粉飾業績、侵占上市資

響進行分析，力圖找出目前相關法律、準則中存在的不足或漏洞，提出自己關于如何規制關聯交易一些思考。上市公司關聯交易的法律界定及特征

2.1 關聯方的界定

關聯方，亦被稱為“關聯人”、“關聯企業”等。各國立法模式及表述方式的差異給關聯方的統一定義帶來了較大困難。在美國證券法下，關聯方被定義為“除發行人外的直接或間接控制發行人或者由發行人控制的任何人或者與發行人一起直接或間接受著控制的任何人”。《國際會計準則24---之關聯方披露》將關聯方定義為“在財務和經營決策中，如果一方有能力控制另一方或對另一方施加重大影響，則認為他們是關聯方”。

我國的《滬深股票上市規則》則將關聯方分為關聯法人、關聯自然人或潛在關聯人。上市公司的關聯法人是指:1)直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、與上市公司受同一母公司控制的子公司);2)關聯自然人直接或間接控制的企業。上市公司的關聯自然人是指:1)持有上市公司5%以上股份的個人股東;2)上市公司的董事、監事及高級管理人員;3)上述人士的親屬，包括:①父母;②配偶;③兄弟姐妹;④年滿18周歲的子女;⑤配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司潛在關聯人是指因與上市公司關聯法人簽署協議或作出安排，在協議生效后符合關于關聯法人和關聯自然人的法人或自然人。財政部頒布的《企業會計準則泊之聯方關系及其交易的披露》則規定，在企業財務或經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制，共同控制另一方或對另一方施加影響，則為另一方的關聯方;如果兩方或多方受一方控制，本準則也將其視為關聯方。

從以上規定可以看出，雖然立法模式及表述方式的差異給關聯方的統一定義帶來了較大困難，但各國立法例一般都將是否存在“控制”或“共同控制”作為判斷關聯方關系是否存在的標準。

2.2 關聯交易的界定

對于上市公司關聯交易，國際上沒有統一的界定標準。我國財政部頒布的《企業會計準則》，將關聯交易定義為在關聯方之間轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款。根據《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》規定，上市公司關聯交易是指上市公司及其控股子公司與關聯方之間發生的轉移資源或義務的事項。遵照這一定義，理解關聯交易的要點有：

①構成關聯方關系的企業之間、企業與個人之間的交易，即通常是在關聯方關系已經存在的情況下，關聯各方之間的交易成為關聯交易。

②資源或義務的轉移是關聯交易的主要特征，并且在通常情況下，資源和義務發生轉移的同時，風險和報酬也相應轉移。資源或義務的轉移一旦發生，則不論是否收取了價款，都應判斷關聯交易已經發生。

經理所組成的公司管理集團的手中。而握有多數股份表決權的控股股東則隱藏在其背后，控股股東的意圖不可避免地滲入公司行為之中。控股股東可能迫使公司犧牲自身利益，從事有利于控股股東的不正當交易，致使公司少數股東或債權人蒙受經濟損失。雖然小股東有“用腳投票”的權力，但由于信息的不對稱或披露的時滯性，這些投資者經常是帶著“傷痕”離去。可以說這一權力是以其不公平地承擔一定經濟代價來實現的。

因此，關聯交易很有可能違背正常的商業條款和市場規律，影響交易的公平和公正。尤其在缺乏必要的法律約束的情況下，關聯交易可能被用于為某些利益人謀求私利，破壞了證券市場誠信、公平的基本原則。所以如何有效地將關聯交易的不公平性最小化一直是法律、法規嘗試的方向。

2.3.2 上市公司關聯交易的經濟學特征

關聯交易最明顯的經濟學特征在于它作為一把“雙刃劍”，首先具有降低交易成本的作用，其次是它客觀具有的不公平性違背了市場交易的公平原則，可能會破壞市場對資源的合理配置，降低經濟效率。

傳統經濟學假設市場是處于完全競爭的條件下，即市場的運作處于完全無摩擦的狀態，每個交易者獲得的信息是完全的、平等的，在價格機制的作用下，經濟的正常經濟運行不存在其他成本。但實際情況是，任何一項經濟交易的達成都不是沒有代價的。除了必要的交易費用和稅賦外，現實中的信息不對稱促使交易雙方不僅要經過一系列搜尋信息的過程，還要保證合約的如期履行，這些都需要花費一定的成本，有時這些成本會限制合約的產生和履行。從一定意義上講，這是對資源的浪費。因此，制度經濟學家R·H·科斯1937年在其論文《企業的性質》中認為“利用價格機制是有成本的”，并引入“交易成本”的概念，即交易成本是為實現交易的一種資源性支出。當交易成本小于交易能帶來的利益時，交易是有效率的。因此降低交易成本，提高收益率是交易雙方追求的目標。按照制度經濟學的解釋，在關聯交易中信息成本和監督成本要低于單純的市場交易，而管理成本則要少于企業內交易，因此導致交易成本的降低。科斯認為:企業的顯著特征就是作為價格機制的替代物;市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，并允許某個權威

(一個“企業家”)來支配資源，就能節約某些市場運行成本。同時其認為，具有降低交易成本之功能的關聯交易的出現和發展，導致了公司集團對單個企業的替代和揚棄。

由于我國目前正處于社會主義市場經濟的初級階段，整個市場體制不完善，信息傳遞不暢，特別是目前國內市場上存在一定程度的信用危機，因此市場中不確定因素較多，交易風險相對較大，同時各類相應的法律法規也巫待健全。在這一特定環境下，企業為順利達成交易和履行交易就可能必須支付更多的交易成本。從這個角度看，關聯交易可以通過縮短交易時間、提高履約率等方面為企業帶來降低交易成本的好處。

但是我們必須看到，當這種交易手段被某些大股東過度使用或濫用時，其在客觀上具有的不公平性可能導致控股股東用“股東人格”代替“公司人格”，利用關聯交易掠奪上市公司的資源，進而對其他中小投資者的利益造成損害。從整個社會的角度看，這種違背市場交易原則的不公平行為所造成的效率損失，可能超過關聯交易所帶來之交易成定價政策等往往不予披露;即使披露了，也未說明有關資產是否經過審計、評估，是否按照獨立企業的核算原則予以定價等，使投資者很難了解到關聯交易的實際情況。還有關于實際控制人的披露。在做關聯交易和融資的時候，有些上市公司虛構了幾個層次的公司，利用金字塔式多層控股鏈，來實現以最少的資金控制最多的公司之目標。

3.3.2 披露內容含糊隨意

如對于關聯交易的披露應遵循的重要性原則。準則要求對重要的關聯方交易應當披露，對非重要的、零星的關聯方交易，如果對企業財務狀況和經營成果影響較小的或幾乎沒有影響的，可以不予披露。而重要性原則的運用主要依靠職業判斷，這就給實際工作中帶來了一些隨意性，有操縱的余地。

另一個典型的例子是對國有控股的提示。國家持股一般有四種方式:國資局持有、財政局持有、委托某企業集團持有、組建國有資產經營公司，而其中大部分是通過后兩種形式存在。許多上市公司在拐示股東持股情況時，僅以國家股例示，掩蓋了許多關聯方;有的公司只說明關聯交易，未說明關聯方究竟是何關系;有的只說明交易量，沒有說明金額的數量，使人迷惑不清。

3.3.3 忽視擔保這種關聯交易行為的信息披露

上市公司之間的連環擔保這種關聯交易行為具有債務擴散和放大的負面影響，在債務鏈上，任何一個環節出現問題，其沖擊波將沿直線甚至網狀傳播，導致一個地域內的一批企業出現償付危機，社會反映強烈，直接影響證券市場的穩定。而且，連環擔保具有被動性，擔保債務是或然的，連環擔保的擔保人對被擔保人的經營信息不像其他關聯關系那樣透明，因而控制能力有限，一旦出現問題就是災難性的，難以采取洽當的應對措施。目前在上市公司中已形成了不同的擔保圈，從地域上看比較典型的有上海本地上市公司之間的“上海圈”，深圳本地上市公司之間的“深圳圈”，以及福建上市公司之間的“福建圈”。在“上海圈”中，較為突出的是國嘉實業。國嘉實業經營狀況極不理想，土營業務幾乎為零，屢屢虧損，同時負債累累，多項到期貸款不能如期還款，多家上市公司因為其進行擔保而受牽連，包括隧道股份、開開實業、方正科技、長江投資、聯華合纖等。其中隧道股份一家擔保的金額就超過億元，而隧道股份本年利潤僅有9689萬元。聯華合纖也陷入了虧損境地，為國嘉的貸款擔保給這些上市公司帶來了巨大的經濟損失，一旦這些公司倒下，極可能牽扯出更多的公司，形成多米諾骨牌效應。

3.3.4 缺少直接對不規范交易的罰則規定

我國現行法律中，還沒有直接針對不規范關聯交易的罰則規定。上市公司關聯交易的信息披露中，現行法規并未對上市公司違反其信息披露義務時應承擔的法律責任作出相應的規定。可見，減少和杜絕不公允的關聯交易，提高關聯交易的透明度仍然任重道遠。

綜上，在我國的上市公司的關聯交易中還存在著很多的問題，關聯交易的不規范化會損害上市公司的獨立經營能力。

司對母公司的依賴性太大，獨立能力大大弱化。一些上市公司甚至書異化成集團公司的一個生產車間或加工場所，原材料的采購和產品銷售都由集團公司包了。一旦母公司不再承擔這種義務，或者市場競爭進一步加劇，上市公司抗擊外部風險能力不斷衰弱甚至最終喪失，主營業務必然陷入困境。如湖北興化隨著采購關聯交易的急劇減少，從 1998 年以來，主營業務收入開始明顯的減少。

4.3 關聯交易可能對上市公司本身造成危害

大量的關聯交易會造成公司面臨的風險增大，不利于公司的后續經營和發展，主要表現在經營風險和潛在風險上。

4.3.1 使上市公司主營業務發生經營危險

關聯交易以其特有的方式，使上市公司在某一階段創造或維持較好的經營業績，以不同方式為上市公司“創造”利潤。但關聯交易也會使上市公司跌人低谷，陷入巨額虧損。如在購銷業務中，關聯交易具有交易價格和數量的隨意性，更缺乏透明度。當大股東自身難保，對上市公司沒有能力再“拉”，甚至通過黑箱操作以達到某種目的的時候，上市公司的業績便隨之下降，從而弱化了上市公司的經營能力。1997年、1998年是上市公司資產重組的高峰時期。從這兩年的年報來看，許多上市公司和集團公司的關聯交易已經發展到使上市公司無法獨立經營的地步。一些上市公司甚至異化成集團公司的一個生產車間或加工場所，原材料的采購和產品銷售都由集團公司包辦。一旦母公司不再承擔這種義務，或市場競爭進一步加劇，上市公司抗擊外來風險能力不斷衰弱甚至喪失，主業經營必然陷入困境。

4.3.2 使上市公司潛在危險更大

近年來上市公司資金被大量擠占到虛增利潤的現象愈來愈多，而上市公司通過關聯交易收取的資金占用費的費率更是五花八門：有的以銀行貸款利率為準，有的費率在10%左右，有的高達18%。很顯然，大股東擠占上市公司費用及向上市公司收取資金占用費，屬于關聯交易，應及時披露資金占用金額、費率及占用時間等。而對于上市公司募股或配股資金，則應當禁止任意占用。

上市公司雖然可以通過關聯交易，向占用資金的單位收取資金占用費并計入當期損益來提高當年收益，但其中也蘊含了相當的風險：首先，即使是認定合理的資金占用收入，也可能出現不受法律保護的情況。因為根據《貸款通則》的有關規定，“各級行政部門和企業事業單位不得經營貸款業務，企業之間不得辦理借貸或變相進行融資業務”。而且，企業間收取的資金占用費應該以銀行利率為準，超過同期銀行利率的部分不受法律保護。這種收入不作為合法收入，一旦關聯企業因資金占用發生訴訟，出資方往往只能收回與銀行同期的利息，而占用單位一旦出現財務狀況惡化甚至破產，便會直接威脅到上市公司的資金運作和利潤狀況，甚至以前損益。

4.4 非規范關聯交易的其他危害

完善中國上市公司關聯交易的規制

5.1 完善關聯交易公司法的規制

法律的價值目標，應當是公平和效益兼顧，兩者不能偏廢。在不公平的關聯交易中，關聯方基于控股股權、關鍵職位或者其他因素對公司施加影響，對公司的關聯交易作出安排，其行為后果往往形成這樣一種利益格局，公司的關聯交易行為給關聯方帶來的額外利益是以犧牲公司及其它利益相關者的利益為代價的。各國公司法對于關聯交易的限制，目的就在于從外部對公司與關聯方之間基于內部關系產生的具有消極作用的安排進行管制，以保護公司和其他利益相關者的權益。具體措施有以下幾個方面：

①改善股東大會的投票機制，吸收中小股東參與管理。②完善股東大會表決制度，保護全體股東利益。

③完善獨立董事制度，充分發揮件事會的監督職能。

④強化董事與控股股東在非公允關聯交易中的義務和責任。

5.2 完善關聯交易證券法的規制

綜觀證券市場發達國家和地區對上市公司關聯交易的規制宗旨，主要為二:一是防范不公平關聯交易的發生，維護公眾投資者的權益;二是維護投資者對證券市場的投資信心。信息披露要求在證券的發行、上市及交易過程中，有關主體公開的資料或信息要符合內容上的完整性、真實性、準確性和有效性以及時間上的及時性、空間上的易得性、形式上的適應性。證券市場監管者普遍對關聯交易執行比一般交易更為嚴格的披露標準。關聯交易的法律特征為關聯方利用關聯交易轉移利益提供了可能，因此充分的信息披露就成為保障關聯交易公正和公平的關鍵。

另外，上市審查制度在某種程度上從源頭減少并規范了上市公司的關聯交易，股東大會的批準及回避制度也要加以完善。目前我國對不當關聯交易的罰則偏弱，所以加大對不當關聯交易的處罰力度是不可忽視的問題。

5.3 完善關聯交易的會計法規制

在證券市場上，信息是聯系上市公司和投資者的紐帶，是投資者進行決策的依據。投資者根據它們獲得的信息預測上市公司的前景并依此決定上市公司目前股票的價格是否合適。投資者獲取信息的一個重要渠道就是上市公司的財務報告。投資者對財務報告的解讀是建立在這樣一個假設的前提之上，即所有交易均為市場獨立各方按公允競爭的市場條件進行的。而我們知道，上述假設在某些關聯交易中是不真實的。因此，會計報告中對是否存在關聯交易的披露以及對關聯交易經濟實質的披露對維持資本市場的效率和避免誤導投資者至關重要。在當前我國證券市場關聯交易較不規范的情況下，真實地反映上市公司與關聯方之間交易的經濟實質，顯得尤為重要。會計上關聯交易的披露主要有兩種方法，一是在會計報表附注中作相關的披露;二是對某些重大關聯交易的金額在15.5.2 加強稅收情報的國際合作

隨著世界經濟的一體化，加強政府間的稅收合作對于限制跨過企業的不當關聯交易將起到日益重要的作用.類似的協議在OECD《經濟合作與發展組織關于對所得和財產避免雙重征稅協定范本》中出現過。

締約國雙方主管當局應交換為實施本協定的規定所必需的情報，或以締約國雙方或所屬行政區或地方當局的名義征收的每一種稅收的國內法律和規定，按此爭稅與本協定不相抵觸的情報??締約國一方收到的任何情報，應與該國國內法律取得的情報同樣保密。僅應告知稅收的查定、征收以及有關的執行、起訴或裁決上訴的人員或主管當局(包括法院和行政管理部門)。上述人員或主管當局僅應為上述目的使用、加強稅收情報的國際合作該項情報，但可在公開法庭程序或法庭判決中透露有關情報。

毋庸置疑，這種國家間的稅收情報合作對于打擊國際關聯交易及避稅起到了很大的促進作用，因此也可為我國所用。

5.5.3 資產評估制度的配套

還可看到，一項資產，在進行關聯交易時，其價格往往會上升幾倍甚至幾十倍，從而使公司無端獲得一大塊利益或“資產”，這也顯示我國市場缺乏相應的配套措施—對交易資產進行科學嚴格的資產評估。

綜上所述，各項制度的配套將會對關聯交易及其會計問題的解決起到極大的促進作用。結論

關聯交易伴隨我國現代企業制度的建立而出現，并隨著我國經濟體制改革的深入和加入世貿組織帶來的激烈國際競爭變得更加尖銳和復雜。實事求是地說，我國調整關聯交易的國內立法還相當薄弱，鑒于關聯交易的復雜性，理論界和實務界還有許多問題有待作進一步探索和實踐。對關聯交易的法律規制僅以某一個部門法去調整，是無法達到規范和引導的目的的。立法機關對此應當有一個長遠而明確的立法規劃，將一些在實踐中證明為切實可行的做法上升為法律。國家有關部門對尚未建立現代企業制度的國有企業應當加快其改革步伐，避免關聯人利用不同企業管理制度之間的法律空白，通過關聯交易損害國家、中小股東及債權人利益。通過本文對關聯交易的一點粗淺的分析和探討，希望盡快完善關聯交易的立法，發揮關聯交易的功能，制止非法關聯交易，促進社會主義市場經濟健康、穩定地發展。

326.0．E．Williamson ．The Economic Institutions of Capitalism Free Press, New York.2002 27.0．E．Williamson．The Lens of Contract: Private Ordering, American Economic Review，May 2002, pp438-443．

第五篇：上市公司關聯交易及其監管

上市公司關聯交易是指上市公司與其關聯方之間相互轉移資源或義務的一種商業交易行為。由于其普遍存在并具有與一般商業交易不同的特殊性，因而成為證券市場監管工作的一個重點和難點。我國上市公司的關聯交易現象極為普遍，根據深圳證券交易所上市公司報告統計結果，2002年上市公司關聯交易總金額達2544.92億元，在510家上市公司中，有412家公司發生關聯交易，占上市公司總數的80.78%，關聯交易金額占主營業務收入的比例為44.36%.一、關聯交易的必然性：體制因素透視

理性地看，當今我國資本市場中關聯交易的存在既有經濟因素的影響，更有體制因素的制約和驅使。其中，經濟因素是導致上市公司存在關聯交易的普遍原因，諸如規避稅負，轉移利潤或支付；取得控制權，形成市場壟斷；分散或承擔投資風險等。但就體制因素而言，我國上市公司的關聯交易則有其存在的特殊性和必然性。

首先，我國絕大部分上市公司都是由國有企業改制而來，即在既有的國有企業集團中“改制”出子公司上市，其結果表現為絕大多數上市公司都有一個投資關系明確的母公司，并且兄弟姐妹公司眾因而先天就帶有關聯性。其次，由于受上市額度的限制和《公司法》對公司股票上市財務標準的嚴格要求，公司上市之前均需要進行一系列的資產剝離、重組和包裝，最后將核心企業或核心資產拿來上市，更有甚者將一個車間或某套裝置拿來上市。這樣的上市公司，原材料采購和產品銷售兩頭在外，不能獨立面對市場，就像一個不能獨立于父母的孩子一樣，衣食生活完全依賴于父母。這種公司與其母公司及兄弟姐妹公司之間存在著不可分割的聯系，關聯交易因而也就不可避免。

再次，我國的上市公司規模普遍較小，在激烈的市場競爭中，尤其是要應對加入WTO后的巨大沖擊，公司必然要通過投資、收購和兼并來實現規模擴張，向集團公司和跨國公司的方向發展，以期增強市場競爭的能力，而關聯性的并購重組則是我國資本市場上實現低成本擴張的一條捷徑。此外，公司股票上市實行審批制也是導致我國上市公司關聯交易頻繁的另一體制方面的原因。

從我國證券市場發展的歷史看，我國上市公司關聯交易行為大部分是由體制方面的因素引起的，具體表現為三種較為典型和突出的情況。

第一，資金往來型關聯交易。公司上市后，一方面募股資金被大股東非法占用，另一方面大股東向上市公司支付一定數額的資金占用費，以及日后的還債或以資產抵債（包括用商標、品牌等無形資產抵債），從而導致大股東與上市公司之間產生大量的多重的關聯交易。如“三九醫藥”、“ST猴王”等均屬此類。據深圳證券交易所統計結果顯示，2002年有118家上市公司控股股東發生占用上市公司資金行為，占上市公司總數的1／4；占用資金共計103.5億元，占這些上市公司凈資產總額的 11.12%（費加航，2003）。大股東占用上市公司資金的方式多種多樣，包括無償占用、往來款拖欠、從上市公司借款、上市公司為大股東的借款提供擔保等，并且方式還在不斷創新。

第二，資產重組型關聯交易。上市公司關聯資產重組又進一步表現為三種類型：（1）公司上市后，經營出現困難，經濟效益持續滑坡，大股東為了保住上市公司股票不被ST或者PT，避免摘牌下市，而與上市公司實施大規模的關聯性資產重組。（2）上市公司為了保持在行業的龍頭地位，或為了迅速調整公司的產業結構和資本結構，快速提升公司的市場占有率和市場競爭力，使公司朝著更有利的方向發展，往往依靠大股東的實力，與其實施大規模的資產重組和關聯性資本運作。（3）為了避免與母公司及兄弟公司開展同業競爭，而與母公司及兄弟公司進行關聯性資產重組。

第三，母子依賴型關聯交易。子公司上市后，與母公司存在原材料采購、產品銷售、生活福利設施的享用等方面的持續性關聯交易；或者子公司上市后，為了盡快實現與母公司在人員、資產和財務方面的“三分開”，進而實施的收購大股東的原材料生產和采購系統、產品銷售系統以及辦公、福利設施等關聯性交易。

二、關聯交易的利弊分析：弊大于利

關聯交易是一種有別于一般市場交易的交易行為，其特殊性在于交易主體之間存在某種程度的甚至是相當復雜的特殊關系，也就是關聯方關系。正是上述關聯方之間的交易，由于有可能存在某種特殊的利益關系而使得交易失去公允性，進而與建立在公允基礎上的一般的市場交易行為區別開來。

誠然，關聯交易本身具有兩面性，有其規范性和合法性的一面，也有其不規范和危害性的一面。但是，正是這種兩面性，使得關聯交易往往為企業占用資金、規避稅負、轉移利潤或支付、取得公司控制權、形成市場壟斷、分散或承擔投資風險等提供了在市場外衣掩護。

首先，關聯交易有可能損害非關聯股東和債權人的利益。舉例來看，若甲企業控制乙股份有限公司5土%的股份，則甲企業與乙公司之間的交易屬于關聯交易。而當兩者之間發生交易時，作為大股東的甲企業很可能會從其自身的利益出發而使得交易失去公允性，因為在乙公司的收益中，甲企業只占51%的份額。這樣，對乙公司來講，這是一筆不利的交易，少數股權股東和債權人將因此而受到損失。另一個典型的例子是，若丙為丁公司的行政總裁，而丁公司是由100名分別持有1%股份的人擁有，由于股權分散，股東不屑于公司的控制權，丁公司實際上由丙控制，即通常所說的內部人控制，這時，盡管丙并不擁有丁公司的股份，但是，丙與丁公司之間的交易仍然屬于關聯交易。因為在這種情況下，丙與丁公司做的任何交易都會令丁公司的股東和債權人處于更大的危險之中，原因是丙在丁公司中即使有利益也只會占極小的份額。

其次，關聯交易也可能會進一步對證券市場構成嚴重危害。在證券市場中，由于關聯交易的存在，從而大大增加了內幕交易的機會和市場操縱的手段；關聯交易還可能會粉飾公司的財務報表，掩蓋投資風險，進而影響投資者對公司前景的判斷和投資決策。我們知道，證券市場的投資者是證券市場的基礎，但是，如果證券市場成為少數人利用關聯交易攫取利潤、套取資金的游戲場所，那么，投資者將會對市場喪失信心，最終會遠離市場。

當然，盡管證券市場中的關聯交易存在諸多弊端和危害性，但是規范的關聯交易還是應受到法律的保護，沒有哪個國家的現行法律規定不允許進行關聯交易。紐約股票交易所在20世紀50年代曾采取了禁止一切關聯交易的做法，但最終還是放棄了這一禁令并重新修訂了交易規則。交易是買賣雙方一種自愿的市場行為，不論交易主體之間是否具有關聯關系，只要交易主體具有法定的資格，交易標的符合法律的規定，交易過程遵循法定的程序，交易就應該受到法律的保護。正當、合法的關聯交易通常應具備下列幾個要素：（1）交易必須是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基礎；（2）交易的價格必須是市場價格或比照市場價格為基礎制定的；（3）交易的條件必須公平合理，不僅參與交易的雙方愿意接受，而且應該給予其他市場參與者同樣的交易機會；（4）交易的動機非出于不良目的如操縱市場、轉移價格或財產、粉飾報表、逃避稅收、騙取信用等；（5）交易的后果不能損害公司及非關聯方的利益。

三、關聯交易的監管：以立法和政府管制為主導

（一）實施嚴格的實質性限制

所謂實質性限制，就是通過制定法律法規，明確規定禁止上市公司與其關聯方（包括關聯公司和關聯人士）進行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實質性限制主要包括兩方面的內容：一是禁止某些關聯交易業務的發生或有條件地從事某些關聯交易業務，即對業務本身作出限制；二是規定董事、監事和高級管理人員的誠信義務，即公司董事、監事和高級管理人員作為受托人應遵守的對公司的忠誠義務和注意義務，從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。目前，我國對上市公司關聯交易的實質性限制是從法律、法規、規則等不同層次上予以規范的，其中，《公司法》第60條、《上市公司章程指引》第21條、深圳證券交易所《股票上市規則》第7條等均從不同的層面對上市公司關聯交易作出了限制性的規定。

應當看到，實質性限制在我國上市公司監管中確實起到了對已經明確了的關聯交易進行合法性程序確認和限制的作用，并在一定程度上保護了關聯交易中非關聯各方的正當利益。但是，關聯方關系的發展和變化、有關法規規定的模糊性，以及證券市場中個人信用的缺乏等，都給我國上市公司關聯交易監管的立法工作帶來了嚴峻的挑戰。

（二）稅法調整和特別會計處理

在關聯交易中，交易價格的確定是關鍵要素，它是衡量關聯交易是否公平合理的主要判別標準。一般認為，如果關聯交易的交易價格與市場同類同種商品或服務的交易價格存在偏差，則該種交易即可被認定為非常規交易（non-arm?s length transaction）。對于公司的非常規交易很多國家都通過稅收立法來予以調整，如美國的事前訂價協議（advancepricing agreements，APAS）和美國國內稅法第482條的規定即是如此。所謂事前訂價協議，是美國稅務局與納稅人對關聯交易的價格事先通過協議加以確定，通常由納稅義務人提供有關資料設定一個交易價格，并為稅務當局所接受，以此作為其認可的常規交易的價格標準，關聯交易的價格超過其認可價格的部分則要進行納稅調整。美國國內稅法第482條規定，對于關聯企業間的交易，財政部長或其授權人（稅務局）為防止其逃稅或反映其正確所得，可就其有關的收入和費用進行調整。

我國稅法對關聯企業之間的交易亦有特別的規定。《中華人民共和國稅收征收管理法》第36條規定，企業或者外國企業在中國境內設立的從事生產經營的機構、場所與其關聯企業之間的業務往來，應當按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用；不按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用而減少其應納稅的收入或者所得額的，稅務機關有權進行合理調整。

稅法調整的主要目的是防止關聯企業在進行關聯交易時逃避稅收，損害國家的利益，同時，稅法調整還有利于保護上市公司及其非關聯方的利益。目前，我國對上市公司關聯交易的監管法規有相當一部分都來源于稅法條款，如關聯方關系的界定、交易價格的認定等，監管當局和投資者可以通過稅法的有關規定來了解上市公司關聯交易的信息，并對其作出是否公平合理的判斷。

對非常規交易的另一種監管思路是實行特別會計處理。所謂特別會計處理，是指上市公司和關聯方之間的交易，如果沒有確鑿證據表明交易價格是公允的，那么，對顯失公允的交易價格部分一律不得確認為當期的利潤，而應作為資本公積處理，以杜絕上市公司利用關聯交易虛增利潤的情況。其中，需要特別處理的關聯交易除正常的商品交易外，還包括其他商品和資產的出售、應收債權的轉移以及關聯方之間承擔債務和費用、委托經營和資金占用等方面的內容。很顯然，如果說稅法調整是站在國家的立場，以防止上市公司利用關聯交易少計利潤、逃避稅收為目標的監管，那么，特別會計處理則是站在投資者的立場，以防止上市公司利用關聯交易多計利潤、粉飾盈余為目標的監管。

（三）充分和嚴格的信息披露

關聯交易的披露一直是證券市場信息披露制度建設的重點內容，在實行強制性信息披露制度的模式下，法律法規對關聯方關系及交易的披露應該作出詳細的規定。目前，我國已經頒布的涉及關聯交易信息披露的法規有《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》、《公開發行證券公司信息披露內容與格式準則》、《股票上市規則》、《公司章程指引》等，這些規范對如何界定關聯方關系、關聯交易的披露內容、格式和方式等都作了明確的規定。

但是，從我國證券市場現實情況看，上市公司關聯交易披露還存在嚴重的問題。深圳證券交易所在2002年上市公司報告事后審查中發現，不少公司在關聯方關系、交易形式、定價原則等方面常常出現不披露、少披露、披露不完整問題；對關聯交易的必要性、關聯交易對公司的影口向等問題幾乎難見分析；只披露與大股東的交易，遺漏與大股東的子公司的交易；只披露銷售、采購事項，不披露資金占用、合作投資、資產租賃事項；掩蓋上市公司采購與銷售兩頭嚴重依賴集團、全體股東公共資產被大股東無償占用的經濟實質；等等。

值得注意的是，隨著信息技術的飛速發展，上市公司信息包括關聯交易信息的網上披露已成為趨勢。根據有關規定，上市公司定期報告的全文、重大關聯性資產重組的公告及有關財務顧問報告、法律意見書及資產評估報告等必須在指定的國際互聯網站公布。上市公司網上信息披露打破了指定報刊信息披露的版面限制和出版時間的限制，使披露的信息更加詳細、全面、充分和快速，將有助于投資者及時迅速地掌握公司的相關信息包括重大的關聯交易信息，以便作出正確的投資判斷。

（四）重視獨立董事的意見

獨立董事起源于20世紀40年代美國的外部董事（outsidedirector）或非執行董事（non-executive director），當時的主要目的是防止內部董事與經理人員相勾結形成“內部人控制”而損害其他股東權益，主要職責是增強董事會決策的獨立性，保證公司與關聯方的交易能按照獨立企業之間的公平交易進行。真正的獨立董事制度是在20世紀60年代后逐漸形成的，并于80年代以后在美英等國盛行開來。20世紀80年代，國際上幾家知名大型公司相繼倒閉的事例，說明盡管增加了外部董事的數量和強化了公司外部董事的職責，其公司治理結構仍然存在明顯缺陷。股東主義至上的公司治理理念與公司治理結構，與股東所承擔的實際風險并不相符；股東的自利思想和負有限責任的公司制度，使股東及其股東主導的公司董事會有可能漠視公司其他參與者的利益。科學和完善的公司治理結構應有非股東的代表出任公司董事會董事，這樣既能保護廣大中小股東利益，又能保護公司其他投資者利益，確保公司股東和經理人員能履行相應的社會責任，制止董事和經理人員的不正當關聯交易行為。至此，真正意義上的獨立董事才應運而生。

我國上市公司大多數是由國有企業改制而來，由于管理體制等各方面的原因，歷來存在著非常嚴重的企業“內部人控制”現象。“內部人控制”的結果，導致管理層獨攬大權，董事會形同虛設，公司的權力結構嚴重失衡，關聯交易盛行，侵犯中小股東和其他投資者利益的行為時有發生。因此，在我國上市公司的董事會中引入獨立董事制度，就關聯交易行為發表其獨立意見，對打破董事會由“內部人”控制的局面，防范不正當的關聯交易，是十分必要和具有現實意義的。中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第5條規定：獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予其以下特別職權：重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。滬深交易所的《股票上市規則》也規定，上市公司擬與其關聯人達成的關聯交易總額超過 3 000萬元或高于上市公司最近經審計凈資產5%以上的，上市公司董事會應當聘請獨立財務顧問就該關聯交易對全體股東是否公平、合理發表意見，并說明理由、主要假設及考慮因素。無疑，上述規定的出臺，對加強上市公司關聯交易的監管起到了積極的推動作用。

但也應該看到，我國上市公司實行獨立董事制度還剛起步，充分發揮獨立董事作用的社會、經濟、法律環境還不夠成熟，主要表現在：人力資本市場尚沒有完全建立，人力資源的價值難以充分體現，使得獨立董事制度缺乏激勵的基礎；個人信用制度也沒有完全建立起來，獨立董事所作出的決策很容易失去信用保證；上市公司股權結構中三分之二的股份不流通并且股權過于集中，使占絕對控股的大股東與中小股東并沒有處在同一個利益平臺上，獨特的股權結構制約了獨立董事發言的機會和權力；專家學者型的獨立董事一方面事務纏身，另一方面缺乏現代公司經營管理的實際經驗，“獨立”意見的權威性受到質疑；等等。

（五）建立股東派生訴訟制度

當大股東或董事、高級管理人員利用關聯交易侵犯了公司和其他非關聯股東的利益時，一種有效地維護其權益的辦法就是提起股東派生訴訟。所謂股東派生訴訟制度，是指當公司利益受到損害并進而損害到公司股東和其他參與者利益，而應該代表公司行使訴權的公司機關拒絕或怠于行使訴訟權利時，公司股東可以代表公司向法院提起訴訟的法律制度。它起源于英美國家，開始只針對公司董事會的不當行為，后來適用范圍逐漸擴大到所有對公司施加了損害的主體，包括高級管理人員、監事會和公司外部的人員與機構等。只要公司不愿或怠于向這些施害者提起訴訟，股東都有代表公司進行訴訟的權利。

股東派生訴訟制度的目的是建立一種機制，為公司股東尤其是為中小股東主持正義，禁止公司董事、高級管理人員、大股東及其關聯人員濫用公司權利，其中最為重要的是禁止董事、監事和高級管理人員利用關聯交易損害公司及非關聯投資者的利益，同時也是監督上述各方履行誠信義務的一種有效手段。目前，我國的法律制度中只有直接訴訟的規定，還沒有股東派生訴訟的規定。這就意味著，當大股東、董事或高級管理人員利用關聯交易侵占公司財產等侵權事件發生時，現有的法律和訴訟制度對中小股東或非關聯投資者的保護是明顯滯后的。在目前我國的法律環境下，關聯交易在多數情況下是不會明顯違反法律的，但對非關聯投資者顯失公正的交易，即使能成功立案，往往也會因為沒有適用的條款而使得非關聯方難以獲得勝訴。

鑒于以上情況，我們認為當前我國迫切需要建立起適合我國國情的股東派生訴訟制度，并以此作為加強關聯交易監管的又一重要手段。在構建我國股東派生訴訟法律制度時，應充分結合我國上市公司的特殊情況，例如，應充分考慮我國上市公司股權結構的特點和證券市場投資者的特點，如機構投資者相對較少、散戶居多、機構投資者大多持有非流通股等，為確保訴訟的代表性，法律可規定原告股東的持股比例應不低于一個特定的比例（如不低于1%）；應考慮將控股股東、董事、監事、經理及其他高級管理人員一同列人被告行列，以最大限度地維護公司、少數股東和其他投資者的利益。

參考文獻

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