第一篇：憲法平等權的第一案

憲法平等權的第一案

姓名: 桂婧學號: 10300170168

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在《成都商報》刊登《招錄行員啟事》，其中第一條規定：“招錄對象：2002年普通高等院校全日制應屆畢業生具有大學本科有以上學歷的經濟、金融、計算機、法律、人力資源管理、外語等專業的學生。男性身高在168公分，女性身高在155公分以上，生源地不限。”原告蔣韜是四川大學法學院應屆畢業生，身高不符合上述報名條件。他認為銀行被告侵犯了其享有的規定國家公民的憲法平等權，在成都市武侯區法院起訴被告。

法院判決，根據《銀行法》規定：“中國人民銀行在國務院領導下，制定和實施貨幣政策，對金融業實施監督管理。”被告成都分行是人民銀行的分支機構，根據授權負責本轄區的金融監督管理，因而是“行使金融管理行政職權、實施行政管理的行為”，因而不是行政訴訟意義上的可訴行政行為。另外，被告行為在作出的“并未對外產生拘束力或公定力”，因為啟事要到2002年1月11—17日的報名期才產生效力，而被告已在此之前就修改了招錄啟事，撤銷了對招錄對象的身高限制，因而并未給原告帶來實際損害。據此，法院駁回了原告的起訴。

思考： 憲法平等權的司法化？

1、如上案所述，憲法的“司法化”并不局限于特定的受教育權；既然憲法第33條保障公民在法律面前一律平等，而平等問題在中國極為普遍與突出，憲法司法化應能在這一領域同樣有所作為。事實上，和“憲法司法化第一案”相比，本案是一個更為典型的憲法案例。武侯區法院似乎認為，本案的原告找對“對象”了，因為和齊玉岺案不同，被告并不是以私人身份出現的公民（例如盜用姓名權的個人或采用不同消費標準的快餐店），而是一個國家機構的分支。在這一意義上，本案更有希望成為名副其實上的中國“憲法司法化第一案”。然而，盡管本案獲得了全國媒介的關注，（見注）它并沒有成為憲法司法化的“第一案”，因為法院不但判決原先敗訴，而且完全沒有引用憲法的具體條款。法院認為被告的招錄啟事不構成可訴的行政行為，超越了法院根據行政訴訟法的受案范圍。這一判決是否正確？可訴的行政行為是否（應）限于行政機構對外履行法定職能的行為，而不包括機構人員的錄用規定或決定？

2、法院的另一個理由是被告在報名期以前就已修改了招錄啟事，取消了其中的身高限制。如果被告銀行在修改后并未通過報到媒介特別說明，而某個潛在的申請者在讀了原來的啟事后，就放棄了報名的念頭。在報名截止后，原來的啟事雖然已經過（其它所不知的）修改，是否仍應被認為發生了“拘束力或公定力”，因而可以受到失去報名機會者的挑戰。

3、不論招錄啟事是否可受到司法審查，銀行的身高限制侵犯了憲法為公民保障的平等權？專業限制是否也侵犯了平等權？地方用人單位是否可以把錄用限于本地居民？

《憲法》第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”《憲法》第5條規定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”《民法通則》第105條規定：“婦女享有與男子平等的民事權利。”當公民的某項平等權被侵害時，要勇敢地拿起相關的法律武器來保護自己的合法權益。例如，為了保障婦女的合法權益，促進男子平等，1992年我國制定了《婦女權益保障法》，該法對婦女的政治權利、文化教育權益、勞動權益、財產權益、人身權利、婚姻家庭權益等都作了保護性的規定。如第30、31、32條規定：農村劃分責任田、口糧田等，以及批準宅基地，婦女與男子享有平等權益；婦女結婚、離婚后，其責任田、口糧田等，以及批準宅基地，婦女與男子享有平等權益；婦女結婚、離婚后，其責任田、口糧田和宅基地等應受到保障；婦女享有與男子平等的財產繼承權，在同一順序法定繼承的財產，任何人不得干涉；喪偶婦女對公、婆盡了主要贍養義務的，作為公、婆的第一順序法定繼承人，其繼承權不受子女代位繼承的影響。《勞動法》第13條規定：“婦女享有與男子平等的就業權利。”

公民的平等權有以下含義： ① 所有公民平等的享有憲法和法律規定的權利；② 所有公民都平等的履行憲法和法律規定的義務；③ 國家機關在適用法律時，對于所有公民的保護或者懲罰都是平等的，不得因人而異；④任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。平等的本質含義就是禁止差別對待.所以我認為銀行的身高限制侵犯了憲法為公民保障的平等權;專業限制也侵犯了平等權;地方用人單位不可以把錄用限于本地居民.

第二篇：憲法司法化第一案

“憲法司法化”第一案——山東姑娘9年后討要受教育權

憲法是國家的根本大法，可現在我國公民憲法意識還不強，相當一部分公民對憲法知之甚少，或者認為憲法離自己很遠。人們往往以為憲法是抽象的，很少運用于保護公民根本權利。其實憲法與老百姓并不遠，憲法的許多規定，如公民有受教育的權利和義務、男女平等實行同工同酬等都與百姓有密切的聯系。

1990年，山東省滕州第八中學初中畢業生齊玉苓考上了濟寧商校，卻被同村同學陳恒燕盜用姓名就讀直至畢業，畢業后陳繼續冒用齊的名字參加工作。齊訴陳侵犯姓名權、受教育權糾紛案，經山東省高院二審公開開庭審理，并向最高人民法院請示，于2001年8月24日向社會公布了審理結果：齊玉苓獲得計10萬余元的賠償。法律界人士普遍認為：此案開創了我國“憲法司法化”的先河，對今后的司法實踐具有積極意義。

求學路突然中斷，齊玉苓被迫賣早點

1990年的夏天，山東省棗莊市滕州鮑溝鎮圈里村17歲的姑娘齊玉苓參加中考，預考通過后，她按照要求進行了體檢。7月份她又參加了全省的統考。到8月初，學校張榜公布了錄取名單，齊玉苓沒有看到自己的名字。而委培生的名字卻是不公布的。無奈，齊玉苓到班主任家打聽，班主任說如果被錄取的話應該有通知書的，讓齊玉苓第二年再考。齊玉苓不死心，回家繼續等待。可是一直到9月初，大家都去上學了，她還是沒等到通知書。

沒有上成中專的齊玉苓最后借錢上了鄒城技工學校。命運弄人，技校畢業后，工作還沒干兩年，廠里減員分流，她下崗了。于是，每天早上賣早點、下午賣快餐成為齊玉苓維持生活的惟一途徑。

中學同學九年前冒用她名上了中專

時光荏苒，一晃到了1999年。這時的齊玉苓已經準備結婚了，本來，對生活并無什么苛求的齊玉苓以為自己的一生就這么平平淡淡地過下去了，但是，戲劇性的一幕卻在這時悄然掀開。

一天，齊玉苓在銀行工作的一個朋友對她說：“真是巧，我們銀行里也有一個叫齊玉苓的，姓和名跟你都一樣。”齊玉苓倍感蹊蹺，因為姓名同音倒不奇怪，但“苓”字也一樣就有點讓她好奇了，而更讓齊玉苓震驚的還在后面——這位“銀行齊玉苓”正是1990年考取中專的，而且這個人上的中專正是當年齊玉苓所報考的濟寧商校。

經過仔細調查，齊玉苓發現，那個已經是銀行儲蓄所主任、已為人母的“齊玉苓”就是原圈里村黨支部書記陳克政的女兒陳恒燕。其實陳恒燕早在自己預考落選之后就開始了冒名齊玉苓的行為。沒資格參加統考的陳恒燕已用齊玉苓的名義取得了鮑溝鎮政府的委培合同，而費盡心血考試的齊玉苓已注定在“為她人做嫁衣”了。

她把冒名者和學校全告了

9年后突然出現的這場變故讓齊玉苓無論如何也不能接受。她怎么也沒想到，當年她自以為中考失利而痛苦萬狀的時候，卻已有人偷偷拿走了她的錄取通知書，搖身一變，成了“齊玉苓”，上了本是她考上的濟寧商校，從此當上了城里人，還捧上了銀行這只令人羨慕的飯碗。而自己呢，卻在打工、下崗。

令人驚訝的是，在假齊玉苓的假體檢表上竟赫然蓋有滕州市教委招生委員會的鋼印。而法院的鑒定結果更表明：鋼印并非假印。

查看這位假齊玉苓的檔案，里面僅有當年的體檢表和學期評語表(也純屬偽造)，很不全。但就是這樣一張連滕州八中也認為是假的學期評語表，在校長簽字處卻蓋有當時八中校長邢啟坤的私章，在學校蓋章處也清晰地蓋有“滕州市第八中學”的公章。

1999年1月29日，忍無可忍的齊玉苓在家人的幫助下將陳恒燕、山東省濟寧商業學校、滕州第八中學、滕州市教委等推上棗莊中級法院被告席。

不滿一審判決，繼續上訴

1999年5月，棗莊市中級人民法院對齊玉苓訴陳恒燕等四被告一案作出一審判決。一審判決后，沒有認定齊玉苓的受教育權被侵犯，齊玉苓又上訴至山東省高級人民法院。而這起特殊的案件著實讓法官感到為難，陳恒燕等人侵犯了齊玉苓的受教育的權利，應該承擔民事責任，但是卻苦于找不到具體的法律規定。所以決定向最高法院請示。2001年6月28日最高人民法院作出了法釋[2001]25號批復，明確指出以侵犯姓名權的手段侵犯他人依據憲法規定享有的受教育權，應承擔相應的民事責任。山東省高級人民法院據此對這場冒名頂替上學案作出了終審判決：判令陳恒燕停止對齊玉苓姓名權的侵犯，濟寧商校、滕州教委、滕州八中承擔連帶賠償責任與陳恒燕父女共同賠償齊玉苓精神損失費5萬元、賠償齊玉苓因受教育權被侵犯所造成的經濟損失5萬余元，總計10萬余元。據《北京青年報》報道

■名詞解釋

憲法司法化

憲法司法化，就是在司法審判活動中間，人民法院用憲法來作為判決案件的法律依據。通俗地說，就是法院可以像運用其他法律法規一樣運用憲法來解決糾紛。憲法司法化有著重要的現實意義，現已成為世界各國普遍的做法。通過齊玉苓案，尤其是最高人民法院對這個案子所作出的批復，告訴老百姓不僅享有民法所規定的人身權利、財產權利，你還有憲法權利，如果受到侵犯也可以得到法律的保護。

■專家解讀

憲法嘗試走進法院

1982年憲法對公民基本權利的確認和尊重，使得公民的憲法意識和權利意識都有了很大的提升。自上世紀80年代之后，陸續出現了一系列涉及憲法中規定公民權利的案例。最早的案例是有關超生子女是否享有計劃內生育子女同等權利的爭論。此外，農村出嫁婦女能否與男性村民一樣保留自留地也成為當時的一個焦點。

中國憲法學研究會常務副會長、中國人民大學教授韓大元談到上世紀80年代出現的這批案例時總結說，盡管這些當事人大都以維護自身利益為出發點，帶有一定的自發性，但卻具有現實的憲法意義。這些案例的核心點大都與憲法中規定的“平等權”有關，通過一系列現實案例的爭論，人們切實體會到憲法權利的現實性和重要性，也為公民人權意識的發展奠定了基礎。

長期研究“憲法司法化”的學者、北京大學法學院王磊副教授則談到，進入上世紀90年代后期，公民利用憲法維權出現自覺化和縱深化的發展脈絡。而這種脈絡在2001年前后形成一個高潮。其中山東齊玉苓訴陳恒燕一案被認為是開啟憲法司法化的第一案。2001年同樣引人關注的還有青島3名考生以高校招生分數線不統一為由，起訴教育部侵犯憲法規定的平等受教育的權利。

此后，公民利用憲法維護自身基本權利的案例更是屢見不鮮。“懷孕大學生是否應被開除”、“四川大學畢業生蔣韜因身高歧視起訴中國人民銀行成都分行”、“夫妻在家看黃碟被查處”等等，無不引起社會公眾的廣泛關注。

王磊認為，此一輪利用憲法維權的案例與上世紀80年代的案例相比，不但范圍更加廣泛，涉及教育權、平等權、人身權等諸多方面，而且具有強烈的自覺性。“這不但反映了人們對個人權利認識的加深，也為理性、合法、有序地維護自身權利尋求出一條現實路徑。”

■維權案例

老人手持憲法守祖宅

北京63歲老人黃振沄的房子挺立在一片拆遷后的廢墟中。2004年4月1日上午，當強制搬遷的人員來到他家時，黃振沄拿著一本憲法進行抵制，使得這座建于清朝的院落暫時保留了下來。據稱，這是修憲后北京市第一例抵制強制搬遷的事件。

這本憲法中有一頁被老黃特意折起一只角，又用筆畫出這樣一些字句：“第十三條 公民的合法的私有財產不受侵犯。”

據黃振沄介紹，他家的老四合院位于北京的黃金地段。由于拆遷辦的現金補償不到位，老黃不同意搬遷。今年3月29日，他收到了崇文區人民政府的“強制搬遷通知書”，稱將于4月1日8時30分強制搬遷。4月1日從5時30分開始，周圍還未拆遷的五六十戶就都自發地集中到他家門口。老黃在屋前插了一面國旗，又把從憲法中摘出的“國家尊重和保障人權”的語句寫大了放在門口。當20多名穿警服的人8時30分開著警車到來時，現場已經聚集了100多人，組成了人墻進行抵抗。一個多小時后，警察和來拆遷的工人們無奈地撤走了。

矮個起訴招工身高限制

“僅因為身高不夠我竟失去了報名資格！”四川大學畢業生蔣某感覺受到了歧視，于是依據憲法第三十三條中關于公民在法律面前人人平等的規定，將招工方中國人民銀行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯區法院受理了該案。擔任蔣某訴訟代理人的四川大學法學院副教授周偉表示，該案為中國首例憲法平等權案。

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報刊登《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》的廣告。其中第一項規定招錄對象為“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蔣某為2002年普通高等院校應屆生，身高未到被告規定的高度，但符合其規定的其他招錄報名條件，僅僅由于身高的原因，無法成為招錄對象。

蔣某認為，中國人民銀行招考國家公務員這一行政行為，違反了憲法第三十三條關于中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規定，侵犯了其享有的依法擔任國家機關工作人員的平等權與政治權利。2002年1月9日，《中國人民銀行成都分行招聘行員啟事》登在成都某媒體頭版上，其“招錄對象”說明里，已經找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在這則廣告右下角，一排黑體字十分醒目：招聘行員啟事以本次為準。

第三篇：我國憲法第一案 案例

憲法第一案（轉貼）

【摘要】由11年前發生在山東省的一起冒名上學事件引起的糾紛，給中國司法界出了一道不小的難題。2001年8月13日最高人民法院公布了專就此案作出的批復；同月23日山東省高院直接引用憲法第46條、最高人民法院批復和民事訴訟法有關規定，作出終審判決。齊玉苓案在社會各界尤其是法學界產生強烈反響并引發激烈爭論，爭論焦點涉及憲法和憲法學研究中的重要內容——憲法適用及相關問題。本文對齊玉苓案的性質、最高人民法院批復及山東省高院判決的性質和適當性、侵犯公民基本權利的主體等問題進行探討，并展望了中國憲法訴訟制度的可能模式。

[關鍵詞] 齊玉苓案 批復 憲法適用

齊玉苓、陳曉琪均系山東省滕州市八中1990屆初中畢業生。陳曉琪在1990年中專預考時成績不合格，失去了升學考試資格。齊玉苓則通過了預選考試，并在中專統考中獲得441分，超過了委培錄取的分數線。隨后，山東省濟寧市商業學校發出錄取齊玉苓為該校1990級財會專業委培生的通知書。但齊玉苓的錄取通知書被陳曉琪領走，并以齊玉苓的名義到濟寧市商業學校報到就讀。1993年畢業后，陳繼續以齊玉苓的名義到中國銀行滕州市支行工作。1999年1月29日，齊玉苓在得知陳曉琪冒用自己的姓名上學并就業的情況后，以陳曉琪及陳克政（陳曉琪之父）、滕州八中、濟寧商校、滕州市教委為被告，向棗莊市中級人民法院提起民事訴訟，要求被告停止侵害，并賠償經濟損失和精神損失。

1999年5月，棗莊市中院作出一審判決。法院認為，陳曉琪冒用齊玉苓姓名上學的行為，構成對齊玉苓姓名權的侵害，判決陳曉琪停止侵害，陳曉琪等被告向齊玉苓賠禮道歉并賠償精神損失費35000元，但駁回齊玉苓其他訴訟請求。齊玉苓不服，認為被告的共同侵權剝奪了其受教育的權利并造成相關利益損失，原審判決否認其受教育權被侵犯，是錯誤的。遂向山東省高院提起上訴，請求法院判令陳曉琪等賠償各種損失56萬元。

二審期間，山東省高院認為該案存在適用法律方面的疑難問題，于1999年以[1999]魯民終字第258號請示，報請最高人民法院作出司法解釋。

最高人民法院經反復研究，于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，明確指出：根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。

2001年8月23日，山東省高院依據憲法第46條、最高人民法院批復和民事訴訟法有關條款，終審判決此案：（1）責令陳曉琪停止對齊玉苓姓名權的侵害；（2）陳曉琪等四被告向齊玉苓賠禮道歉；（3）齊玉苓因受教育權被侵犯造成的直接經濟損失7000元和間接經濟損失41045元，由陳曉琪、陳克政賠償，其余被告承擔連帶賠償責任；（4）陳曉琪等被告賠償齊玉苓精神損害賠償費50000元。[1] 2001年11月20日，齊玉苓案執行完畢。

一、齊玉苓案涉及的是一個什么性質的憲法問題？

齊玉苓案之所以引起強烈反響，是因為該案涉及憲法學中的一個重大課題——憲法適用問題。

眾所周知，憲法是國家根本法，要使憲法在國家生活和社會生活的各個方面充分發揮作用，就必須使憲法得到全面有效的實施。根據憲法原理，憲法實施不僅包括國家權力機關通過立法使憲法規范具體化以及國家行政機關貫徹執行憲法，還包括國家審判機關依據憲法規范來裁決憲法方面的爭議。所謂憲法適用，在中國，就是指人民法院依據憲法規范審理和裁決憲法爭議的專門活動。

但是，在我國司法實踐中，由于體制上或觀念上的原因，憲法并沒有作為法院裁判案件的法律依據。從新中國成立至今，我國各級法院在審理案件過程中，一般在裁判文書中只引用法律、行政法規、地方性法規及自治條例、單行條例，或援引有關司法解釋，一直回避在法律文書中直接引用憲法。因此，作為國家根本法和“公民權利保障書”的憲法，其中相當部分的內容在司法實踐中沒有發揮法律效力，使一些憲法爭議得不到有效的司法處理。

近年來，隨著我國社會生活的發展變化，因憲法規定的公民基本權利受到侵犯而產生的爭議和其他一些憲法爭議不斷出現。這些涉及憲法方面的爭議在普通法律規范中不少缺乏具體適用的依據。這樣，審判機關是否要在訴訟過程中將憲法規范加以適用，使之成為裁判案件的依據，就是一個亟需研究解決的問題。

從理論上說，憲法適用是憲法實施的內在屬性，沒有憲法的全面、普遍的適用，就不能真正實行憲政。但憲法適用是一個十分復雜的問題。由于憲法主要規定國家權力的組織、運行和公民的基本權利，憲法規范主要是指國家權力規范和公民基本權利規范，因此，所謂憲法全面、普遍的適用，就是指憲法的司法化，包括國家權力規范的適用和公民權利規范的適用。其中憲法權力規范的適用，即司法機關通過適用憲法裁決國家機關之間權限爭議，審查下位法規范和國家機關行為是否合憲，是憲法適用的重點和實行憲政的關鍵。

在不少西方國家，已經建立了憲法訴訟制度，實現了憲法司法化。主要有兩種類型：一種是以美國為代表的普通法院模式，對涉及憲法爭議的案件由普通法院來審理；另一種是以德國為代表的專門法院模式，對涉及憲法爭議的案件由專門設立的憲法法院來審理。但在中國，涉及國家權力規范的適用，如審查規范性文件和國家權力產生及行為的合憲性以及裁決國家機關之間權限憲法爭議等，在目前情況下很難有所突破。[2]因此，如果要實現憲法適用，一般也是有關公民基本權利憲法規范的適用；與之相關的訴訟程序只能是普通訴訟程序，而不是真正意義上的憲法訴訟程序。

因此準確地說，最高人民法院批復和齊玉苓案的判決，涉及的主要是憲法中關于公民基本權利條款如何在普通訴訟中適用的問題。

二、爭議之一：如何看待最高人民法院作出的批復？

最高人民法院的批復作出后，社會各界反響強烈。不少學者和新聞媒體對批復給予極高的評價，如有的學者認為：批復預示我國憲政即將進入一個嶄新的發展階段，是依法治國“這一艱難旅程中的一座光輝的里程碑！”[3]但在大家充分肯定批復積極意義的同時，也有不少學者提出質疑。其中有人認為，依據民法通則有關民事責任的一般規定和教育法的規定，追究侵權者的民事責任，完全有充分的法律依據，根本無須將這一行為的性質提到憲法高度，從而驚動憲法的“大駕”。[4]換言之，山東省高院無須請示，最高人民法院不必批復。

上述爭議，涉及憲法中的公民基本權利條款是否可以適用以及如何適用的問題。

一般而言，有關公民基本權利的憲法規范有兩種情況：一種是未將該種基本權利規范具體化為下位法規范；另一種是已將該種基本權利規范具體化為下位法規范。在前一種情況下，有關公民基本權利的憲法規范是否適用，有三種觀點：肯定說、折衷說、否定說。[5]多數學者認為，法院可以直接適用憲法規范作為判斷涉及公民基本權利憲法爭議的依據之一；在后一種情況下，即憲法規范和下位法規范同時存在的情況下，憲法規范是否適用，也有不同意見。一種意見認為，如果下位法規范符合憲法規范，則直接適用下位法規范，無須適用憲法規范；如果相抵觸，則可直接適用憲法規范。[6]另一種意見則認為，如果兩種規范不抵觸，兩種規范均可適用，但作用不同：適用憲法規范在于裁斷行為是否合法，適用下位法規范在于具體追究某種法律責任。[7]筆者傾向于肯定說，并認為下位法規范與憲法規范之不相抵觸，不能排斥憲法規范的直接效力，即憲法規范的直接效力不以下位法規范是否抵觸憲法為前提。

在本案中，齊玉苓被陳曉琪等被告侵犯的權利包括姓名權、受教育權和勞動就業權，但實質上齊玉苓主要受到侵犯的是公民的受教育權，侵犯姓名權只是侵犯受教育權的手段，對勞動就業權的侵犯也只是侵犯教育權的后果。《中華人民共和國憲法》第46條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，可見受教育權是一項受憲法保護的基本權利。對受教育權受侵犯如何處理，我國民法通則沒有規定，在涉訟侵權行為發生期間，也沒有可適用的其他法律規范①。

只能適用憲法第46條之規定。但是，僅僅適用憲法第46條只能對陳曉琪等被告的行為作出不合法的裁斷，如何追究其民事責任，還需要適用其他依據。

本案中，最高人民法院在民法通則沒有規定受教育權的情況下，運用民法理論，將公民受教育權理解為作為一般人格權的人身自由權，用保護人格利益的方式來保護公民的受教育權，并通過作出批復，明確了以侵犯姓名權為手段侵犯公民受教育的憲法權利應承擔民事責任，從而為該案的審判提供了依據。山東省高院依據憲法第46條確認侵權者的行為不合法，再依據批復作出被告應承擔民事責任的終審判決，使這一憲法爭議得到解決。

有學者不以為然，認為法院可“依據憲法保護受教育權的精神，對公民因過錯侵害他人人身權應承擔民事責任這一民法一般條款進行擴張解釋，使民法上的人身權得以涵蓋教育權，或者將失去受教育機會作為侵犯姓名權的損害后果，判令被告承擔民事責任。”[8]

對此，筆者同意“我國民法通則沒有一般人格權的規定，??我國憲法雖有人身自由權的規定，但直接依據憲法就本案侵害他人意志自由的情況創設一般人格權，存在方法論上的局限。”[9]或者，如果像棗莊市中院那樣，“將本案中齊玉苓失去受教育的機會，作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權的損害后果來考慮，雖然也能使受害人的利益得到保護，卻并未把握住問題的實質”。[10]而且，在其他下位法規范沒有規定的情況下，由于有1955年和1986年兩個司法解釋，是否可直接依據憲法有關教育權的規定裁判此案，不是十分明確；如果本案中僅僅適用憲法第46條，對陳曉琪等被告侵犯受教育權的行為只能得出其不合法的裁斷，而無法具體追究侵權者的民事責任。因此，最高人民法院批復是適當和必要的，有了批復，山東省高院可明確依據憲法有關規定、最高人民法院批復以及1997年6月23日最高人民法院公布的《關于司法解釋工作的若干規定》第14條“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引”的規定，作出正確判決。

三、爭議之二：如何看待山東省高院的判決？

山東省高院直接依據憲法第46條、最高人民法院批復和民事訴訟法有關條款對齊玉苓案判決后，許多專家、學者和新聞媒體認為該案是“中國憲法司法化第一案”，開創了“法院保護公民依據憲法規定享有的基本權利之先河”。理由是：最高人民法院以前也有過個別間接涉及憲法司法適用的批復，但那些問題都是既侵犯了公民的憲法權利，也侵犯公民在《民法通則》等具體法律中已經規定的權利。而此次批復的案件中，齊某的受教育權是屬于民法理論難以包容的權利，明顯屬于憲法規定的公民基本權利，如不直接適用憲法的規定，司法救濟是無法實現的。[11]也有不少學者持質疑態度。如有的學者認為，“齊玉苓案只是我國憲法間接適用的又一個案例，而不是憲法司法化第一案。”理由是：齊玉苓案同1988年10月14日最高人民法院對天津市高級人民法院“工傷概不負責案”的請示所作批復基本相同，屬間接適用憲法，同時，中國尚未實現憲法的普遍適用，齊玉苓案算不上第一案。[12]

以上兩種觀點各有可取之處，但也有若干不足。理由如下：

首先，要明確這里所說的第一案是指山東省高院根據批復作出判決的齊玉苓案是第一案，而不應當是批復本身。如果是指批復本身，那么1988年10月14日最高人民法院曾就天津市高院[1987]第60號請示作過批復。該批復指出：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。”并認為雇主在招工登記表中說明“工傷概不負責任”，“是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應認定無效。”[13]盡管該案中可以根據民法通則關于民事活動應尊重社會公德的原則，也即依據違反民法中的公序良俗原則，而認定其行為無效，而無需直接引用憲法。但畢竟該批復根據憲法有關規定對“工傷概不負責任”條款作出了“違反憲法”（實際上是不合法）的判斷。據此，該案審判過程中最高人民法院的批復明確了憲法條文的法律效力。

其次，在“工傷概不負責任”案中，盡管天津市塘沽區人民法院在審判過程中援引了最高人民法院批復的內容，但該案雙方當事人最后在天津市塘沽區人民法院主持下達成調解協議，且在調解協議書中未直接引用憲法條文，即只是間接地涉及到憲法的適用問題；[14]而齊玉苓案的終審判決書中，直接引用了憲法第46條、最高人民法院批復和民事訴訟法有關條款，從這個意義上說，齊玉苓案可以說就是直接引用憲法條文進入訴訟程序的第一案。

再次，所謂憲法司法化是指憲法中有關國家權力規范和公民基本權利規范在司法領域中的全面的、普遍的適用，包括獨立于普通訴訟的憲法訴訟制度的建立，其中關鍵是要建立違憲審查制度。而在中國現行體制下，實現憲法司法化是不可能的，因此，齊玉苓案之引用憲法條文，充其量是憲法關于公民受教育基本權利在普通民事訴訟中的直接適用，離憲法司法化尚很遙遠。

綜上，把齊玉苓案說成是“憲法司法化第一案”不夠準確。從嚴格意義上看，該案可以說是“在普通民事訴訟中適用并直接引用憲法規定的公民基本權利條款的第一案。”

四、爭議之三：最高人民法院的批復是否構成對我國憲法解釋體制的挑戰？

對最高人民法院就齊玉苓案所作批復，大多數學者認為是司法解釋，但也有一些學者認為，該批復屬于憲法解釋，有的甚至認為是最高人民法院濫用司法權，[15]或者說是對我國憲法解釋體制的一次挑戰。

實際上，像大多數學者指出的，批復應屬于司法解釋，盡管是對憲法具體適用問題的司法解釋。

根據憲法和有關法律規定，最高人民法院沒有對法律實施的監督權和立法解釋權（即無權對法律條文的含義或界限加以進一步說明），而只對審判過程中具體應用法律的問題有司法解釋權；同樣，最高人民法院也沒有對憲法的監督權和解釋權以及提請解釋憲法權，而只有權對其認為違憲、違法的法律以下的規范性文件，要求全國人大常委會進行審查，即最高人民法院只有對其認為違憲、違法的法律以下規范性文件的提請審查要求權。

但是如何理解“審判過程中具體應用法律的問題”中的“法律”呢？應當指出：在規定這一條款時，即1981年全國人大常委會作出《關于加強法律解釋工作的決議》和1979年制定《中華人民共和國人民法院組織法》（1983年曾修改）時，1982年憲法尚未制定，對“審判過程中具體應用法律的問題”中的“法律”，應作較寬泛的理解；而且，批復是在“審判過程中”作出的，是最高國家審判機關行使審判監督權的體現，不宜認為是“濫用司法權”。

本案中，最高人民法院的批復認為：“以侵犯姓名權的手段侵犯公民受憲法保護的受教育的基本權利，應承擔民事責任。”并沒有對憲法第46條中“受教育的權利”的含義或界限作出解釋，而是指出：如果受教育權受到侵犯，侵權者應承擔民事責任。即批復確認受教育的基本權利具有直接法律效力，可在民事訴訟中引用該條款加以適用。盡管最高人民法院的有關人士把受教育權理解為我國民法通則沒有規定的一般人格權中的人身自由（意志自由），并認為教育法屬于憲法類法律[16]，但這僅僅是個人對教育權性質和教育法屬性的一種判斷，并不是在解釋憲法。

因此，最高人民法院就齊玉苓案所作批復，是對民事審判過程中具體應用憲法問題的司法解釋，而不是憲法解釋，并沒有對我國現行憲法解釋體制作出重大突破或構成挑戰。

五、爭議之四：公民能否成為侵犯基本權利的主體？

許多學者注意到，本案的主要被告陳曉琪是一位普通公民，而非政府機關，從而提出以下疑問：公民能否成為侵犯基本權利的主體？

不少學者指出：依據西方憲政理論，一般而言，只有國家，而非個人，才有義務尊重并保護憲法性基本權利。如此嚴格要求乃是基于這樣一種理念：憲法的基本要旨在于制約政府權力，而非約束人民。基本權利標明了國家權力的邊界，其要義在于抵抗國家的不當行為，而非私人的不法。[17]換言之，憲法適用是為了保護公民免受公權力對憲法權利侵犯的一項制度安排，因國家機關保護不力，國家機關應承擔相應的法律責任，而該案主要是公民對公民的。如果在普通民事案件中直接適用憲法條文，實際上將違憲行為的概念泛化。

但也有學者認為，憲法是界定政府與人民之間關系的根本法，也是保護公民權利的根本法。對于憲法規定的公民基本權利，政府不能侵犯，私人（包括非政府的法人和其他組織）也不能侵犯，這就給憲法介入私人領域提供了最根本的理由；而且，社會的發展和憲法中關于公民社會經濟權利的日益增多，也為憲法保護公民私權利不受侵犯提供了現實選擇。[18]

對此，美國著名學者路易斯·亨金早就指出：憲法中的權利條款僅僅保護其不受“國家行為”的侵犯，而將私人對他人權利的侵犯留給侵權法。[19]

同時應當承認，中國的憲法視角與西方不同，我們強調憲法是根本法，側重于憲法首先是一部明確國家根本制度和根本任務的宣言。中國傳統憲法觀念也認為，公民基本權利與義務相一致是中國憲法的特點之一。公民基本權利不僅約束任何國家機關，也約束其他組織和個人。這樣，“私法關系并未排除在憲法調整范圍之外。”[20]

但是，將公民基本權利“降格”為私權利，使得哪些權利才能稱得上“基本”權利變得混沌不清。另外，更重要的是，這在某種程度上削弱了憲法制約國家權力的核心功能，沖淡基本權利的公法性。[21]

因此在肯定齊玉苓案積極意義的同時，也要注意其局限性。這種局限性是與我國現階段憲法規定本身的局限性和我國憲法和人權理論的局限性相適應的。畢竟，齊玉苓案僅僅是普通民事訴訟中適用并直接引用憲法規定的公民基本權利條款的第一案，還不是真正意義上的憲法訴訟案件。

六、憲法適用與憲法監督并行：中國憲法訴訟制度的可能模式是什么？

齊玉苓案審結了，但它留下一個亟需研究解決的問題：中國憲法訴訟制度的可能模式是什么？

應當承認，齊玉苓案是中國憲法在普通訴訟中適用的第一案，具有重大現實意義和深遠歷史意義，但它僅僅是開創了普通訴訟中憲法適用的先例，還不是真正意義上的憲法訴訟。建立獨立于普通訴訟的憲法訴訟制度尚待政治體制改革的進一步深化。

從理論上說，建立相對獨立的專門憲法法院，是最理想的憲法訴訟模式。這種體制更能保證憲法規范的全面、充分適用，更有利于實現憲法的司法化。但筆者贊同“尋求活動空間比制度外設計更具有可行性”的觀點，[22]主張在當前中國政治體制未通過修憲程序改革前，應建立憲法監督與憲法適用并行的過渡性憲法訴訟模式。[23]

首先，可以考慮在普通法院內組成憲法審判庭（如在最高人民法院和高級人民法院內設立），有選擇地直接適用憲法規范審理和裁決案件。有憲法爭議審判權的人民法院，既可以將憲法規范、其他法律規范和司法解釋一起引用，也可適用憲法原則及其他法律規范和司法解釋進行裁斷，實行二審終審制。通過直接引用憲法規范或原則，實行普通訴訟中的具體憲法適用；如果法院在審理普通訴訟中涉及憲法爭議案件的過程中，認為某一行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例同憲法相抵觸，可依立法法第90條的規定，向全國人大常委會書面提出合憲性審查的要求或者建議。由于普通訴訟中涉及憲法爭議當事人的利益相關性和沖突性，容易發現一些與憲法規范相抵觸的規范性文件或違憲行為，從而有利于啟動憲法監督制度。

其次，在全國人大之下設立相對獨立的憲法監督委員會，協助全國人大及其常委會開展經常性的抽象性違憲審查工作。

同時應當強調，評析齊玉苓案的視角和過程，比齊玉苓案本身更有意義。本案啟示我們：

首先，要以齊玉苓案為契機，對我國憲法理論和憲法制度進行深刻反思，在觀念層面上與時俱進，進一步確立“憲法是規范和限制政府權力的根本法”的基本價值理念。

其次，在制度層面上應努力創新，大膽探索憲法規范的具體適用。為此，應進行以下工作：

（1）適時修改憲法，確認“憲法具有直接的法律效力”；

（2）修改人民法院組織法，進一步明確最高人民法院對審判過程中憲法應用問題的解釋權；

（3）在即將制定的監督法中，規定“全國人大常委會有權撤銷最高人民法院就審判過程中憲法具體應用問題所作的不適當的解釋”。

第四篇：“憲法第一案”：公法私法化？

“憲法第一案”：公法私法化？

金自寧

【關鍵詞】憲法第一案

公法私法化 【全文】

一、所謂的“憲法第一案”

1990年山東某市中學生齊玉苓考上一所中專學校。該學校給齊玉苓發出了錄取通知。齊的同學陳曉琪從中學那里拿到了招生學校給齊的錄取通知書，冒齊之名上學和工作。直到1999年，齊發現被冒名頂替后以陳和她父親以及原所在中學等為被告起訴到法院，請求責令被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經濟損失。這個案子 一審由山東棗莊中級人民法院受理，后上訴到山東省高級人民院。山東省高級人民法院就該案中法律適用上的疑難報請最高人民法院進行司法解釋。最高人民法院在其《批復》 中稱：“經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享受的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔相應的民事責任。”由此引發了熱烈討論。許多人將這個案子譽為中國的“憲法第一案”。

這個案件、尤其是最高人民法院的批復被公開報道以后，中國公法學界的反應簡直稱得上一片歡騰。不能不承認，歡樂主要為“憲法司法化”而起；相形之下，對于該案中“憲法私法化”的問題開始并未引起注意。不過，憲法“私法化”問題一經提出，就成為推動有關該案的討論向更專業領域深入的契機。

無論是憲法“司法化”的說法都引發一些質疑與爭論。最初的討論者談論憲法能否“司法化”，即憲法規范是否能夠被司法機關直接適用于具體案件。對此，肯定的意見顯然占據了主導地位――用最樸素的方式表達出這種觀點的，可能是這種論證：憲法也是法，為什么不能在法院適用？

但是，人們很快對于何謂憲法的“司法化”發生了爭議。至少在該案中，憲法規范是否被司法機關“適用”了，或者說是在什么意義上被適用的，存在著不同理解：就批復的措辭來看，憲法規定的權利只是作為損害后果而并不是作為法律責任的直接依據出現的。這與通常所說的“適用法律”作出判決，并不能完全等同。有關憲法“私法化”的討論也部分地源于辨析憲法“司法化”與“私法化”在含義上的不同。

參與討論者用憲法的“私法化”來指作為公法的憲法被司法機關適用于私人與私人、權利與權利這類通常被歸入私法領域的關系上。而一旦進入憲法“私法化”的討論，人們的關注點就主要指向憲法“能否”私法化這一應然問題。

從邏輯上說，只有承認憲法可以被司法機關適用（“司法化”），才有可能進一步討論憲法能否“私法化”（即適用于私人關系中）。――當然，承認憲法可以司法化，并不意味著同時接受憲法可以“私法化”。

但是，鑒于憲法“司法化”已經有較多討論并且對于憲法能否“司法化”爭議不大；所以，本文將越過有關憲法“司法化”問題，而將焦點直接對準本案中憲法的“私法化”問題。

二、憲法作為公法能否“私法化”？

該案已有的討論中，很多人因為熱烈歡迎中國憲法的“司法化”而將憲法的“私法化”與“司法化”混為一談地加以贊美。只有微弱的聲音在堅持，憲法以國家權力為規范對象，“私法化”而適用于私人之間，是對憲法的誤用。

事實上，在中國，因為親歷高度集權而反感“國家強制”，因為盼望“違憲審查制度”而歡迎“憲法司法化”，對于那些對中國法治進程有著強烈責任心使命感的人來說，是一件再自然不過的事。應該說，這種自發的激情是可貴的，是當前中國“人心所向”的風向標之一，由于“憲法第一案”的討論引發了廣泛的社會關注，這種激情甚至會影響到整個社會的憲政意識的形成。然而，作為法律共同體成員，對于該案的討論仍應該回到法律制度和法律傳統上來，回到法學內部視角，才不會在“變革”的強烈愿望中迷失自己，欲速而不達。

從法學角度，在“憲法第一案”中我們首先要認真對待的問題是：憲法作為公法，能否“私法化”而用于解決私人與私人之間的爭議？

（一）公法/私法二元區分的有關原理

本文準備從接受公法與私法區分的區分開始論述，而不去論證為何要接受公法/私法的二元區分。這固然是因為正面論證為何要接受公法與私法的區分是件困難的事；也因為公法與私法的區分歷時悠久而能存續，擁有其“在先優勢”，――這意味著，除非有證據證明這種傳統或慣習已經不再合用，否則象以前一樣接受它稱得上是明智的選擇。

根據源自古羅馬的公法與私法二元區分理論，憲法屬于公法。公法作為政治國家的法律，它調整兩類關系，一是政府和公民之間的關系，即公共權力與私域自由（權利）的關系；

（二）政府各部門之間的關系，也就是政府各不同性質的權力之間關系。一般認為，前一種關系即權力－權利關系是主要的關系，對前一關系的不同理解決定了政治國家的基本秩序，后一關系即權力－權力關系則是實現前種關系安排的手段。私人與私人之間的權利沖突，并不是公法所關心的內容。

公法與私法的區分后果，最容易被觀察到的是司法管轄上的不同：私法案件由普通法院管轄，公法案件由行政法院或憲法法院管轄。但這樣的后果只會發生在法國、德國這些有著獨立“行政法院”的國家。英國和美國這樣只有普通法院的國家，公法與私法區分的后果，主要表現為公法案件與私法案件適用的程序或實體規則有所不同。

實際上，在公法領域和私法領域實施不同的規則，才是公法與私法區分的實質所在。而公法與私法規則的不同，背后是公法與私法的基本理念上的差異：在公法領域，“法無授權不可行”，對公權力施加了嚴格的約束；在私法領域，卻是“法不禁止便自由”，給予市民社會中的私人盡量大的自由。換句話說，在權力－權利關系中，公法更關注對權力的約束與規范，而在權利與權利關系中，私法更強調對當事人自由、自主、自治的尊重。

這樣，如果將公法規則適用到私法領域，將大大妨害私法領域里的自由。例如，基于要求國家在立法、司法和行政權力的運作中，應該平等對待所有公民的平等權，公共設施必須對公眾平等開放――如果拒絕特定人進入，必須基于正當的理由并且經過正當的程序；而在私人領域內，卻不能用平等對待的義務來要求私人。因為人民都有按自己的偏見、特性及感情采取行為的自由，只要不侵犯他人的權利。“國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人關系之間的平等，無異于敲起自由之喪鐘”。

（二）當事人權利救濟問題

在支持在齊玉芩案中直接在私人之間適用憲法規范的觀點中，一個看上去比較有說服力的理由是，由于中國以民法通則為中心的私法體系中找不到可適用的規范，為什么一定要拘泥于“憲法是公法”這一判斷就使得當事人的正當權利失去保護呢？

這是一種基于實用的觀點，其說服力源自對當事人權利的尊重。的確，任何法律技術、法律原理都建基于對當事人權利的尊重與保障。如果某種理論不利于保護當事人權利的需要，那么應該讓步的是該種理論而不是當事人的權利。

因此，要反駁這種觀點，僅僅從一般原理上重述混淆公法/私法可能的惡果是不夠的，還要在堅持公法/私法區分的前提下為上述情境中的當事人提供權利救濟途徑。這樣，我們才可以說，公法/私法的區分不僅僅在制度整體層面是應該尊重的，在具體個案中也是可以堅持的。

那么，上述情境中的當事人的權利如何能夠獲得救濟呢？

對此，我們有國外先進經驗可借鑒，因為這并不是中國特有的問題：盡管在漫長的發展歷史中，私法已經出現了結構嚴密的宏大體系，但是由于社會變動不居、現實生活繁雜多樣，私法規范無法窮盡一切私人之間權利沖突的情形。當現實中存在保護基本權利的需要而私法沒有提供可適用的規范、恰恰“后來居上”的憲法又有可用的條款時，當然會產生強烈的、直接援用憲法的自然沖動了。

德國法學界曾在二十世紀六十年代至八十年代熱烈地討論過憲法上保障基本權利的規定能否適用于私人之間的法律關系，出現了眾多學說，但最后成為通說是“間接效力”說。要點包括，私人之間的爭議，是民事問題，由民事法來規定；由于憲法具有最高效力，民法上的任何條文都不能與憲法規定的基本權利相違背，并應依憲法規定的精神來解釋；對于民法具體條文沒有規定的，應該通過概括條款如公序良俗來實現基本權利對民事關系的影響。一句話，通過對私法中概括條款的解釋來解決上述情境中當事人權利救濟問題。

美國幾乎在同時期也發展了其“政府行為理論”，將所謂的“準政府組織”或者“類公權力主體”意義上的“私人”，納入相應憲法基本權利條款的勢力范圍內。因為通過傳統“公共權力”或“公共利益”學說的綜合闡釋，我們有相當有力的理由作出如下論證：準政府組織或類公權力主體，名義上是私人，但實質上代表著公益或實質上行使著公共權力，那么在公法上就應該按其實質而不是名義來對待它，讓其承擔其與其公共權力相應的公法責任；換句話說，當案件涉及公共權力作用時，已經進入公法領地，此時適用公法規范并不會引起傷害“私法自治”的憂慮。

就我國目前的法律制度來說，學習德國和美國的做法并不存在成文法上的障礙。

如果采用德國式的做法，國家有憲法義務依據憲法精神解釋民法，先把憲法上的受教育權轉化為私法上的權利，再認定被告行為構成民事侵權，判令被告承擔民事責任。具體到齊玉芩案，法院可以依據憲法保護教育權的精神，對公民因過錯“侵害他人人身的，”“應承擔民事責任”（參見《民法通則》第106條第2款）這一民法一般條款進行擴張解釋：或者將齊玉芩的受教育權被損害作為侵害姓名權的結果，根據民法有關姓名權的規定給予救濟 ；或者通過對民法上的人格權作擴大解釋，將受教育權納入民事權利體系內，根據民事責任的一般規定來判令被告承擔民事責任。

要借鑒美國做法，則被告必須符合“準政府組織”的一定條件。所以，齊玉芩案中，如果被告只是冒名頂替者，就不太適合借鑒美國的有關理論與實踐。當本案被告是被懷疑與冒名頂替者有同謀嫌疑的學校時，借鑒美國的做法就比較恰當了：齊玉芩完全可將學校視為“準政府組織”對之提起行政訴訟：——由于田永訴北京科技大學、劉燕文訴北大等案件所引發的廣泛討論，有關學校是否以及為何具有行政訴訟被告資格的文獻資料在我國公法學界已經汗牛充棟，在此就不再重復了。

三、我國憲法的特殊性分析

（一）“母法”論

在本案的討論中，很多學者并不反對將憲法規范適用到私人之間的爭議上，他們的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人認為，“憲法實為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內容，也微縮著私法(民法、商法等)的內容”； 應該說，這些對憲法性質的理解是十分有中國特色的，從中可隱約看到我國所特有的“憲法是母法”這種說法的影響。

憲法是母法這種說法在我國早期的法學教材中十分流行，是我國法學界對前蘇聯法學不加批判地照的結果。它被一些學者稱為憲法的“母法論”。將憲法視作“母法”，是對憲法作為“授權規范”的積極理解；按照“母法論”的解釋，憲法是一國法律體系中的“母法”，所有一般法律都由其生發出來。這實際上需要假定：憲法對一般法律應當規定的內容已經有了基礎性或說原則性的規定，只待普通法律將之具體化。

這種理解與公法/私法的二元區分存在著根本性的沖突。原因在于：憲法作為公法，主要調整公民與國家、權利與權力之間的關系；主要調整私人主體之間、權利與權利關系的私法，有許多規范是很難在憲法上找到直接依據的。例如，受流行的“母法”論影響，現在，在我國已經形成一種不成文的立法慣例，一般法律都要標明“根據憲法”制定，《民法通則》第一條也是這么寫的。但是，把這種做法理解為對于憲法最高效力的確認是可以的，如果理解為《民法通則》的所有規范都是從憲法已有規定中衍生出來的，就經不起推敲了。的確，有一些在憲法文本上有的權利，在民事法律文本中也會出現。這種現象常常被一些學者當成民事法律落實憲法原則性規定的表現。但事實是，有些權利，如生命權、財產權，既是公法上的權利（政治國家中的公民權利），也是私法上的權利（市民社會中的個人權利），所以它們會同時出現在公法與私法的法律文本中。但是，這并不影響公法權利與私法權利的區分。當公法權利受到來自國家的侵害時，屬公法問題，適用公法解決；當私法權利受到來自私人的侵害時，屬私法問題，適用私法解決。在此，我們需要仔細地區分而不是混淆這些“同名異質”的權利。

事實上，對“根本法”和“具有最高法律效力”還可有另一種理解，即“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”（憲法第5條），這實際上是對立法進行違憲審查的憲法依據，但長期以來似乎被忽視了。

（二）直接約束私人的憲法條文

在憲法“私法化”的有關討論中，有一些學者提出“憲法中既有公法的內容，也有私法的內容”，這種表達用于美國聯邦憲法及其《權利法案》可能不太合適，但用于我國現行憲法卻似乎是有道理的。

如前所述，公法所調整的主要是國家與公民、國家權力機關與權力機關之間的權力－權利與權力－權力關系，而不調整私人與私人之間的權利沖突――私人與私人間的關系由私法來調整。

但是，觀察我國憲法條文，可以發現毫無疑問既針對公共權力主體又針對私人主體的規定。例如，憲法第36條規定：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”憲法第40條也規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 從這些條文來看，我國憲法上規定宗教信仰自由、通信自由、通訊秘密等權利，權利主體是公民，義務主體則既包括國家機關，也包括“社會團體和個人”。也就是說，上述憲法的條文既可以適用于國家機關侵害公民上述權利的情形，也可以適用于“社會團體”或個人侵害公民上述權利的情形。――后種情形按照“一般原理”的分析應由私法來調整。這些條文反映出在我國憲法制訂者的頭腦中，并不存在公法與私法的區分。

事實上，就我國憲法制訂時間（1982年）來看，制憲者的“立法原意”中并不存在公法與私法的區分，有著可以理解的歷史原因：長期以來，我國主流思想意識中，法律被當作階級統治或是經濟建設的工具，并不承認公法與私法的區分。直到改革開放以后，隨著政府職能轉變與市場經濟的發展，我國政治國家與市民社會開始分立，公法與私法的區分由此才具備了現實的社會基礎； 公法與私法的區分才逐漸得到承認。

當然，如果要認真對待法治和憲政，我們就不能空談法學原理與法治理想，而把現行有效的憲法文本扔在一邊。

所以，對此問題，我提出的應對方案是：對于我國憲法中那些不是針對公共權力，而直接約束個人的那些內容，作為歷史遺留可當作一般原則的例外而加以接受；同時，應該警惕不要因例外的存在而模糊了憲法的公法性質以及與公法性質相適應的核心功能。

三、兩種“私法化”

需要強調的是，在這里存在兩種不同意義上的“私法化”。

在二十世紀八十年代以前，中國不承認公法/私法的區分，當然根本不可能討論公法私法化的問題。在上述“憲法第一案”中，中國法學界第一次在具體案例中討論憲法作為公法的私法化問題。但這種語境下的公法私法化，與一般語境中所提到的公法私法化含義有著重要的區別。

在大多數語境中，“公法私法化”主要指的是指私法原則或精神向公法滲透的現象。如公法中信賴保護原則就源于私法中誠實信用原則。國家運用私法手段或者利用私人主體來實現“公共”目標，這種典型的、會引發公法私法化現象，也并不是什么史無前例的新鮮事務。只不過在早期，國家對于“私人”從事公共事務總是心存戒備和疑慮。因為“國家認為沒有盈利目的的機構所提供的無私合作對于該機構而言是一個危險的勢力和權力的來源”，但是，需要完成的工作所涉及的范圍越來越多，加上“或許公共權力的敏感性在一定程度上有所減弱” 20世紀60年代以來，國家越來越多地在公務活動中采取行政合同和行政指導等非強制的行為方式以實現與私人的合作，同時越來越多傳統上屬于“私人”的主體（如同業協會、消費者協會甚至包括一些負有公共職能的商業公司）擁有了“公共權力”。行政主體采用契約等傳統上屬于私法上行為的方式，或者傳統上屬于私法主體的社會組織行使本來由公法規范的權力，不僅使得公法的適用范圍邊界變得模糊，還使得公法的具體規范與私法規范有了許多交叉重疊的部分。這些現象作為“反常問題”，沖擊了公法概念本身。正是因此，公法私法化現象也在世界范圍內引起了廣泛注意。

目前，在我國，也可以合理地預期，國家將越來越多地在公務活動中采取行政給付、行政合同、行政指導、行政獎勵等非強制的行為方式；并且，由于事前告知、聽證、和聽到相對方意見等要求不斷地被納入行政程序法中，傳統的行政管理手段如行政處罰、行政征收等，也將增加新的非強制因素；也可以合理地預期各種非政府的公共或私人的機構將越來越多地通過多種方式共同參與社會公共事務管理；但是，非強制行政行為仍然是權力行為，而非政府組織所行使的公共權力也是有可能被濫用的公共權力。非強制的行政和非政府的行政其實質仍然是公共權力的行使，我們并不能因為其非強制、非政府的特征就放松應有的、有關權力濫用的警惕。在這個意義上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是國家強制的色彩減弱了。

而在我國“憲法第一案”中所討論的公法“私法化”則不然。雖然參與討論者對其含義的具體說法有著細微差別，但結合該案的案情，它的基本含義指的就是原本以國家權力－公民權利關系為主要調整對象的公法開始進入私人權利與權利的沖突這一原屬私法領地。在這個意義上，“私法化”了的公法規范國家強制色彩并未減弱，但調整范圍卻侵入到私人領域，其危險性是不言而喻的。更準確地說，這根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法與私法合二為一。

總之，一般意義上的公法私法化，“私法化”了的公法仍屬公法；憲法第一案中所討論的公法私法化，實質是用公法與私法的混同。把這兩種根本不同的現象都稱作公法的“私法化”，難免造成誤解。尤其是，一般意義上的公法私法化作為當前潮流所向大勢所趨，無論在學術界還是實務界都受到可以理解的歡迎；這樣在憲法第一案的討論中，將憲法規范適用于私人之間做法也稱作公法私法化，就有可能“騙得”一些并不真實的同情與支持了。

四、結論

眾所周知，在個人權利和自由的保護史上，私法比公法更早地確立了有關規則；只不過，進入現代社會，公民的權利要求不斷發展，從經濟領域進入到政治領域，進而社會領域。齊玉芩案中的受教育權正屬于現代社會新出現的、所謂“第二代人權”。二十世紀以來公法迅速發展起來，以至于在歷史淵源上曾充當“萬法之母”的私法，在權利保障方面與公法相比，竟然也會出現“相形見絀”的局面：當事人的一些正當權利已經得到包括憲法在內的公法確認，但尚未得到私法的承認；這時，如果該權利偏偏受到來自私人的侵害，就會出現將憲法規定直接適用于私人間關系的自然沖動了。

歸根結底，問題的關鍵在于：面對不斷更新的權利主張，立法難免出現種種滯后的表現。只是，在應對立法滯后現象時，必須將短期的、權宜的做法，與長期的制度化設計區別開來。雖然在一時一地的情形中，直接將憲法規定適用到私人之間仿佛比較直接和便利；但是，從長期來看，著眼于法律體系整體協調發展，私人間的沖突還是應該通過私法自身的發展和完善來解決。

基于這種考慮，本文認為齊玉芩案以及其同類案件的處理中，并不應該輕易地放棄公法與私法的二元區分，而應當在盡可能堅持公法與私法二元區分的基礎上探索如何為當事人提供救濟。――這不是主張公法與私法二元區分是永恒的真理或是主張公法與私法二元區分應當一成不變地存續下去，只是說在齊玉芩案及其同類情形中還看不到要改變公法與私法二元區分的充分理由。

在更廣泛的視野里，我們可以看到：在二十世紀以來的福利國政策下、在當前的公共行政改革運動中，公法與私法之間出現了種種互動的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任務”、“管制作為自治的工具” 等等。如果說在公法學成為獨立學科之初，我們不得不更關注如何將公法與私法區分開來，現在我們則不得不更關注公法與私法相互作用、相互依賴（互動）的一面。憲法上有關權利的規定能否適用私人之間這一問題的出現，本身就與公法與私法之間互動增加這一時代背景分不開。

但是，公法與私法的互動加強，并不意味著我們要拋棄公法與私法的區分；因為公法與私法的互動，仍是相互區分前提下的互動，而不是混同。政治國家與市民社會良性互動的保障機制是公法與私法的并行發展，而不是公法與私法合二為一。在當代公法效力不可避免地波及到市民社會、公法規范不斷影響到私法領地這一特殊的時代背景中，公法適用的邊界更是不可或忘。

2005.7

第五篇：論平等就業權

論平等 就 業 權

（本部）

序號152

姓名：何斌

學號：1017010318 【摘要】：不歧視原則是人權平等在就業領域的集中體現，是平等就業權的核心內容。不歧視原則為農民工平等就業權的保障提供了最直接的理論證成和最充分的現實依據。農民工不平等就業是我國當前不平等就業問題的一個最為突出的表現，對勞動者公平分享改革發展成果的負面影響是全局性的。走出我國農民工不平等就業困境的關鍵，是重構農民工平等就業權保障的制度體系，并著力解決好三個主要問題：依法確認農民工平等的勞動者身份；建立健全農民工平等就業的權利內容；完備農民工平等就業權的保障機制。

關鍵詞：不歧視原則；平等就業權；農民工；保障機制

隨著我國城鎮化建設不斷推進和農村生產力不斷解放，大量農村剩余勞動力進入城鎮，形成了具有中國特色的農民工勞動力隊伍。農民工是指具有農村戶口而在城鎮務工的勞動者，他們是在中國城鎮化建設過程中出現的一類特殊的勞動者[1]。農民工在城鎮就業使我國勞動關系呈現出一種“城市人”對“農村人”、“體制內”對“體制外”的雙重等級勞動關系。目前，不平等就業問題日益嚴峻，而農民工的不平等就業問題成為所有就業問題中的一個熱點和難點。平等權利與不歧視原則是國際人權法的核心，平等就業權是反就業歧視的權利支點和權利平臺。不歧視原則為農民工平等就業權的保障提供了全新的視角，堅持不歧視原則不僅是農民工平等就業權保障的必由之路，也是農民工公平分享改革發展成果的基本途徑。

一、不歧視原則與農民工平等就業權保障的內在關系

（一）不歧視原則的涵義

不歧視原則是聯合國人權條約的核心內容，國際勞工組織（ILO）八個基本公約中有兩個涉及不歧視[2]。在國際文件中，最早對“歧視”概念進行解釋的是國際勞工組織于1958年通過的《（就業和職業）歧視公約》。該公約第一條第一款將“歧視”定義為：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。”[3]國際人權法中的不歧視規定是基于個人受到歧視性待遇不符合平等這樣一個理念產生的。歧視的本質特征在于不合理的差別對待，或者說沒有正當理由的差別處理[4]。

【參考文獻】

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一方面，不歧視原則為農民工平等就業權的保障提供了最直接的理論證成。這主要是因為：不歧視原則是建立在人的固有尊嚴的基礎之上的。人的尊嚴作為人的一種類似本能的需求和渴望，伴隨著人類的產生而產生。人的尊嚴是一個有著悠久歷史和豐富內涵的概念，正如羅納德·德沃金所說，“有權享有尊嚴”的概念曾被道德哲學家和政治哲學家冠以不同的含義[5]。

從法律上講，人的尊嚴的概念源于現代人權思想和康德的哲學學說，與人本身固有價值相聯系。人的尊嚴是每個人人之為人的固有屬性，具有普遍意義[6]。因此，從維護人的尊嚴出發，從無差別的人的自然屬性出發，研究農民工的平等就業權保障，可以使我們更加清晰地認識到，保障農民工平等就業權的法理學底蘊，凸顯農民工應有的主體價值。另一方面，不歧視原則還為農民工平等就業權的保障提供了最充分的現實依據。從根本上講，建立在人的尊嚴基礎之上的不歧視原則，不僅反映了人權的普遍性，也是人權平等的內在要求。即是說，不歧視原則是人權平等的核心內容，不歧視與“法律面前人人平等并有權享受法律的平等保護”一并成為人人享有人權的基礎。正如舍思特克所指出，平等與不歧視原則是“人權法的核心”[7]。就權利保障而言，不歧視原則所滲透的平等精神為農民工平等就業權的保障提供了最充分的現實依據。

二、農民工平等就業權保障的現狀及其困境

（一）農民工平等就業權保障的現狀

考察我國農民工平等就業權保障的現狀，我們可以從如下兩個維度進行觀察：一方面，在我國城鎮化建設和農村生產力不斷解放的雙重拉動下，越來越多的農民進入城鎮，形成一個巨大的農民工勞動力隊伍。從根本上講，“民工潮”是在我國以城鄉或工農利益差別為基本內容的二元經濟的社會結構背景下，由部門間比較收益勢差而引導的、以致富為目的的一種地區間勞動力自愿流動；是一個農村隱性失業問題在城市公開化的過程；同時，也是改革開放以來經濟體制尤其是勞動體制改革促動下區域經濟不平衡發展的反映[8]。其為“民工”，有人稱其為“城市外來務工人員”，有人稱其為“流動人口”，有人稱其為“農村勞動力”，有人稱其為“農民”，等等。另一方面，由于我國既有的勞動用工制度主要還是針對改革前國有企業職工而設計的，在我國勞動就業市場化改革步伐明顯快于相關配套制度改革的情況下，本來就處于弱勢地位的農民工遭遇了制度失衡和權利失衡的雙重擠壓，最終處于被“邊緣化”的危險境地。

【參考文獻】

[5][美] 羅納德·德沃金.生命的主權[M].倫敦Harper Collins出版社，1993：223.[6]齊延平.社會弱勢群體的權利保護[M].濟南:山東人民出版社，2006：32-33.[7]Jorome J.Shestack, The Jurisprudence of Human Rights, in Theodor Meron(eds),Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, 1984：101.[8]李拓.新時期中國階級階層結構問題研究[M].北京：中國財政經濟出版社，2002：155.一個非常典型的例子為：農民工平等就業權的保障或者以最高人民法院司法解釋的形式出現，或者以勞動和社會保障部（現為人力資源和社會保障部）政策規定的形式出現。農民工平等就業權保障的“政策性”過強而“法制化”過弱，這是當前農民工平等就業權保障的集中寫照。

（二）農民工平等就業權保障的困境

首先，農民工的身份不明確。身份即一個人在社會中所處的地位，映射了人們對一個人的印象、認識或評價。從整體上講，我國對農民工身份的認識和定位還處于十分混亂的狀態。雖然農民工這一稱謂沿用已久，甚至成為一個家喻戶曉的概念，但這并不表示農民工就是其應有的身份。現實生活中與農民工有關的概念還不少，比如，有人稱其為“盲流”，有人稱

從上述對農民工各種不同的稱謂中，我們不難看出，農民工自其產生之日起，就面臨社會對其身份的不同理解、認識和對待；甚至可以說，林林總總的農民工稱謂，不是一個簡單的社會對農民工的感知、認識或評價問題，更體現了社會對農民工身份——這個嚴肅問題所持的何種態度。身份即意味著利益，我們無法想象，當“主體相互尊重、利益共享和諧、公平正義普惠”成為時代主旋律的時候，主體身份十分混亂的農民工是處于多么尷尬的境地！同時，農民工這種稱謂混亂的身份已經成為其享有正當權益并公平分享改革發展成果的最大障礙。

其次，農民工平等就業的權利不健全。我國《勞動法》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”應當說，《勞動法》并未把農民工排除在其適用范圍之外。關鍵問題是，《勞動法》規定勞動者享有的平等就業權過于原則和抽象，不具有操作性。比如，《勞動法》第三條第一款規定，勞動者享有平等就業和自主擇業的權利。《勞動法》第十二條規定，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。從表面上看，包括農民工在內的勞動者享有平等就業權。但如果仔細推敲，我們不難發現，平等就業權究竟是一種什么權利？平等就業權的定義和權利內容為何？就業歧視的定義及其判斷規則是什么？對于這些最基本的問題，《勞動法》可謂語焉不詳。另外，《勞動法》也未規定勞動者就業不因身份不同而受歧視。當歷史的車輪已經跨入新世紀的時候，如果中國還存在就業“身份歧視”的話，這既是中國政府無法容忍的問題，也是世界無法容忍的問題。又比如，千呼萬喚的《就業促進法》終于出臺了，其中的平等就業制度是一大亮點，“公平就業”的專章規定是其集中體現。縱觀《就業促進法》的平等就業規定，我們不難得出這樣一個結論：平等就業權規定依然宣示性過強，缺乏健全的實質內容。回溯平等就業權在我國的現狀，我們不難看出，我國的平等就業權策略還只是一種對當前各種就業問題簡單應對的策略，是一種存在“系統性”缺陷的平等就業權策略，是一種沒有中國立場的平等就業權策略；而在各種不平等就業的問題中，最核心的問題在于勞動者平等就業權的實際淪落和用工自主權對平等就業權的肆意剝奪和侵害[9]。難怪許多國內學者和歐洲學者評價道，《就業促進法》在促進平等就業方面，仍然帶有過重的政策化色彩，而平等就業權缺少健全的實質內容，這導致《就業促進法》的“軟法”特征非常明顯。

【參考文獻】

[9]李雄.論平等就業權[D].重慶:西南政法大學2008年6月博士學位論文，2008：9.值得一提的是，我國長期存在的就業區分制度對農民工的平等就業產生了深遠的影響。所謂就業區分制度，是指在就業制度中，國家將勞動者因其社會身份的不同而區分為不同的就業在法律對平等就業權規定不足的情況下，在就業壓力日益嚴峻的情況下，在用人單位日益膨脹的用工主權意識的情況下，農民工就業遭遇了形形色色的就業歧視和不平等待遇，就不難理解了。群體，并針對區分結果對不同就業群體采取不同就業政策的現象[10]。農民工就業因為其固有的農民身份而無法進入主流勞動力市場，其就業領域的典型特征表現為“3D”（Dirty/Dangerous/Demanding）[11]。另外，在法律對平等就業權的內容規定不足，并缺乏就業歧視定義及其判斷規則的情況下，一方面，農民工既不知道自己究竟享有哪些平等就業的權利，也不知道用人單位的招工行為是否存在就業歧視；另一方面，法律對平等就業權規定的不足還為地方就業立法制造了不應有的機會。

當前，一個十分嚴重的問題是，盡管中央在逐步淡化農民工就業政策和法制的區別，但在GDP情節的影響和左右下，地方政府出臺的各種就業管理規定成為限制農民工平等就業的一個最大障礙。比如，1995年2月13日，上海市勞動局發布《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》，將行業工種分為三類：A類為可以使用外地勞動力的行業工種；B類為調劑使用外地勞動力的行業工種；C類為不準使用外地勞動力的行業工種。《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》是作為上海市政府推行再就業工程的重要舉措而出現的，實際上成為新中國第一部“職業保留法”[12]。可以說，我國幾乎所有的大城市都有類似的規定，而這些規定實際上已經把農民工從整體上排斥在城市主流社會之外。我們把城市社會對農民工所采取的這些政策，統稱為“集體排他”政策。“集體排他”政策由美國社會學家帕金（F.Pakin）在社會分層問題上而提出，其基本含義是將某一個社會群體整體地排斥在一種體制之外，使他們喪失了向社會上層流動的機會。從根本上講，對農民工的“集體排他”政策違背了不歧視的法律原則。

最后，農民工平等就業權的保障機制非常脆弱。在農民工平等就業權立法不足的基礎上，這里所指的農民工平等就業權的保障機制脆弱，主要包括兩個方面：農民工平等就業權的執法保障機制脆弱；農民工平等就業權的司法保障機制脆弱。就農民工平等就業權的執法保障機制來看，當前存在的問題主要有，有的地方政府以經濟增長為唯一目標，片面強調經濟發展指標而忽視勞動者利益的保護，把嚴格執行勞動法與招商引資和優化投資環境對立起來，對勞動監察重視不夠[13]。

【參考文獻】

[10]肖玉.我國制度性就業歧視的法理學分析[D].長春:吉林大學2005年碩士學位論文，2005：19.[11]劉傳江,董延芳.農民工的隱性失業——基于農民工受教育年限和職業學歷要求錯配的研究[J].人口研究，2007，（6）：14.[12]劉翠霄.進城務工人員的社會保障問題[J].法學研究，2005，（2）：111

[13]蔣月等.中國農民工勞動權利保護研究[M].北京:法律出版社，2006：117.在這種思維的影響下，農民工平等就業權保障的執法力度和執法效果就令人非常擔憂了。就農民工平等就業權的司法保障機制來看，目前存在的問題主要是，《就業促進法》第六十二條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”這雖然是一個突破，但深層次的問題也就隨之出現了，《就業促進法》規定的唯一訴訟機制不僅使就業歧視等不平等就業爭議解決的途徑過于狹窄，而且沒有在區分就業歧視類型（主要是用人單位對農民工的招工就業歧視和國家對農民工的制度性就業歧視）的基礎上，進一步規定就業歧視訴訟與相關訴訟機制如何對接。從整體上看，在平等就業權司法保障的現行框架內，農民工平等就業權的司法保障依然面臨制度不健全、機制不銜接、操作不方便等實際問題。

三、重構農民工平等就業權保障的制度體系

筆者認為，走出我國農民工不平等就業困境的關鍵，是重構農民工平等就業權保障的制度體系，其路徑選擇應當著力解決好以下三個主要問題。

（一）依法確認農民工平等的勞動者身份

勞動問題所反映的，并不是社會經濟不發達或財富不充分，而是社會財富和社會權利的分配不公[14]。

我國農民工平等就業權的缺失及其地位的淪落，其主要原因在于我國在制度上還沒有及時確認農民工應當具有的地位和身份。因此，保障農民工的平等就業權，必須首先在法律上確認他們平等的主體資格。只有解決了法律主體資格的問題，才能進一步解決權利與義務的歸屬問題。筆者認為，解決農民工目前身份混亂、主體地位不明確問題的根本出路，就是依法確認農民工平等的勞動者身份。所謂勞動者，是指達到法定年齡、具有勞動行為能力和勞動愿望、以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的公民[15]。雖然農民工在城鎮就業使我國勞動關系呈現出一種“城市人”對“農村人”、“體制內”對“體制外”的雙重等級關系，但這并不能成為政策和法制區分勞動者的當然理由。恰恰相反，作為國家政策，免于歧視的自由已經成為國際習慣法的原則[16]。同時，這些原則由于其人道性質或因涉及人類的良知，通常都具有強行法或“對所有人的普遍義務”的性質，任何國家，無論是否為有關人權條約的締約國，都有遵守這些規則的普遍性國際義務[17]。【參考文獻】.[ 4][德]漢斯·彼得·馬丁,哈拉爾特·舒曼.全球化陷阱[M].北京:中央編譯出版社，1998：112 [15]李雄.勞動權保障與制度重構——以農民工為視角[J].現代法學，2006，（5）：115-116.[16]Third Restatement of U.S.foreign relations law, St.Paul, Minn.: American Law Institute Publis193.702.[17]北京大學法學院人權研究中心.以權利為基礎促進發展[M].北京：北京大學出版社，2005：

因此，我國政策與法制應當與時俱進，改變對農民工身份的傳統偏見，依法確認農民工

平等的勞動者身份。事實上，在20世紀80年代初期就有人指出，農民隊伍已經發生了歷史性變化，不應該也不能再用階級分析的方法討論農民問題，而應該采用自然的標準，按年齡、受教育程度和職業來討論農民問題[18]。即便是在發達國家，農民的身份是基于職業選擇的自致身份，而我國的農民身份則具有相當程度的先賦性質。同時，對農民工和城鎮勞動者作體制上的區分和處理，并不能說明任何社會關系，而能夠表達社會關系的則主要是社會財富和稀缺資源的分配機制。從根本上講，農民工平等就業權的保障既是一個基本人權問題，也是恢復農民工平等國民待遇問題。從改革和發展的角度來看，我國改革和發展的根本目的就是要消除最廣大人民的貧窮和落后，從物質上和精神上極大地解放人。改革和發展成果是全體勞動者創造的，改革和發展成果的分享應當惠及全體勞動者，包括農民工。當然，實現農民工向平等勞動者身份的轉化需要制度的認可和社會的認可。歷史已經反復證明：雖然農民工生活在城市已有幾年甚至十幾年的時間，但他們依然被政府（制度認可）和城市居民（社會認可）視為農民，從而造成了農民工角色轉換和身份轉換的分離。比如，有研究表明，月收入不是農民工身份認同的影響因素，而月收入滿意度則被納入農民工身份認同的影響因素模型之中。即是說，日益嚴重的“同工不同酬”和“收入差距懸殊”等問題使農民工產生不公平感和被剝奪感，而這種負面體驗則易將城市居民與農民工這兩個群體截然對立起來，進而可能回歸農民工自身所歸屬的群體即強化對其固有身份的認同[19]。

我們應當認識到，盡管正式制度“扶正”了農民工與其他勞動者平等的身份，但各種非正式制度對農民工身份真正回歸的阻力依然很大。因此，依法確認農民工平等勞動者的身份，除了政府應當有一個明確而堅決的表態和行動外，還必須采取“一攬子”的配套改革措施，并培育相互尊重、寬容的社會認同文化。

（二）建立健全農民工平等就業的權利內容

諾貝爾經濟學獎獲得者阿馬蒂亞·森指出，貧困不單純是一種供給不足，而更多的是一種權利不足[20]。我國目前所出現的大量的社會勞動問題，其實質即是勞動者的權利缺失和地位淪落[21]。因此，在依法確認農民工平等勞動者身份的基礎上，還必須跟進農民工平等就業的各項權利，主要措施包括：第一，在《憲法》中莊嚴規定公民有遷徙自由的權利，為農民工的自由流動提供《憲法》依據。遷徙自由是現代文明國家公民的一項基本權利，其性質為人身自由權，這是我國憲法學界通行的看法。同時，通過司法審查推動農民工遷徙自由權的落實。【參考文獻】

[18]劉洪禮,李學廣.試論我國現階段農民隊伍的構成[J].學術月刊，1983，（6）：42.[19]彭遠春.論農民工身份認同及其影響因素[J].人口研究，2007，（2）：88.[20][美]阿馬蒂亞·森.貧困與饑餓[M].北京:商務印書館，2001：36.[21]常凱.中國入世與勞權保障[J].中國黨政干部論壇，2003，（6）：16.