第一篇：開發商協助辦證義務相關法律問題分析

開發商協助辦證義務相關法律問題分析

作者：蔡江林

(本文發表于《武漢房地產》2009年第五期)

按照我國《合同法》的規定，買賣合同的出賣人不僅負有向買受人交付標的物的義務，還要承擔移轉標的物所有權的義務。這也是買賣合同作為最基本的商品交換形式的一個基本特征和終極目的。

由于在房屋所有權移轉方面我國實行的是房屋所有權登記發證制度，而房屋權屬證書（兩證）的核發等行為均由房地產行政管理部門具體實施，由此決定開發商在商品房買賣合同的履行中，不僅具有交付合格房屋的義務，同時也具有協助辦理兩證的義務，以下簡單就開發商協助辦證義務相關法律問題做簡要分析。

一、協助辦證義務的具體內容

按照《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》及建設部發布的《城市房屋權屬登記管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》，房屋權屬證書（兩證）的辦理取得，應由買受人按照國家規定向房地產行政管理部門申請辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，開發商應當協助買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。由此可認定，開發商在履行移轉房屋所有權義務的行為方式上，表現為只是提供必要的證明文件，協助買受人完成申請辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。

依據上述規定和房屋所有權登記的實際做法，開發商的協助義務主要為：

1、完成房屋的初始登記。按照建設部發布的《城市房屋權屬登記管理辦法》規定，出賣人應在房屋竣工后的三個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料、測繪資料以及其他有關的證明文件。出賣人將上述證明文件備齊提交房產登記部門，取得《商品房初始登記收件單》，即可認為開發商已完成房屋的初始登記義務。

2、提供辦理土地使用權變更登記和房屋所有權登記的相關證明材料。在買受人在約定或者法定的期限內，向登記管理部門申請辦理土地使用權變更登記和房屋所有權登記時，開發商應按照合同約定或者法律規定，提供相關的證明材料，即在買受人辦理兩證時，開發商應當提供權屬分割的證明文件（《商品房權屬證明書》）。

二、逾期辦證的原因

1、出賣人的原因。這是導致逾期辦證的主要原因，如出賣人的土地使用手續不合法、未支付全部土地使用權出讓金、違規開發建設、沒有通過質量驗收或提供質量驗收合格證明、所售房屋設定的抵押尚未注銷等等。總之就是在合同約定或法定的期限內，不能提交辦理房屋所有權初始登記應具備的文件材料，或者在買受人申請辦理房屋所有權登記時，不能提供相關證明材料。

2、第三人的原因。這主要是指房地產行政管理部門、測繪部門等相關部門工作拖延、推諉、失職等因素。

3、買受人原因。這主要是指在出賣人按照合同約定或者法律規定如期辦理房屋所有權初始登記，并備齊相關證明文件的情況下，因買受人自身原因無法辦理。如，因辦理房屋所有權登記需要支付一定數額的契稅和維修基金、登記手續等費用，買受人往往因資金缺乏而不申請辦理或者遲延申請辦理；也有的是因買受人不能按約支付購房款，出賣人行使抗辯權導致逾期辦證等等。

4、不可抗力。

三、逾期辦證的法律后果

根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）

第18條 由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

《解釋》第19條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

司法實踐中發生的逾期辦證糾紛，主要是因開發商的原因而引發的，因此，《解釋》第18條所規范解決的逾期辦證糾紛，是指因開發商原因而言。因第三人或者不可抗力導致的逾期辦證，只要開發商能夠有證據證明，可以作為出賣人逾期辦證的免責事由予以處理。至于因買受人自身原因導致的逾期辦證，因申

請辦理房屋所有權證書是其對民事權利的自行處分，不存在違約責任的承擔問題。

四、武漢的模版《商品房買賣合同》關于逾期辦證違約責任的適用

《武漢市商品房買賣合同》

第十五條 關于產權登記的約定

出賣人應當在商品房交付使用之日起90日內辦理完房地產初始登記。因出賣人的責任造成買受人不能辦理房地產權屬證書的，雙方同意按下列第項處理；

1、買受人退房，出賣人在買受人提出退房要求之日起日內將買受人已付房價款退還給買受人，并按已付房價款的%賠償買受人損失。

2、買受人不退房，出賣人按已付房價款的%向買受人支付違約金。

3、根據該條約定，武漢市商品房買賣中關于逾期辦證的約定有一定缺陷，對于買受人來說，如發生逾期辦證，選擇方式比較單一，即要么選擇退房，要么選擇不退房，這在簽約的時候是一個兩難的選擇，尤其在房價起伏較大的時候。前幾年由于房價上漲，很多買受人選擇了1退房，如果發生延期辦證卻無法追究開發商違約責任。選擇2同樣也可能遇到尷尬，如逾期辦證，開發商賠償一定數額違約金即可（而往往約定的很低，如1%），而沒有違約時間的限制，不像延期交房按照延期的天數遞增違約金，根據字面理解，無論延期多長時間，買受人也不能退房。

對于開發商來說，該條也不是絕對有利，因為基于上述分析，開發商協助辦證是商品房買賣中賣方的基本義務，如延期辦證后強行約定退房或者不退房，顯然免除了自身義務，排除了買受人主要權利，有可能在訴訟中被法院依據《合同法》中關于格式合同的條款的規定認定為無效條款，從而適用最高人民法院《解釋》第18條、第19條進行裁決。

第二篇：開發商”二次交房”若干法律問題分析

開發商”二次交房”若干法律問題分析

目前，由于全裝修房的出現，開發商的交房方式出現了多樣性的特點，主要是由原來將經政府相關部門竣工驗收的毛坯房一次性交付給購房人，變成了將毛坯房交給購房人后，再進行裝修并二次交付給購房人的過程，業內將這一模式稱之為”二次交房”。在一些“售后包租”的商業地產項目當中，由于是開發商或開發商委托的公司進行統一租賃，將房屋交付購房人后再行交付房屋的情況更為普遍，在此，筆者通過此文，對”二次交房”可能存在的法律問題和法律糾紛進行分析，并提出自己解決問題的初步想法。

“二次交房”的成因分析

造成”二次交房”的主要原因有兩個：

一是由于全裝修房的出現，開發商本來可能在拿到竣工備案證和交付使用許可證（有的地方不要求）后，將房屋交付給購房人，但由于全裝修房還需要一段的裝修施工期，具備法定交付條件的房屋還不能直接交付給購房人，開發商為了不延誤交房的時間，往往選擇將具備法定交房條件的房屋先交于購房人驗收，再收回房屋進行裝修，裝修完畢后二次將房屋交付給業主。全裝修房是指在交付房屋前，套內所有功能空間的固定面和管線全部鋪裝或粉刷完成，廚房和衛生間的基本設施全部安裝到位的新建商品房。從全裝修住宅分類看，全裝修住宅分為統一裝修和菜單式裝修兩種模式。統一裝修，是指房地產開發企業按照統一的裝修設計、裝修材料和設備配置，提供統一標準的裝修。菜單式裝修，是指房地產開發企業提供由不同的裝修設計、裝修材料和設備配置組成的成套方案，供購房者選定后，房地產開發企業按方案裝修。第二種模式的全裝修房，”二次交房”的問題更為普遍。

二是由于商業地產和旅游地產開發的售后包租模式盛行，導致了”二次交房”在商業地產和旅游地產開發中更為普遍。就商業地產來說，開發商將毛坯的房屋交給購房人后，再根據商場的招商規劃進行裝修，將房屋交給購房人或承租人驗收交房。就旅游地產來說，多是旅游景點附近建造的公寓式酒店，酒店需要統一經營管理，在主體和工程安裝完工后，開發商也往往會按照法定條件交給業主驗收收房，并再與購房人或指定的裝修公司與購房人簽訂合同對房屋進行裝修，并進行售后包租。

“二次交房”新的法律問題及風險規避

1、“二次交房”交房時間確定問題分析

按照一般開發商預售房屋的操作，其簽訂房屋預售合同多以各地的示范文本為準，在此，筆者以《上海市商品房預售合同示范文本（2005版）》為例，說明”二次交房”時間確定應注意的一些問題。從該示范文本第十九條“房屋交付時間”約定看，我們來說明一下如何修改適用示范文本：

甲方向乙方交付該房屋應當符合下列第 種方案所列條件：

（一）辦理了房地產初始登記，取得新建商品房房地產權證（大產證），甲方對該房屋設定的抵押已注銷，甲方已按規定交納了物業維修資金；

（二）取得《住宅交付使用許可證》，甲方對該房屋設定的抵押已注銷，甲方已按規定交納了物業維修資金；

（三）甲方向乙方交付全裝修住宅時，全裝修住宅質量還應符合國家規定和本合同的約定。

第十九條 房屋交付時間

甲方定于 年 月 日至 年 月 日期間將該房屋交付給乙方，不可抗力除外。乙方同意甲方可以提前交付該房屋，但最早不得早于 年 月 日，在此日期前，乙方有權暫不接受房屋交付，并且不承擔本合同第二十二條約定的有關責任和義務。

就存在”二次交房”情況的開發項目來說，該示范文本根本未明確二次裝修問題，如果直接適用該示范文本與購房人簽約肯定是行不通的，故應當對第十九條“房屋交付時間”做相應的完善，可以考慮增加一款作為第三款：“按照本合同第十八條約定條件甲方將毛坯房屋交付于乙方后，乙方應當委托甲方或甲方指定的第三方進行裝修，裝修的標準和驗收條件按照本合同約定執行，裝修完畢后第二次交付的時間為 年 月 日。”加上這一款約定后，就可以減少由于交付時間理解不一致可能導致的法律糾紛。當然，二次裝修的操作方式會有較大的不同，增加條款的具體內容應視情況而定，比如有的開發商要求購房人與第三方裝修公司另行訂立合同，可能會導致二次交付的主體發生變更，這里就應當明確裝修合同的主體問題。再比如由于存在二次裝修，購房人不能實際占用房屋，可能會存

在交納物業費計算起點的不一致，對這一問題也應當在合同中明確約定。就交付標志來說，示范文本一般是列舉簽署房屋交接書或交付鑰匙，由開發商和購房人選擇，上海市的示范本文第二十一條也有列舉，如選擇交鑰匙應明確是裝修之前驗房收房的交鑰匙。

2、交房標準與房屋驗收問題分析

對于交房的標準，不管是作為開發商，還是作為購房人，明確的交房標準是減少裝修房糾紛最為關鍵的一環，減少全裝修房糾紛，合同約定一定要明確具體。“合同內容越細化，后期麻煩越少。”比如，交付標準中，小到廚具的品牌、規格、顏色，能約定的都要約定。開發商合同里寫明，廚具是西門子的，這還不夠。西門子的產品眾多，是哪一種？是新款還是幾年前的款式？”從《上海市商品房預售合同示范文本（2005版）》看，其附件四“全裝修住宅裝修設備標準及全裝修價格”通過列表的方式對應當明確約定的項目列舉的140余項，每項都列舉了部位、材料（設備）、名稱、品牌、規格/型號、質量、等級、數量、顏色、備注等，這樣可以大大減少就全裝修房的標準可能發生的爭議。當然，有些開發商并不愿意寫得如此清楚，但筆者認為，對于一些主要材料或家電應當明確約定，比如廚衛、地板、燈具、門窗、涂料、家具、家電等均應當明確約定。

關于”二次交房”的驗收問題，筆者認為，應當在兩次交房中都要有驗收，毛坯房屋交付時雙方主要驗收：小區的總體規劃是否變更、房屋本體是否傾斜、是否有墻體裂縫及樓板裂縫、是否有滲漏、墻體空鼓、墻皮脫落、隔音隔熱情況等。如果沒有毛坯房的驗收，很有可能會出現在今后交房后購房人對房屋毛坯時的質量不認可。裝修完畢后，應根據雙方約定的裝修標準進行驗收，不應當有遺漏，基本內容包括門、窗密閉性、變形與否等門窗質量問題；上下水是否跑冒滴漏；水、電、暖、氣的設計位置是否合理，包括水池、浴盆、蹲（坐）便器、水表、地漏、電源開關、電源插座、電表、暖氣片、煤氣灶、煤氣表等設計種類是否完善，材料品牌、型號是否與約定的裝修標準一致等。對這些驗收的情況應作出詳細的記錄，以方便今后確保修期和保修責任。

3、質保期與保修責任問題分析

目前國家關于房屋保修范圍和保修責任的規定主要有：

1、《商品房銷售管理辦法》第三十三條的規定，房地產開發企業應當對所售商品房承擔質量保修責

任。保修期從交付之日起計算；商品住宅的保修期限不得低于建設工程承包單位向建設單位出具的質量保修書約定保修期的存續期；

2、《建筑工程質量管理條例》第四十條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。

3、建設部在《商品住宅實行住宅質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》中，還詳細規定了一些房屋各個部位、部件的保修期，主要包括：墻面、頂棚抹灰層脫落1年；地面空鼓開裂、大面積起砂1年；門窗翹裂、五金件損壞1年；管道堵塞2個月；衛生潔具1年；燈具、電器開關6個月；其他部位、部件的保修期限，由開發商與用戶自行約定。對于沒有規定的保修范圍和保修期限問題，由開發商與購房人自行約定，其主要的有燈具、家具、家電、冷熱水管、電線、瓷磚、大理石等等，具體可以根據雙方約定的裝修標準、材料清單來確定。

從合同條款角度講，以《上海市商品房預售合同示范文本》（2005版）為例，可以作相應的修改。該示范文本第十一條“保修期及保修范圍”約定：“自該房屋交付之日起，甲方承擔保修責任，從房地產權利轉移至乙方之日起，甲方繼續承擔保修責任 年（不少于2年）；同時，甲方按照《住宅質量保證書》承諾的時間和范圍承擔保修責任。”就這一條規定可以考慮再加一款，即，“對于甲方裝修部分的保修范圍和保修責任問題，自裝修完畢交付后之日起算，保修期與保修范圍在《住宅質量保證書》中承諾，或雙方在補充協議中另行約定。”從而減少這方面可能出現的糾紛。

4、”二次交房”兩次交房期間可能涉及的法律責任與糾紛分析

在”二次交房”過程中，可能會出現一些新的法律問題，如何處理這些糾紛是值得討論的。第一種情況是裝修過程中，出現不可抗力造成房屋損壞，甚至滅失的責任承擔問題，從法律上講，由于房屋已經履行了交付手續，作為買賣合同的標的物房屋已經交付，所以這一風險應當由購房人承擔。第二種情況是裝修施工造成第三方財產損失或人身傷害的，比如造成樓下停水、停電，施工人員意外受傷等，對于這一情況，筆者認為由于一般裝修施工是開發商直接聘請專業的裝

修公司來進行，上述財產損失應當由開發商或裝修公司來承擔。值得討論的問題是作為受害的第三方是否有權利要求購房人承擔責任，比如造成樓下漏水，樓下的購房人可否要求購房人承擔責任，筆者認為，根據《物權法》第九十一條規定：“不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等，不得危及相鄰不動產的安全。”購房人應當承擔民事侵權責任。對于購房人認為是開發商裝修房屋的，施工單位也是開發商聘請的，是另外一層法律關系，其在對第三人賠償后，可以要求開發商或施工單位進行賠償。

值得注意的是，在辦公樓的全裝修交房存在”二次交房”的情況下，存在開發商指定裝修公司，由購房人直接與裝修公司簽約裝修的情況，對于這種情況，實際上不屬于本文所討論的”二次交房”的情況，從法律關系上講，實際上是不涉及開發商的，裝修后是由購房人與裝修公司進行驗收交房，應當是購房人與裝修公司之間的法律關系，在此不作討論。

實際上，由于”二次交房”是房地產銷售過程中的新生事物，除了討論的上述問題之外，還存在其它法律問題，比如物業管理費從何時起算問題、裝修合格標準的認定問題、裝修材料的多樣性難以約定明確問題等，對于這些問題，筆者認為，開發商與購房人應當本著誠實信用原則，在法律對相關問題未做出明確規定情況下，以合同約定的方式盡量約定清楚，以減少可能存在的法律糾紛。

作者：宋安成，北京盈科（上海）律師事務所合伙人

第三篇：關于如何應對開發商更改規劃的法律問題

因更改規劃導致業主與開發商、業主與政府主管部門對簿公堂，從基本面上說，這類爭議屬于合同糾紛，初看起來并不難解決，但事實上因為摻進了規劃主管部門而 使案件處理變得復雜起來，業主與開發商之間孰是孰非也變得不那么容易判斷。本文擬探討如何應對這類因更改規劃而引起的房屋買賣法律糾紛。

一、房地產開發商擅自更改規劃的法律問題

按照有關法律的規定，房地產開發商開發建筑項目必須符合城市規劃和城市規劃管理技術規定，為此必須經過政府規劃部門審批。一般來說，開發商開發建設項 目應按先后順序向規劃部門申請三種許可文件。第一，申請《建設項目選址意見書》。申請時應填報申請表，按規定附送有關文件、圖紙。大中型建設項目還應當事 先委托有相應資質的規劃設計單位作出選址論證。規劃部門審核同意的，應核定設計范圍，提出規劃設計要求。第二，申請《建設用地規劃許可證》。開發商應按規 定報送建設項目可行性研究報告和設計方案以及有關文件、圖紙。第三，申請《建設工程規劃許可證》。建設單位或個人領取《建設工程規劃許可證》時，應按規定 執照費，并在法定時間內開工，逾期未開工又未申請延期或者申請延期未經批準的，建設工程規劃許可證即失效。

為了保證規劃要求得到貫徹和執行，規劃部門往往參與土地使用權出讓計劃的制定，土地使用權出讓必須按照城市規劃和城市規劃管理技術規定的要求進行。土 地使用權出讓合同必須有規劃部門根據批準的詳細規劃提供的出讓地塊的位置、范圍、規劃用地性質、建設容積率、建筑密度、綠地率、停車場地等各項規劃要求及 附圖。土地使用權出讓受讓人在開發和經營土地的活動中，未經原審批的規劃管理部門同意，不得變更出讓合同中的各項規劃要求。設計單位、施工單位和建設單位 都必須嚴格按照建設工程規劃證等規劃要求設計、施工和建設。建設工程竣工后，建設單位或個人必須向規劃部門申請規劃驗收，驗收不合格的，房地產管理部門不 予房地產權屬登記。

因此，開發商在房地產開發過程中，擅自更改規劃設計的，比如增加容積率、加高樓房的層數、用綠地改為建設用地、將商業用途改為住宅用途等，違反了規劃管理方面的行政法規規范，系行政違法。對此，規劃主管部門可以作出責令改正、通報批評或罰款等行政處罰。但問題是，違反規劃管理行政法規的，是否必然導致開發商對業主承擔違約責任？很多人認為，業主當然有權要求開發商承擔違約責任。理由是，業主當初購買 房屋不僅僅是看中該套住房的設計、朝向、樓層、價位、施工及配套質量等因素，還綜合考慮了整個小區的居住環境，比如幢與幢間的距離、小區的綠化面積、小區 的生活配套設施等。規劃改變雖然對具體某一套住房的影響較小(不排除有影響)，但影響了社區的整體居住環境品位，破壞了業主最初購房時的預期。況且，開發 商在售房時也往往打出“超高綠化小區”、“把湖搬回家”、“擁有健身會所生活”等誘人廣告，而在規劃圖中也能找到草地、人工湖泊、健身俱樂部的位置，很容 易讓未來的業主相信，這些享受近在眼前。有的業主也正是相信規劃設計圖中的綜合設施才下定買房決心。如果現在開發商不經業主們同意，甚至不通知業主，就擅 自改變規劃，將草地、人工湖泊、健身俱樂部取消另作他用或者縮小規劃面積，顯然有違售房承諾，不符合業主與開發商之間的購買約定。

但筆者認為，開發商擅自更改規劃是否承擔違約責任，關鍵看開發商和業主簽訂的購房合同有無對規劃內容的約定。如果在合同主文中雙方約定小區規劃不得更 改，或者在附件中有規劃圖的詳細情況，應當視為雙方對規劃內容已有約定，開發商擅自更改規劃應承擔違約責任。在現實中，很多的購房合同對房屋質量、房屋面 積、建筑設計、房屋交付、價款支付、申辦房產證等內容有約定，但沒有條款對規劃內容進行約定，而作為合同附件的大多是房屋建筑設計及平面圖、建筑結構、裝 修及設備標準、房屋物業管理及使用公約，卻沒有小區的規劃設計圖，這樣一來，一旦開發商違反售樓時的“口頭約定”，更改規劃設計，業主欲追究對方的違約責 任，卻苦于無書面約定，也提交不出其他的證據，最終得不到法院支持。因此，消費者應防患于未然，在合同中明確約定規劃設計不得更改。如果開發商提供的是格 式合同，應當在格式合同的補充條款中對此予以約定，并且要求開發商將小區規劃設計圖資料等附于合同后作為附件。

二、房地產開發商更改規劃經批準的法律問題

開發商在開發經營過程中，往往會因利益關系想更改規劃。比如，在原規劃圖中只有4幢住宅樓，但由于銷售情況非常好，開發商就想將原來的綠地部分改作住 宅地使用。為了避免因更改規劃而被業主起訴到法院，開發商采用更保險的辦法就是將其更改規劃的申請遞交到有權的規劃部門。一旦更改規劃的申請獲得批準，開 發商就理所當然地可以施工了。業主提出異議的，開發商的答辯理由似乎很充分：更改規劃已得到政府的批準。那么，開發商能以更改規劃批復作為對抗業主的的理 由嗎？

筆者的觀點是，在購房合同中，開發商和業主就不得更改規劃有約定的前提下，即使開發商的更改規劃得到規劃部門批準，開發商也應承擔違約責任。筆者之所 以持這種觀點來源于對法律關系的區分。實際上，在開發商更改規劃獲得批準的情況下，涉及到兩種法律關系。一種法律關系是開發商與規劃部門之間的行政法律關 系。在這層法律關系中，開發商是行政管理相對方，規劃部門是行政主體。雙方的權利義務主要是開發商在建筑項目的開發經營過程中，必須獲得規劃部門的審批，規劃部門有權監督建筑項目按規劃要求施工和建設；開發商有權要求規劃部門按法律法規的要求審批規劃的立項和變更，有義務嚴格按規劃要求施工建設，竣工后接 受規劃部門的驗收。開發商更改規劃要求獲得規劃部門批準，這只是說明開發商沒有違反行政法律法規的規定，不承擔行政責任，但不必然意味著開發商不承擔民事 責任。是否承擔民事責任涉及第二層法律關系，即開發商與業主通過簽訂購房合同建立起來的民事法律關系。如果雙方在購房合同中約定規劃不得變更，開發商“合 法”變更規劃也屬于違約，因為更改規劃是開發商主動向規劃部門申請的，是否要求更改規劃完全是開發商自己能主動控制和掌握的，開發商申請更改規劃的時候對 于違反與業主簽訂的購房合同是明知的，不屬于“不可抗力”而免責的范疇。開發商之所以理直氣壯地認為其沒有違反約定，是因為混淆了兩種法律關系的適用，將 開發商與規劃部門間的“公法”因素引入開發商與業主間的私權法律關系，這種有意含糊的手法是一些不規范的開發商慣用的伎倆。

對于在購房合同中沒有約定不得更改規劃內容的業主來說，怎么樣維護自己的合法權益呢？筆者認為可以就具體案情靈活選擇其他方法。比較常見的方法，一是 如果開發商更改規劃，影響到自己所住房屋的通風、采光或者進出入通道的，可以相鄰權受到侵害要求侵權賠償。二是，在開發商更改規劃獲得批準后尚未或剛施工 時，提起行政復議或行政訴訟，并申請停止更改規劃批復的停止執行。一旦批復被撤銷，開發商就沒有理由再施工。這種方法，應注意把握時機，因為如果等到樓已 建得差不多了，再要開發商或規劃部門將樓推倒，成本太大，幾乎不太可能。第三種方法是，如果開發商售樓廣告的內容被寫進合同或者作為合同附件的，而更改規 劃又導致廣告內容無法實現的，業主也可以就此提起違約訴訟。

三、因更改規劃導致購房糾紛的應對措施

綜上所述，建筑項目規劃的更改涉及到比較復雜的法律關系，與業主的聯系非常緊密。現實中發生與此相關的眾多糾紛值得重視和研究。為了減少或者合理處理這類糾紛，以下方面是有待注意的：

1、業主在購房時應與開發商就住宅規劃、小區規劃及違約責任等內容達成一致協議，寫入雙方的購房合同，并將規劃設計圖作為合同附件。

2、業主可以要求開發商將售樓廣告的內容作為雙方的約定寫入購房合同。

3、業主應弄清楚所購住房及其相鄰、社區情況，不宜完全聽信售樓小姐的宣傳，應注意保存相關的書面證據資料，比如開發商銷售廣告、開發商的承諾書、購房合同、規劃設計圖等。

4、開發商因事前意想不到的原因更改規劃時，應尊重業主的知情權，告知業主更改規劃的原因，并征求業主的意見。如果有不同意見，可以相互協商，并就補償方案達成協議。

5、規劃部門在審批開發商更改規劃的申請時，應當考慮利害關系人(即業主)的利益和要求。在審批做出前，可以召集業主與開發商代表聽取雙方意見，條件 成熟時，可以建立類似聽證的程序，盡量做到審批決定既合法又合理。如果只偏聽開發商一面之辭做出不合法的更改規劃批復，業主可以提起行政訴訟，請求撤銷或 變更規劃設計。

6、因更改規劃導致糾紛或者矛盾時，開發商和業主都應當訴諸于法律渠道，不能以詆毀、攻擊、威脅等非法手段導致矛盾激化。

第四篇：開發商房產回購中的法律問題探析

開發商房產回購中的法律問題探析

民三庭張華

隨著房地產市場的不斷升溫，住房金融業務的開展也迅猛增加。目前我國個人住房按揭貸款占銀行消費信貸比重的90%以上，是銀行最主要的消費信貸品種，其中擔保方式作為銀行風險管理中最重要的一環，成為銀行發放貸款面臨的關鍵問題。在貸款實踐中銀行要求開發商以“回購”方式來承擔擔保責任，由于目前我國法律并無明文規定，司法實踐中對其效力還有一定的爭議，對其相關的法律問題缺乏足夠的理論研究。筆者就開發商回購中的相關法律問題提出個人管見，以期與各位同仁共同探討。

一、開發商回購分類及特征

我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的開發商房產回購，是指開發商將自己出售給購房人的商品房（包括期房和現房）予以購回的行為。開發商回購根據不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現房回購；根據開發商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據回購時是否根據事前約定而進行，將商品房回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等等；而本文所要討論的類型主要是現房回購、擔保型回購。

（1）期房回購和現房回購：

期房回購的標的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根據我國相關法律的規定，購房人須在抵押房產竣工后才能辦理產權證書，并重新辦理房地產抵押登記。雖然購房人在所購房屋取得房屋產權證之前將期房抵押給銀行，但由于抵押物的特殊性，購房人此時不能取得《房屋所有權證》，不能辦理房地產抵押登記，抵押權人銀行也無法取得《房屋他項權證書》。為降低銀行的放款風險，開發商要承擔兩種形式的擔保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期間，開發商負有保證房屋不存在瑕疵的責任，但這種保證責任是一種品質擔保，是一種廣義意義上的擔保，而不是擔保法意義上的擔保。這個階段，開發商僅對貸款的本金、利息、罰息、復息、行使抵押權的費用及違約金等超出抵押物價值的部分負保證責任，與物的擔保相比處于附從地位。開發商承擔保證責任的另一種情況是抵押的樓房滅失、毀損，保險公司賠償的金額不足以支付貸款金額時，開發商要對其不足部分承擔保證責任；其二：開發商在購房人取得《房屋所有權證》并辦妥抵押登記手續前，保證購房人還款或與銀行簽訂回購條款，開發商對購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，銀行則可以解除抵押貸款合同由開發商承擔連帶責任或履行房產回購義務。而此時開發商對借款人按期還款的擔保責任只存在于借款人辦理產權證書之前，而非借款人在辦理產權證書之后，開發商對其不能還款沒有任何義務。商品房回購的性質實質上是一種新的買賣關系，是對開發商已售出的商品房通過再交易行為而使之重新回歸開發商。開發商由原來的賣方變為買方，購房人由原來的買方變為賣方，買賣雙方的權利義務關系通過回購合同重新確立。而期房抵押貸款中由于房屋所有權還沒有登記到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，開發商履行的并非真正意義上的回購義務，實際上承擔的是一種階段性連帶保證責任，個別銀行還會要求開發商在購房人貸款期間承擔全程的連帶保證責任，此時開發商履行的是保證義務而非回購義務。

現房按揭中的回購，為了防止購房人出現經濟情況惡化、生老病死等客觀原因危及銀行的債權時，銀行通常與開發商約定：當借款人連續?個付款期或未按時償還貸款本息?銀行有權要求保證人履行保證義務或對借款人所購房產進行回購”。開發商承全程擔保責任與回購的形式存在程序上的差別，銀行可能會從現實情況出發，結合開發商的實力、購房人的經濟情況、抵押權實現的難以程度，選擇要開發商承擔保證責任或回購形式。購房人如未能按時履行還款義務，銀行按照借款合同的約定要求其提前還款，并通知開發商承擔連帶保證責任，如果在合理期間內購房人及開發商均未履行還款義務，銀行才可以向法院申請強制執行購房人及擔保人開發商。在執行過程中，可能因購房人個人無力償還貸款且其房產也存在拍賣的障礙，法院直接劃扣了開發商帳戶上的資金，用以支付購房人所欠全部貸款本息，罰息及執行費用等費用。開發商承擔了保證責任后，只能按照民法的規定向法院起訴，要求購房者清償其承擔擔保責任的費用。若銀行要求開發商承擔回購義務，則開發商直接向購房人以約定價格購買房產，支付購房人剩余的貸款余額，再由開發商向購房人追償。兩種方式相比較，銀行選擇回購形式省去了訴累，節約了時間也節省了成本。

（2）投資型回購與擔保型回購：按照回購的目的，開發商回購可分為投資型回購與擔保型回購。前者是開發商出于對購房人的買房投資予以回報的承諾而對該商品房予以回購的行為；而后者則是住房按揭貸款中為了保護銀行的利益，開發商出于對購房人無力還貸時回購該商品房的承諾而對商品房予以回購的行為。購房人將其與房產商的房屋買賣合同項下的權益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權將按揭財產變價并優先受償，或由房產商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。

投資回購是一般意義上所說的回購買賣。通常由開發商對購房人承諾：購房人購買商品房后在約定的時間內，由開發商按一定的投資回報率予以回購，在這種關系中商品房回購的性質實質上是一種新的買賣關系，是對開發商已售出的商品房通過再交易行為而使之重新回歸開發商。通常是在房地產市場看漲、房價預期收益看好的情況下，開發商可能以這種形式與業主簽訂“回購協議”，承諾在業主辦理入住手續前，可要求開發商以高出原購房款的價格回購房屋。開發商由原來的賣方變為買方，購房人由原來的買方變為賣方，買賣雙方的權利義務關系通過回購合同重新確定。但由于沒有法律明文規定，出現開發商違約業主的信賴利益得不到保障，業主利益遭受損失的情形時有發生：如2005年北京朝陽法院曾受理業主羅某訴開發商違約，不履行回購承諾的案例。

擔保性回購多發生在在按揭貸款合同中，開發商回購條款或回購協議的可能是三方主體簽訂的合同，也可能是雙方主體簽訂的協議。如為三方主體共同簽訂，回購一般是抵押貸款合同中的一個回購擔保條款出現。設定回購擔保條款，這個約定對于預計房產升值和買方與開發商約定有首期款可以分期支付的情況下，對開發商比較有利。內容可能約定為：當購房人支付首期付款后連續幾個月不能還款，則貸款人可以解除合同，并要求開發商對該商品房予以回購，開發商則按照回購條款或回購協議的約定向債權人直接回購償還剩余貸款。或者也可能約定當借款人違約抵押合同解除，抵押權人依法變賣抵押物時，由開發商對不足部分進行償還，而前種約定的情形在實踐中比較常見。

二、開發商回購條款的性質分析

作為擔保型回購的開發商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉讓制度。我國擔保法中僅規定了5種擔保方式，即：抵押、保證、質押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發商“回購”：1）以所購住房作抵押 2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產開發商提供階段性擔保 3）住房抵押加購買住房貸款保險 4）質押擔保以5）連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證⑤ 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規定償還借款本息及其他費用時，開發商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產并支付應付與銀行的款項。因此不管是2）項中的階段性擔保還是5）中的連帶責任保證，開發商回購條款都難以歸結于其中。

所有權保留是指買賣合同成立后，由于買受人未依約定支付價款或未履行其他義務，因此標的物所有權不發生轉移而仍由出賣人保留的制度。所有權保留主要發生在分期付款的買賣中，在這類買賣中出賣人交付標的物后，買受人要分數次交齊貨款總額，為防止出賣人的債權不能落空，由于所有權保留，出賣人對標的物仍享有物權并可以運用物權保護方法，直接請求返還標的物，迅速簡捷地達到保護自己合法權益的目的。在開發商回購中，回購的前提就是住房的所有權已經轉移給購房人，才存在回購之說，因此與所有權保留制度大相徑庭。

有人認為回購條款是銀行與開發商在合作協議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉讓給開發商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉讓于開發商，這種認識是不正確的。首先從轉讓對象的性質來看，是債權轉讓的對象是合同權利而非義務。根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。開發商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發商回購，開發商就必須回購，從這個意義上說銀行轉移給開發商的并非權利而是義務，債權轉讓也與開發商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉讓給開發商，而抵押權的發生、移轉及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉移給開發商。實際上開發商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發商回購因此也不同于債權讓于制度。

上述已經提到，開發商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

三、按揭貸款中開發商連帶保證責任與回購條款的區別

經常能按揭合同中能看到：“借款人連續N個付款期或在合同期內累計N個付款期未按時償還貸款本息，銀行有權宣布借款合同提前到期，并有權要求保證人履行保證義務或對借款人所購房產進行回購。” 開發商承擔保證或回購義務，其承擔責任的方式由銀行選擇。常見的是開發商承擔全程的回購義務及階段性的連帶保證責任。見如下案例：

2006年7月，某銀行與劉某簽訂了《房產抵押借款合同》，約定劉某以所購買的期房按揭抵押向銀行借款，開發商就合同項下貸款本息、利息及其他費用承擔保證責任，保證期間至銀行取得《他項權利證書》為止，并約定若借款人劉某逾期還款達到4次，貸款人有權解除合同并處理抵押物。同時銀行與開發商共同簽訂了的補充協議中約定開發商在借款人不能履行借款合同時，必須對抵押人所購房產作“回購還款”處理。劉某一直未取得產權證書并且未還款達到4次后下落不明。銀行要求開發商履行回購協議的約定，對劉某所購房產進行回購償還剩余貸款

（1）“人保和物保”誰優先？ 上述合同中約定了銀行未取得《他項權利證書》之前，借款人不按期還款時開發商就合同項下貸款本息、利息及其他費用承擔連帶保證責任。此時若購房人已經取得了房產證書，房屋所有權已經轉移給購房人，則此時銀行的債權存在“物保”和“人保”。若借款人沒有按期還款，對于開發商如何承擔保證責任，以前擔保法和擔保法解釋根據提供物保的對象是債務人還是第三人作出了不同的規定。擔保法第28條第一款的規定的是債務人自己提供物保和保證人并存的情況：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。‘’ 當債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時，債權人應當要求債務人首先用自己提供的財產來滿足債權人的債權，在物的擔保不能清償全部債權時，由保證人承擔剩余部分的清償責任。此時物保優于人保是可以適用的，先行使物的擔保是債權人的一種義務。如果債權人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對債權人可以行使先訴抗辯權。擔保法解釋第38條規定的則是不同的第三人分別提供物保和人保的情況：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”

這時物的擔保與第三人提供的保證共存，保證人和債務人在承擔不利后果方面并無先后順序之分。債務人在主合同規定的履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。2007年出臺的物權法第一百七十六條明確了擔保法和擔保法解釋對“人保和物保”的規定，并強調了雙方當事人約定的效力： “被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權??”

。根據物權法的新規定，雖然在購房人取得〈房產權利證書〉后，由債務人提供自己所有的房產作抵押，但實踐中銀行的約定就會排除原來的“物保先于人保”“的規定，只要銀行要求開發商同時承擔全部的連帶責任，則開發商應對債務人的債務承擔連帶保證責任。

（2）“回購”與“連帶保證”的區別。銀行與開發商約定，一旦購房人未按約定歸還銀行貸款，不管購房人有沒有取得產權證書，開發商應承擔回購房產的責任。回購條款則是購房人與銀行之間的房屋抵押法律關系的一種延伸，是銀行依法處分抵押物所產生的一種民事權利義務關系。這實際上是抵押權人與賣方、抵押人就處分抵押物達成協議而產生的一種抵押物處分權利義務關系，回購條款即是三方對此種處理方式在按揭貸款合同中予以書面確認。兩者其實并不矛盾，都是銀行處理債權的一種形式，只是銀行根據實際情況選擇的不同的債權實現方式。” 保證責任和回購條款都是銀行控制風險，實現債權的手段。在目前房地產市場看漲的情況下，銀行的債權在一般情況下能以處分（拍賣或變賣）抵押房產的方式來實現，擔保人（開發商）承擔不足部分的風險較小，擔保人一般不必實際承擔擔保責任，不是真正意義上的回購，而是對銀行債權的補充擔保責任。若出現房地產市價下跌，銀行實現抵押權存在風險，則由開發商承擔回購責任。

對于購房人如未能按時履行還款義務，按照借款合同的約定要求其提前還款，并通知開發商承擔擔保責任，如果此時購房人及開發商均未履行還款義務。銀行可以向法院申請強制執行購房人及擔保人開發商。執行過程中，可能因購房人個人無力償還貸款且其房產也存在拍賣的障礙，法院可以直接劃扣開發商帳戶上的資金，用以支付購房人所欠全部貸款本息，罰息及執行費用等費用。開發商承擔了保證責任后，只能按照民法的規定向法院起訴，要求購房者清償其承擔擔保責任的費用。若銀行選擇開發商回購的形式實現債權的，當購房人逾期未還款構成違約時，銀行依法處分抵押房產時，開發商按照回購約定的價格（包括貸款本息、罰息及執行費用）向銀行無條件回購該房產，如有房價增值部分則扣除購房人應向開發商支付的違約金后再返還給購房者。

四、實踐中開發商回購約定存在的法律問題與對策

房產回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發商承諾：當購房人無力償還貸款，開發商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經過一定的期限后，開發商可以按一定的投資回報率將該商品房予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發商回購該商品房并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產回購還有助于開發商銷售商品房。當然回購條款也可能給購房帶來的損失。如天府早報曾經報道過業主遭遇灰垢損失慘重的案例。首先，購房人喪失了對房產的所有權及首付款。在現實生活中，如果購房者未入住小區時，開發商會更好操作。一般會采取強制措施禁止購房者入住并將房產另行處置。其次，購房人有可能損失房產價格的增值部分。開發商在承擔擔保責任后往往會按照原買賣回購條款約定的價格將房產收回，雖然雙方可以就價格進行協商，但實際上往往會比市場價值低，因此由開發商回購房產會造成購房者房產增值利潤的損失。

為了避免銀行卷入不必要的糾紛，最好約定在按揭貸款合同中約定開發商回購行使時，銀行解除按揭貸款合同。因為在回購發生后還需處理開發商與買方之間的債權債務關系，如果沒有明確合同中的解除合同條款，在開發商因就擔保責任以約定的價格回購該房產后，不排除開發商與購房者之間引發的其他民事糾紛。如銀行與開發商雙方共同簽訂回購協議書，雖然雙方一致同意回購，但由于回購房產又涉及第三方的利益，回購的標的物是房地產買賣合同中的當事人之一買方所有，因此，開發商與銀行就買方的房產私下設定回購無疑于要求合同以外第三方承擔因回購而產生的權利義務，其效力性本身值得商榷。如果買方已經取得房產證的話，作為完整意義的產權人，銀行與開發商關于回購的約定實際是關于房地產的二次轉讓，這種轉讓按照目前深圳的政策需要三方關于該套房產的處分方式達成合意并通過法定的程序才能解除。因此在開發商與銀行就回購達成的合意而沒有第三方（買方）的書面同意的話，可能會發生潛在的法律沖突。

如何約定開發商回購時向銀行支付的價款？ 有的銀行在《回購協議》中約定：貸款人要求開發商承擔回購責任時，貸款人需通知開發商和購房人，開發商即應在收到貸款人的通知后一個月內向貸款人按上述約定的價格支付回購款，而不論回購手續是不是已經開始辦理或辦妥。此約定不妥之處體現在：首先，貸款人要求開發商承擔回購責任時，開發商就必須支付回購款，而不論回購成功與否。這從情理上來講未免有些霸道，商品房開發商在為購房者承擔了個人住房借款合同中約定的擔保責任后，開發商有權收回購房者所購房產，用以抵付購房者所欠銀行全部貸款本息、罰息及未履行付款義務的違約金等，剩余部分退還購房者。若開發商按約定的價格支付回購款給貸款人存在不妥之處，因為開發商按約定的價格從購房人手中回購后，其回購款并不是都要支付給貸款人。如一套60萬元的商品房，購房人首付20萬元，按揭貸款40萬元。購房人償還貸款本金10萬元時無力還貸而由開發商回購。現在假定是原價回購，也不考慮利息及回購費用等因素，那開發商也應是按60萬元回購。而這60萬元只應有30萬元歸貸款人，其余30萬元應返還給購房人。根據我國相關法律的規定，回購的商品房屬于抵押物，開發商回購實質上是對抵押物的變賣，故理所當然地應將“超過債權數額的部分歸抵押人所有”。因此，這一約定有損購房人的利益。此條可作如下修改：“貸款人要求開發商承擔回購責任時，應通知開發商和購房人；開發商和購房人應在收到通知后十日內開始辦理回購手續。回購手續辦妥后十日內，開發商按原《抵押貸款合同》的約定代購房人向貸款人清償債務。”

另外還有的《回購協議》中約定：如果回購不成功，開發商將回購款支付給貸款人后，則貸款人對購房人的債權轉讓給開發商。此條規定也有不妥，因為，《中華人民共和國合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”這就是說，若回購不成功，開發商代為還款后，貸款人將債權轉讓給開發商的，應履行通知購房人的義務，否則，該轉讓對購房人不發生效力。那么，開發商代償后，如果貸款人怠于履行通知義務，則開發商是無法向債務人即購房人主張權利的。本條內容可作如下修改：“如果回購不成功，開發商同意代購房人清償貸款債務且事實上已經清償的，貸款人對購房人的債權轉讓給開發商，但貸款人必須在開發商清償債務后十日內書面通知購房人。”

以上是對我國開發商回購目前存在的一些問題及解決對策分析，而開發商回購實務中存在的問題更為復雜。開發商回購是目前我國住房消費信貸風險防范與補償機制不完善的情況下出現的特殊情形，其表現為個人信用制度不健全，銀行難以掌握借款人的真實信用狀況及變化情況，住房消費信貸的擔保機制不完善，沒有建立起住房貸款擔保體系，因此為了防范和化解風險，銀行設置了抵押貸款高門檻的同時，盡量把風險轉嫁給開發商等擔保人。而實踐中開發商作為長期貸款的連帶保證人，不僅加重了經濟負擔而且也是極不公平的。銀行自身應建立多種風險風散機制，同時政府也應加快個人住房貸款擔保機制的建立，而不是把風險推卸給開發商，以促進我國住房金融業的健康有序發展。

第五篇：招商引資法律問題分析

招商引資涉及法律問題的思考

引言

案例1:2009年4月，某鄉政府實施招商引資戰略，先后從外地引進數家民營企業來到本土投資開礦，在招商引資管理混亂的情況下，鄉政府先后與五家投資企業簽訂了開礦協議，其中有一個礦點重復簽約。企業發現該情況后，立即與鄉政府進行溝通，但協商無果，最終其中四家企業將鄉政府以及最終獲得采礦證的另一企業一同訴至法庭，要求賠償經濟損失等。最終，2010年2月，法院認為鄉政府同一礦點重復簽約，存在違約行為，判令鄉政府賠償上述四家企業違約損失。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，以上述判決為切入點，對鄉政府招商引資人員是否存在瀆職行為展開調查，最終有三名政府招商引資人員被查出存在瀆職行為，被判處有期徒刑等刑事處罰，直接分管領導因工作疏漏，被給予行政處分，調離原崗位。

案例2：2009年2月，某縣政府招商引資招來的一個銷售公司，注冊資金300萬，主要銷售電子產品，化妝品及保健品等，由于該公司實屬虛構注冊資本，騙取招商引資政策支持的空殼公司，經營過程中甚至采用傳銷手段謀取暴利，經受害人舉報，該公司法定代表人被當地公安機關逮捕，公司從組長級及其向上共計60多人被抓。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，對該案介入調查，最終，縣政府直接經辦簽約工作人員因犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，被處5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引資不僅關系到政府政績，同時也關系到政府領導和相關工作人員的未來前途以及人身自由，在此，筆者結合上述案例就招商引資中可能涉及的法律問題進行分析，以供貴單位招商引資風險預防進行參考之用。

一、存在的問題

（一）項目質量把關不嚴，缺乏政策、法律可行性審查 部分地方政府，只要客商愿意投資，哪怕與法律、政策相背離都照單全收。而最終，一旦爆發，必將被相關部門介入調查，從而引發大量問題，最嚴重的可能引發集體性上訪事件，嚴重影響社會和諧穩定。

（二）項目優惠政策缺乏合理性分析，導致國有資產變相流失

有的地方政府為了獲得投資，廉價出讓土地、礦藏等資源的開發、使用權，造成國有資產變相流失，當流失較為嚴重時，隨時可能遇到相關部門查處，輕則被行政處分，重則涉嫌犯罪被提起公訴，被判刑罰。

（三）缺乏履約管理制度，履行過程中無法實際履行承諾 有的地方政府明顯突破法定權限和職責范圍給予優惠承諾，結果使承諾無法兌現，損害當地政府誠信形象，或者是不遵守法定的審批管理程序，搞所謂“特事特辦”，“先上車，后買票”，一旦有關部門查處下來，招商轉而又變成“攆商”，致使政府陷入尷尬和被動，極個別的還引發投資者上訪和針對政府的訴訟。

（四）缺乏對投資企業背景和實力的盡職調查，導致政府被騙

有的投資企業欺騙政府，虛假出資，違背了招商引資的良好初衷，造成土地、廠房等資源被閑置浪費，破壞了國家對公司、企業的正常管理秩序。惡化了地方經濟發展環境，同時導致大量公職人員因未盡合理審查，而被處刑罰。

二、原因分析 在招商引資中出現違法招商并引發大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意識淡薄。

依法招商保護的不僅僅是投資企業，對于政府來說更是對政府公職人員人身自由的保護。有些地方往往不恰當地受這種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經濟指標的增長，而忽視經濟社會協調發展，甚至違反了法律規定，盲目引進了一些違反國家法律和政策的項目投資，為政府及其工作人員帶來巨大的法律風險。

（二）忽視法治環境建設。

各地政府在招商引資過程中，片面注重通過優惠政策吸引投資，缺乏當地法治環境建設。在這種片面認識指引下，有的地方甚至搞“法外優惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環境建設。長此以往，將導致投資者由于對地方法治環境產生擔憂，擔心政府承諾無法兌現，于是放棄投資。

（三）少數客商虛假出資，套取地方優惠待遇。

隨著招商引資工作的深入，外來客商投資形式的日益多樣化，各種法律問題特別是虛假出資現象、以招商引資為名的詐騙案件也越來越多，并且花樣翻新，情況越來越復雜。根據經驗，投資者存在詐騙行為，政府招商引資工作人員就可能存在疏忽大意、過于自信的情況，由此帶來的不僅是招商引資未能獲得相應的效果，還可能會導致政府相關工作人員的瀆職行為被檢察機關立案偵查，最終被處以刑事處罰。

三、解決途徑：依法招商

國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出行政決策要實行依法決策、科學決策、民主決策，對重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。據此，筆者認為招商引資也是政府的一種行政決策行為，依法招商必然成了建設法治政府的一項工作內容。因此，依法行政、依法招商意義重大，勢在必行。為了確保招商引資工作依法開展，為地方經濟建設創造良好的法治環境，筆者建議當前應做好以下幾點：

（一）樹立正確的招商引資觀念——依法招商。

從本文提到的兩個案例當中可以看出，法律問題的產生實際上與某些政府機構及工作人員觀念有著很大的關系。招商引資能夠實現經濟增長，但應當依法的控制未來的風險，有長遠、可持續的發展觀，不僅要企業、項目能夠為眼前帶來產值和利潤，也要避免今后要付出超額代價、避免留下 “后遺癥”。

而正確的招商引資觀念只有一個，就是依法招商。招商引資，遵守法律，防止招商引資越過法律的紅線，避免了政府和自己帶來風險。

（二）依法招商要強化相關領導干部及招商人員的法治意識、風險防范意識。

為了促進招商引資規范、健康發展，迫切需要強化相關領導干部及從業人員的法治意識，提高他們的法律素養，著力營造一個法治的投資環境。為此，應當定期組織有關領導干部進行法律學習，邀請法律專家開設法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關從業人員也要定期組織培訓和考核，使他們及時掌握最新的法律法規和政策信息，以適應招商引資工作的需要，不斷規范招商引資行為，提高招商引資實效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引資相關工作機制，引入法律審查機制，避免發生法律風險。當前，各地招商引資的主力多是各級政府部門各地政府都對招商引資的工作體制進行了創新和研究。主要方法有：

1、人員集中，形成專業隊伍。

比如將當前招商引資實踐中有經驗的工作人員集中起來，或者通過從社會上公開招聘工作人員的方式，成立“招商局”之類的專門機構，專職從事招商引資工作。這樣可以便利對招商引資人員進行專業化培訓和統一管理，全面提高他們的業務技能和法律素質，培養訓練出一支專業化、市場化的招商引資隊伍，以此確保招商引資工作質量。

2、嚴格招商引資過程中的審查監管程序。

對擬引進項目事先要進行必要的政策、發展、法律上的可行性研究和論證，確保項目既符合當地產業發展規劃，適合于本地區經濟發展，又符合環境保護要求。要對出資財產實行鑒定、審核，防止搞投資欺詐，蒙蔽招商引資人員。對于虛假出資行為，要綜合運用刑事、民事、行政的法律手段，進行嚴厲打擊。對于招商項目的履行，要由法律工作者及時跟進，確保項目依法履行。

3、建立招商引資項目法律審查制度。

招商引資合同必須經政府法制機構審查修訂后方能正式簽訂，對不合法、不規范的合同要責成有關單位重新考察、簽訂，從源頭上預防和減少將來糾紛的發生。建立相應的考核激勵制度。摒棄單純以招商引資數量論英雄的不合理做法。嚴格執行《行政許可法》，對自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等招商引資項目，行政機關一定要通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行特許經營。建立招商引資信息協調機制，實現信息共享、資源共享，防止項目“撞車”，避免招商引資過程中的惡性競爭。

（四）對于招商引資過程中產生的問題，要加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發生矛盾或糾紛，不能通過行政、經濟手段解決的，應積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或聘請專業律師依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護招商引資秩序，防范引資風險。對涉招商引資的民事糾紛，也應客觀地根據事實和法律進行公正、及時的處理，平等維護本地投資商和外地投資商的合法權益，共同營造良好的法治投資環境。

（全文完）

房地產及建設工程法律事務部