第一篇：聯合體主要法律問題分析

聯合體主要法律問題分析

在招標人決定是否接受聯合體投標或投標人，應當明確聯合體的法律性質、內部各方權利、義務及責任的分擔形式，以及對外法律責任。

聯合體投標是指兩個或兩個以上法人或其他組織組成一個臨時的聯合體組織，以一個投標人的身份參與投標的行為。隨著我國經濟和科學技術的發展，專業劃分越來越細，建設項目越來越復雜，完全由一個單位獨自完成整個大型項目變得越來越困難，通過組建聯合體的方式承攬項目已被廣泛應用于工程建設領域。例如，大型的市政公用事業BOT項目，一般都由多家實力雄厚的公司組成一個聯合體的方式參與競標。

采用聯合體投標，不僅可以使投標各方在資質、優勢方面互補，減少風險，而且在很多項目上可以享受標價優惠（包括世界銀行和亞洲開發銀行提供的貸款項目中規定，與當地公司組成的聯營體可享受7.5%的標價優惠）。

本文就招投標過程中，聯合體成員的法律性質及資質要求、聯合體的特征及法律性質、聯合體內外部責任承擔，以及實踐中創新的聯合招投標等主要問題加以分析，以幫助讀者對聯合體有更清晰的認識。

聯合體成員的法律性質及資質要求

§自然人能否作為聯合體的組成成員？

關于投標聯合體成員的法律性質，我國《招標投標法》第三十一條第一款規定：“兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。”《政府采購法》第二十四條第一款規定：“兩個以上自然人、法人或其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。”從以上兩個規定可以看出，法人和其他組織可以作為聯合體的成員共同參加到工程建設項目當中來，而有爭議的是，自然人是否有權作為聯合體的組成人員。

在制定《招標投標法》時，國家對于自然人作為單獨投標人時的資格作了限制性的規定，一般情況下，自然人不能作為投標人參與到招標投標項目中，只有在科技項目的招標中，自然人方可作為投標人參與投標。大型的市政基礎設施工程，一般都是復雜的建設工程項目，而且項目建成后往往還涉及項目設施的運營，這些項目對于投標人的要求都是比較高的。

因此，對于市政基礎設施建設項目一般不允許自然人作為聯合體的組成成員參與投標，除非國家在法律中明確做出許可。

§聯合體成員的資質要求

關于聯合體組成成員的資質要求，一般情況下是招標人對投標人或者是潛在的投標人進行資格審查時，在財務實力、技術實力、管理能力等方面做的特殊要求。

《招標投標法》第三十一條第二款規定：“聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，國家有規定或者招標文件對投資人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。”《政府采購法》中對于聯合體成員并沒有做出特別的規定，也即對于聯合體成員的資格要求與作為單獨供應商的要求是完全相同的。

對于前述《招標投標法》中規定的聯合體各方所具備的承擔項目的相應能力是指，完成招標項目所需要的技術、資金、運營管理等方面的能力，聯合體各方只須滿足在聯合體協議中約定的各自所承攬的部分所應具備的能力，而非完成全部項目的能力。同時，為了防止資質等級較低的一方利用資質等級較高的一方的名義取得中標人資格，造成中標后不能保證建設工程項目質量的情況的發生，《招標投標法》特規定，對于由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。因此，投資人在考慮是否組建聯合體以及與誰組建聯合體參與項目投標時，應當慎重考慮對方的等級資質情況，真正達到強強聯合的目的。

聯合體的特征及法律性質

§聯合體的特征

對《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規中關于聯合體的規定進行分析，可以看出聯合體具有以下法律特征：

主體的有條件性。如前文所述，《招標投標法》規定聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力，國家有關規定或者招標文件中對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。對于參與組建聯合體的各個成員，必須具備承擔項目相應的能力，滿足法律法規或者招標文件的要求。因此，聯合體的成立必須滿足一定的條件。

組成的自主性。《招標投標法》第三十一條第四款規定：“招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標。”《招標投標法》及《政府采購法》的法律法規賦予了投標人組建聯合體參與項目投標的權利。但是，是否組建聯合體以及與誰組建聯合體參與項目投標則由投標人根據自愿原則自行決定。

組織的臨時性。聯合體招投標一般都適用于規模比較大或者結構比較復雜的項目，招標項目經過開標、評標及定標的程序后，如果聯合體未中標，則自招標人公布中標結果時聯合體即行解散。如果經評標聯合體中標的，則聯合體各成員按照聯合體協議的約定，負責完成協議中約定的工作并承擔相應的法律責任。對于經營性的市政公用基礎設施項目，聯合體中標后，一般需要由聯合體成員出資另行成立項目公司，由項目公司負責完成項目工程建設和后期的運營。并且，在投標過程中若聯合體違反法律或招標文件的規定，聯合體成員應承擔相應的法律責任。所以，聯合體只是一個臨時性的組織，而不具有法人資格。

§聯合體的法律性質

對投標聯合體法律性質的認定，對于認識投標聯合體的法律地位，聯合體及聯合體成員的權利和義務、違約責任的承擔與分配等都是極其重要的，但是，我國法律對于聯合體的法律性質并沒有作明確的規定。現今很多觀點認為聯合體實質上是合伙，對于聯合體有關問題可以依照法律對于合伙的有關規定來認定。以下就聯合體與合伙加以分析，以明確聯合體的法律性質。

聯合體是由兩個或兩個以上的法人或其他組織共同組成的非法人組織，聯合體各方通過簽訂聯合體協議約定各自的責任，共同對招標人承擔責任。從前文對聯合體法律特征分析來看，聯合體與民法中的合伙組織以及聯合體協議與合伙協議具有很大的相似性。因此，很多觀點認為聯合體實質上是合伙的一種。

筆者認為，對于聯合體，不應當認為是一種合伙，其理由主要有以下幾點：

首先，對于合伙，我國《民法通則》及《合伙企業法》里都有相關的規定，從以上兩個法律的規定看，我國對于合伙的規定既包括了契約的性質，又強調合伙各方共同經營的組織行為，也即合伙是兩個或兩個以上的民事主體訂立合伙協議，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，對合伙債務共同承擔無限連帶責任的營利性組織。盡管就有限合伙企業來說，有限合伙人并不必須參與合伙企業的經營管理，但是，有限合伙企業仍強調對于合伙企業的共同經營與管理以及享有合伙企業收益的分享。而聯合體主要是契約的性質，通過協議約定各自應當完成的工作，一般不涉及共同出資、共同經營、共享收益，即聯合體一般不具有組織體的行為。聯合體的組建目的主要是為了在投標過程中利用聯合體成員之間的優勢，以利于在投標中中標，而并不是為了共同經營的目的而組建的。

其次，從法律性質上來看，合伙是除了法人和自然人之外的第三類民事主體，具有很強的獨立性。合伙可以由自己的名號，獨立的資產，可以以自己的名義在一定業務范圍內參加民商事法律關系，并且在民商事法律關系中享有法律權利和承擔法律義務。而聯合體則并不是一個獨立的主體，聯合體中標后，并不能以聯合體的身份與招標人簽訂合同，只能由聯合體成員各方共同與招標人簽訂合同。并且，在合同實施過程中，聯合體也不能以自己的名義對外參加業務，享受權利和承擔義務。

最后，從擁有的財產和責任承擔方面看，合伙是由合伙人共同出資以及在合伙經營過程中積累的財產作為物質基礎和前提開展業務并享有權利和承擔義務。合伙成立以后，合伙人投入合伙企業的財產不再屬于合伙人個人所擁有，其投入合伙企業的財產與合伙經營過程中所取得的財產共同構成合伙企業的財產，屬于全體合伙人共同所有，具有相對的獨立性。而聯合體的組建，并不以聯合體各方共同出資為前提，聯合體各組成成員按照協議以自己所擁有的財產開展業務享有權利并承擔責任。因此，聯合體本身并不具有財產，也不能獨立承擔責任，聯合體的責任最終必須由各聯合體組成成員來承擔。對于合伙企業的債務，因為合伙企業有自己獨立的財產，所以說先以合伙企業的財產來清償，合伙企業的財產不足以清償合伙企業的債務時，合伙人再以自己的財產對合伙企業債權人清償。也就是這種情況下合伙企業是第一順序債務人，合伙人是第二順序合伙人。聯合體因為沒有自己獨立的財產，也就無所謂第一順序債務人，對外承擔責任時，聯合體的成員直接以各自的財產承擔連帶責任。

綜上，聯合體作為一種組織，不屬于我國民事法律中的法人或合伙。它是為了實現一定特殊目的而成立的臨時性的非法人性質的組織，它成立的基礎是聯合體成員之間的契約，通過該契約，在聯合體成員之間實現分工與合作。聯合體不是一個獨立主體，因此就不能單獨承擔責任。

聯合體的內部關系和責任

聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方應當承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標者，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。因此，共同投標協議簽訂的依據，主要是《招標投標法》和《合同法》，聯合體成員之間的關系可以看作是以共同投標協議為基礎的合同關系。聯合體成員之間的關系主要表現在中標后對招標人承擔的連帶責任上，包括以下兩種情況：

聯合體在接到中標通知書后為與招標人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯合體放棄中標項目的，其已經提交的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金額的，還應當對超過部分予以賠償；未提交投標保證金的，聯合體各方對招標人的損失承擔連帶賠償責任。

中標的聯合體除不可抗力外，不履行與招標人簽訂的合同的，履約保證金不予以退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，聯合體各方應當對招標人的損失承擔連帶責任。

聯合體外部責任關系

《招標投標法》第三十一條第三款規定：“聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”也即在簽訂合同時聯合體各方均應參加合同的訂立，并在合同上簽字蓋章。

在對外責任上，聯合體的任何一方均有義務履行招標人提出的債權要求，而不能以內部聯合體協議的約定來對抗招標人。聯合體與合伙相類似的法律特征決定了聯合體各方對招標人就招標項目應當承擔連帶責任，這有利于督促聯合體各方按照聯合體協議的約定完成自己的工作職責，又要互相監督協議，以確保整體項目合格。對于招標人而言，一旦招標項目出現應由聯合體承擔的責任問題，招標人可以選擇要求聯合體中任何一方或多方承擔全部或部分責任，從而有利于招標項目的整體推進和完成。

實踐中的創新模式

眾所周知，大型、復雜的市政公用事業特許經營項目，往往都需要由多家實力雄厚的投資人組建聯合體，以聯合體的形式參與到項目的招投標中來，以實現強強聯合并最終奪標。

但是，聯合體通過投標奪取此類項目后，在聯合體不具有相應施工等級資質的情況下，又必須通過招標的模式選定項目施工方。因此，對于時間緊迫的項目來說，往往會因為較繁瑣而嚴格的招投標程序而耽誤項目進度。

實踐中，對于市政公用事業特許經營項目，有些地方政府要求項目的投標人也應當具有相應的施工等級資質，或者在投資人不具有相應的施工等級資質的情況下，投資人須與合適的施工方聯合參與項目的投標，也即通過一次招投標程序既選定了項目的投資人，又選定了項目的施工方。在投資人和施工方都選定以后，則由項目的投資人分別與招標人和施工方簽訂特許經營協議和施工合同，并且要求投資人對項目施工方因項目施工而引起的有關責任承擔連帶責任。

就如筆者所說，實踐中采取上述聯合招投標的形式，主要目的是為了爭取項目進度，但這種做法是否具有合法和合理性呢？

對于市政公用事業特許經營項目的招標，通常做法是項目的投資人通過招投標獲取項目的特許經營權以后，再由投資人通過招標的方式選定施工方；或項目的投資人本身即具有相關施工資質或者投資人與具有施工資質的企業或其他組織組建聯合體參與項目的投標，在聯合體中標后，由聯合體各方與招標人共同簽署特許經營協議。對于特許經營項目跳過二次招標選定施工方而通過一次招標同時確定項目投資人和施工方的做法雖然未得到法律的明確認可，但是通過該種方法選定的投資人和施工方，與通過二次招標的方式選定的施工方相比并沒有實質上的區別。

《招標投標法》規定，對由同一專業的單位組成的聯合體的資質認定，是按照資質等級較低的單位確定資質等級，對于非同一專業的單位組成的聯合體，則按照各自的等級資質分別加以認定。

通過一次招投標的方式選定的投資人和施工方，都必須滿足項目的有關要求，只是把投資人后期的工作提前完成而已。市政公用事業特許經營項目，項目的建設期只占特許經營期非常短的一段時間（或者很多項目的特許經營期是從項目運營開始計算），而項目的施工方在整個期間內的義務，通常僅僅包括項目的建設期以及其后的很短一段時間，若要求由項目的投資人與施工方共同與招標人簽訂特許經營協議并不具有合理性。

《招標投標法》規定聯合體中標后聯合體各方應與招標人共同簽訂協議，而前述提到的聯合招投標僅由投資人與招標人簽訂特許經營協議并對施工方的施工承擔連帶責任。從特許經營項目的實際情況出發，該做法對于聯合招投標更具有適用性，因為采取該做法，可以避免前文所述的項目施工方必須受整個特許經營期的束縛，同時也可以賦予在運營上更具優勢的項目投資人更大的主動性。

小結

聯合體參加投標，可以填補單個企業資源或技術缺口，提高企業競爭力，分散、降低企業經營風險，也有利于項目整體質量水平和效益水平的提高。

但是，在招標人決定是否接受聯合體投標或投標人，是否以聯合體形式投標之前，應當明確聯合體的法律性質、內部各方權利、義務及責任的分擔形式，以及對外法律責任。只有對這些重要的問題界定清楚后，才能發揮出聯合體投標的真正優勢并順利完成項目。

第二篇：工程建設聯合體投標若干法律問題

【工程投標】工程建設聯合體投標若干法律問題

目前建設市場全球化程度越來越高，工程建設項目投資規模越來越大，對專業技術水平的要求越來越高，數家建筑企業組成聯合體，以聯合體的名義對某一工程進行投標，越來越成為填補企業資源和技術缺口、提高企業競爭力以及分散、降低企業經營風險，適應當前市場環境的一種良好方式。雖然實踐中聯合體投標的應用已非常廣泛，但關于聯合體投標的理論研究尚不多見，法律法規也很不完善，在理論上和實踐中均存在諸多須解決的問題。

1工程建設聯合體的法律性質

我國《招標投標法》第31條第4款規定“兩個以上的法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第42條第1款、《工程建設項目貨物招標投標辦法》第38條第1款作了相同的規定。《建筑法》第27條則從承包的角度規定“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上承包單位聯合共同承包。”在具體項目操作過程中，如果工程建設聯合體中標，聯合投標就轉化成聯合承包。

關于工程建設聯合體的法律性質，我國相關法律未做出明確的規定。上述法律法規規定的“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”型的工程建設聯合體不屬于《民法通則》第51條規定的“法人型聯營”，因為“法人型聯營”必須在“聯營”后成立新的法人，并應以新法人自身的資質條件承擔工程。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合體各方負連帶責任的規定以及《民法通則》第53條的規定，可知“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”也不是松散的“合同型聯營”。因此，“聯合共同承包”或者“聯合體共同投標”應當屬于《民法通則》第52條規定的“合伙型聯營”。

合伙是指兩個或兩個以上的民事主體訂立合伙協議，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，對合伙債務承擔無限連帶責任的營利性組織。工程建設聯合體符合合伙的各項法律特征：（1）合伙是基于合伙協議而成立；聯合各方為共同投標需要簽訂共同投標協議（即聯合體協議書），明確約定各方應承擔的工作和職責。（2）合伙是一種將出資、經營、收益、風險融為一體的共同體；聯合體中標后，為完成中標項目，各方將按照約定共同出資、共同經營、共享利益、共擔風險，既是利益共同體，也是責任共同體。（3）合伙人之間負無限連帶責任；聯合體中標的，聯合體各方之間也要就中標項目向招標人承擔連帶責任，《招標投標法》、《建筑法》對工程建設聯合體成員間承擔連帶責任做了明確的規定。通過對工程建設聯合體成立方式、各方的權利和義務、責任的承擔方式等的分析來看，工程建設聯合體的法律性質屬于民法上的合伙，聯合體各方就是合伙人，聯合體各方之間的權利義務應當按照合伙的規定來界定。

2工程建設聯合體的法律特征

工程建設投標聯合體主要有如下法律特征：

1）主體的有條件性。《招標投標法》規定，聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。

法律或招標人對投標人的資格提出了明確要求，有興趣的法人或其他組織根據自身具備的資格、實力、專長，依據優勢互補的原則，成立投標聯合體，爭取投標成功，聯合體的成立應當滿足一定的條件。

2）組成的自主性。聯合體應根據自主的原則組成，其行為屬于各方自愿的、共同的法律行為，法律也沒有賦予招標人強制要求投標人組成聯合體的權利，是否組成聯合體由聯合體各方自己決定。《招標投標法》第31條第4款明確規定“招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標”。

3）組織的臨時性。工程建設聯合體投標一般適用于大型建設項目和結構復雜的建設項目，在開標評標定標之后，如果聯合體未中標，則聯合體即解散；如果聯合體中標，則聯合體依照聯合體協議確定的各方在招標項目中承擔相應的工作和責任，在完成招標項目并經有關方面驗收后解散，所以聯合體是一個臨時性的組織，不具有法人資格。

3工程建設聯合體主體單位及各成員方的權利、義務

工程建設聯合體應當選擇聯合體一方為主體單位（或牽頭單位），主體單位的具體權利和義務內容因為招標工程項目以及聯合體各方的千差萬別而不可能由法律統一規定。但在通常情況下，主體單位可能享有以下幾種權利：1.主要的組織與管理權。此種權利的行使可能通過幾種方式，如主體單位就招標的工程項目對其他各方直接行使組織與管理權，或者通過成立專門的組織管理機構而行使。2.溝通與協調權。既包括與招

標人的溝通與協調，也包括與聯合體內部各方的溝通與協調。3.收益權。這是指主體單位因其承擔的組織、管理、溝通、協調等工作而較其他各方有更多的支出和成本而應得到的相應收益。與其所享有的權利相對應，主體單位也應承擔相應的義務：1.承擔投標聯合體內部的組織管理工作和溝通協調工作的義務。2.負擔管理工作中的開支的主要部分或全部。3.就招標的工程項目對招標人承擔主要責任。無論是聯合體的主體單位，還是其他各方都應當承擔工程建設項目的分工。各方在完成工程建設任務過程中均應享有的權利包括：項目監督權、知情權、有關招標項目的信息共享權、收益權、項目分工中的協調權、損失追償權、參與項目管理權等等。各方應承擔的義務有：按期合格地完成所承擔的項目任務并交付相應成果的義務、及、有關招標項目的信息共享權、收益權、項目分工中的協調權、損失追償權、參與項目管理權等等。各方應承擔的義務有：按期合格地完成所承擔的項目任務并交付相應成果的義務、及時向主體單位及其他各方通報所承擔的項目任務的進展和實施情況并送達必要文書的義務、支持和配合投標聯合體各方順利完成所承擔的項目任務的義務、服從主體單位或組織管理機構統一協調和合理調配的義務、保密義務等。

4工程建設聯合體與招標人之間的外部關系和責任

工程建設聯合體中標后，聯合體各方共同就中標項目向招標人承擔連帶責任，即招標人有權要求聯合體的任何一方履行全部合同義務，聯合體的任何一方均不得以其內部聯合體協議的約定來對抗招標人。工程建設聯合體的合伙性決定了聯合體各方對招標人就招標項目必須承擔連帶責任，這有利于聯合體各方增強責任感，既要依據聯合體內部協議完成自己的工作職責，又要互相監督協調，保證整

體工程項目的合格。對于招標人而言，一旦招標的工程項目出現應由聯合體承擔責任問題，他可以選擇聯合體中的任何一方或多方要求其承擔部分或全部責任。

5工程建設聯合體各方間的內部關系和責任

聯合體各方是由聯合體協議聯結在一起的合伙合同關系，聯合體內部之間權利、義務、責任的承擔等問題需要以聯合體各方訂立的協議為依據，按照協議的約定分享權利、分擔義務。中標之前，聯合體各成員間有一個標前的共同投標協議，該協議作為投標文件附件一并提交給投標人。中標以后，聯合體成員之間還可能制訂更詳細的聯合體協議書，對將來可能出現的問題及處理原則一并寫明。聯合體內部事務均以依據共同簽訂的聯合體協議加以解決，如果聯合體一方對從招標人處取得的利益超過聯合體協議約定的他方應得的利益，則該方有義務向聯合體他方返還；如果聯合體一方對招標人履行的義務超過聯合體協議約定的他方應負的義務，則該方有權向聯合體他方追償。此時，外部連帶債權債務關系消失，內部按份債權債務關系隨之產生。

6招標人是否有權對工程建設聯合體各方間內部關系提出要求

工程建設聯合體就其法律性質來說是聯合體各方組成的合伙組織，而合伙組織成員間的權利義務關系是合伙組織的內部事務，由合伙協議來確定，一般來說，第三方無權對合伙組織成員間的權利義務關系作出要求。但工程建設投標聯合體有其特殊性，其成立的有條件性和組織的臨時性特點，本身就要求其自身的組成應當滿足招標人對投標人的基本資格要求，同時也決定了該聯合體是專為招標人招標的某項工程而設立，其內部的組成關系與其是否能正確完成工程建設有著密切的關系。因而實踐中，招標人是否有權對聯合體成員間的內部關系提出要求不能一概而論。法律規定，由相同資質類別的單位組成的工程建設聯合體應當按資質等級低的單位的業務許可或范圍承攬工作，也就是說中標各單位都具備獨立承擔中標工程建設任務的能力，因而在這種情況下，招標人沒有必要對聯合體成員間的任務分擔做出要求；由資質類別不同的單位組成的聯合體，應當各自按資質類別及等級的許可范圍承擔工作，在這種情況下從招標人的角度講一般會對各成員單位應當承擔的工作按不同的資質類別及等級，要求在其聯合體協議明確約定下來。

7招標人是否有權拒絕工程建設聯合體投標

對招標人是否有權拒絕聯合體投標，法律未作規定，實踐中部分招標公告明確規定“本工程不接受聯合體投標”。筆者認為，招標人拒絕聯合體投標的做法不太妥當。首先，強強聯合可以使參與投標各方降低風險和成本，增加競爭力，而拒絕聯合體投標則會使一些潛在投標人的競爭力下降，降低其中標的機會；其次，從法律法規的措詞來看，使用“可以組成一個聯合體”“可以聯合共同承包”的表述，說明是否組成聯合體是聯合各參加方的權利；第三，兩個以上資質類別相同但資質等級不同的單位組成的聯合體，應當按照資質等級較低的單位確定聯合體的資質等級，兩個以上資質類別不同的單位組成的聯合體，應當按照聯合體的內部分工，各自按資質類別及等級的許可范圍承擔工作，聯合只會提高中標人的履約能力，不會損害招標人的利益。

第三篇：招商引資法律問題分析

招商引資涉及法律問題的思考

引言

案例1:2009年4月，某鄉政府實施招商引資戰略，先后從外地引進數家民營企業來到本土投資開礦，在招商引資管理混亂的情況下，鄉政府先后與五家投資企業簽訂了開礦協議，其中有一個礦點重復簽約。企業發現該情況后，立即與鄉政府進行溝通，但協商無果，最終其中四家企業將鄉政府以及最終獲得采礦證的另一企業一同訴至法庭，要求賠償經濟損失等。最終，2010年2月，法院認為鄉政府同一礦點重復簽約，存在違約行為，判令鄉政府賠償上述四家企業違約損失。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，以上述判決為切入點，對鄉政府招商引資人員是否存在瀆職行為展開調查，最終有三名政府招商引資人員被查出存在瀆職行為，被判處有期徒刑等刑事處罰，直接分管領導因工作疏漏，被給予行政處分，調離原崗位。

案例2：2009年2月，某縣政府招商引資招來的一個銷售公司，注冊資金300萬，主要銷售電子產品，化妝品及保健品等，由于該公司實屬虛構注冊資本，騙取招商引資政策支持的空殼公司，經營過程中甚至采用傳銷手段謀取暴利，經受害人舉報，該公司法定代表人被當地公安機關逮捕，公司從組長級及其向上共計60多人被抓。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，對該案介入調查，最終，縣政府直接經辦簽約工作人員因犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，被處5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引資不僅關系到政府政績，同時也關系到政府領導和相關工作人員的未來前途以及人身自由，在此，筆者結合上述案例就招商引資中可能涉及的法律問題進行分析，以供貴單位招商引資風險預防進行參考之用。

一、存在的問題

（一）項目質量把關不嚴，缺乏政策、法律可行性審查 部分地方政府，只要客商愿意投資，哪怕與法律、政策相背離都照單全收。而最終，一旦爆發，必將被相關部門介入調查，從而引發大量問題，最嚴重的可能引發集體性上訪事件，嚴重影響社會和諧穩定。

（二）項目優惠政策缺乏合理性分析，導致國有資產變相流失

有的地方政府為了獲得投資，廉價出讓土地、礦藏等資源的開發、使用權，造成國有資產變相流失，當流失較為嚴重時，隨時可能遇到相關部門查處，輕則被行政處分，重則涉嫌犯罪被提起公訴，被判刑罰。

（三）缺乏履約管理制度，履行過程中無法實際履行承諾 有的地方政府明顯突破法定權限和職責范圍給予優惠承諾，結果使承諾無法兌現，損害當地政府誠信形象，或者是不遵守法定的審批管理程序，搞所謂“特事特辦”，“先上車，后買票”，一旦有關部門查處下來，招商轉而又變成“攆商”，致使政府陷入尷尬和被動，極個別的還引發投資者上訪和針對政府的訴訟。

（四）缺乏對投資企業背景和實力的盡職調查，導致政府被騙

有的投資企業欺騙政府，虛假出資，違背了招商引資的良好初衷，造成土地、廠房等資源被閑置浪費，破壞了國家對公司、企業的正常管理秩序。惡化了地方經濟發展環境，同時導致大量公職人員因未盡合理審查，而被處刑罰。

二、原因分析 在招商引資中出現違法招商并引發大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意識淡薄。

依法招商保護的不僅僅是投資企業，對于政府來說更是對政府公職人員人身自由的保護。有些地方往往不恰當地受這種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經濟指標的增長，而忽視經濟社會協調發展，甚至違反了法律規定，盲目引進了一些違反國家法律和政策的項目投資，為政府及其工作人員帶來巨大的法律風險。

（二）忽視法治環境建設。

各地政府在招商引資過程中，片面注重通過優惠政策吸引投資，缺乏當地法治環境建設。在這種片面認識指引下，有的地方甚至搞“法外優惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環境建設。長此以往，將導致投資者由于對地方法治環境產生擔憂，擔心政府承諾無法兌現，于是放棄投資。

（三）少數客商虛假出資，套取地方優惠待遇。

隨著招商引資工作的深入，外來客商投資形式的日益多樣化，各種法律問題特別是虛假出資現象、以招商引資為名的詐騙案件也越來越多，并且花樣翻新，情況越來越復雜。根據經驗，投資者存在詐騙行為，政府招商引資工作人員就可能存在疏忽大意、過于自信的情況，由此帶來的不僅是招商引資未能獲得相應的效果，還可能會導致政府相關工作人員的瀆職行為被檢察機關立案偵查，最終被處以刑事處罰。

三、解決途徑：依法招商

國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出行政決策要實行依法決策、科學決策、民主決策，對重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。據此，筆者認為招商引資也是政府的一種行政決策行為，依法招商必然成了建設法治政府的一項工作內容。因此，依法行政、依法招商意義重大，勢在必行。為了確保招商引資工作依法開展，為地方經濟建設創造良好的法治環境，筆者建議當前應做好以下幾點：

（一）樹立正確的招商引資觀念——依法招商。

從本文提到的兩個案例當中可以看出，法律問題的產生實際上與某些政府機構及工作人員觀念有著很大的關系。招商引資能夠實現經濟增長，但應當依法的控制未來的風險，有長遠、可持續的發展觀，不僅要企業、項目能夠為眼前帶來產值和利潤，也要避免今后要付出超額代價、避免留下 “后遺癥”。

而正確的招商引資觀念只有一個，就是依法招商。招商引資，遵守法律，防止招商引資越過法律的紅線，避免了政府和自己帶來風險。

（二）依法招商要強化相關領導干部及招商人員的法治意識、風險防范意識。

為了促進招商引資規范、健康發展，迫切需要強化相關領導干部及從業人員的法治意識，提高他們的法律素養，著力營造一個法治的投資環境。為此，應當定期組織有關領導干部進行法律學習，邀請法律專家開設法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關從業人員也要定期組織培訓和考核，使他們及時掌握最新的法律法規和政策信息，以適應招商引資工作的需要，不斷規范招商引資行為，提高招商引資實效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引資相關工作機制，引入法律審查機制，避免發生法律風險。當前，各地招商引資的主力多是各級政府部門各地政府都對招商引資的工作體制進行了創新和研究。主要方法有：

1、人員集中，形成專業隊伍。

比如將當前招商引資實踐中有經驗的工作人員集中起來，或者通過從社會上公開招聘工作人員的方式，成立“招商局”之類的專門機構，專職從事招商引資工作。這樣可以便利對招商引資人員進行專業化培訓和統一管理，全面提高他們的業務技能和法律素質，培養訓練出一支專業化、市場化的招商引資隊伍，以此確保招商引資工作質量。

2、嚴格招商引資過程中的審查監管程序。

對擬引進項目事先要進行必要的政策、發展、法律上的可行性研究和論證，確保項目既符合當地產業發展規劃，適合于本地區經濟發展，又符合環境保護要求。要對出資財產實行鑒定、審核，防止搞投資欺詐，蒙蔽招商引資人員。對于虛假出資行為，要綜合運用刑事、民事、行政的法律手段，進行嚴厲打擊。對于招商項目的履行，要由法律工作者及時跟進，確保項目依法履行。

3、建立招商引資項目法律審查制度。

招商引資合同必須經政府法制機構審查修訂后方能正式簽訂，對不合法、不規范的合同要責成有關單位重新考察、簽訂，從源頭上預防和減少將來糾紛的發生。建立相應的考核激勵制度。摒棄單純以招商引資數量論英雄的不合理做法。嚴格執行《行政許可法》，對自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等招商引資項目，行政機關一定要通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行特許經營。建立招商引資信息協調機制，實現信息共享、資源共享，防止項目“撞車”，避免招商引資過程中的惡性競爭。

（四）對于招商引資過程中產生的問題，要加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發生矛盾或糾紛，不能通過行政、經濟手段解決的，應積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或聘請專業律師依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護招商引資秩序，防范引資風險。對涉招商引資的民事糾紛，也應客觀地根據事實和法律進行公正、及時的處理，平等維護本地投資商和外地投資商的合法權益，共同營造良好的法治投資環境。

（全文完）

房地產及建設工程法律事務部

第四篇：《建設用地規劃許可證》相關法律問題分析

《建設用地規劃許可證》相關法律問題分析

一、法律規定：《中華人民共和國城鄉規劃法》第三十七條、第三十八條規定，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發《建設用地規劃許可證》，作為建設單位向土地主管部門申請征用、劃撥和有償使用土地的法律憑證。

二、行政許可行為：

（一）行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對方的申請，經依法審查，通過頒發許可證、執照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。

（二）頒發《建設用地規劃許可證》就是一種行政許可行為。行政許可行為具有以下幾個特點，而頒發《建設用地規劃許可證》的行為也是符合以下特點的：

1.依申請，無申請則無許可。

2.以一般禁止為前提，以個別解禁為內容。

3.針對特定的人、特定的事作出的具有授益性的一種具體行政行為。4.外部行政行為。

5.要式行政行為。必須遵循一定的法定形式。

三、法律解析

（一）頒發部門：城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門。

（二）頒發條件

1.建設項目符合城鄉規劃；

2.以劃撥方式供地的建設項目，取得《建設項目選址意見書》（有效期內）和有國有主管部門對建設項目用地的預審意見或其他相關文件； 3.以出讓方式供地的建設項目，取得《國有土地使用權出讓合同》； 4.取得發展改革等項目審批部門批準、核準、備案的建設項目； 5.建設項目涉及環保、滇管、國家安全、消防、文物保護等部門的，需提供各相關行政主管部門的書面意見；

（三）申請程序

1.建設單位在每個工作日(周一至周六，以下同)持有關材料到規劃局窗口（以下簡稱窗口）申報。

2.窗口工作人員在核收申報材料時，如發現有可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正；如發現材料不齊全或不符合要求，應當當場告知申請人需補正的全部內容。

3.窗口工作人員在核收申報材料時，應進行項目建設報件登記并注明收件內容及日期。

4.申報材料經窗口工作人員核收后，將申報材料轉項目經辦人。

5.項目經辦人接到窗口轉來的申報材料，經審核認為需補正相關文件，一次性書面告知申請人需補正的全部內容轉窗口，通知申請人補正材料后重新申報。

6.經審核申報材料合格后，項目經辦人進行現場踏查，符合規劃要求的項目，由項目經辦人完成會簽工作并轉設計科核發《建設用地規劃許可證》，經窗口發給項目單位；經研究不符合規劃要求的報件，由項目經辦人填寫“退件通知”經窗口回復建設單位。

7.如在辦理《建設用地規劃許可證》過程中，發現該建設項目直接關系他人重大利益的，應當書面告知申請人、利害關系人；申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。

8.如申請人、利害關系人提出需要聽證的，應當舉行聽證（聽證程序按《長春市規劃局規劃行政許可聽證工作規定》執行）。

9.申請人要求變更《建設用地規劃許可證》內容的，應重新提出申請，按照規定程序換領《建設用地規劃許可證》。

（四）建設用地規劃證的重要性

1.沒有此證的用地單位屬非法用地，房地產商的售房行為也屬非法，不能領取房地產權屬證件

2.地產商即使取得建設用地的批準文件，但如未取得《建設用地規劃許可證》而占用土地的，其建設用地批準文件無效。

（五）有效期：《建設用地規劃許可證》有效期限為6個月或一年（各地不同），逾期未申請辦理《建設工程規劃許可證》的，該《建設用地規劃許可證》自行失效。申請人需要延續依法取得的《建設用地規劃許可證》有效期限的，應當在《建設用地規劃許可證》有效期限屆滿30日前提出申請。

第五篇：關于解除勞動合同法律問題分析

關于解除勞動合同法律問題分析

論文摘要：勞動合同的解除關系著雙方當事人的重大利益，當然也最容易引起法律糾紛，在解除勞動合同的過程中涉及到很多法律問題，如何更好地注意和解決這些問題應當引起勞動合同雙方當事人的高度關注。

論文關鍵詞：勞動合同；解除權；法律問題解除勞動合同的基本概述

根據我國《勞動合同法》規定，解除勞動合同的方式有雙方協議解除、勞動者單方面解除、用人單位單方面解除等。由于《勞動合同法》的定位是保護作為弱勢一方的勞動者的合法權益，因此立法者賦予了勞動者很大的單方面解除勞動合同的權利，而對用人單位的單方面解除權進行嚴格限制，不論從勞動合同的建立、勞動合同的解除還是勞動合同解除去的經濟補償以及損害賠償等等，都無一例外地體現了這一立法精神。對于雙方當事人協議解除合同相對比較簡單，只要雙方在不違背法律法規和不損害國家利益、社會利益和不特定第三人的合法利益的前提下自愿達成一致意見，那么就可以解除勞動合同，法律不會進行過多的干涉，所以在這種情況下一般不會引起法律糾紛。而對于單方面解除勞動合同而言，因為勞動合同的雙方之間存在著利益上的沖突，所以在解除勞動合同的時候往往會發生很多法律糾紛，這也是利害關系人所應該重視的地方。勞動者單方面解除勞動合同

《勞動合同法》從充分保護勞動者合法權益的角度出發，賦予了勞動者很大的單方面解除勞動合同的權利，對勞動者解除勞動合同的行為不存在太多的限制。《勞動合同法》第37條規定，勞動者提前三十日以書面的形式通知用人單位即可解除勞動合同。另外，勞動者在試用期內只要提前三日通知用人單位，也可以解除勞動合同。這條規定的適用前提是用人單位不存在侵害勞動者合法權益的情況，在這個大前提下勞動者如果有意離開本工作單位，那么只需要完成相應的通知義務便可以達到目的。本條規定的勞動者的通知義務是為了給用人單位提供足夠的時間去應對因職位空缺所帶來的不便，使用人單位將勞動者辭職所造成的損害降低最低。

在用人單位存在過錯的情況下勞動者同樣有權利解除勞動合同，《勞動合同法》第38條規定了六種情況下的勞動者享有的解除權，它們分別是：用人單位沒有按照勞動合同的約定提供勞動保護或者勞動條件；用人單位沒有及時履行支付勞動報酬的義務；用人單位沒有依法為勞動者繳納相應的社會保險；用人單位所制定的工作規章違反法律法規，損害了勞動者得合法權益；因用人單位的過錯使得勞動合同無效的；如果用人單位存在以暴力、威脅、非法強制以限制人身自由等手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮和強令勞動者冒險作業等危害勞動者人身安全等情況的，勞動者有權不事先通知用人單位而直接解除勞動合同以及時維護自己的合法權益。本條法律規定與第37條相比更加具體，以列舉的方式規定了用人單位存在過錯的若干情形，在特定的情況下法律直接賦予勞動者解除勞動合同的權利，勞動合同的解除權屬于形成權，該權利的行使只要以通知的方式到達對方當事人即具有法律效力，而不以用人單位的同意為生效要件。在用人單位存在過錯的情況下，勞動者解除勞動合同之后還有權利去追究用人單位的侵權法律責任，并要求用人單位進行相應的損害賠償。用人單位單方面解除勞動合同

用人單位的單方面解除權被《勞動合同法》嚴格限制，只有在極為特殊的情況下，用人單位才可以行使勞動合同解除權，在實踐中用人單位需要有足夠的證據證明確實存在著法定的解除事由，否則將很可能存在著侵權風險。《勞動合同法》第39條規定用人單位在六種情況下可以行使勞動合同解除權以單方面終止勞動合同，這些情況是：勞動者在試用期間被證明不符合工作要求的；勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，造成惡劣影響的；勞動者嚴重失職，徇私舞弊，給用人單位造成損失的；勞動者同時與其他的用人單位建立勞動合同關系并且對本職工作造成重大影響的，或者在經過用人單位的提醒之后仍然拒不改正的；因勞動者的過錯造成勞動合同無效的；勞動者被依法追究刑事責任的。通過分析可知，以上六種情況中除了第一款存在客觀因素外勞動者均存在著嚴重的過錯，法律對過錯行為是進行消極評價的，因此在這些特定的情況下《勞動合同法》賦予了用人單位單方面解除勞動合同的權利，用人單位一旦行使解除權便可以立即終止與勞動者的勞動合同關系，這在一定程度上也是對用人單位所遭受損害的一種補償，如果勞動者確實因自己的不當行為給用人單位帶來了巨大的損害，那么用人單位在享有勞動合同解除權的同時也享有要求過錯勞動者進行損害賠償的權利。用人單位單方面解除權的限制

《勞動合同法》對用人單位單方面解除權的嚴格限制不但從正面對適用解除權進行明確規定，而且從反面規定了用人單位不得單方面解除勞動合同的若干情形，主要體現在以下幾個方面：勞動者因患職業病或者因公負傷而喪失或者部分喪失勞動能力或者在規定的醫療期內的；女職工在產期、孕期、哺乳期；在該單位連續工作滿15年，并且距離法定退休年齡不足5年的。在以上這些情況下勞動者在一定程度上喪失了勞動能力，處于更加不利的弱勢地位，因此法律通過特別規定來限制用人單位解除權的行使來加強對勞動者的法律保護，這一規定符合《勞動合同法》全面保護勞動者合法權益的立法精神。