第一篇：偵查監督機制的反思與重構

偵查監督機制的反思與重構

------------------

偵查監督是指人民檢察院對偵查機關的偵查活動是否合法實行的監督，是檢察權的重要內容。它和立案監督、審判監督、刑事判決裁定監督、執行監督一起共同構成刑事訴訟與法律監督的有機整體。近年來，偵查監督工作在理論和實踐中均遇到亟需澄清和解決的問題，對此進行積極的探討，有助于推動該項工作的開展。筆者試結合工作實踐淺析現行偵查監督機制的不足并提出重構偵查監督機制的若干設想。

一、偵查監督機制的現狀與不足

我國憲法和人民檢察院組織法將人民檢察院定位于法律監督機關，檢察機關是唯一自始至終參加刑事訴訟的機關。這為檢察機關承擔法律監督之職提供了必要的條件，目前檢察機關對偵查監督權的行使主要是通過以下方式進行的：

1、通過審查批準逮捕和審查起訴獲得信息、開展監督。

2、人民檢察院通過派員參加偵查機關對重大案件的討論和其他提前介入偵查活動，從中發現偵查機關的違法行為。

3、通過審查公安機關執行人民檢察院批準或不批準逮捕決定情況的通知、釋放被逮捕的犯罪嫌疑人或者變更逮捕措施的通知，發現違法情況，履行監督職能。

4、通過訴訟參與人對有關人員的控告獲得線索。

5、人民檢察院監所檢察部門對拘留、逮捕適用中的羈押行為和期限是否合法進行監督。

6、偵查監督的手段主要是向公安機關發出《糾正違法通知書》。

從以上監督方式來看，目前偵查監督方式還是粗線條的、不全面的。偵查監督部門在實際工作中面臨許多困難，偵查監督機制存在如下不足：

1、偵查活動封閉性過強，缺乏全面、及時、有效的監督

監督權是以知情權為前提的，沒有知情權、監督權就沒有保障。由于立法規定不完善、偵查活動缺乏必要的透明度，檢察機關對偵查活動缺乏全面介入，難以及時獲得偵查監督的線索，無法有效行使監督權。目前的偵查階段提前介入制度，實踐中只對個別重大、復雜的案件檢察機關才派員參加，而且不夠規范，沒有一套完整的提前介入偵查制度，往往是公安機關邀請檢察機關提前介入，檢察機關才提前介入。檢察機關自身也存在一定問題，提前介入的目的主要是為了盡早熟悉案情，為快捕快訴作準備。有時介入過程中提出取證意見，客觀上也是為了更好地履行以后的公訴職能。應該看到，檢察機關提前介入偵查活動，首要的任務應該是對重大刑事案件的偵查活動進行監督，其次才是引導偵查，盡快熟悉案情，為依法快捕快訴作準備。除了上述檢察機關提前介入的重大刑事案件，大部分刑事案件的偵查活動基本上處于封閉狀態，未能得到全面、及時、有效的監督和制約。

2、偵查權行使的自由度過大，刑事強制偵查措施的司法審查制度不完善

偵查是對偵查機關在辦理案件過程中依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。其中強制性措施，它既包括法定的五種刑事強制措施，即拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕，也包括諸如搜查、扣押、凍結、通緝等偵查措施。由于偵查任務所決定，偵查機關必須享有采取刑事強制偵查措施的權力，但上述強制措施大多涉及公民的各種權利，如果缺乏有效的制約手段和程序保障措施，偵查權的運作就可能成為達摩克利斯之劍，隨時威脅公民的安全。刑事強制性偵查措施不僅僅是偵查程序中的偵查手段問題，而且還是涉及人

權保障的重大問題。目前，我國偵查權行使的自由度大，偵查機關在偵查階段享有除逮捕之外的一切強制偵查方法的自行決定權。偵查權力行使的合法性與正當性基本上由偵查機關掌握，缺乏一個外在的有力監控者，以至于受權力本性的驅動，極易在打擊犯罪正當名目的遮蔽下，導致刑事強制性措施的濫用。

3、撤案活動監督不到位

偵查階段撤案是對已經立案偵查的案件予以撤消，不再繼續偵查，意味著對該案件的偵查終結。撤案和立案一樣是偵查機關刑事訴訟中的重要訴訟行為，立法賦于檢察機關對立案活動的監督，規定了立案監督制度，對撤案活動卻沒有規定撤案監督制度，不能不說是現行刑訴法的一大缺陷。司法實踐中，公安機關有時對檢察機關立案監督的案件，立案后消極偵查或是立案后又撤案，檢察機關對此卻無法實施有效的監督；還有的公安機關違法插手民事、經濟糾紛，先以刑事案件立案，待得到民事補償或賠償后又予以撤案，嚴重影響了司法機關在人民心目中的形象。對上述情況，因為撤案監督制度的缺陷，檢察機關無法實施有效的監督。

4、檢察機關監督保障手段不足，沒有監督權威

憲法和人民檢察院組織法將人民檢察院定為國家的法律監督機關，但相關法律在具體監督制度的設計上還不適應檢察機關的性質要求，目前檢察機關偵查監督的手段主要是向公安機關發出《糾正違法通知書》。雖然《中華人民共和國刑訴法》第76條規定“人民檢察院在審查批準逮捕工作中，如果發現公安機關在偵查活動中有違法情況，應當通知公安機關予以糾正，公安機關應當將糾正情況通知人民檢察院。”但公安機關如果不糾正，或者糾正后不將情況通知檢察院，怎么辦？卻沒有下文。刑事訴訟法關于偵查監督的規定，只對檢察機關提出了監督的要求，但對被監督的偵查機關沒有最終的處理權或處理建議權，從而使檢察機關的監督處于法律要求多、提供手段少的狀態，監督工作受到直接影響。缺少實體性處分權力作為保障，導致監督者的監督要靠被監督者的覺悟來實現。如果被監督者不改正錯誤，除少數違法者構成犯罪，檢察機關可依法追究其刑事責任，檢察機關無其他處分權力。真正在司法實踐中要實施法律監督是比較困難的，因為一旦實施監督，就意味著對被監督者帶來消極、負面的影響，進而引起被監督者的反感與不快，甚至導致過激的言行。監督者沒有實體性處分權或處分建議權，難以樹立監督權威。

5、檢察機關自偵案件偵查監督機制尚不完善

目前對于檢察機關自偵案件的監督問題，理論和實務界頗有微詞。對于公安機關立案偵查的案件，有檢察機關對其實施偵查監督，而檢察機關的偵查行為由誰監督？雖然現行相關法律和司法解釋規定人民檢察院的偵查監督部門、公訴部門在審查批捕、審查起訴過程中對本院反貪部門、瀆職侵權檢察部門偵查的案件實施監督。由于目前監督和偵查部門隸屬于同一檢察機關，監督部門和偵查部門榮辱與共，人員之間的交流也比較頻繁，往往是溝通代替監督，家丑不會外揚，使監督失之于軟、失之于寬、流于形式，無法起到監督的效果。

二、重塑偵查監督機制的具體設想

基于偵查監督在懲罰犯罪、保障人權方面的重要性，強化偵查監督工作的必要性以及當前偵查監督工作暴露出來問題的嚴重性，無論是理論界還是實務界都必須對偵查監督機制問題予以高度關注，并加強整體性、系統性的研究和論證。筆者建議，立法機關應在充分聽取偵查、檢察機關和理論界意見的基礎上，通過修改完善刑事訴訟法，重構偵查監督工作機制，充分發揮人民檢察院的法律監督職能?？傮w思路是：強化法律監督、維護公平正義；完善司法審查、理順檢警關系。

1、完善偵查階段的提前介入制度

偵查監督應當是對偵查活動從立案開始到偵查活動結束的全過程、全方位監督。但是，由于法律所規定的監督方式的滯后性、被動性、有限性和監督措施的軟弱性，檢察機關的訴

訟監督不能貫穿偵查活動的始終，難以有效發揮作用。目前的提前介入制度不夠完善，在提前介入的案件范圍、提前介入的時間、提前介入檢察人員的具體職權等方面還缺少明確、具體的規定，應在立法上進一步予以完善。具體設想是，提前介入案件范圍是：一是重特大、疑難、復雜的案件；二是社會影響大、群眾反映強烈的案件；三是立案監督的案件；四是偵查機關要求或檢察機關認為有必要提前介入的案件。提前介入的時間應該是從立案開始。提前介入檢察人員的職權是對偵查活動實施法律監督，有權查閱所有案卷、文書，有權參與公安機關對案件的討論，對偵查活動發表意見。但需明確的是，檢察機關提前介入案件偵查，不能干預公安機關的正常偵查，不代替公安機關對案件的直接偵查。檢察人員的職責主要是對偵查活動的合法性實施監督。

2、建立刑事強制偵查措施的司法審查制度

為了規范國家權力、保障公民權利，必須建立對刑事強制措施的司法審查制度，但與國外不同，我國司法審查的主體應該是檢察院而不是法院。這主要因為：第一，司法審查權是訴訟監督權，而不是審判權。檢察機關是法律監督機關，訴訟監督是其主要職責之一。第二，如果由法院來行使司法審查權，就使法官在審判前陷于與審判結果的利害關系之中，在犯罪嫌疑人已被逮捕的案件中，法院為避免承擔責任，必然要盡可能地宣告被告人有罪。由法官來行使司法審查權，將形成法官預斷，不利于法官公正、中立地審判。第三，從我國司法實踐來看，檢察機關已在履行司法審查職能，如審查批準逮捕，實踐效果較好，起到了監督偵查權，保障訴訟參與人合法權益的作用。當務之急，是要完善檢察機關的司法審查權，把刑事強制偵查措施納入檢察機關司法審查的范圍，具體做法是：

（1）保留現行檢察機關審查批準逮捕制度；

（2）偵查機關采取拘傳、刑事拘留、取保候審和監視居住等涉及人身自由的強制措施，原則上應當事先提請檢察機關審查，檢察機關對于符合條件的，簽發批準書。對于情況緊急，必須立即采取上述偵查措施的，應當在采取措施的法定期限內報告同級檢察機關，由其進行審查，以加強事后審查。偵查機關變更上述強制措施，也應事先報檢察機關審查批準。（3）對于搜查、扣押、凍結等非限制人身自由的強制性偵查措施，以事后審查為主，在采取上述措施后法定期限內報檢察機關審查。檢察機關有權作出撤銷或同意繼續采取上述措施的決定。

3、建立撤案監督制度

刑事訴訟法應當明確偵查機關撤案后要在法定期限內報檢察機關備案審查，人民檢察院審查撤案案件，應當聽取被害人或其近親屬的意見。經審查，人民檢察院認為偵查機關不應當撤案而撤案的，應當通知偵查機關撤銷撤案決定。偵查機關接到通知后應當立即撤銷撤案決定，繼續偵查。檢察機關通過對撤案活動的監督，保證撤案活動的公正性，維護當事人的合法權益，保證法律的正確實施。

4、完善偵查監督保障權

應通過立法，完善偵查監督的保障性規定，增強偵查監督條款的可操作性。

第一，明確《糾正違法通知書》的法律效力，立法上應明確偵查機關接到糾正違法通知書后應立即糾正違法行為，并將糾正情況于規定時間內報檢察機關。

第二，要賦予檢察機關強制處分權。（1）對于偵查機關消極偵查的案件應有權直接立案偵查，檢察機關對刑事案件直接立案偵查，不是要代替偵查機關的調查權，也不會妨礙偵查機關的偵查權，檢察機關僅對偵查機關消極偵查的案件行使個案偵查權。（2）對超期羈押案件羈押時間已經接近被羈押人可能判處的刑罰期的，檢察機關有權作出釋放在押人員的決定。對喪失訴訟能力的犯罪嫌疑入，檢察機關可以作出強制醫療或釋放的決定。

第三，增設追責條款。賦予檢察機關對拒不接受監督的單位及個人有建議處分權。對于偵查人員多次違法的或違法造成嚴重后果尚不構成犯罪的，檢察機關在提出糾正意見的同

時，可以附加處分意見。

5、完善自偵案件監督機制

造成自偵案件質量不高的重要原因，主要是由于同級檢察機關偵查、批捕、起訴的內部制約失之于軟、失之于寬、流于形式，監督缺少剛性。因此，對于自偵案件的偵查，除審查起訴部門在審查起訴過程中實施監督外，應當主要由上級檢察機關實施監督。具體做法是：

（1）下級檢察機關直接偵查的案件，如果認為符合逮捕條件，必須在法定期限內提請上級檢察機關審查批準逮捕。

（2）對于下級檢察機關直接偵查的案件，建立上級檢察機關的提前介入制度。上級檢察機關對下級檢察機關自偵案件的監督，應該是從立案開始到偵查結束的全過程、全方位監督。上級檢察機關偵查監督部門有權提前介入下級檢察機關自偵案件的偵查。提前介入案件的范圍主要是以下幾類案件：一是重特大、疑難、復雜案件；二是社會影響大、群眾反應強烈的案件；三是下級檢察機關要求或上級檢察機關認為有必要提前介入的案件。需要明確的是，上級檢察機關偵查監督部門提前介入人員的職責主要是對偵查活動的合法性進行監督，不能干預下級檢察機關對案件的正常偵查，不代替下級檢察機關對案件的直接偵查。

（3）下級檢察機關直接偵查的案件，如要采取拘傳、拘留、取保候審、監視居住、搜查、扣押、凍結等刑事性強制偵查措施，要在采取上述措施法定期限內報上級檢察機關備案審查。

（4）建立高效率的復議、復核機制。在自偵案件中，當事人如不服檢察機關作出的拘傳、拘留、取保候審、監視居住、搜查、扣押、凍結等刑事性強制偵查措施決定，可在法定期間內向作出決定的檢察機關申請復議。作出決定的檢察機關受理復議申請后，須另行指派偵查人員在規定時間內迅速處理，并向當事人書面告知復議結果。當事不服復議決定的，可向上一級檢察機關申請復核。

（5）下級檢察機關偵查終結移送審查起訴的自偵案件，如移送本院審查起訴，須將全部案件材料報上級檢察機關備案審查。

（6）上級檢察機關對下級監督機關的其他偵查行為進行監督。如有違法行為，予以糾正，構成犯罪的，則直接立案偵查。

第二篇：職務犯罪偵查監督機制的探討

職務犯罪偵查監督機制的探討

法律賦予檢察機關的職權中包括了對貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪案件有直接受理偵查的法定職權，也賦予了其批準逮捕及提起公訴的權力。其中檢察機關對職務犯罪的偵查工作是檢察機關一項極為重要的職權。同時，《中華人民共和國憲法》第一百二十九條也賦予檢察機關法律監督的職權。那么，現行法律所規定的檢察院的自行偵查權、對自行偵查的職務犯罪案件有決定逮捕權、提起公訴權和法律監督權之間如何行使，在我國法治發展過程中用監督的方式對檢察機關職務犯罪偵查過程中出現的問題如何解決，檢察機關在履行法定的法律監督職責同時，如何確保檢察機關職務犯罪案件偵查工作的公正、公平，完善自行偵查工作制約機制，建立多層次、多環節的監督制約體系等都成為了檢察改革的重要內容之一。

一、職務犯罪案件偵查監督機制的現狀

職務犯罪是一種權力腐敗和濫用的現象，職務犯罪案件的偵查是反腐倡廉，依法治官的需要。法律明確規定了檢察院的職務犯罪偵查包括了貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的犯罪，侵犯公民民主權利的犯罪和國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件。1996年刑事訴訟法將檢察機關直接受理的案件中的一部分劃分給公安機關，實際是防止職務犯罪案件范圍過大沖淡檢察機關的其他職責?？梢钥吹蕉嗄暌詠?，職務犯罪偵查工作隨著國家建設的發展，形成了工作發展的基本脈絡和規律，為我國社會主義民主法治、公平正義、社會和諧建立起到重要作用。與此同時，檢察機關的法律監督作用也為職務犯罪偵查的有效開展保駕護航。

（一）檢察機關內部監督。最高人民檢察院發布的《關于完善人民檢察院偵查工作內部制約機制的若干規定》，提出自行偵查的職務犯罪案件由檢察機關內部不用機構承辦、互相制約的監督機制。自行偵查的職務犯罪案件具體由舉報中心負責舉報線索的受理、管理工作，反貪污賄賂偵查部門、法紀檢察部門，審查起訴部門負責審查起訴工作，控告申訴部門負責申訴復查工作。這些部門之間相互制約，互為監督?！度嗣駲z察院執法辦案內部監督暫行規定》的頒布對加強檢察人員執法辦案活動起到更為有力的監督作用。

1偵查工作與案件線索的受理、審查工作相互監督制約。由舉報中心統一管理案件線索，按管轄規定移送偵查部門立案前審查。偵查部門應當將是否立案的決定回復舉報中心，逾期不回復的，舉報中心要進行催辦。

2偵查工作與審查決定逮捕工作相互監督制約。本院偵查部門移送審查逮捕的犯罪嫌疑人，經檢察長或者檢察委員會決定逮捕或不予逮捕。同時對于應當逮捕而本院自偵部門未移送審查逮捕的犯罪嫌疑人，審查逮捕部門應當向偵查部門提出移送審查逮捕犯罪嫌疑人的建議，如果建議不被采納，審查逮捕部門可以報請檢察長提請檢察委員會決定。職務犯罪案件的逮捕報上一級檢察院備案。

3偵查工作與審查起訴工作相分離。偵查案件需移送審查起訴或移送審查不起訴的，由審查起訴部門審查，提出起訴或者不起訴意見，對需要補充偵查的，移送偵查部門補充偵查。職務犯罪案件的不起訴報上一級檢察院批準。

4偵查工作與對不立案、撤案決定的復議、復查工作相分離。對經立案審查決定不予立案或者撤銷案件的，控告申訴檢察部門收到復議申請或者申訴后，可以調閱有關案卷材料進行審查，認為決定確有錯誤的應當寫出復議或者復查意見。

5偵查工作與監察、督察工作相分離。人民檢察院的紀檢監察部門對偵查中的違法違紀行為進行查處。全面貫徹落實檢務督察制度，省級以上檢察院均開展了督察工作，通過明察暗訪等形式，對檢察機關和檢察人員履行職責、遵章守紀、檢風檢容等情況進行監督監察。

（二）檢察機關外部監督。除檢察機關自身內部監督外，檢察機關外部也有著相應的外部監督機制。

1、接受人大監督。各級檢察機關貫徹監督法，主動向人大及其常委會報告工作，積極配合人大常委會組織的專題調研和執法檢查，嚴格執行接受人大監督的各項制度。

2、民主監督和社會監督。檢察院建立和完善了特約檢察員、專家咨詢委員會制度，人民監督員制度，其中人民監督員制度是特別針對檢察機關查辦職務犯罪案件工作所設立的監督制度。

二、職務犯罪案件偵查監督機制的不足

（一）從內部監督而言，一些檢察機關還存在著監督意識、監督能力、監督方式上的問題。

1、存在重對不立案的監督，輕對立案的監督的問題?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》規定：人民檢察院決定不予立案的，如果是被害人控告的，應當制作不立案通知書，寫明案由和案件來源、決定不立案的原因和法律依據，由偵查部門在十五天內以送達控告人，同時告知本院控告申訴檢察部門?？馗嫒巳绻环?，可以在收到不立案通知書后十日內申請復議。對不立案的復議，由人民檢察院控告申訴部門辦理，并在收到復議申請的三十日以內做出復議決定。對于上述法條的規定不難看出規定的側重點在應當立案偵查而不立案偵查的案件，忽視了不應當立案而立案的監督上。

2、存在重事后監督，輕事中監督，易造成檢察工作被動的問題。檢察實踐中，往往是偵查監督部門、審查起訴部門在對本院偵查部門以形成證據的報送逮捕、審查起訴的材料中，發現偵查機關在職務犯罪偵查中存在程序違法或是證據瑕疵的問題。而此時，違法或者不規范的偵查行為已經發生既成事實，只能通過事后彌補的方式糾正問題。但《中華人民共和國律師法》修改以后，律師介入偵查的時間提前，律師在審查起訴階段的閱卷權擴大，使得偵查機關在上述報送材料中已經出現的問題難于更改，監督效果不易體現，律師抓住問題后易使檢察工作造成被動。

3、存在法律監督意識不夠，監督能力不強的問題。盡管，檢察機關不同部門之間有明確分工對職務犯罪偵查能夠起到監督作用，但一些檢察人員對“檢察一體”錯誤理解成檢察機關各部門是一個整體不需要監督制約，導致實踐中，無論是審查批捕還是審查起訴，對職務犯罪案件的偵查的監督流于形式；一些檢察人員沒有樹立監督意識，不能正確處理監督與配合、打擊與保護、實體公正與程序公正的關系；也有檢察人員礙于同事間的“情面”不敢監督、不善監督，監督不到位，使得監督軟弱無力，影響監督的權威性。

（二）從外部監督而言，我國現有的外部監督雖已具規模，但在檢察工作實踐中仍存在一些體制性、機制性、保證措施等不完善、不健全的問題。一些規定過于籠統、原則，可操作性不強。而且在外部監督中有部分監督屬于事后監督，易產生監督的滯后性效果，部分監督確實因沒有規范性意見指導，監督只停留在口頭或會議上，沒有剛性的要求，監督不能落到實處，因此，現行機制下的外部監督作用沒有充分發揮。

三、完善職務犯罪偵查監督機制的正當性基礎

（一）這是保護被追訴人權利的現實需要

在刑事訴訟中，國家偵查權的行使有可能侵犯被追訴人的權利。刑事訴訟中的被追訴人由于處于被追訴的地位，其權利最容易受到偵查基于打擊犯罪心切或對犯罪仇恨心理而實施的非法行為的侵害。這里的偵查當然的包括了職務犯罪偵查的范圍，因此，如何保障被追訴人的權利就成為偵查程序的重點和難點。其實，從保障人權的范圍角度講，對刑事訴訟程序中的被追訴人的權利保障，實質上也是對所有公民的保障。因為，任何人都有可能被懷疑犯罪而受到刑事追訴。但被追訴人既可能是有罪的，也可能是無罪而基于無罪推定的要求，“只要還不能斷定他已經侵犯了給與他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護”。

（二）這是有效打擊職務犯罪，維護經濟社會良好發展的需要

職務犯罪偵查承載著國家懲治腐敗的重任，充分而有效的發揮職務犯罪偵查的職能關系著國家反腐倡廉體系的建設，關系著經濟社會的良好發展。一旦在案件辦理的初步階段——偵查階段出現問題，整個案件都會受到影響。因此職務犯罪偵查過程完成現刑事法律所追求的保障社會主義建設事業的順利進行的任務。

（三）這是正當程序理論在偵查程序中擴展的結果

正當程序作為一種觀念，其根源于古羅馬時代的“自然正義”論。二戰后，隨著比較法學的發展，正當程序的適用范圍也逐步擴大至偵查程序。在職務犯罪偵查階段，偵查部門與被追訴人之間的力量明顯不平衡，需要借助正當程序來保障訴訟的順利進行。

（四）這是現階段我國司法改革的需要

2009年1月22日，最高人民檢察院黨組書記、檢察長曹建明在主持召開高檢院機關學習實踐活動領導小組第五次會議中指出“強化對訴訟活動的法律監督，強化對自偵案件的監督制約，強化檢察隊伍的素質建設”。最高人民檢察院在2008年的《最高人民檢察院工作報告》有關2009年檢察工作的主要安排中提出“健全對重點執法崗位和環節特別是職務犯罪偵查的監督制約機制”。最高人民檢察院接連提出健全職務犯罪偵查的監督制約機制明確了我國現階段的司法改革方向。

四、職務犯罪偵查監督機制的構想

（一）樹立觀念

1、從被動監督到主動監督的轉變?！氨O督者同樣必須接受監督”，要從過去那種消極的、無奈的、形式的被動監督中走出來，不斷增強職務犯罪偵查監督的主動性，以強烈的監督意識、清晰的監督思路、周密的監督模式，實現自偵監督機制的更新和完善。

2、從事后監督到同步監督的轉變。以往的職務犯罪偵查監督多是對已發生的行為進行糾正性監督，而自行偵查權一旦沒有進行監督對當事人所造成的侵害往往難以彌補，因而要改變和消除事后監督的弊端，必須選擇和建立同步監督的方式，將事前防范性監督、事中過程性監督、事后糾正性監督結合起來，形成自偵監督的同步監督機制。

3、從表象監督到內在監督的轉變。目前的社會監督限于各種因素和條件，多為事后且為表面監督，很少能夠觸及深層的問題和原因。因此需要深入自偵活動的辦案層面，圍繞偵查行進的程序，實行對辦案流程的全方位監督，以保證監督的深化和實效。

（二）職務犯罪偵查監督機制的制度構想

1、內部監督制度構想

（1）充分發揮“檢察一體”的效用。依據現有的檢察模式，已經建構了職務犯罪偵查工作與其他檢察工作的關系，且從理論上講，職權的劃分是合理的，可以在此基礎上，正確理解并強化“檢察一體”的架構，加強各部門之間的銜接配合，確保形成監督合力。

（2）充分發揮檢察各職能部門的效用。因為每個部門的職能和特點不同，其對職務犯罪偵查的監督角度就有所不同，充分發揮每個部門的監督效用，形成一種動態監督狀態，創建偵查監督互動機制。

①完善偵查指揮中心制度?？蓪刹橹笓]中心從職務犯罪偵查部門分離出來，從院中選派專門人才充實到其中，可以改善目前的監督機制，提高監督效能。

②充分運用提前介入，引導偵查機制。偵查監督部門和審查起訴部門在重大、疑難、復雜的職務犯罪案件中，完全可以引導偵查部門取證，將后續工作向前延伸，務求在偵查階段夯實證據基礎，有利于對職務犯罪偵查的動態監督，避免事后監督的滯后性，被動性。對于提前介入引導偵查的范圍，可對偵查人員收集證據的范圍、形式；方法、途徑；證明內容進行引導，以期達到明確證明標準、排除非法證據、保證人權的目的。

③形成紀檢監察同步機制。在偵查活動開始之初，由紀檢監察部門同步行使監督權，在向犯罪嫌疑人告知權利等階段，紀檢監察部門到場，聽取犯罪嫌疑人的意見，將投訴的情況認真審核，如發現有問題及時記錄、匯報。

2、外部監督制度構想

（1）注重聽取群眾意見。走群眾路線，高度重視人民群眾的舉報、申訴和新聞媒體反映司法不公的意見，注重人民監督員辦公室等有關部門移送的反映行事訴訟活動違法行為的線索，最終結合案件審查工作認真分析，發現監督事項。

（2）注重人大、政協的意見。聽取人大代表、政協委員提出的意見、建議，從中發現問題，當然，此種監督方式，根據人大代表和政協委員往往在調研或在對檢察機關的報告提出的問題特點，可側重于進行整體監督。

（3）注重律師監督權利。借助《中華人民共和國律師法》的修改，在律師權利擴大的同時，通過律師從辯護的角度對案件證據進行判定的過程，發現違法犯罪線索，進行有針對性、有實效的監督。同時，可以在有條件的情況下，引入西方刑事法律中已成熟的律師訊問在場制度。在偵查部門訊問犯罪嫌疑人時，有條件的允許其聘請的律師在場為其提供申辯。

3、內外部相結合監督制度構想

聽證審查制度。聽證源于英美普通法“自然公正原則”，是一種聽取利害關系人意見的法律程序。構想中的職務犯罪偵查案件監督聽證程序，是指在偵查過程中，當被控人就某項偵查措施提出異議時，在上一級檢察院主持下，充分聽取偵查人員、被控人及其代理人的意見后，由上一級檢察院作出決定的程序。

合理劃定聽證的范圍，是建立聽證審查制度的首要環節。如果對所有職務犯罪行為實行聽證，那么偵查時機將喪失殆盡，整個偵查過程將繁復冗長，司法效率無從談起。另一方面，許多偵查措施一經實施已不可逆轉，如存款查詢、傳喚結束，聽證已無法對之進行救濟。因此，只有將那些嚴重影響人身、財產權利且對權益的影響呈持續狀態的偵查行為納入聽證范圍，才是比較合理的。據此，在現有條件下可對逮捕、羈押期延長和扣押等三項措施，在當事人提出申訴時開展聽證審查。

聽證程序是：在執行逮捕、羈押期延長以及扣押時，偵查人員應當告知被追訴人如果不服有權在法定期限內提出聽證申請。聽證由上一級檢察院主持，聽證的參加人包括申訴人及其律師、偵查人員、特派檢察官。主持人宣布聽證開始后，依次由申請人、申請人的律師、偵查人員、特派檢察官，對爭議的焦點進行陳述與論辯，必要時雙方可通知證人出席作證。

多輪陳述和論辯充分闡明觀點和意見的基礎上，由主持人當場或擇日作出聽證決定。經過聽證發現偵查措施不當或者有違紀違法情況的，上一級檢察院有權作出改變或糾正的決定，以確保職務犯罪偵查活動始終健康有序進行。

檢察機關的權力配置使職務犯罪偵查格外引人矚目，在我國司法改革過程中，它成為檢察機關懲處腐敗的重要職能。當下探討完善職務犯罪偵查的監督機制就是為適應司法改革的需要，有效打擊職務犯罪，維護經濟社會良好發展。注釋: 2008《最高人民檢察院工作報告》顯示2008年全年立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權犯罪案件33543件41179人，已偵結提起公訴26684件33953人，人數分別比上年增加1%和10.1%。

2008年《最高檢察院工作報告》

[意]貝卡利亞·論犯罪與刑罰[M]·北京：中國大百科全書出版社，1993

在當時，為了實現自然正義，審判程序上“有兩項基本要求：（1）任何人不得作自己案件的法官（neo jiudex in parte sua）；（2）應當聽取雙方當事人的意見（audi alreem partem）”。詳見陳瑞華·刑事審判原理論[M]·北京：北京大學出版社，1997

【參考文獻】

①《對我國控辯平等的檢視與思考》：《法學論壇》，2007年，第6期

②《中國檢察機關內部執法辦案監督經驗材料匯編》：中國方正出版社，2004年版，第3頁。

③[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第154頁。

④郭立新主編：《檢察機關偵查實務——偵查概況·偵查機制·司法協助卷》，中國檢察出版社2005年版，第8頁。

⑤朱孝清：《職務犯罪偵查學》，中國檢察出版社2004年版，第44頁。

⑥龍宗智：《論檢察官偵查的特點和要求》，載《檢察論叢》（第2卷），法律出版社2001年版，第463頁。

⑦陳瑞華：刑事審判原理論[M]，北京大學出版社,1997

法學081

朱瑋

第三篇：對教材的反思與重構

審視我們今天的課堂：

——品德教育理解的膚淺化

——社會知識的灌輸化

——教學活動的形式化

對教材的反思：

——合適嗎？

——是這樣嗎？

——有價值嗎？

我們的因應策略：

——讓信息幫助學生形成觀點

——回歸真實的生活

——尋求生活智慧

對課堂的重構：

一、明確課程新的教學觀念

新的教學觀念一：尋求價值

新課程標準的特點在于：品德培養回歸生活；關注兒童現實生活；積極引導兒童的發展；情感、態度、行為習慣與知識、技能培養的內在統一；倡導自主、探索性學習?！敐嵪蛑醒胗嘘P部門匯報語

杜威“直接道德教學”困局論

——只能幫助學生形成關于道德的觀念，不能形成“道德觀念”。

——能夠影響行為，使行為有所改進和改善道德關念的教育效果只有通過學校整體生活才能獲得，直接道德教學的影響是少的、微弱的。

解決困局的思路

——德育課程必須解決好兩個問題：其一是重建于其它課程和教育活動的聯系；其二是重建與兒童生活的聯系。

德育課程如果能將學校生活中的突出的、有代表性的問題納入到自身結構之中，起到一種反思與整理學校生活的作用。其價值就體現在這里了。

是什么？為什么？怎么樣？——所持的價值取向是一種“理論態度”，而生活中的道德卻是一種實踐態度，是與生活融為一體的完整的生命表現。在這種品德教育的過程中，學生學到的不是沉甸甸的生活與道德智慧，而是枯萎的道德語言符號和知識氣泡。課程價值取向的轉變實際上就是由培養研究道德的理論態度轉向踐行道德的實踐態度。這種轉向要求德育課程不能將道德視為與兒童生活無關的學習和研究的對象，而是將道德視為生活的構成性因素，引導兒童通過對自己生活經驗的整理、反思與豐富，在課程生活與整體生活的互動與融合中成為一個有道德的人。

新的教學觀念二：回歸生活

德育課程與兒童生活的關系：不能涵蓋兒童的整體生活，但力求反映兒童的整體生活。教學只是為兒童整理、反思與拓展自己的生活提供一個范例。以及對未來生活進行規劃與展望。

我們關注的既應包括品德教育，也應包括生活指導和科學知識學習。

傳統的教材一般是按學科知識或道德規范體系的邏輯來編寫。以這樣的方式建構的教材雖然看似有較為嚴密的邏輯體系，但是與兒童的生活卻是不相關聯的。

教材如何成為教師教的拐杖又不束縛教師的手腳？如何使教材成為兒童進行思想與情感活動的話題和范例而又不封閉其思想和情感的開放性。

兒童的真實生活與兒童生活的空殼化傾向：一些兒童的生活經驗非常單

一、貧乏，他們的生活經驗僅局限于學校和家庭的生活經驗，就是家庭生活經驗也以學習經驗為主，在學校以外，與他人包括同齡伙伴的交往很少。這種狀況一方面是由于應試教育造成的：應試教育將兒童的豐富多彩的生活縮減為單一的學習生活，導致兒童生活的貧血化和空殼化；另一方面，也是由于現代社會人際關系淡漠，人與人之間戒備心理比較嚴重，父母不原意子女與其他兒童交往。

回歸生活我們既不能脫離兒童的這一生活現實，否則課程學習與教學就不能喚起兒童的生活經驗，兒童就會用空殼化的語言來應付課程學習與課堂教學；又不能遷就兒童的這種生活現實，否則就有加劇兒童生活空殼化的負面作用，無法改變這種畸形生活，無法使他們回歸到真實的生活之中。

二、厘清課堂教學指導思想

生活化的指導思想

1．以真實的生活來促進真實的學習過程；

2．以普通的生活為主；

3．以日常生活為主；

4．以今天的生活為主。

活動化的指導思想

從外動走向內活，從而更有質量的學習，更富智慧的成長。

——發展思維是任何一門學科教學的基礎目標；

——教學內容的選擇與處理要充分發掘其內在智力因素；

——教學活動設計要有思維展開和向深度推進的意圖。

三、構建“生活課堂”教學模式 ；

生活事件

兒童在成長歷程中可能遇到的各種具有普遍意義的社會生活與品德發展的問題，弄清兒童每一階段的所思所想、所感所惑、所欲所求，在此基礎上生成、設定單元和課文教育主題。之所以選取生活事件來體現生活的邏輯，是因為我們認為生活事件是兒童的生活的真實體現；生活事件本身是綜合的，能夠貫通生活中的所有領域和要素；生活事件是兒童的；我們所選取的生活事件是典型的、有教育意義的事件，因而對兒童過去的生活來說是由意義的，更重要的是這些生活事件對兒童現在的生活和將來的生活來說也是有異議的；它們是促進兒童整理、反思、拓展自己生活經驗進而創造更好生活的話題和范例。

四、探索“對話式”課堂教學方法 ；

探索“對話式”課堂教學方法

——對話教學

——體驗式學習

五、嘗試“問題解決”評價策略 ；

一道數學題的啟示

嘗試“問題解決”評價策略

六、關于教學細節的幾點建議。

從上節課開始

向“一英里”深邁進

在最需要處介入

讓教育不留痕跡

第四篇：與重構審查批捕方式的反思

審查批捕方式的反思與重構

張兆松

【摘要】逮捕是刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，現行的審查批捕程序完全是一種檢察機關單方的職權行為，是一種行政化的審批程序。這種書面化、審批化、信息來源單一化的行政式的審批程序，其后果必然是程序神秘化、控辯失衡化、責任分散化。規范審查批捕行為，當務之急就是要建立健全審查逮捕權的監督制約機制，推進審查批捕方式的訴訟化改造，形成控(偵查部門，包括公安機關的偵查部門和檢察機關的自偵部門)、辯(犯罪嫌疑人及其律師)、審(檢察機關的偵查監督部門)三方組合的訴訟格局，以確保行使審查逮捕權的檢察官保持中立，依法獨立、公正行使這項司法審查權。

刑事訴訟中的逮捕是經人民檢察院批準或決定，或人民法院決定，由公安機關執行的，對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止社會危險性，而有逮捕必要的，暫時剝奪其人身自由的強制措施。逮捕作為刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，猶如一把“雙刃劍”，準確適用逮捕可以有力地打擊犯罪，對防止犯罪嫌疑人社會危險性，確保訴訟順利進行起著重要的保障作用;不當適用則直接涉及到剝奪公民的人身自由，可能侵犯人權。

逮捕權是檢察權的重要內容之一。九十年代以來，最高人民檢察院對審查批捕制度進行了一系列的改革。1998年10月21日最高人民檢察院頒布《關于完善人民檢察院偵查工作內部制約機制的若干規定》，實行偵查工作與審查決定逮捕工作相分離，人民檢察院偵查部門在偵查中需要逮捕犯罪嫌疑人的，一律由審查逮捕部門審查。2002年最高人民檢察院偵監廳對審查逮捕工作方式進行改革，將《逮捕案件審查報告》和《逮捕案件審批表》整合為《審查逮捕案件意見書》，進一步簡化了內部工作程序。2006年8月17日最高人民檢察院又頒布了《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》等。但總體而言，審查批捕制度改革遲緩，進展不大。伴隨著司法改革進入新的階段，審查批捕制度改革應當引起高層和最高人民檢察院的足夠關注。

一、現行審查批捕方式的缺陷

現行的審查批捕程序完全是一種檢察機關單方的職權行為，是一種行政化的審批程序。這種行政化的審批程序的缺陷主要表現在：

(一)審查方式的書面化。1999年1月18日最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱“《規則》”)第92條規定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕的案件，應當指定辦案人員進行審查。辦案人員應當審閱案卷材料，制作閱卷筆錄，提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見???！睓z察機關批準或決定逮捕案件，審查批捕人員唯一需要做的是審閱偵查機關的案卷材料。

(二)犯罪嫌疑人不能充分介入審查批捕程序。在審查逮捕階段，犯罪嫌疑人作為訴訟主體不僅不能主動地介入審查批捕程序，而且即便是被動地接受檢察機關的訊問都成為問題。實務界對檢察機關審查逮捕階段能否訊問犯罪嫌疑人一直存有爭議。有的認為，1998年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯合頒布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第27條規定：“人民檢察院審查公安機關提請批準逮捕的案件，應當作出批準或者不批準逮捕的決定，對報請批準逮捕的案件不另行偵查?！倍崋柗缸锵右扇藢儆趥刹樾袨?，因此，檢察機關在審查逮捕期間不應當訊問犯罪嫌疑人?！兑巹t》第97條規定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕案件，不另行偵查。在審查批捕中如果認為報請批準逮捕的證據存有疑問的，可以復核有關證據，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人。但訊問未被采取強制措施的犯罪嫌疑人的，訊問前應當征求公安機關或者本院偵查部門的意見?！鄙鲜鲆幎ūM管肯定在審查批捕環節檢察機關有權訊問犯罪嫌疑人，但這種訊問程序仍有不少缺陷，表現在：第一，在審查批捕中，只有在辦案人員認為報請批準逮捕的證據存有疑問時，才可以訊問犯罪嫌疑人。而且審查逮捕中的訊問限于核實案件的事實與證據，沒有規定檢察機關必須去了解掌握與“逮捕必要性”的相關信息。這顯然不利于檢察機關全面評估犯罪嫌疑人的人身危險性。第二，對訊問犯罪嫌疑人的要求除部分案件規定是“應當”外，其他的案件只是“可以”。第三，訊問未被采取強制措施的犯罪嫌疑人，訊問前應當征求偵查機關的意見。也就是說，如果偵查機關不同意訊問，審查逮捕部門則不能訊問。由于存在以上

缺陷，當前審查逮捕工作中，檢察辦案人員對絕大多數案件不提訊犯罪嫌疑人，即便是提審犯罪嫌疑人，其目的也是為了復核有關證據，而不是為了聽取犯罪嫌疑人對逮捕的意見。

(三)辯護律師不能充分介入審查批捕程序。根據刑事訴訟法第96條規定，在偵查階段，受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。在審查批捕階段，律師基本上不能介入審查批捕程序。律師既無閱卷權，也無調查取證權，難以從檢察機關或通過自身的調查了解掌握有關案件及嫌疑人應否逮捕的任何信息。

(四)被害人不能介入審查批捕程序。我國現行刑事訴訟法第82條雖然賦予被害人以當事人的法律地位，但在進行具體權利分配時，并未賦予被害人享有與其當事人身份相應的權利保障。在審查批捕階段，被害人連基本的知情權都沒有。如現行法律沒有規定，人民檢察院作出的不批準逮捕決定應當告知被害人。偵查階段被害人知情權的缺失，導致其無法通過法定途徑了解案件的進展情況以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕強制措施。

(五)審查批捕檢察官地位不中立，追訴色彩濃厚?！兑巹t》第103條規定：“人民檢察院辦理審查逮捕案件，發現應當逮捕而公安機關未提請批準逮捕的犯罪嫌疑人的，應當建議公安機關提請批準逮捕。如果公安機關不提請批準逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執行?！备鶕@一規定，各級檢察機關在審查批捕中都可以直接自行決定逮捕犯罪嫌疑人，而且都把它作為偵查監督部門考核加分的主要內容。在2003年至2007年間，全國檢察機關對應當逮捕而未提請逮捕，直接決定追加逮捕的達63500人，[1]2008年這一數字達到20703人。[2]這種規定和做法混淆了檢察官和警察的角色，使檢察機關集申請權、決定權于一身，喪失了其應有的中立性，也不符合權力監督原理。《規則》第92條甚至還強調規定：“審查逮捕部門辦理審查逮捕案件，不能直接提出采取取保候審、監視居住措施的意見?！痹摻忉尩某霭l點實質上是為了限制不批捕的適用。

(六)審查決定的審批化。刑事訴訟法第67條規定：“人民檢察院審查批準逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應當提交檢察委員會討論決定?！薄兑巹t》第92條規定，審查批捕案件由辦案人提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見，經部門負責人審核后，報請檢察長批準或者決定;重大案件應當經檢察委員會討論決定。這種由辦案人承辦、部門負責人審核、檢察長決定的審查逮捕辦案程序，完全是一種內部行政式的審批程序，而不是訴訟程序。其后果是定審分離，審者不定，定者不審，辦案責任難以分清。

由此可見，現行的審查批捕程序還不具有“訴訟”的形態，而完全是一種超職權主義的、行政化的單方面追訴活動。檢察機關批準或決定逮捕一般只是進行書面審查，并不是必須聽取嫌疑人及其辯護律師的意見，更不用聽取被害人的意見。梅利曼教授指出，“訴訟權利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險”。[3]這種書面化、審批化、信息來源單一化的行政式的審批程序，其后果必然是程序神秘化、控辯失衡化、責任分散化。

鑒于檢察機關的審查逮捕權存在種種弊端，不少學者認為，應將逮捕權交由審判機關行使。筆者不同意這種觀點。我國憲法第37條規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕?！毙淌略V訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”從上述規定看，人民檢察院具有逮捕的批準權和決定權，而人民法院只享有逮捕決定權。因此，將逮捕決定權改由法院行使，違背憲法規定。司法改革必須遵守合法性原則。合法性是法治的基本要求，改革的各項措施要以憲法和法律為依據。認真總結過去十年司法改革的經驗教訓，可以清楚地看到，任何制度的改革是難以一步到位的。從長遠看，人民法院對逮捕案件享有司法審查權具有合理性和正當性。但在我國現行條件下，把批捕權全部歸屬于法院，既不合法，也不符合漸進性改革的思路。

《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見法官或其他經法律授權行使司法權力的官員?！惫s在提及“司法權力”時采用了“judicial

power”的用語。從邏輯上看，“其他經法律授權行使司法權力的官員”顯然是排除法官的，這就意味著在法官之外還有其他人可以行使司法權。聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》第9條規定：“逮捕、拘留某人或調查該案的當局只應行使法律授予他們的權力，此項權力的行使應受司法當局或其他當局的復核?！薄稓W洲人權公約》第5條第3款規定：“依照本條第1款第3項的規定而被逮捕或拘留的任何人，應立即送交法官或其他經法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放?！薄睹乐奕藱喙s》第7條第5款規定：“應將被拘留的任何人迅速提交法官或其他經法律認可的行使司法權的官員，該人有權在一段合理時間內受到審判或予以釋放而不妨礙訴訟的繼續。對該人可予以保釋以保證該人出庭受審?！睆纳鲜鰢H人權公約規定看，“其他經法律授權行使司法權力的官員”都有權行使逮捕權。因為這些官員是獨立于實施逮捕和拘禁的機構，他們可以用不偏不倚的態度審查決定的合法性，以及以客觀的態度審查是否有充足的理由繼續進行拘禁。我國的法院和檢察院都是國家的司法機關。在目前的憲政體制下，逮捕權仍由檢察機關行使，具有合法性、合理性和正當性。但我們必須清醒地看到，如果檢察機關對批捕權的行使仍墨守現狀，采用行政化的審批程序，既不符合權力制約原則，也不符合司法改革的精神，還會遭致社會各界和學者更多的詬病。筆者建議，檢察機關應當加快推進審查批捕程序的訴訟化改造，這既是實現批捕程序科學化的需要，也是回應質疑，確保擁有批捕權正當性的應對之策。

二、構建審查批捕程序訴訟化的基本途徑

基于檢察機關對逮捕的審查應屬于司法審查的本質特點，通過訴訟程序是實現司法審查的基本途徑。訴訟的構成必須具備控方(原告)、承控方(被告)、聽訟方(審理)等三個基本條件，檢察機關只有在聽取訴訟雙方的意見后，才能對逮捕的合法性作出判斷和決定。司法程序具有被動性、公開透明性、多方參與性和親歷性等基本特征。而在我國現行審查批捕程序中，只有控方(偵查機關)和承控方(犯罪嫌疑人)，審查批捕部門作為嚴格意義上的聽訟方還沒有形成。這種缺乏制約的權力必然導致濫用。因此，審查批捕程序的改革必須從權力制約入手，通過司法權的介入以形成對控訴權的限制。

規范審查批捕行為，當務之急就是要建立健全審查逮捕權的監督制約機制，推進審查批捕方式的訴訟化改造，形成控(偵查部門，包括公安機關的偵查部門和檢察機關的自偵部門)、辯(犯罪嫌疑人及其律師)、審(檢察機關的偵查監督部門)三方組合的訴訟格局，以確保行使審查逮捕權的檢察官保持中立，依法獨立、公正行使這項司法審查權。改革逮捕制度，必須建立抗辯式的審查批捕模式，要讓逮捕的決定者獲取更多的、更全面的信息，以便更好地判斷是否具有逮捕的必要性，是否有必要羈押，可否可以采取取保候審、監視居住等非羈押性措施，做到兼聽則明、居中裁決。

(一)取消審查批捕檢察官直接追捕犯罪嫌疑人的權力

《規則》第103條賦予了審查批捕檢察官直接逮捕犯罪嫌疑人的權力。這一規定混淆了檢察官和警察的角色，不符合權力監督原理，應予修改。審查批捕人員要遵循告訴受理原則，對逮捕的司法審查程序仍由偵查機關提請而啟動。偵查機關認為需要逮捕被控人的，應提出申請連同偵查收集的證據材料，移送檢察機關審查。對于公安機關應當提請逮捕的犯罪嫌疑人，而沒有提請逮捕的，或逮捕后沒有及時執行的，檢察機關應當通過“說明不報捕(執行)理由通知書”等形式，進行程序上的監督，而不能自行決定逮捕后直接通知公安機關執行。

(二)明確審查批捕階段必須訊問犯罪嫌疑人

聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》第11條規定：“任何人如未及時得到司法當局或其他當局審問的有效機會，不應予以拘留。被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師協助辯護。”賦予犯罪嫌疑人申辯權有利于改變審查結構上的單向性，有利于形成犯罪嫌疑人與檢察機關之間的訴訟制衡關系，從而增強對犯罪嫌疑人的人權保護。訊問犯罪嫌疑人的目的，一是為了核實證據;二是為了聽取犯罪嫌疑人的申辯意見，并進而審查犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，采取取保候審、監視居住是否可以防止發生社會危險性;三是為了審查偵查機關在偵查過程中是否存在刑訊逼供、誘供等違法行為。為此，在相關的司法解釋中應當明確規定人民檢察院在審查逮捕時必須訊問犯罪嫌疑人。同時，在《規則》中應增加規定：公安機關在提請批捕或檢察機關自偵部門在移送審查逮捕意見時，應當告知犯罪嫌疑人有權向

審查逮捕部門提出不予逮捕的意見;犯罪嫌疑人有權在審查決定、批準逮捕中口頭陳述不受逮捕的理由，檢察機關應當記錄或者保存在卷。

(三)賦予受委托的律師在審查批捕階段的介入權

2008年6月1日新的《律師法》開始實施。這部曾被視為著力解決律師“會見難”、“閱卷難”、“調查取證難”痼疾，充分體現人權保護等先進司法理念的新法，由于與《刑事訴訟法》規定不一，導致司法機關和律師在實際工作中認識不一，難以執行，律師們所期盼的會見、閱卷、調查取證三大權力，仍然行使艱難。筆者認為，保障律師審查批捕階段的介入權必須著力解決以下問題：

1、切實落實律師的會見交流權。新《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽?！备鶕@一規定，受聘律師會見在押犯罪嫌疑人，只要憑“三證”(律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函)即可，無需經過偵查機關批準;而且律師會見犯罪嫌疑人時，偵查機關不得以任何方式(包括派人在場、使用監聽設備等)進行監聽。顯然，這一規定是對《刑事訴訟法》“批準”及“在場”制度的突破，它意味著律師在偵查階段會見在押犯罪嫌疑人不再受偵查機關的任何限制，也不受時間、次數的限制。這對于保障律師在偵查階段及時與在押犯罪嫌疑人進行會見交流，保護犯罪嫌疑人的合法權益，無疑具有深遠的意義。

2、賦予律師享有申請收集、調取、保全證據的權利。新《律師法》第35條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況?！边@一規定取消了《刑事訴訟法》第37條關于辯護律師調查取證要經過檢察院、法院“許可”以及被害人、證人“同意”的規定。據此，不少同志認為，律師在偵查階段取得了調查取證權。[4]筆者認為，從本條前后兩款的關系來看，并沒有明確授權律師在偵查階段調查取證，甚至沒有授權律師申請偵查機關調查取證權，就此而言，它與刑事訴訟法第37條并沒有本質區別。為了保證受委托的律師在審查批捕階段的介入權，筆者建議賦予律師在偵查階段享有申請收集、調取、保全證據的權利。同時，基于代理申訴、控告 的需要，還可以對犯罪嫌疑人不構成犯罪的事實及遭受刑訊逼供的事實進行必要的調查取證。辯護律師在偵查階段的主要任務是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，并代理申訴、控告。既然代理申訴、控告，就須有一定的事實和法律根據。因此，在代理申訴、控告過程中，律師可以對犯罪嫌疑人不構成犯罪的理由(諸如不在犯罪現場、不夠刑事責任年齡、患有精神病或等屬于正當防衛、緊急避險等)進行調查取證。

3、賦予律師偵查階段的閱卷權。新《律師法》在刑事訴訟法第36條規定的基礎上，增加律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制“案卷材料”，這是法律賦予律師案件知情權的一個重要突破。這一規定基本上使公訴人和辯護人在審查起訴階段有了同等的閱卷權。但新《律師法》仍沒有規定在審查批捕階段享有閱卷權。為了較好地發揮律師在審查批捕階段的應有作用，建議賦予律師享有一定的閱卷權，即受委托的律師享有查閱訊問犯罪嫌疑人的筆錄、訴訟文書和鑒定意見的權利。

(四)賦予被害人參與審查逮捕程序的權利

檢察機關的不批準逮捕決定與被害人的權益保護息息相關。在被害人的權益受到侵害的情況下，一旦檢察機關認定沒有證據證明有犯罪事實或根據現有證據不能認定構成犯罪，不僅不能追究犯罪嫌疑人的刑事責任，而且被害人也難以獲得民事賠償。而在無逮捕必要的案件中，作出無逮捕必要的決定也會對被害人權益產生影響。因此，在作出不批準逮捕決定時，應當給予被害人以充分的發達意見的程序參與權。筆者建議：

1、被害人在審查批捕階段有聘請律師的權利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件立案偵查之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，即將現行的被害人有權委托訴訟代理人的時間由審查階段提前到偵查階段。

2、賦予被害人在審查批捕階段有陳述和發表意見的權利。

(五)建立審查批捕公開聽證程序

當前對批捕階段設置聽證程序存在不同看法。一種觀點認為，建立批捕聽證程序，是保障人權的需要。[5]另一種觀點認為，聽證式審查逮捕方式在當下不具有可行性，理由是：

1、資源的限制，尤其是警察資源的限制。按照聽證式審查的制度設計，提請逮捕的一方必須出席由審查方主持的聽證會，闡述逮捕的理由與證據條件，這在目前的司法資源狀況下將遇到極大的困境，并不具有現實的可能性。

2、我國法定逮

捕條件不適合聽證式審查短時間內作出決定的制度慣例。

3、從現階段犯罪嫌疑人的素質、接受律師幫助狀況以及公安機關與犯罪嫌疑人實際掌握的案件信息量來看，我國并不具備聽證式審查逮捕的實質性條件。[6]筆者認為，增設批捕聽證程序能給予各方充分表達意志的機會，形成各方對逮捕過程的更為有效的參與和監督，實現對檢察機關逮捕決定權的監督和公民權利的保護，有利于維護司法機關公正、民主的形象。其意義表現在：

1、有利于檢察機關聽取各方意見，保證逮捕決定的合理性。聽證制度中的公開、辯論原則有助于幫助檢察人員聽取多方面的意見，對證據材料進行詳細地甄別，可以幫助檢察機關做出合理的決定，防止少數司法人員因個人主觀上的原因和自身對案件理解上的偏差而出現做出錯誤決定的情況。

2、有利于對檢察機關逮捕決定權進行有效監督，防止權力濫用。在聽證的基礎上做出決定，是聽證制度的重要內涵。通過公開聽證的形式，讓決定機關公開自己的事實認定、決定理由和根據，讓當事人進行“面對面”的質證和辯論，這是一種有效的監督制約形式。

根據批捕程序應當具有訴訟形態的程序要求，批捕聽證程序應當體現訴訟中的三方主體參與，即控辯雙方加上居中裁決的中立機構?？胤绞翘嵴埮兜膫刹槿藛T，辯方是犯罪嫌疑人及其辯護人，中立的裁決者是檢察機關的偵查監督部門人員。被害人及其委托的代理人可以參與批捕聽證程序。筆者把批捕聽證程序具體設計如下：

1、逮捕聽證程序的主體。逮捕聽證程序應當體現訴訟中的三方構造，即控辯雙方加上居中裁判的中立機構?？胤绞翘嵴埐扇〈稄娭拼胧┑膫刹槿藛T或檢察人員;辯方是犯罪嫌疑人及其辯護人;中立的裁判方由檢察機關的偵查監督部門人員擔任。在必要時雙方還可以傳喚證人、鑒定人到場。對于有被害人的，允許被害人及其委托的訴訟代理人參加。

2、逮捕聽證程序的階段設計。公開聽證程序舉行時，由檢察機關的偵查監督部門主持召開，聽證雙方當事人到場參加。首先是由決定采取強制措施的控方陳述其作出決定的理由;其次，由控方承擔舉證責任，提交證據證明采取逮捕措施的必要性與合理性;然后，由犯罪嫌疑人及其辯護人就控方提出的證據同控方展開質證，雙方可以就逮捕措施的適用及相關證據發表意見，并可以相互辯論;再次，由中立的裁判方在聽取雙方意見的基礎上，結合有關證據進行評議;最后，根據評議的結果作出適用逮捕程序是否合法與必要的決定。對于控方證據足以證明有必要采取逮捕措施的予以支持，對于不足以證明其必要性的作出解除拘留或逮捕的決定。

(六)建立逮捕理由書面說明制度

聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定“對被逮捕和羈押的人必須告知逮捕、羈押的理由以及不利于他的任何控告?！狈缸锵右扇藨斚碛斜桓嬷丁⒘b押理由的權利。我國刑事訴訟法第68條規定：“人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件進行審查后，應當根據情況分別作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。對于批準逮捕的決定，公安機關應當立即執行，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于不批準逮捕的，人民檢察院應當說明理由，需要補充偵查的，應當同時通知公安機關。”上述規定強調對于不批準逮捕的，檢察機關要說明理由。近年不少檢察機關推行“法律監督說理”機制探索。其中不捕說理是其中的重要內容。如浙江省余姚市人民檢察院從2004年就開展了以不捕說理為重要內容的偵查監督工作機制改革。從2005年1月至2006年6月，該院審查作出不予逮捕決定共111件143人，其中無罪不批準逮捕的30人，因事實不清、證據不足不批準逮捕的74人，構成犯罪無逮捕必要的39人。對于該院作出的不予逮捕決定，公安機關提請復議、復核僅1件(該件經寧波市人民檢察院復核維持了原不予逮捕決定)。[7]這說明不捕說理制度有效保證了案件質量。既然不捕要向公安機關說明理由，那么相應地建立逮捕理由書面說明制度更有必要性和緊迫性。

(七)賦予被捕人申請復議、復核的權利

聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4項規定“被羈押者，無論是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有權啟動法律程序，即向司法機關對羈押的合法性提出異議，如果該羈押被認為非法，則被羈押者應被釋放”?！侗Ｗo所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》第32條規定“被羈押者隨時都可以提起對拘禁的異議的權利，還應允許律師或家庭成員代表被拘禁者啟動這一程序，司法機關不僅應審查羈押程序的合法性，尤應審查拘禁的原因及必要性，這一程序應盡可能簡單并迅速地進行，應只需極少的花費或者根本不須任何費用來啟動這一程序”。對羈押提出異議有利于防止不必要的羈押。我國刑事訟訴法第70條規定，公安機關認為人民檢察院不批準逮捕的決定有錯誤的，可以要求復議。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。該條確認了不批準逮捕決定存在錯誤的可能，那么，批準逮捕決定同樣存在錯誤的可能，且刑事訴訟中犯罪嫌疑人處于明顯的弱勢地位，其合法權利更應當予以有效保護。因此，要求復議、復核的權利不應成為公安機關的特權。筆者建議規定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人對檢察機關采取的逮捕決定不服時，有權向作出決定的機關申請復議，檢察機關應當及時(可考慮在其接到復議申請的5日以內)作出復議決定并書面答復申請人;如對復議決定仍不服，有權向作出決定機關的上一級檢察機關提請復核，上一級檢察機關應當立即復核，并及時作出是否變更的決定，復核決定為終局決定。

(八)增設被害人對不逮捕決定的知情權和申訴權

為了保護被害人的合法知情權，檢察機關應當將不批準逮捕決定通知被害人，同時，應明確賦予被害人對不批準逮捕決定的申訴權。在刑事案件中，被害人作為訴訟當事人一方，與案件的最終處理結果有著直接的利害關系。法律雖然規定檢察機關作出不批捕決定后，公安機關可依法復議和復核，但在司法實務中，公檢兩部門多為內部相互協調處理，復議和復核案件的比率極低。如果明確規定檢察機關應告知被害人不批準逮捕理由，作為關心案件處理結果的被害人，認為案件不批捕不符合法律規定，就會行使自己的申訴權來啟動監督程序，以維護自己的合法權益。這樣，不僅使檢察機關的執法活動置于被害人的監督之下，而且也有利于提高辦案的社會效果，維護社會穩定。

逮捕是剝奪犯罪嫌疑人人身自由的最嚴厲的一種強制措施。從本質上看，審查逮捕是具有裁斷性質的事項，應當由司法人員在認真審查偵查機關的逮捕請求后作出。通過審查批捕程序的訴訟化改造，實現批捕程序的法治化，有利于防止暗箱操作，減少司法腐敗，督促辦案人員正確行使職權，有效地防止逮捕措施的不當適用，保證司法公正。根據我國的立法和司法實踐，檢察機關在審查批捕環節履行著司法審查職能。審查批捕程序的訴訟化，可以在審查批捕階段形成偵查機關、犯罪嫌疑人為兩翼，檢察機關居中裁判的“等腰三角結構”，這種訴訟結構可以克服目前的“強職權主義”色彩，保證審查批捕檢察官地位的中立性和獨立性。

第五篇：刑事附帶民事訴訟制度反思與重構1

刑事附帶民事訴訟制度反思與重構

1性是相對的，附帶民事訴訟在程序上還要受到民事訴訟法的許多規定制約，如訴訟原則、強制措施、訴訟證據、先行給付、訴訟保全、調解、和解、撤訴、反訴等。從這點上說，附帶民事訴訟獨立性是主要的，從屬性是次要的。兩大法系國家在程序設計上，就從不同角度以不同方式強調突出了這種獨立性。由于附帶民事訴訟僅在程

序上具有“有限”的從屬性，所以如果我們不把這一訴訟放在刑事訴訟中一并解決，而是置于單獨的民事訴訟程序時，它便是一種不折不扣的民事訴訟，與其他民事訴訟并無任何區別。在制度設計上，我們必須認清這一點。唯此，才能消除制度設計上的許多困惑、矛盾和混亂。

三、刑事附帶民事訴訟制度之重構

附帶民事訴訟既然本質上是一種民事訴訟，那么將其從刑事訴訟中分離出去，歸并到民事訴訟中，還其本來面目，則是一種最理想的選擇。關于附帶民事訴訟制度，英美法系國家始終沒有設立，日本是“從有到無”，德國是“從無到有”再到實踐中的“無”，均說明了這一點。這樣做至少有以下意義：首先，有利于確立不同訴訟的證明規則。雖然民事訴訟的認定事實與刑事訴訟的認定事實基本一致，但是二者在證明對象、舉證責任、認證規則、證明要求上均有較大的差異，故刑事訴訟證明不能代替民事訴訟證據的收集和判斷。將民事訴訟與刑事訴訟徹底分開審理，有利于不同訴訟證據規則的確立和推行。其次，有利于推行對抗式庭審程序，保障私權救濟目標的實現?，F代刑事審判方式是控辯對抗，法官居中裁判，體現法庭的莊重和肅穆?，F代民事審判的理念則是貼近社會，親近民眾，使程序和審判行為能為大眾所理解，強調民事糾紛的和平解決。在附帶民事訴訟中，被害人加入公訴一方控訴犯罪人，不但增加了訴訟結構的傾斜和失衡，而且因附帶的民事訴訟缺乏民事訴訟救濟的專業性和周到性使被害人難以得到公正的賠償。再次，有利于克服以罰代刑現象。刑事附帶民事訴訟中，被告人愿意賠償與否、賠償態度好壞、賠償數額多少成為法官對其量刑予以考慮的一個重要情節。如果被告人或其親屬能在法官刑事判決作出之前籌集到足夠的賠償金，則往往被視為有悔罪表現，甚至可能適用緩刑。這種做法使民事責任與刑事責任相互吸收，強化了“打了不罰，罰了不打”的錯誤觀念。如果民事訴訟與刑事訴訟徹底分開，分別由不同的審判組織按不同的程序處理，則必將避免上述現象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是專業嫻熟，而專業嫻熟必須建立在分工精細的基礎上。在當今各門法律浩繁的情況下，任何國家的法官都很難成為既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手，專業分工已是一種既定的趨勢。就我國刑事法官的現有素質而言，其對刑事案件的定性和量刑問題十分富有經驗，但對民事審判工作卻知之不多，普遍感到不適應，造成處理上的厭煩和草率，久而久之，對建立一支高素質的法官隊伍相當不利。最后，有利于民事法律特有規定的適用。如被害人提起民事賠償的訴訟時效，是適用《刑法》的追訴時效，還是適用《民法通則》規定的時效，一直是個爭論不休的問題。如果民事訴訟單獨提起，單獨審理，則這一矛盾自然不復存在。又如財產保全措施，在公訴機關將刑事案件向法院提起公訴之前，民事賠償問題只能由偵查、公訴機關進行不規范的調解，還不能由法院處理，自然也就不可能適用財產保全措施。但在這段期間，犯罪嫌疑人的親屬可能轉移其個人財產，這對保護被害人的合法權益是不利的。

但就我國目前狀況而言，照搬英美法系國家的做法，完全取消刑事附帶民事訴訟制度，條件并不成熟。因為，附帶民事訴訟制度通過訴的合并審理，在一定程度上能夠提高人民法院審判效率，迅速地解決爭議，以撫慰被害人。特別是附帶民事訴訟不收取訴訟費，這對由于經濟狀況拮據的被害人來說，能便利其起訴，依法維護自己的權益。我國刑事法庭審理有關人身傷害引起損害賠償的簡單的附帶民事訴訟案件已經有相當多的經驗，這些經驗也不應簡單地否定。因此，重構刑事附帶民事訴訟制度時，總體思路是：縮小附帶民事訴訟審理刑事犯罪行為產生的民事賠償案件范圍，鼓勵刑事被害人或近親屬提起獨立的民事訴訟，協調兩大訴訟交叉時在適用上的關系，完善民事權利的司法救濟途徑。具體應在以下幾個方面作出完善：

1、賦予當事人程序選擇權。應當確定刑事與民事訴訟發生交叉時民事訴訟的獨立地位，規定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，向民庭另行提起民事訴訟（須未超過民法規定的訴訟時效），還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結果作出前，民事案件應中止訴訟，以防止因對犯罪事實的認定方面差異而作出相互矛盾的判決）?？傊瑧獦淞⒚袷略V訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案