第一篇：既約定仲裁有約定訴訟的仲裁協(xié)議效力問題

既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議效力問題

仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人保證仲裁條款下的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。仲裁協(xié)議是商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議效力如何，是關(guān)系到仲裁程序能否啟動、仲裁程序能否合法、仲裁裁決能否被承認(rèn)和執(zhí)行的關(guān)鍵問題。盡管仲裁協(xié)議的本意是通過仲裁解決爭議，卻可能由于仲裁協(xié)議約定不明確而使當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛的最初意愿都化為烏有。

實(shí)踐中，為了盡快解決合同履行中可能出現(xiàn)的爭議，當(dāng)事人往往會在合同中預(yù)先設(shè)立相應(yīng)的爭議解決條款。當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定在發(fā)生糾紛后既可以選擇仲裁，又可以選擇訴訟的情況并不少見。當(dāng)爭議解決條款內(nèi)容約定當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后既可以向選定的某仲裁委員會申請仲裁，也可以向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟時(shí)，解決這類條款中是否存在明確有效的仲裁協(xié)議即成為首要問題。

就此，部分高級人民法院在仲裁法實(shí)施后亦曾以個(gè)案形式向最高人民法院進(jìn)行請示。在有據(jù)可查的幾次請示答復(fù)中，最高院對此類條款中是否存在仲裁協(xié)議均給出了否定的意見。如：在最高人民法院2002年10月８日《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示復(fù)函》中，表示，“鑒于當(dāng)事人既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭議，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，應(yīng)認(rèn)定該仲裁條款無效”。盡管如此，關(guān)于此種情況下仲裁協(xié)議的效力問題的爭論仍然存在。鑒于此，2004年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（征求意見稿）認(rèn)為，當(dāng)事人約定可以向仲裁委員會申請仲裁也可以向人民法院起訴的，當(dāng)事人可以選擇申請仲裁或者向人民法院起訴。當(dāng)事人既申請仲裁又起訴的，由先受理的仲裁委員會或者人民法院管轄。這條條款賦予當(dāng)事人通過程序選擇權(quán)的方式確認(rèn)了這類條款中存在有效的仲裁協(xié)議。對于此問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》有著不一樣的做法。《解釋》第七條規(guī)定：當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另外一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。

從近兩年理論界和實(shí)務(wù)界對此問題的看法，概括起來，主要有以下三種觀點(diǎn)：

1、仲裁協(xié)議有效。該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人約定的條款內(nèi)容已經(jīng)具備了仲裁法第十六條第二款所規(guī)定的成立有效仲裁協(xié)議的三要素，即：請求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)以及選定的仲裁機(jī)構(gòu)。在此前提下，就仲裁程序和法院訴訟程序的先后關(guān)系有兩種不同的思路：一為仲裁程序優(yōu)先說，即沖裁程序是因?yàn)楫?dāng)事人協(xié)議選擇而啟動的，而法院訴訟程序無需當(dāng)事人的選擇。因此，在同時(shí)約定的情況下，需要特別約定的沖裁程序應(yīng)優(yōu)先于無需特別約定的訴訟程序。另外一種思路則為程序平等說。該說與《解釋》（征求意見稿）的觀點(diǎn)一致，認(rèn)為當(dāng)事人享有程序選擇權(quán)，可以就沖裁或訴訟選擇其一。如果雙方既選擇沖裁有選擇起訴的，則按沖裁或者訴訟立案的先后確定處理程序。

2、仲裁協(xié)議無效。該觀點(diǎn)認(rèn)為有效的仲裁協(xié)議應(yīng)該排除司法管轄。因?yàn)闋幾h條款同時(shí)存在仲裁與訴訟，這種并存的約定說明當(dāng)事人請求仲裁的意思表示不真實(shí)，所以應(yīng)該認(rèn)定這種情況下的仲裁協(xié)議無效。

3、不能一律認(rèn)為仲裁協(xié)議無效。該觀點(diǎn)認(rèn)為，不能因?yàn)楫?dāng)事人在仲裁協(xié)議中既約定可以選擇仲裁又可以選擇訴訟就否認(rèn)了當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)當(dāng)事人選擇仲裁的意思表示的真實(shí)性。確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合考慮當(dāng)事人的行為表現(xiàn)從而作出認(rèn)定。第一，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，未對仲裁機(jī)構(gòu)受理該案提出異議，則仲裁庭就取得本案的管轄權(quán)。因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人的行為表明，在訴訟和仲裁兩種意思之間，其認(rèn)可了采取仲裁方式解決爭議，而放棄了協(xié)議書中的訴訟選擇。仲裁庭裁決作出后，當(dāng)事人就仲裁協(xié)議效力向人民法院提出異議，人民法院不予受理;如當(dāng)事人以仲裁協(xié)議無效為由，要求

人民法院撤銷仲裁裁決，人民法院也不應(yīng)作出撤銷裁定。第二，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，向人民法院提出異議，人民法院可以要求當(dāng)事人達(dá)成仲裁補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則人民法院可以受理。

對于以上三種觀點(diǎn)，我們小組更傾向于第三種說法。評析如下：

第一種和第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為都過于絕對。

1、認(rèn)為仲裁協(xié)議有效之說，雖然當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中既約定了仲裁又約定了訴訟，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，不加以判斷的當(dāng)然認(rèn)為該仲裁協(xié)議有效，存在著剝奪當(dāng)事人的程序選擇權(quán)之嫌。或許可以說是因?yàn)楫?dāng)事人在仲裁協(xié)議中已經(jīng)規(guī)定可以選擇仲裁，所以，這樣就可以明確的推導(dǎo)出當(dāng)事人選擇仲裁的真實(shí)意思表示。可能隨著糾紛的發(fā)展，當(dāng)事人認(rèn)為選擇訴訟更有利于糾紛的解決。這種情況下，一份有效的仲裁協(xié)議便成了當(dāng)事人表達(dá)真實(shí)意思表示的一道障礙。

2、認(rèn)為仲裁協(xié)議無效之說，雖然當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中既約定了可以選擇仲裁又約定了可以選擇訴訟，但這并不能否認(rèn)了當(dāng)事人有在糾紛發(fā)生時(shí)將爭議通過仲裁解決的意思表示，所以斷然地認(rèn)定這種情況下的仲裁協(xié)議為無效，是不合理的。我們認(rèn)為，從表面上看，貌似只是一份仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定問題，但實(shí)質(zhì)上，這更像是仲裁與訴訟之間的一種博弈。

至于我們小組更傾向的第三種說法，即認(rèn)為既約定可以選擇仲裁又約定可以選擇訴訟的仲裁協(xié)議不能認(rèn)為一律無效，應(yīng)該存在例外情形。在這種情況下，我們更應(yīng)該具體問題具體分析，不能直接認(rèn)定該仲裁協(xié)議為有效或者無效，而應(yīng)該給當(dāng)事人一個(gè)充分的選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利。

首先，有效的仲裁協(xié)議應(yīng)該具備《仲裁法》第十六條第二款的三項(xiàng)規(guī)定，其中就包括有“請求仲裁的意思表示”。那么，在同時(shí)存在仲裁與訴訟的條款中，“請求仲裁的意思表示”是否存在就是我們首先要解決的問題。就當(dāng)事人的意思表示來說，當(dāng)事人就選擇仲裁或者訴訟程序來解決糾紛的意思表示均是真實(shí)明確的，都是其意愿的體現(xiàn)。所以說我們不能因?yàn)楫?dāng)事人在仲裁協(xié)議中既約定了仲裁有約定了訴訟，就否認(rèn)了當(dāng)事人選擇仲裁的意思表示。其次，當(dāng)事人既約定仲裁有約定訴訟的情況下，約定仲裁和約定訴訟是兩個(gè)獨(dú)立的意思表示，二者處于平等的地位。無論最后當(dāng)事人是選擇仲裁還是訴訟，都是在當(dāng)事人的意志之內(nèi)的。而且在實(shí)踐中，當(dāng)事人并不可能同時(shí)選擇仲裁和訴訟作為解決爭議的方法，但這并不影響其在訂立仲裁協(xié)議時(shí)約定兩種以上的選擇方法。所以說，有關(guān)解決糾紛的爭議解決條款雖然約定了訴訟，但是我們也不能因此而否認(rèn)了約定仲裁的意思表示為無效或者喪失效力。

再次，雖然最高人民法院《解釋》第七條規(guī)定：當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但其緊接著卻以但書的形式補(bǔ)充：但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。至于仲裁法第二十條第二款的規(guī)定為：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。從但書的內(nèi)容，我們可以看出，如果另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前未對申請仲裁的行為提出異議，就說明其對仲裁協(xié)議效力異議權(quán)利的放棄，也算是對申請仲裁的一種默示認(rèn)同。這種情況下，我們可以認(rèn)為當(dāng)事人之間重新達(dá)成了一份具有明確的想要仲裁的意思表示的仲裁協(xié)議。只有當(dāng)一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，向人民法院提出異議的，這時(shí)人民法院可以要求當(dāng)事人達(dá)成仲裁補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則人民法院可以受理。因?yàn)楫愖h權(quán)是當(dāng)事人的一種權(quán)利，既然當(dāng)事人對這類從一開始仲裁效力就不明確的仲裁協(xié)議提出異議，那么就說明這時(shí)候當(dāng)事人雙方是無法達(dá)成合意的，這時(shí)候就應(yīng)該由人民法院來受理了。

最后，是關(guān)于有效的仲裁協(xié)議是否應(yīng)該明確排除司法管轄的問題。根據(jù)《仲裁法》第五條的規(guī)定：當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。我們可以看出，該條文所說的排除司法管轄是在仲裁協(xié)議有效的前提下，排

除了法院的司法管轄，并不是指當(dāng)事人在訂立爭議解決條款時(shí)應(yīng)該明確的排除法院的司法管轄，該協(xié)議才有效。這既符合各國的仲裁通說，又充分體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人在糾紛解決程序選擇方面的意思自治。

綜上所述，我們小組認(rèn)為在既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議不能一律認(rèn)定為無效，應(yīng)從尊重當(dāng)事人締約時(shí)意思表示的角度出發(fā)，給當(dāng)事人一個(gè)充分的選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利。如《解釋》第七條所規(guī)定，存在或裁或訴的仲裁協(xié)議的效力是不明確的，是需要通過當(dāng)事人的行為來加以確定的，這時(shí)候但書的內(nèi)容就是法律給予當(dāng)事人再次意思表示的最好體現(xiàn)。或許當(dāng)事人會以自己不具備良好的法律知識來抗辯自己當(dāng)時(shí)在訂立合同時(shí)既約定了仲裁又約定了訴訟這種行為，但當(dāng)事人應(yīng)該為自己這種意思表示不明確的情形負(fù)責(zé)，這并不能成為他們這種“魚和熊掌兼得”的心理的抗辯理由。就像仲裁的精髓一樣：意思自治貫穿著整個(gè)仲裁程序。這正好也說明當(dāng)事人應(yīng)該為自己這種意思表示而自己負(fù)責(zé)，沒有人會為他們買單。

其實(shí)同時(shí)約定仲裁和訴訟的仲裁協(xié)議的效力問題，在立法并沒有十分明確的情況下，對于同時(shí)約定仲裁和訴訟條款中存在有效仲裁協(xié)議與否的認(rèn)定，可以反映司法在多大程度上支持仲裁制度、在多大范圍內(nèi)對仲裁制度適用“私法自治”原則。如果司法對當(dāng)事人在仲裁選擇中持寬松的支持態(tài)度，則認(rèn)定上述條款中存在有效仲裁協(xié)議應(yīng)無障礙；如司法對仲裁管轄成立持嚴(yán)格的管制態(tài)度，則上述條款不能成立有效仲裁協(xié)議也就理所當(dāng)然了。訴訟與仲裁制度的定位以及相互間關(guān)系的確立應(yīng)與國家的整個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度與現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)，也同樣必須考慮一國未來制度的發(fā)展。因此，我們應(yīng)該具體問題具體分析，不能直接認(rèn)定該仲裁協(xié)議為有效或者無效，而應(yīng)該給當(dāng)事人一個(gè)充分的選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利。

第二篇：爭議條款中既約定了仲裁又約定了訴訟

爭議條款中既約定了仲裁又約定了訴訟，雖然該仲裁條款無效，問：那該條款中訴訟管轄的約定是否有效?

案例：

A、B公司在合同中約定發(fā)生爭議時(shí)可向C仲裁委員會仲裁或向D法院起訴。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，該仲裁條款無效，那D法院是否可視為雙方合同中所約定的協(xié)議管轄，即A、B是否必須向D法院提起訴訟?

解答：

一：僅限于合同糾紛

二：僅適用于合同糾紛中的第一審案件

三：協(xié)議管轄必須采用書面形式

四：必須在：原告住所地、被告住所地、合同簽定地、合同履 行地、標(biāo)的物所在地以上5個(gè)地方的人民法院之間協(xié)議管轄。

五：當(dāng)事人必須作出確定的、單一的選擇，不能含糊不清，更不能協(xié)議選擇兩個(gè)以上管轄法院，否則協(xié)議無效;

六：當(dāng)事人選擇管轄法院時(shí)，不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。問題中，如果案件符合上面的幾點(diǎn)的話，就可以視為協(xié)議管轄。

比如D法院所在地，不屬于協(xié)議管轄5個(gè)法院之一的，那么協(xié)議管轄無效。另外，如果違反了級別關(guān)系和專屬管轄的話，也是無效的。

第三篇：婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定效力問題

婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定效力問題

夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，并以書面形式表現(xiàn)出來。

網(wǎng)友提問：婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議有效嗎?婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議的無效約定有哪些?彭松明律師解答：婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議的效力：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方都具有約束力。因?yàn)榉蚱藜s定的婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議，也是合同的一種，只要是依法成立的合同，自成立時(shí)生效。婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議的無用約定：(1)財(cái)產(chǎn)歸子女很多伴侶在作財(cái)產(chǎn)約定時(shí)，會考慮日后子女的撫育問題，會約定某一部分的財(cái)產(chǎn)歸子女所有。但在實(shí)際生活中，雖然做了此類財(cái)產(chǎn)約定，但這些財(cái)產(chǎn)仍然是由父母掌控著。從法律上來看，贈與沒有履行。當(dāng)然，沒有完成的贈與便不生效。實(shí)踐中，此類無效約定屢見不鮮，當(dāng)然均以無效認(rèn)定而告終。(2)不動產(chǎn)歸一方但未作產(chǎn)權(quán)變更將一方名下的婚前房產(chǎn)等不動產(chǎn)約定為婚后共有，但實(shí)際又辦理產(chǎn)權(quán)更名手續(xù)，同樣是一種贈與未完成的行為。在最終發(fā)生爭議時(shí)，同樣無法得到確認(rèn)。(3)誰提離婚誰無財(cái)產(chǎn)“誰提離婚，誰便凈身出戶”往往會成為婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議中的恩愛信諾，以使任何一方都打消離婚的念頭，一心一意地經(jīng)營好婚姻。實(shí)際上，此類約定往往會認(rèn)為限制離婚自由權(quán)，而被認(rèn)定為無效。婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議的效力限制：(1)對子女的撫養(yǎng)義務(wù)免除撫育子女是父母的一項(xiàng)天職，不能因任何事由予以免除。現(xiàn)實(shí)生活中，會有不少要求代為擬訂婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議時(shí)要求不愿要孩子，誰要孩子誰承擔(dān)孩子的一切撫育費(fèi)用。此類約定的效力，不能說完全無效。但是當(dāng)承諾全額承擔(dān)孩子撫育費(fèi)的一方經(jīng)濟(jì)上陷于困頓，無力獨(dú)自承擔(dān)孩子的撫育費(fèi)用時(shí)，另一方顯然有共同承擔(dān)的義務(wù)。(2)對第三者的債務(wù)由一方承擔(dān)婚姻生活中形成的債務(wù)，一般會認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由夫妻雙方共同承擔(dān)。在婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議中，可以約定一方對外所負(fù)的債務(wù)由其本人承擔(dān)。但是，這類各自債務(wù)各自承擔(dān)的約定，只有在有證據(jù)證明債權(quán)人知道該約定時(shí)才有效。否則，債權(quán)人可要求夫妻倆承擔(dān)連帶清償責(zé)任。(3)對夫妻間扶助義務(wù)免除婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議中，約定各自財(cái)產(chǎn)歸各自所有，不等于不承擔(dān)家庭生活開支。對于家庭生活的開支，有些是無法預(yù)見的，若協(xié)議上沒有約定，顯然應(yīng)由雙方共同承擔(dān)。更需注意的是，各自財(cái)產(chǎn)歸各自所有，并不能因此而免除夫妻間的扶助義務(wù)，因一方患病等需要救治時(shí)，另一方應(yīng)積極地承擔(dān)。

第四篇：試論仲裁協(xié)議效力

試論仲裁協(xié)議效力

文章摘要：

仲裁協(xié)議的本質(zhì)是當(dāng)事入之間的“合同”，其效力應(yīng)當(dāng)符合“合同”的一般生效要件。反觀我國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，其情形的完整性和效力認(rèn)定的合理性有待商榷。重新認(rèn)識仲裁協(xié)議的效力并重構(gòu)《仲裁法》第十七條第三項(xiàng)，很有必要。

關(guān)鍵詞：

仲裁協(xié)議； 意思自治； 可撤銷

正文：

仲裁協(xié)議是仲裁的基石。仲裁協(xié)議的效力問題是仲裁中的重要問題。鑒于仲裁協(xié)議的獨(dú)立性已成共識并已無疑義，本文擬從仲裁協(xié)議的訂立過程來酌定其效力問題。筆者認(rèn)為。《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第十七條對仲裁協(xié)議的效力問題作出的規(guī)定，令人質(zhì)疑。

一、《仲裁法》關(guān)于仲裁協(xié)議效力的規(guī)定

仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的產(chǎn)生于確定的民事法律關(guān)系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協(xié)議。關(guān)于仲裁協(xié)議的有效條件，各國仲裁法大都坐了比較明確的規(guī)定。我國仲裁法第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生之前或者糾紛發(fā)生之后請求仲裁的協(xié)議。”仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：

(一)請求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事項(xiàng)；

(三)選定的仲裁委員會。

與一般的私人協(xié)議是關(guān)于當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的設(shè)定不同，仲裁協(xié)議關(guān)涉的是當(dāng)事人間就其實(shí)體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生糾紛時(shí)協(xié)議選則在何仲裁機(jī)構(gòu)以仲裁的方式解決糾紛。盡管在內(nèi)容上仲裁協(xié)議于一般的協(xié)議有上述不同，但其性質(zhì)仍為協(xié)議或者說是為合同，應(yīng)為不是不可。在法律屬性上身為合同的仲裁協(xié)議，其效力問題的法律判斷就應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于法律行為效力理論的一般規(guī)定。

通說認(rèn)為，民事法律行為的生效要件包括主體的行為能力，客體的可能和確定，意思表示真實(shí)。1986年的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則>)第五十八條規(guī)定了民事行為無效的若干情形之為就是“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的”；1999年的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第三章為合同的效力的規(guī)定，其中第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；??”第五十四條規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”而1995年的《仲裁法》第十六條規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有請求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)和選定的仲裁委員會．第十七條規(guī)定“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：(一)約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。”

以上三部有關(guān)法律行為效力的相關(guān)法律的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，仲裁法所規(guī)定的仲裁協(xié)議的效力要件的結(jié)構(gòu)與民法或者合同法所規(guī)定的民事法律行為或合同的生效要件的結(jié)構(gòu)是相同的，即第一項(xiàng)為客體的可能，第二項(xiàng)即為主體要件，三項(xiàng)即為意思表示要件。但仔細(xì)讀來發(fā)現(xiàn)上述三部法律關(guān)于意思表示生效要件的規(guī)定不同：仲裁法僅規(guī)定了因脅迫而簽訂的仲裁協(xié)議無效，并沒有規(guī)定在民法通則和合同法中都有規(guī)定的關(guān)于因欺詐而設(shè)定得仲裁協(xié)議的效力問題。帶著這個(gè)問題查找現(xiàn)有的關(guān)于《仲裁法>條文的解釋的書籍，有仲裁法頒布不久的，也有頒布若干年之后的新解釋，但三處的解釋驚人一致，從解析的思路和解釋的結(jié)果都相同，資料顯示：“雙方請求的意思表示必須是真實(shí)的合意，否則，該仲裁協(xié)議便是無效的。?”本法沒有規(guī)定一方采取欺詐手段誘使對方簽定仲裁協(xié)議為無效，但是從<仲裁法>第16條第2款第l項(xiàng)規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備請求仲裁的意思表示來推論：采取欺詐手段誘使另一方簽定的仲裁協(xié)議也應(yīng)是無效的。”并進(jìn)一步解釋為“仲裁協(xié)議本質(zhì)上是一種民事法律行為，根據(jù)《民法通則>第55條規(guī)定：行為人的意思表示真實(shí)是民事法律行為的實(shí)質(zhì)要件之一。?”如果行為人的意思表示是在外界力量的影響或強(qiáng)制下所進(jìn)行的，如在欺詐、脅迫的情況下所進(jìn)行的意思表示，就不能反映行為人的真實(shí)意志。”該解釋未能提及可撤銷的這一效力狀態(tài)，也未解決無效與可撤銷的關(guān)系，即使時(shí)間是在《合同法》頒行后的解釋也沒有涉及。或許認(rèn)為這不成為一個(gè)問題。上述資料對欺詐的解釋是在遵循“因脅迫導(dǎo)致無效”這一前提下用了類推的方法，也沒能說出充分的原因。

二、仲裁協(xié)議效力問題規(guī)定的背景

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及法律文化植入。在我國社會生活中，市民社會與政治國家的分野和界限已經(jīng)較為明晰，對私權(quán)利的尊重和保護(hù)也不再有多大爭議。意思自治是私法中的基本原則。一般意義上講，意思自治的基本含義是私法主體有權(quán)自由實(shí)施私法行為，國家或他人不得干涉。意思自治原則除有排除公權(quán)即國家對私權(quán)的任意干涉功能外，還內(nèi)含有個(gè)人行為需出自內(nèi)心自由、自愿的真實(shí)意思，在意思的形成并給予該意思的表示行為并應(yīng)受他人干涉。就是說，意思表示不自由不能構(gòu)成真實(shí)的亦即法律所希翼的意思表示。一方當(dāng)事人的意思表示不受對方當(dāng)事人和任何第三人的干涉．這包括脅迫、欺詐等，以保證該意思表示的真實(shí)和自由。關(guān)于因欺詐所簽定的仲裁協(xié)議效力的規(guī)定缺無是值得考慮的，依反對解釋：未規(guī)定為無效者即為有效。為何將與脅迫產(chǎn)生同樣是不自由意思的的欺詐排除在《仲裁法>的規(guī)定之外?

分析其原因或許不外乎以下幾點(diǎn)：

首先，受脅迫所為民事行為是“由于他人不正當(dāng)預(yù)告危害而限于恐怖，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”，而受欺詐的行為是“因他人期罔限于錯(cuò)誤認(rèn)識，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”。由此可見，欺詐與脅迫所采用的手段是不同的，脅迫手段為使用暴力等，而欺詐則是柔性的，兩類行為的可容忍程度不同。但是，雖手段和程度有差別，畢竟都導(dǎo)致了當(dāng)事人的意思表示不自由、不真實(shí)。所以，從尊重意思自治這一理念上講．此原因不成立。

其次，從規(guī)定的必要性考慮。是不是因?yàn)椴惶赡艹霈F(xiàn)因欺詐簽仲裁協(xié)議的情形。雖然現(xiàn)有的資料沒能提供我國出現(xiàn)因欺詐簽定仲裁協(xié)議的情形，但從理論上講，一方希望提交仲裁而另一方?jīng)]有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或隱瞞事實(shí)的方式使得后者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識因而與之簽定仲裁協(xié)議是完全可能發(fā)生的。

最后，眾多的非正式解釋和權(quán)威機(jī)關(guān)的解釋均認(rèn)為因欺詐而簽定仲裁協(xié)議的效力問題，也應(yīng)當(dāng)與脅迫一樣是無效的。這表明，因欺詐而簽訂仲裁協(xié)議的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

筆者認(rèn)為，因欺詐而簽定的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。在我國民事立法進(jìn)程中，對意思自治原則的接受和貫徹體現(xiàn)為漸遞的特點(diǎn)：將《合同法》與《民法通則》相比較。可以發(fā)現(xiàn)若干在《民法通則》中原本為無效的情形，在《合同法》中都已經(jīng)被規(guī)定為可撤銷、可變更或效力待定。合同無效，是法律對當(dāng)事人意思自治的徹底否定性評價(jià)。從被否定法律行為的性質(zhì)來看，只有那些違反公序良序民法基本原則或其具體化表現(xiàn)即強(qiáng)制性法律規(guī)范的法律行為，法律才有規(guī)定其效力為無效的正當(dāng)性。與法律行為的無效法律制度相比，如果當(dāng)事人某一方的法律行為導(dǎo)致了另一方當(dāng)事人的意思表示不自由、不真實(shí)，雖然這樣的行為不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但對此當(dāng)事人之間的利益失衡，法律非是直接規(guī)其為無效，而是規(guī)定另一方當(dāng)事人享有撤銷其不自由、不真實(shí)意思表示的權(quán)力。作為民事權(quán)利的撤銷權(quán)。

另一方當(dāng)事人可以適用，也可以放棄，如果其放棄這一權(quán)力，在其法律行為即為確定有效。如果其行使其撤銷權(quán)，則其法律行為自始不生效力。若規(guī)定期限內(nèi)當(dāng)事人不行使撤銷權(quán)則合同繼續(xù)有效。基于意思自治原則，在當(dāng)事人之間的不損害國家利益的情形下，意思表示不真實(shí)的合同的可撤銷比無效更應(yīng)該{導(dǎo)到提倡。同樣意思表示不真實(shí)情況下簽定的仲裁協(xié)議也應(yīng)當(dāng)是可撤銷的，否則，可能出現(xiàn)事后被脅迫人亦愿意提交仲裁而仲裁協(xié)議無效因當(dāng)然、自始無效，需重新簽定的重復(fù)、浪費(fèi)行為；也可能出現(xiàn)被脅迫人愿意提交仲裁而對方反言情況下，因仲裁協(xié)議當(dāng)然無效，從而助長、順應(yīng)了脅迫人；也可能出現(xiàn){申裁過程中當(dāng)事人不披露仲裁協(xié)議存有意思表示不真實(shí)因素，而待仲裁結(jié)束，某方對仲裁結(jié)果不滿時(shí)，以沒有有效仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行的尷尬局面。規(guī)定為可撤銷則可有效避免可能出現(xiàn)的尷尬局面，而且，目前各國對當(dāng)事人之間的仲裁合意，多傲十分寬泛的解釋，從有利于當(dāng)事人采用仲裁方式解決爭議的焦度給予尊重，盡可能承認(rèn)已成立的仲裁協(xié)議有效。《仲裁法》頒行時(shí)間在《民法通則》與《合同法》之間，所以其不會受到《合同法》的影響的，但其受《民法通則》的影響是定然的。進(jìn)一步講，這是《仲裁法》立法時(shí)民法文化不深入、不普及造成的后果。而幾年后頒行的《合同法》將大量在《民法通則》和《仲裁法》中規(guī)定為法律行為無效的情形規(guī)定為可撤銷，這是對私法自治原則的恰好認(rèn)識和深人貫徹。把僅僅影響當(dāng)事人之間私人利益衡平的法律行為規(guī)定為可撤銷，可以使這些行為在撤銷權(quán)人不行使以及不及時(shí)行使時(shí)，使得該可以被撤銷的法律行為成為確定有效的法律行為。

相比之下，《民法通則>以及《仲裁法>中關(guān)于脅迫的法律行為無效的規(guī)定已不可容忍。因此，后來頒布的《合同法》對因脅迫所簽訂的合同的效力規(guī)定為可撤銷就是想當(dāng)然的事了。至此。我們認(rèn)為，《仲裁法》在其修改時(shí)不僅要將因“欺詐”而簽訂的仲裁協(xié)議是想加入進(jìn)去，而且，因“欺詐”和“脅迫”所簽訂的仲裁協(xié)議的效力應(yīng)定其為“可撤銷”。以此修改，不僅消除其規(guī)定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的規(guī)定緊跟私法自治理論發(fā)展的時(shí)代步伐，與私法自治以應(yīng)有的空間和自由。并以此實(shí)現(xiàn)身屬“合同”的仲裁協(xié)議效力的法律規(guī)定與《合同法》中的合同效力的規(guī)定相銜接。裁協(xié)議效力規(guī)定的重構(gòu)《仲裁法》第十七條三項(xiàng)的規(guī)定既已被認(rèn)為為有法律漏洞，則需對其進(jìn)行修改、補(bǔ)充。在未進(jìn)行漏洞補(bǔ)充的現(xiàn)階段，對于此類爭議如何進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)殊值思考。考察國外立法例可知。國外的立法對仲裁協(xié)議的有效要件有大致的規(guī)定，即要求有提交仲裁的意思表示。但對無效要件均沒有列舉規(guī)定，更沒有欺詐、脅迫等情形的具體規(guī)定，如國際商事仲裁示范法、臺灣仲裁法、韓國仲裁法等對欺詐、脅迫等意思表示不真實(shí)所簽定的仲裁協(xié)議的情形均無規(guī)定；國外的仲裁規(guī)則如瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁院仲裁規(guī)則(即SCC仲裁規(guī)則)、美國仲裁協(xié)會的各項(xiàng)仲裁規(guī)則也沒有直接規(guī)定意思表示不真實(shí)的各情形。但是，這并不妨礙國外實(shí)務(wù)中對欺詐或脅迫情形下所簽定的仲裁協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解釋聯(lián)邦仲裁法時(shí)指出：“由于該法只規(guī)定仲裁條款應(yīng)采用書面形式，而沒有規(guī)定反欺詐條款，所以在解釋仲裁條款對有關(guān)當(dāng)事人的拘束力時(shí)，應(yīng)適用合同法原理。

而查看我國的各仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則如中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則，北京、上海、廈門、武漢、深圳、南京、杭州、青島、威海等各仲裁委員會的仲裁規(guī)則也都沒有明確提到欺詐等情形。同樣。我國的仲裁規(guī)則不規(guī)定是因?yàn)椤氨疽?guī)則依據(jù)<仲裁法>和相關(guān)法律規(guī)定”，所以，這并不排除<合同法>的適用，這也為現(xiàn)階段在<仲裁法>對意思表示瑕疵的規(guī)定不完整的情況下處理案件提供了法律依據(jù)，即可以從《合同法>中發(fā)現(xiàn)可得適用的法律。這是對法律進(jìn)行整體解釋的結(jié)果。暫且不論因脅迫、欺詐所簽定的仲裁協(xié)議時(shí)可撤銷還是無效的爭議，從脅迫與欺詐的特征可見，二者均為意思表示不真實(shí)，有極高的相似性．規(guī)定脅迫的基本原理與原則足以含蓋欺詐的情形，加之在民事領(lǐng)域內(nèi)允許類推適用，所以，以類推解釋的方法，可比照脅迫的情形處理其他意思表示不真實(shí)的情形。現(xiàn)在正是《仲裁法>修改之機(jī)，追求規(guī)定的完整性和協(xié)調(diào)性是必要的。雖然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相關(guān)規(guī)定，但在修改<仲裁法>時(shí)做到法有具體、明確規(guī)定，應(yīng)是我們的討論該問題的最終目標(biāo)。如前所述，應(yīng)當(dāng)將因欺詐而簽訂仲裁協(xié)議的情形于考慮之中。當(dāng)然，以列舉方式規(guī)定可撤銷的仲裁協(xié)議，在理論上存在難以窮盡的可能，所以在立法時(shí)可采用“意思表示不真實(shí)”予以概括，也與國外的立法例一致。

對仲裁協(xié)議撤銷權(quán)的形式要有適當(dāng)?shù)南拗疲喝缫?guī)定“知道或應(yīng)當(dāng)知道受到欺詐、脅迫或危難被乘后的一年內(nèi)行使”。當(dāng)然結(jié)合仲裁講求效率的特點(diǎn)和實(shí)務(wù)性、程序上的考慮，可以同時(shí)規(guī)定撤銷權(quán)消滅的其他事由，如“撤銷權(quán)人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)的”，“知道或應(yīng)當(dāng)知道自己意思表示不真實(shí)的情形后仍申請仲裁或作為被申請人就實(shí)體性問題答辯的(對仲裁協(xié)議效力的異議及仲裁管轄的異議進(jìn)行答辮的除外)，視為放棄撤銷權(quán)”，后者即是撤銷權(quán)人以自己的行為來放棄撤銷權(quán)。而撤銷權(quán)因除斥期間經(jīng)過不行使或被放棄而消滅，則仲裁協(xié)議自始有效，從而可以避免仲裁結(jié)束，某方對仲裁結(jié)果不滿時(shí)，以沒有有效仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行的尷尬局面。而關(guān)于撤銷權(quán)的具體的行使程序也頗值研究。在民法中，撤銷權(quán)的行使方式有著兩種不同的立法例，一種立法例是主張撤銷權(quán)必須通過訴訟進(jìn)行，如法國民法典第1304條的規(guī)定；一種立法例主張撤銷權(quán)通過撤銷權(quán)人的意思表示即可生效。無需通過訴訟，如德國民法典第143條、本民法第123條以及臺灣民法第116條都是這樣規(guī)定的。雖然我國實(shí)體法規(guī)定“受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”，即采用通過訴訟或仲裁而行使撤銷權(quán)的立法模式。但筆者認(rèn)為，在仲裁協(xié)議撤銷問題上應(yīng)當(dāng)尊重撤銷權(quán)人的意思表示。若撤銷權(quán)人主張撤銷且對方同意，則可視為無仲裁協(xié)議，不產(chǎn)生仲裁管轄權(quán)，這與《仲裁法>第二十六條“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”的規(guī)定相契合；若撤銷權(quán)人向?qū)Ψ教岢龀蜂N但對方不同意，且對方就糾紛申請仲裁，撤銷權(quán)人則可向仲裁庭或仲裁員或法院申請撤銷。對此問題的相似規(guī)定，各地的仲裁規(guī)則有所涉及，可做參考。

四、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我國已是深入人心。本文利用成熟的契約法理論闡釋仲裁協(xié)議這一特殊契約的效力問題。國際貿(mào)易法專家施米托夫教授也曾說過：“商事仲裁法中的首要原則是當(dāng)事人意思自治”。依據(jù)棚瀨孝雄的“二重獲得合意”的理論。作為審判外糾紛處理機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的最基本條件。糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個(gè)階段，都必須獲得當(dāng)事人的合意。而意思自治的直接法律價(jià)值在于有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本。我國應(yīng)借鑒外國的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗(yàn)，在與其他法律協(xié)調(diào)和一致的前提下，對仲裁協(xié)議盡量做寬松的規(guī)定，以尊重當(dāng)事人的意愿，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的私權(quán)自治。將若于種意思表示不真實(shí)情形均納入效力考察范圍，且規(guī)定為可撤銷比無效更體現(xiàn)意思自治。

參考文獻(xiàn)：

①王生長：《仲裁協(xié)議及其效力確定》．中國對外貿(mào)易商務(wù)月刊2002年第2期．第22頁。②粱慧星《仲裁法總論》．法律出版社1996年第2版．第160頁。

③蘇慶、楊振山：《仲裁法及配套規(guī)定新釋新解》．人民法院出版社1998年版．第189頁；④張棟：《仲裁法新釋與例解》．司心出版杜2000年7月版．第94頁；

⑤唐德華．孫秀君：《仲藏法及配套規(guī)定新釋新解》．人民法院出版社2003年版第194頁。⑥張俊浩：《民法學(xué)原理(上冊)》．司政法人學(xué)出版社1997年版．第288貞。

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⑨喬欣：《仲裁權(quán)研究：仲藏之程序公正與投利保障》．法律出版社2001版．第83頁。

第五篇：仲裁協(xié)議的效力

試論仲裁協(xié)議的法律效力問題

作者：廣州經(jīng)綸律師事務(wù)所

蔡海寧 律師

仲裁協(xié)議的法律效力是確定仲裁能否有效進(jìn)行以及得到承認(rèn)和執(zhí)行的最重要和最基本的條件。而仲裁協(xié)議如何才能確認(rèn)為有效的爭議卻由來以久，也是目前在仲裁實(shí)踐中普遍遇到的法律問題，作為廣州、江門兩仲裁委的仲裁員，又是一名從事民商事務(wù)多年的律師，就此提出個(gè)人一些看法，作引玉之磚，與諸君商榷。

仲裁協(xié)議的概念，在《中華人民共和國仲裁法》第三章第十六條有概括式表述，簡而言之，仲裁協(xié)議是指各方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則，書面同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議提交選定的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁裁決的意思表示。但這種表述對于解決仲裁實(shí)踐中遇到的問題和爭議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對于一個(gè)仲裁員或仲裁案代理律師，如何才能更準(zhǔn)確、完整而又合法地訂立和理解有關(guān)仲裁協(xié)議，解決仲裁當(dāng)事人的疑議，本人認(rèn)為必須研究仲裁協(xié)議本身的性質(zhì)、形式、法律特征和功能，可從以下三個(gè)方面著手：

一、仲裁協(xié)議的契約性。

仲裁協(xié)議形式上分為兩類：仲裁條款和仲裁協(xié)議書，但其本質(zhì)上都是一種合同，因此，必須從合同的角度來認(rèn)識其法律效力。

首先，確立訂立合同主體資格，必須具有民事權(quán)利能力和行為能力，即依法能獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法人和具有完全行為能力的自然人。無行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效，即按民法通則對訂立民事合同當(dāng)事人的要求來審核。其次，意思表示必須真實(shí)，當(dāng)事人沒有被協(xié)迫或受欺詐的因素。

再者，不違反法律或者社會公共利益。不違反法律指形式和內(nèi)容上都要合法，即要求書面形式約定以及提交仲裁事項(xiàng)符合法律規(guī)定的可仲裁性。從《仲裁法》及相關(guān)的法律關(guān)系來看，可供仲裁的是：各方當(dāng)事人必須是平等的主體，對仲裁所涉及的糾紛，必須有處分權(quán)，即僅限于民事經(jīng)濟(jì)糾紛，如行政、刑事以及涉及人身權(quán)利的婚姻、繼承等問題，是不能協(xié)議以仲裁方式來解決的。

二、仲裁協(xié)議的獨(dú)立性。

與契約性密切相關(guān)的是仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，即仲裁協(xié)議本身是當(dāng)事人之間民商事合同（主合同）中的個(gè)別條款或主合同之外單獨(dú)簽訂的發(fā)生糾紛時(shí)請求仲裁的法律文件，具有附屬性地位，但他又與其它從合同（如擔(dān)保合同）不同，并不受主合同的影響，即使主合同無效或終止，仲裁協(xié)議仍然有效。仲裁協(xié)議與主合同形成兩項(xiàng)分離或獨(dú)立的契約。主合同關(guān)系到當(dāng)事人在民商事交易方面的權(quán)利、義務(wù)，仲裁協(xié)議具有保障當(dāng)事人通過尋求某種救濟(jì)而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人民商事權(quán)利的特殊性質(zhì)，因而具有相對的獨(dú)立性。《仲裁法》第十九條對此有相應(yīng)的規(guī)定。本人認(rèn)為：主要原因是基于主合同是否無效或者重大誤解、顯失公平的案件，必須經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，特別是新的《合同法》頒布后，對主合同的無效更持慎重的態(tài)度。如在仲裁過程中無法律保障仲裁條款的獨(dú)立性，一經(jīng)仲裁庭認(rèn)可主合同無效，就會發(fā)生仲裁協(xié)議也無效的問題，造成仲裁失去法律基礎(chǔ)。這在實(shí)際操作中也是困難的，豈不要仲裁庭在仲裁審理過程中移送案件給人民法院辦理，這將會極大損害仲裁委員會的權(quán)威。

因此，《仲裁法》第十九條明確：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”以保證仲裁協(xié)議的獨(dú)立性在仲裁實(shí)踐中可以實(shí)施。

三、仲裁協(xié)議的排它性。

仲裁協(xié)議的主要功能就是排除法院的管轄權(quán)，它在授予仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的同時(shí)也約束各方當(dāng)事人的行為，這種約束力源于國家通過立法和締結(jié)國際條約賦予仲裁協(xié)議應(yīng)有的法律效力。因此，其排它性主要體現(xiàn)在：①當(dāng)事人不得再到法院去提起訴訟，而且仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的約定或適用的規(guī)則作出的裁定是終局裁決，任何一方當(dāng)事人不得向法院上訴或申訴。②如一方當(dāng)事人去法院要求立案，法院可根據(jù)仲裁條款不予受理，或即使在立案后，發(fā)現(xiàn)因向法院起訴一方未聲明曾訂過仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，予以撤案。

但是，仲裁協(xié)議的排它性是相對的，從近年來最高人民法院的司法解釋以及各人民法院的實(shí)踐來說，仲裁協(xié)議的任何瑕疵，或當(dāng)事人未能及時(shí)主張仲裁協(xié)議的權(quán)利，都會導(dǎo)致排它性的喪失，而仲裁機(jī)構(gòu)在與法院管轄權(quán)爭議中，往往處于被監(jiān)督者的弱勢地位。如最高人民法院“關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)”（法釋[1998]27號）第四條規(guī)定：“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”這些解釋事實(shí)上剝奪了仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁條款效力的認(rèn)定，類似的規(guī)定，一些省高院也有制訂。因此律師在代理仲裁案件和仲裁員在審理仲裁案件中，要看仲裁協(xié)議能否依法完全排除法院的管轄權(quán)，以保證仲裁得以進(jìn)行以及仲裁的結(jié)果得以順利執(zhí)行，以免造成當(dāng)事人的損失和降低仲裁機(jī)構(gòu)的公信力。

綜上所述，本人認(rèn)為，通過以上“三性”來確定仲裁協(xié)議的效力，是符合法理解釋的，也是仲裁實(shí)踐中確實(shí)可行的。但通過“三性”審查仲裁協(xié)議的法律效力之外，我們還可按照“三性”的原則探討以下涉及仲裁協(xié)議本身的法律問題：

（一）仲裁協(xié)議能否補(bǔ)充、修改和解除。

《仲裁法》第十八條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對①仲裁仲裁事項(xiàng)或者②仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議”。這里明確兩項(xiàng)內(nèi)容可以補(bǔ)充，但上述內(nèi)容之外能否補(bǔ)充呢？《仲裁法》沒有對仲裁協(xié)議的修改、解除做出專門規(guī)定。但是，根據(jù)意思自治和協(xié)商一致的原則推定，仲裁協(xié)議既然本質(zhì)上是合同，那么就是允許修改的，修改后的仲裁協(xié)議只要符合法律規(guī)定，是當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，就應(yīng)有效。如當(dāng)事人在合同執(zhí)行中，認(rèn)為采用訴訟方式更好，而同意解除原仲裁協(xié)議，也是合法的，在審查仲裁協(xié)議中，不能因?yàn)榉蓻]有規(guī)定仲裁協(xié)議可以修改而視修改后的協(xié)議無效或解除仲裁協(xié)議不合法。

（二）仲裁協(xié)議的承接、轉(zhuǎn)讓問題。

仲裁協(xié)議不可避免地與民商事合同一樣會發(fā)生合同轉(zhuǎn)讓的問題，因?yàn)橹骱贤D(zhuǎn)讓了或主合同的主體消滅了，發(fā)生權(quán)利義務(wù)的承接問題。筆者在最近代理一宗房屋租賃案中就遇到這個(gè)問題，出租方A將房屋出租給承租人B，B在租賃一段時(shí)間后又將其轉(zhuǎn)租給轉(zhuǎn)承租人C，在A和B的租賃合同中有仲裁條款，在A與C的協(xié)議書中表示除租金調(diào)整外，接受原租賃合同的其它條款，其中當(dāng)然包括仲裁條款，但在仲裁委受理時(shí)，針對A訴B與C的申請書，只同意A訴B，而不同意訴C，理由是與C并無達(dá)成仲裁協(xié)議。本人認(rèn)為，仲裁委的決定是可以理解的，因?yàn)橹俨脜f(xié)議是主合同之外的獨(dú)立合同，只要主合同沒有發(fā)生爭議就不需仲裁，也就無需履行次合同--仲裁協(xié)議，但當(dāng)主合同的主體發(fā)生變化時(shí)，這種關(guān)系到原主合同當(dāng)事人解決爭議的方式及其權(quán)利、義務(wù)并不能當(dāng)然轉(zhuǎn)給另一方。因其不符合意思自治的原則。因此，在合同轉(zhuǎn)讓或承接時(shí)，有關(guān)各方必須對原有以仲裁來作為爭議的解決方式這一條款重新協(xié)商或一致確認(rèn)，并以書面方式簽訂協(xié)議，才有可能被視為有效的仲裁協(xié)議。

（三）仲裁協(xié)議無效的問題。

仲裁協(xié)議無效的問題在《仲裁法》第十七、十八條中已有規(guī)定，并可概括為五種情況：

1、約定的仲裁事項(xiàng)超出仲裁范圍。

2、無民事行為能力人或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。

3、一方采取協(xié)迫手段，迫使對方訂立的仲裁協(xié)議。

4、仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人之間又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的。

5、沒有采用書面方式達(dá)成協(xié)議。但這以上五種并無包括以下兩種情形：①、主合同自始無效及利用合同進(jìn)行欺詐的無效合同的仲裁條款是否無效的問題。因這兩種合同的仲裁協(xié)議是否具有獨(dú)立于主合同之外的效力，法律對此并未作出明確的規(guī)定，仲裁實(shí)踐中也難以處理，從立法的原則，我國對以欺詐為目的所訂立的仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)該是否定的，但在沒的新的規(guī)定之前，仲裁庭在審理中發(fā)現(xiàn)這種情況仍可以做出裁決，因仲裁法第十九條授予仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。②、訂立仲裁協(xié)議各方以仲裁方式達(dá)到債權(quán)轉(zhuǎn)讓，以規(guī)避對第三者債務(wù)，使第三者的債權(quán)無從追討的目的，即仲裁協(xié)議本身是實(shí)現(xiàn)欺詐的一種方式，仲裁庭在發(fā)現(xiàn)這種方式后應(yīng)裁定撤銷仲裁協(xié)議并移送人民法院管轄；或異議人向人民法院起訴，由法院予以變更或撤銷，經(jīng)裁決為欺詐的仲裁協(xié)議被撤銷，其效力從行為開始時(shí)就無效，包括依據(jù)該協(xié)議所得出的仲裁結(jié)果都必須撤銷。

綜上所述，我們分析了仲裁協(xié)議的“三性”并分析了仲裁協(xié)議涉及的幾個(gè)法律問題，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷確立，仲裁這一古老而又新生的解決爭議方式將越來越廣泛適用于經(jīng)濟(jì)生活中，而仲裁協(xié)議的重要性，就是因?yàn)橹俨脵C(jī)構(gòu)解決糾紛的權(quán)力來源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，正確認(rèn)識和處理仲裁協(xié)議的法律效力問題，對仲裁制度的發(fā)展，對解決糾紛，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，是大有裨益的。