第一篇：論仲裁協議效力之完善

論仲裁協議效力之完善

倪英富

有效的仲裁協議是仲裁機構受理案件的前提，但是由于仲裁的專業性，這使當事人所簽訂的仲裁協議的效力在認定過程中存在諸多問題。為了更好的解決當事人之間的糾紛，保證仲裁機構對案件的受理，促進仲裁制度的發展，有必要完善仲裁協議的效力及認定。

一、尊重當事人的意思表示

1．如何理解當事人請求仲裁的意思表示。

表達“請求仲裁的意思表示”應該從表示主義來確定，只要在合同中出現仲裁條款或有獨立的仲裁協議，那么這樣的意思表示是充分的，而不應該采取內心意思表示來否定書面條款的意思表示。例如：“凡因本合同引起的或與本合同有關的一切爭議，如協商不成，提交某仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”“凡因本合同引起的或與本合同有關的一切爭議，如果協商不成，雙方即可向仲裁機構申請仲裁也可向人民法院起訴”，這樣的仲裁協議根據我國現行法律的規定是無效的，因為它違反了“或審或裁”的原則。但是，從字面上看，我們完全可以推定出當事人具有將爭議事項提交仲裁的意思表示。事實上可以認定這兩個協議給予先提出請求的一方當事人優先選擇仲裁或者訴訟的權利。即如果當事人首先選擇了仲裁，那么仲裁協議就有效，反之則訴訟條款是有效的。如果雙方當事人一方選擇了仲裁而另一方選擇了訴訟，又無法確認雙方當事人先后行為的，則可依照“行為優先”的原則，由先受理的機構作為糾紛的解決機關。當然，我們更希望合同當事人更深一步地理解“或審或裁”的含義，有些合同在案件管轄條款中約定為“任何一方當事人可選擇申請仲裁或向人民法院提起訴訟，仲裁或訴訟一旦立案，另一方（多方）當事人不得提出管轄權異議”。這樣的約定既給當事人選擇的空間，又排除了管轄的紛爭。

2．如何理解仲裁事項。

根據我國《仲裁法》第十八條關于“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效”的規定，在仲裁協議中必須對提交仲裁的事項進行約定，而且這種約定必須具有前瞻性、寬泛性，才可以防止相應的爭議無法提交仲裁。如果當事人將仲裁事項約定為“合同爭議”而沒有特別約定排除某項具體內容的，是否可以視為其約定的仲裁事項包括所指合同引發的全部糾紛呢？實踐中往往對這個進行限制解釋而產生諸多爭議。根據尊重當事人意思表示的原則，對于當事人這樣的約定，完全可以認定當事人并無排除某些事項不可以進行仲裁，那么就可以認定凡是與合同有關的事項都可以進行仲裁。

3．對于選定的仲裁機構的認定。

選定的仲裁機構可以說是影響仲裁協議效力的重要因素。根據現行《仲裁法》的規定這個仲裁委員會必須是存在的，而且必須是明確的。但是由于仲裁機構設置、成立及分布的關系，對于非法律專業的當事人甚至對于一些有專業法律背景的當事人、律師都可能由于對仲裁機構的約定不明確而導致仲裁協議無效。由于選定的仲裁機構不明確而影響仲裁協議效力的情況包括如下：

（1）選定兩個或兩個以上的仲裁機構進行仲裁。對于這個問題，最高人民法院在1996年12月12日給山東省高級人民法院《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》中對

該種仲裁協議的效力給予肯定。最高人民法院認為如果當事人在仲裁協議中同時選擇了兩個仲裁機構，且對仲裁機構的約定是明確的，則該仲裁條款是可以執行的，當事人只要選擇約定的一個仲裁機構即可進行仲裁。

（2）只約定仲裁地點未約定仲裁機構。泉州仲裁委員會曾受理一個案件，當事人在合同中約定“由甲方所在他仲裁機構受理”，根據最高人民法院的司法解釋，“甲方所在地仲裁機構”雖然為選定的仲裁機構且該仲裁機構可推定的，但該仲裁條款卻是無效的。筆者認為，這類條款中，如果可以推定并確定仲裁機構，應當認定該仲裁協議有效，因為這類條款雖然不規范，但同樣表示了當事人愿意將糾紛提交某仲裁機構仲裁的真實意思表示。

（3）未明確仲裁分會的仲裁協議。以“中國國際經濟貿易仲裁委員會”為例，該仲裁委員會設在北京，但在深圳、上海都沒有分會。若當事人在仲裁協議中僅約定“由中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁”，卻未約定具體的仲裁地點，根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第十二條的規定，若雙方當事人對提交中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁協議沒有對具體的地點予以約定，“則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進行仲裁，或者由其深圳分會在深圳進行仲裁，或者由其上海分會在上海進行仲裁；作出選擇時，以首先選擇的為準；如有爭議，應由仲裁委員會作出決定”。

（4）約定的仲裁機構名稱不規范。在實踐中遇到有些當事人約定“提交泉州市仲裁委員會仲裁”，這是名稱上不規范（應為“泉州仲裁委員會”）。最高人民法院于1998年4月2日在給中國國際經濟貿易仲裁委員會的《最高人民法院對仲裁條款中所選仲裁機構的名稱漏字，但不影響仲裁條款效力的一個案例的批復意見》中作出規定：“該合營合同約定爭議解決方式是提交仲裁，雖然當事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉?經濟?兩字，但不影響該仲裁條款的效力。”也就是說雖然當事人約定的仲裁機構的名稱不完整或者不明確都不影響仲裁協議的效力。

（5）約定的仲裁機構不存在。有些當事人約定“晉江市仲裁委員會仲裁”，晉江市為縣級市，因此，晉江仲裁委員會并不存在，該仲裁協議無效。但是對于這種情況，國際通行的觀點認為，這一般不影響仲裁協議的有效性、可行性。筆者認為，如果當事人向晉江市所在行政區劃的上級市即泉州市提出仲裁申請，且另一方當事人參與仲裁這并不影響仲裁協議的效力。還有一種情況是，雙方當事人簽訂仲裁協議時所約定的仲裁機構尚未成立，但是在發生糾紛時仲裁機構已成立，這時的仲裁協議是否有效呢？現行法律對這個問題并沒有明確的規定，筆者認為，雖然當事人簽訂仲裁協議時并不知道所選定的仲裁機構尚不存在，但是從當事人真實的意思表示可以查明，當事人有將糾紛提交仲裁的意思表示，且在實際發生糾紛時，該行政區劃本身不具備設立仲裁機構的資格，但它的上級市已經有仲裁機構存在，擁有了處理當事人糾紛的主體資格，所以應當承認該仲裁協議的效力。

4．書面形式的認定。

我國《仲裁法》第十六條的規定，強調了書面形式對仲裁協議效力的影響。但是當事人就必須是書面協議對仲裁協議效力的影響并不是非常明確。以英國1996年《仲裁法》為代表，香港、德國等地區通過修改仲裁、訴訟的法律制度，明確了書面仲裁協議不必然要當事人簽字。該法第五條詳細列舉了幾種視為書面形式的仲裁協議，即（1）協議以書面形式達成，無論當事人簽字與否；（2）協議以書面通訊交換的方式達成；（3）協議能以書面形式證明；（4）如果當事人約定援引某項條款，只要該條款是書面的，當事人之間的協議即是書面的；（5）如果協議為一方當事人或當事人授權的第三方記錄，該協議即證實為書面的；（6）在仲裁或司法程序中，如果一方未通過書面方式否認，則視為當事人之間存在有書面協議。因此，對書面形式的認定尚有待法律進一步的詳細規定。同時，也說明了我國《仲裁法》缺

乏細化的規定和具體實施細則。

二、協調法院同仲裁機構之間的權力分配

1．確定法院同仲裁機構之間的關系。

首先，要充分授予仲裁庭自身的管轄權，限制人民法院對仲裁協議效力的直接管轄權。根據相關規定，人民法院享有直接處理仲裁管轄權爭議優先管轄權。這一法律規定嚴重對抗當事人的仲裁意愿，使法院介入、干涉仲裁的程度更為嚴重，導致仲裁機失去獨立性而依附于審判權，并必然會延長仲裁時間。同時根據《民事訴訟法》和《仲裁法》的規定，當事人對法院認定仲裁協議效力的錯誤裁定沒有任何救濟手段。這使當事人提交仲裁的意思表示、仲裁機構對仲裁協議效力認定的權限、當事人對不服法院就仲裁協議效力認定裁定的救濟都產生了極大的限制，不利于仲裁制度的發展。其次，確定法院對仲裁機構的程序監督權。法院對仲裁機構的監督權限體現了法院對仲裁機構的干預程度。隨著仲裁的發展，各國更多的將法院的監督權限限制在對程序公正上的監督，這可以保證仲裁機構更多的獨立性。

2．建立法院同仲裁機構之間的協調機制。

3．完善仲裁協會對各個仲裁機構的監管和自律機制。

仲裁協會為各個仲裁委員會的自律性組織。完善仲裁協會對各個仲裁機構的監管和自律機制可以更好的保障仲裁委員會的公正性和協調性，體現仲裁機構的獨立性。但自《仲裁法》頒布至今，仲裁協會由于種種因素，至今仍未成立。這無疑是我國仲裁界的一大遺憾。

三、肯定仲裁協議的獨立性，對仲裁協議致力進行分類

肯定仲裁協議的實體協議性質，對于仲裁協議的發展是相當有利的。更為重要的是，肯定仲裁協議的實體協議性質對于認定仲裁協議效力有很大的幫助。根據我國《合同法》的規定，對于合同效力的分類包括：有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更和撤銷合同。效力待定的合同是指在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態的合同。從《合同法》的相關規定來看，如果肯定了仲裁協議的實體協議性質，那么在現行法律中規定的很多無效的仲裁協議的效力就有了進一步的分類，且給予當事人更多的選擇。（1）對于現行法律中規定的限制民事行為能力人簽訂的仲裁協議無效的規定，根據《合同法》的規定，該仲裁協議的效力待定，如果限制民事行為能力人的法定代理人肯定了該仲裁協議的效力，那么仲裁協議有效，反之無效。這樣的規定可以給予當事人更多選擇且更為靈活。限制民事行為的法定代理人可以判斷提交仲裁更為有利還是提交法院更為有利。（2）對于受脅迫而訂立的仲裁協議。根據我國現行的法律規定，該仲裁協議同樣是無效的。脅迫雖然并沒有反應當事人真實的意思表示，但是仲裁協議的簽訂并沒有確定當事人主合同項下的權利義務，而是指定了一個確定主合同項下權利義務的機構。所以受脅迫所簽訂的仲裁協議也并非當然的對當事人產生不利的后果。所以，確認當事人受脅迫時所訂立的仲裁協議為可變更、可撤銷的仲裁協議，更符合當事人的利益。

仲裁協議的效力是整個仲裁制度運轉的開始，如何確定仲裁協議的效力不單反映了國家對于仲裁制度的確認和支持程度，還影響著仲裁制度的發展。故應給予仲裁協議效力一個更為廣闊的空間，使得仲裁制度發揮其應有的作用。

【作者介紹】福建中言律師事務所；福建中言律師事務所。

第二篇：論仲裁協議的效力

論仲裁協議的效力

一、仲裁協議成立的有效要件

仲裁協議的效力包括形式效力和實質效力。形式效力，指仲裁協議應當具有書面形式。筆者認為，過于強調書面形式，不利于民商事流轉，有時甚至無益于保護當事人的正當權益。隨著跨國交易的增加，各國越來越追求交易的便捷和效率。因此，我國《仲裁法》應該允許口頭仲裁協議，而不能由于監督的不便和證明的困難，而剝奪當事人的意思自治權利。仲裁協議的實質效力包括：(一)當事人應具有締約能力；(二)當事人訂立的仲裁協議內容應具有合法性。

根據我國《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議應當具有下列內容：一是請求仲裁的意思表示；二是仲裁事項；三是選定的仲裁委員會。具體為：

1、在確定仲裁協議的效力時，司法解釋堅持尊重當事人真實意思的原則。凡當事人自愿達成的仲裁協議，且能夠執行的，一般應當確認該仲裁協議的效力。如仲裁機構不準確，但能夠確定仲裁機構的，仲裁協議有效；仲裁協議明確約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇向其中的一個仲裁機構申請仲裁等。

2、約定的仲裁事項符合法律法規的規定，即具有可仲裁性。根據我國《仲裁法》

第3條的規定，婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛以及依法應由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。

3、有明確的選定的仲裁委員會。

二、仲裁協議效力的認定機構

我國《仲裁法》第二十條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。根據仲裁法的規定，我國仲裁協議的認定機構有法院和仲裁機構，且人民法院優先。現代國際商事仲裁界普遍認為，仲裁庭有權對仲裁協議的效力以及其自身的管轄權問題作出決定，即仲裁庭自裁管轄原則。而且，仲裁庭的決定必須接受法院的審查。該原則擴大了仲裁庭的權限，可以使仲裁更少、更晚受到法院干涉和影響，既加速了仲裁程序，同時又可以防止當事人惡意拖延和破壞仲裁程序，降低當事人的花費，提高仲裁效率。而我國仲裁協議有效性的認定主體并不包括仲裁庭，而且法院認定仲裁協議效力沒有期限規定，容易被惡意利用來拖延仲裁，這與國際商事仲裁發展的趨勢明顯不符，有礙于我國涉外仲裁事業與國際接軌。因此，筆者認為，我國應承認仲裁庭自裁管轄原則，比如，若仲裁庭選擇初步決定的方式，則當事人有權在決定作出后的一定期限內向人民法院起訴；若仲裁庭在最終裁決時才決定仲裁協議的效力，則法院只能在裁決后進行審查。這種模式比較靈活，既有利于仲裁程序的進行，又保證了對仲裁必要的司法監督。

三、仲裁協議的無效和失效

仲裁協議的無效是指仲裁協議不符合法定要件因而自始便不具有法律效力；仲裁協議的失效則指由于出現某種特別情況而使原本有效的仲裁協議喪失法律效力。

第一,仲裁協議的無效。根據我國《仲裁法》第17條和第18條的規定,有四種情況導致仲裁協議無效：(1)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍。(2)無民事行為能力或者限制民事行為能力的人訂立的仲裁協議。訂立仲裁協議當事人必須具備完全民事行為能力，否則總裁協議無效而非效力待定，這就比較嚴格，與民事訴訟有明顯區別。(3)一方采取脅迫手段,迫使對方簽定的仲裁協議。(4)對仲裁事項或仲裁機構沒有約定或者約定不明確，當事人又沒有達成補充協議的仲裁協議。”對于不規范的仲裁協議,如果當事人的仲裁意愿、仲裁事項或對仲裁機構的選擇存在不可解釋或無可彌補的缺陷,則仲裁協議無效。但如果仲裁協議

雖然內容不完整或者表述不明確,但是可以由法院或仲裁機構通過解釋當事人的立約本意或由當事人自行協商補充完善,則仲裁協議仍然可以被確認為有效。最高法院陸續頒布了一系列司法解釋,對“選定的仲裁委員會”進行從寬解釋，而不是簡單地以仲裁機構約定不明確來否定仲裁協議的效力。《解釋》第三條至第七條分別規定：a.仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。b.仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外。c.仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。d.仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。e.當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外。除以上四項外，采取口頭方式的仲裁協議也無效。

第二,仲裁協議的失效。我國仲裁法對此尚未作出明確規定，但就仲裁協議本質屬性是一種以約定爭議事項解決方式為目的的特殊合同的角度來看，仲裁協議失效情形主要包括因當事人的協議放棄而失效和因基于仲裁協議作出的仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執行而失效。前者基于雙方意思自治，后者卻值得探討。被撤銷后原仲裁協議失去法律效力，雙方即恢復到未達成前的狀態。我國仲裁法第9條規定：裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。雖然部分學者對此提出質疑，認為不應該使原來的仲裁協議歸為無效，筆者卻對此項規定表示贊同。當裁決被撤銷后，如果仲裁協議自動失效，雙方當事人可以就是否再次仲裁和向法院起訴作出選擇，也是一定程度上體現了對當事人的意思自治。如果說當事人雙方在矛盾發生后很難再重新達成新的仲裁協議，那么原仲裁協議在經過如此一系列的仲裁程序后是否還符合訂立時的雙方意愿，就更是值得商榷了。

四、仲裁協議獨立性

仲裁條款的獨立性，是指作為主合同的一個條款，盡管仲裁條款依附于主合同，但仍然是可以通過與主合同的其他條款分離而獨立存在，即仲裁條款不因主合同的無效而無效，也不因主合同的被撤銷而無效。仲裁條款的獨立性原則在實踐中的主要優勢是，對于希望拖延或撤回其仲裁合意的當事人而言，該原則構成了一個重要的障礙,使其無法通過在法院質疑仲裁協議的存在或者效力來推翻仲裁協議。

我國仲裁法采取列舉的方式，將仲裁協議的獨立性限定在合同的變更、解除、終止以及無效四種情形下，而未對合同未生效、被撤銷、存在與否等情形下仲裁協議的獨立性作出規定。我國各仲裁機構仲裁規則大多對仲裁協議獨立性作出擴大規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則對仲裁協議獨立性所作的擴大解釋最具代表性：“合同的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立存在的條款,附屬于合同的仲裁協議也視為與合同其他條款分離地、獨立存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否,均不影響仲裁條款或者仲裁協議的效力。”仲裁實踐中，法院因合同未成立、成立未生效、被撤銷以及不存在而否定仲裁協議效力的情況較為突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤銷的,在法律后果上與合同無效是一樣的，都會使合同自成立時起無效。既然合同的無效并不影響依附于合同中的仲裁條款的效力，則合同未成立、成立后未生效以及被撤銷三種情形下，依附于合同的仲裁條款具有獨立性，不影響仲裁條款的效力。《解釋》對此問題作出了明確規定：“合同成立后未生效或者被撤銷的，仲裁協議效力的認定適用仲裁法第19 條第1 款的規定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影

響仲裁協議效力的效力。”

對于主合同存在與否對仲裁協議效力的影響問題較為復雜，國際上尚未能形成統一的認識和看法。在法國,如果存在仲裁協議“顯然無效”(比如主合同不存在)的情形，則法院不會中止法院程序。英國1996 年仲裁法規定,“構成或旨在構成其他協議一部分的仲裁協議不得因其他協議無效、不存在或者失效而相應無效、不存在或失效。為此目的,仲裁協議應視為不同的協議。”而英國最近的案例法卻表明,對于某些英國的法官，仲裁協議的命運仍然與主合同最初的存在不可分割地聯系在一起。國際商事仲裁界對此問題尚未達成普遍接受的看法，我國仲裁法亦未對此明確予以規定，因而《解釋》采取審慎的態度，對此問題未作解釋。

五、從仲裁法司法解釋第八條分析我國對仲裁協議效力擴張

仲裁法司法解釋第八條是有關當事人發生合并、分立或者死亡時仲裁協議是否約束承繼其權利義務的主體的規定。本條包括兩層含義：一是合并、分立或者死亡前民事主體訂立的仲裁協議原則上對承繼該主體實體權利義務的當事人有效；二是如果有關當事人在訂立仲裁協議或者商務合同時另有約定，則按照約定辦理。這表明了我國充分尊重仲裁協議效力擴張的態度。理解為繼受人在享有和承擔被繼受人在合并、分立或者死亡前設定的權利和義務之同時，也應當接受被繼受人為解決與其他當事人之間的合同爭議而設定的爭議解決辦法。我國尊重仲裁協議的效力擴張，同時堅持仲裁法中當事人意思自治的基本原則，這一態度對我國在這方面的理論探討中出現的爭議作了很好的引導。

參考文獻：

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第三篇：仲裁協議效力認定程序的完善

仲裁協議效力認定程序的完善

侯登華

1994年《仲裁法》的頒布，不但結束了我國仲裁立法和實踐中的混亂局面，而且更重要的是，在管轄權問題上，它改變了過去級別管轄、地域管轄等強制性管轄的規定，完全實行以當事人意愿為依據的協議管轄制度，注重了對作為仲裁制度基礎的仲裁協議法律機制的構建，恢復了仲裁的民間性、自愿性等特點，是我國仲裁發展史上的一個里程碑。但與1996年《英國仲裁法》、1998年《德國仲裁法》（《德國民事訴訟法典》第10章）以及1999年《瑞典仲裁法》等為代表的國際先進仲裁立法相比，我國《仲裁法》中有關仲裁協議效力認定程序中的一些被誤解為“中國特色”的規定，顯得更加落后于仲裁的發展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。

一、在協調法院與仲裁機構對仲裁協議效力的管轄權方面存在較多的問題

首先，在管轄方面賦予了法院以優先管轄權。按照1994年《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”從而確立了具有我國特色的法院對仲裁協議效力異議的優先管轄權制度。此后，最高人民法院以司法解釋的形式對該問題在實際操作中出現的問題作了進一步的規范：“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后，尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”這一司法解釋雖然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20條所賦予法院的優先管轄權，但法院無疑所擁有的對仲裁協議效力的直接的、優先的管轄權卻是得到肯定的。

筆者認為，上述規定存在諸多弊端。從當事人的角度講，當事人簽訂仲裁協議的目的就是將他們之間的糾紛在仲裁機構而不是在法院解決，如果賦予法院對仲裁協議的效力認定以優先管轄權，將迫使當事人到法院去解決有關仲裁協議效力的爭議，違背其意愿。從法院的角度講，上述規定容易造成法院案件的進一步積壓。仲裁作為一種訴訟外的糾紛解決方式，起著分擔法院訴訟壓力的作用。但我國法院的上述規定無疑使仲裁的這一作用大大折扣。從訴訟效率方面講，上述規定必然會造成時間上的拖延。例如，如果一方當事人提起仲裁，另一方趕在仲裁機構尚未就仲裁協議的效力異議作出決定之前，向法院起訴，法院受理、審查、作出決定，勢必造成時間上的阻延。

相比而言，一向強調司法管轄權不容剝奪的英國，在賦予法院審查仲裁協議效力方面卻表現的相當謹慎。在其1996年仲裁法中，對英國法院直接受理當事人有關仲裁協議的異議設定了非常苛刻的條件。按該法第32條的規定，只有在（1）當事人一致同意；（2）仲裁庭許可，且法院認為：對上述問題的決定具有合適理由；對問題的決定很可能實際上節省費用；申請未經遲延地提出等情況下，法院才受理當事人提出的有關仲裁協議效力的異議，而通常情況下，就仲裁協議效力的異議只能向相關的仲裁庭提出。通過比較不難發現我國《仲裁法》對該問題的規定與世界先進仲裁國家相比存在較大的差距。

其次，賦予仲裁機構作出的有關仲裁協議效力的決定暫時免受司法審查的權力。按照最高人民法院的上述司法解釋“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后，尚未做出決定，人民法

院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”我國法律的這一使仲裁機構作出的有關仲裁協議效力的決定暫時免于司法審查的規定固然有排斥了司法權對仲裁程序的干預的優點，但也并非無暇。對于仲裁機構作出的決定無論對錯，一律須等待仲裁裁決作出后，當事人方可提出。這一規定太過絕對。如果仲裁庭沒有管轄權卻審理并作出裁決的情況下，當事人也只能等到案件審理結束之后，才可向法院提出異議。不利于當事人較早地了解法院對仲裁協議效力的態度，在仲裁程序進行的較早階段得出關于仲裁協議效力的最終答案，避免仲裁庭在無管轄權的情況下繼續進行仲裁所造成的金錢和時間的浪費。

《示范法》對此問題的規范值得參考，按照該法規定：“仲裁庭可以一個初步裁定或者在實體裁決中對當事人仲裁協議效力的異議作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式認定它有管轄權，也即仲裁協議有效，任何一方當事人在收到該裁定的30天內有權向有管轄權的法院提出復審的要求。在等待對這種要求作出決定的同時，仲裁庭可以繼續進行仲裁程序和作出裁決。”如果在仲裁庭作出決定后，當事人仍有異議，可在一定期間內向當地管轄法院提出申訴，要求法院做出最后決定的制度被稱為仲裁庭和法院的“并存控制”。德國1998年《民事訴訟法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英國1996年《仲裁法》等許多國家的仲裁立法都有相似的規定。

第三，按照最高人民法院司法解釋的規定，法院受理異議后，“通知仲裁機構中止仲裁”。首先，這種做法帶有明顯的司法權干預仲裁權的痕跡，直接形成對仲裁程序的干預，違背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁機構中止仲裁，儼然一副上級的領導的作風。但殊不知，仲裁程序和訴訟程序是糾紛解決中并存的兩種程序制度，兩者之間并無優劣之分，也無上下級的關系。法院對仲裁的監督也僅僅體現在對仲裁協議效力的認定、對裁決的撤銷或不予執行等方面，根本沒有干預仲裁程序的權力。其次，通知仲裁機構中止仲裁，不但影響了仲裁程序的正常進行，而且毫無疑問會被當事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的規定，即使仲裁庭在等待法院對仲裁協議效力作出最終決定的時候，仍然可以自由決定是否繼續進行仲裁程序和作出裁決。”

二、對當事人就仲裁協議效力提出異議的時限規定也不盡合理。

按照《仲裁法》第20條第2款的規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”該法第26條同時規定：當事人對法院管轄權的異議也應在首次開庭之時。從而確立以首次開庭作為當事人對仲裁協議的效力提出異議的截止時間。我國《仲裁法》的上述規定存在問題。首先，不符合仲裁效率的理念，為消極方當事人拖延糾紛的解決提供了契機。司法實踐中，案件的開庭時間并不是一個很確切的時間。與法院受理案件的情況、案件的難易程度等許多因素有關，有的案件在被告答辯之后可以立即開庭，但也有的復雜案件需要經過多次的證據交換之后，才安排開庭。如果將仲裁協議的異議時限定在第一次開庭之前，就為被訴方當事人拖延爭議解決的時間提供了方便的手段。其次，不利于司法資源的節約。在一方當事人向法院起訴的情況下，另一方當事人明知有仲裁協議，但為了拖延時間，也按照訴訟程序進行答辯、提交、交換證據。在法院完成了開庭審理前的所有準備工作，并安排了首次開庭時間后，被告方當事人此時卻拋出了管轄權異議申請。第三，該規定與世界上大多數國家的立法并不一致。例如1996年《英國仲裁法》第31條第1款第1項規定：“在仲裁程序開始時，對于仲裁庭缺乏實體管轄權的異議，必須不遲于其在程序中就所異議之仲裁庭管轄權有關的任何事項的實體予以答辯之前提出。”也即將當事人的異議時限定在實體答辯之前。而1998年《德國仲裁法》第1040條則將當事人異議的時限定在提交答辯狀之時。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4條第2款以及廣為接受的《示范法》

第16條第2款都有相同或相似的規定。

將當事人對仲裁協議效力提出異議的時限定在提出答辯書或實體答辯之前是有道理的。因為提交答辯書或進行實體答辯反映了當事人對自己訴訟權利和實體權利的處分，本身已足以表明了當事人的立場。況且，按照各國仲裁程序或訴訟程序的規定，答辯期間是相對固定的時間。在一方起訴的情況下，另一方的答辯往往是第一反映。將異議時間定在此時體現了效率原則。

三、國內和涉外仲裁協議的效力認定程序存在天壤差別，不利于同等保護國內和涉外仲裁當事人的合法權益

按照最高人民法院司法解釋的規定，當事人對國內仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。當事人對涉外仲裁協議的效力有異議的，如果受訴人民法院認為涉外仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行時，必須報請本轄區所屬的高級人民法院進行審查，如果高級人民法院也認為該協議無效、失效或者內容不明確無法執行時，應將審查意見報最高人民法院核準，從而建立起對涉外仲裁協議效力認定的報告制度。

對同樣反映當事人仲裁意愿的仲裁協議卻采取完全不同的處理程序，尤其是涉外仲裁協議的效力認定程序，即“報告制度”的操作缺乏透明度，雖然在實踐中有效防止了地方法院隨意否定涉外仲裁協議效力的行為，維護仲裁協議的效力和裁決的權威。但最高法院以這種行政命令的方式進行處理本身也與司法的基本理念不相符合，需要進一步完善

四、有關涉外仲裁協議的法律適用方面。

《仲裁法》沒有對該問題予以規范不能不說是一個失誤。對于涉外仲裁協議來說，適用哪國法律直接關系著協議的有效性問題。由于法律規范的缺失，使得在確立仲裁協議的效力時，仲裁員或法官可能無法或者享有較大的自由裁量權。導致實踐中涉外仲裁協議的法律適用尚未形成統一的規范。仲裁地法（中國法）被廣泛用作仲裁協議的準據法，導致相當多的仲裁協議的效力不被認可，顯然與國際商事仲裁普遍遵循的立法和實踐不相符。

五、針對實踐中出現的特殊合同，如格式電子合同、代理合同、代位求償制度中、涉及消費者合同以及合同轉讓等情況下仲裁條款的效力問題，尚缺乏明確、統一的法律規范。對此，最高法院應以司法解釋的形式對上述實踐中出現的問題予以規范，以完善仲裁立法。

【作者介紹】北京科技大學法律系教師，法學博士。

注釋與參考文獻

Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94

1998年《最高人民法院關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》法釋【1998】第27號，第3條，1985年《示范法》第16條第3款

韓健著，《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，2000版，第209頁1985年《示范法》第16條第3款

2000年8月12日最高人民法院《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》，法釋[2000]25號

1995年8月28日最高人民法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外觀仲裁事項有關問題的通知》，法發[1995]第18號

余先予、徐紅衛，《國際商事仲裁協議的法律適用》，載于《政治與法律》2000年第6期，第38頁

第四篇：試論仲裁協議效力

試論仲裁協議效力

文章摘要：

仲裁協議的本質是當事入之間的“合同”，其效力應當符合“合同”的一般生效要件。反觀我國《仲裁法》的有關規定，其情形的完整性和效力認定的合理性有待商榷。重新認識仲裁協議的效力并重構《仲裁法》第十七條第三項，很有必要。

關鍵詞：

仲裁協議； 意思自治； 可撤銷

正文：

仲裁協議是仲裁的基石。仲裁協議的效力問題是仲裁中的重要問題。鑒于仲裁協議的獨立性已成共識并已無疑義，本文擬從仲裁協議的訂立過程來酌定其效力問題。筆者認為。《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第十七條對仲裁協議的效力問題作出的規定，令人質疑。

一、《仲裁法》關于仲裁協議效力的規定

仲裁協議是指當事人愿意將他們之間已經發生或可能發生的產生于確定的民事法律關系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協議。關于仲裁協議的有效條件，各國仲裁法大都坐了比較明確的規定。我國仲裁法第16條規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生之前或者糾紛發生之后請求仲裁的協議。”仲裁協議應當具有下列內容：

(一)請求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事項；

(三)選定的仲裁委員會。

與一般的私人協議是關于當事人之間的實體權利、義務關系的設定不同，仲裁協議關涉的是當事人間就其實體權利、義務關系產生糾紛時協議選則在何仲裁機構以仲裁的方式解決糾紛。盡管在內容上仲裁協議于一般的協議有上述不同，但其性質仍為協議或者說是為合同，應為不是不可。在法律屬性上身為合同的仲裁協議，其效力問題的法律判斷就應當適用民法關于法律行為效力理論的一般規定。

通說認為，民事法律行為的生效要件包括主體的行為能力，客體的可能和確定，意思表示真實。1986年的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則>)第五十八條規定了民事行為無效的若干情形之為就是“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下所為的”；1999年的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第三章為合同的效力的規定，其中第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；??”第五十四條規定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”而1995年的《仲裁法》第十六條規定仲裁協議應當具有請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會．第十七條規定“有下列情形之一的，仲裁協議無效：(一)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。”

以上三部有關法律行為效力的相關法律的規定可以發現，仲裁法所規定的仲裁協議的效力要件的結構與民法或者合同法所規定的民事法律行為或合同的生效要件的結構是相同的，即第一項為客體的可能，第二項即為主體要件，三項即為意思表示要件。但仔細讀來發現上述三部法律關于意思表示生效要件的規定不同：仲裁法僅規定了因脅迫而簽訂的仲裁協議無效，并沒有規定在民法通則和合同法中都有規定的關于因欺詐而設定得仲裁協議的效力問題。帶著這個問題查找現有的關于《仲裁法>條文的解釋的書籍，有仲裁法頒布不久的，也有頒布若干年之后的新解釋，但三處的解釋驚人一致，從解析的思路和解釋的結果都相同，資料顯示：“雙方請求的意思表示必須是真實的合意，否則，該仲裁協議便是無效的。?”本法沒有規定一方采取欺詐手段誘使對方簽定仲裁協議為無效，但是從<仲裁法>第16條第2款第l項規定仲裁協議應當具備請求仲裁的意思表示來推論：采取欺詐手段誘使另一方簽定的仲裁協議也應是無效的。”并進一步解釋為“仲裁協議本質上是一種民事法律行為，根據《民法通則>第55條規定：行為人的意思表示真實是民事法律行為的實質要件之一。?”如果行為人的意思表示是在外界力量的影響或強制下所進行的，如在欺詐、脅迫的情況下所進行的意思表示，就不能反映行為人的真實意志。”該解釋未能提及可撤銷的這一效力狀態，也未解決無效與可撤銷的關系，即使時間是在《合同法》頒行后的解釋也沒有涉及。或許認為這不成為一個問題。上述資料對欺詐的解釋是在遵循“因脅迫導致無效”這一前提下用了類推的方法，也沒能說出充分的原因。

二、仲裁協議效力問題規定的背景

隨著我國市場經濟的發展以及法律文化植入。在我國社會生活中，市民社會與政治國家的分野和界限已經較為明晰，對私權利的尊重和保護也不再有多大爭議。意思自治是私法中的基本原則。一般意義上講，意思自治的基本含義是私法主體有權自由實施私法行為，國家或他人不得干涉。意思自治原則除有排除公權即國家對私權的任意干涉功能外，還內含有個人行為需出自內心自由、自愿的真實意思，在意思的形成并給予該意思的表示行為并應受他人干涉。就是說，意思表示不自由不能構成真實的亦即法律所希翼的意思表示。一方當事人的意思表示不受對方當事人和任何第三人的干涉．這包括脅迫、欺詐等，以保證該意思表示的真實和自由。關于因欺詐所簽定的仲裁協議效力的規定缺無是值得考慮的，依反對解釋：未規定為無效者即為有效。為何將與脅迫產生同樣是不自由意思的的欺詐排除在《仲裁法>的規定之外?

分析其原因或許不外乎以下幾點：

首先，受脅迫所為民事行為是“由于他人不正當預告危害而限于恐怖，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”，而受欺詐的行為是“因他人期罔限于錯誤認識，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”。由此可見，欺詐與脅迫所采用的手段是不同的，脅迫手段為使用暴力等，而欺詐則是柔性的，兩類行為的可容忍程度不同。但是，雖手段和程度有差別，畢竟都導致了當事人的意思表示不自由、不真實。所以，從尊重意思自治這一理念上講．此原因不成立。

其次，從規定的必要性考慮。是不是因為不太可能出現因欺詐簽仲裁協議的情形。雖然現有的資料沒能提供我國出現因欺詐簽定仲裁協議的情形，但從理論上講，一方希望提交仲裁而另一方沒有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虛構事實、歪曲事實或隱瞞事實的方式使得后者產生錯誤認識因而與之簽定仲裁協議是完全可能發生的。

最后，眾多的非正式解釋和權威機關的解釋均認為因欺詐而簽定仲裁協議的效力問題，也應當與脅迫一樣是無效的。這表明，因欺詐而簽訂仲裁協議的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

筆者認為，因欺詐而簽定的仲裁協議應當予以規定。在我國民事立法進程中，對意思自治原則的接受和貫徹體現為漸遞的特點：將《合同法》與《民法通則》相比較。可以發現若干在《民法通則》中原本為無效的情形，在《合同法》中都已經被規定為可撤銷、可變更或效力待定。合同無效，是法律對當事人意思自治的徹底否定性評價。從被否定法律行為的性質來看，只有那些違反公序良序民法基本原則或其具體化表現即強制性法律規范的法律行為，法律才有規定其效力為無效的正當性。與法律行為的無效法律制度相比，如果當事人某一方的法律行為導致了另一方當事人的意思表示不自由、不真實，雖然這樣的行為不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但對此當事人之間的利益失衡，法律非是直接規其為無效，而是規定另一方當事人享有撤銷其不自由、不真實意思表示的權力。作為民事權利的撤銷權。

另一方當事人可以適用，也可以放棄，如果其放棄這一權力，在其法律行為即為確定有效。如果其行使其撤銷權，則其法律行為自始不生效力。若規定期限內當事人不行使撤銷權則合同繼續有效。基于意思自治原則，在當事人之間的不損害國家利益的情形下，意思表示不真實的合同的可撤銷比無效更應該{導到提倡。同樣意思表示不真實情況下簽定的仲裁協議也應當是可撤銷的，否則，可能出現事后被脅迫人亦愿意提交仲裁而仲裁協議無效因當然、自始無效，需重新簽定的重復、浪費行為；也可能出現被脅迫人愿意提交仲裁而對方反言情況下，因仲裁協議當然無效，從而助長、順應了脅迫人；也可能出現{申裁過程中當事人不披露仲裁協議存有意思表示不真實因素，而待仲裁結束，某方對仲裁結果不滿時，以沒有有效仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執行的尷尬局面。規定為可撤銷則可有效避免可能出現的尷尬局面，而且，目前各國對當事人之間的仲裁合意，多傲十分寬泛的解釋，從有利于當事人采用仲裁方式解決爭議的焦度給予尊重，盡可能承認已成立的仲裁協議有效。《仲裁法》頒行時間在《民法通則》與《合同法》之間，所以其不會受到《合同法》的影響的，但其受《民法通則》的影響是定然的。進一步講，這是《仲裁法》立法時民法文化不深入、不普及造成的后果。而幾年后頒行的《合同法》將大量在《民法通則》和《仲裁法》中規定為法律行為無效的情形規定為可撤銷，這是對私法自治原則的恰好認識和深人貫徹。把僅僅影響當事人之間私人利益衡平的法律行為規定為可撤銷，可以使這些行為在撤銷權人不行使以及不及時行使時，使得該可以被撤銷的法律行為成為確定有效的法律行為。

相比之下，《民法通則>以及《仲裁法>中關于脅迫的法律行為無效的規定已不可容忍。因此，后來頒布的《合同法》對因脅迫所簽訂的合同的效力規定為可撤銷就是想當然的事了。至此。我們認為，《仲裁法》在其修改時不僅要將因“欺詐”而簽訂的仲裁協議是想加入進去，而且，因“欺詐”和“脅迫”所簽訂的仲裁協議的效力應定其為“可撤銷”。以此修改，不僅消除其規定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的規定緊跟私法自治理論發展的時代步伐，與私法自治以應有的空間和自由。并以此實現身屬“合同”的仲裁協議效力的法律規定與《合同法》中的合同效力的規定相銜接。裁協議效力規定的重構《仲裁法》第十七條三項的規定既已被認為為有法律漏洞，則需對其進行修改、補充。在未進行漏洞補充的現階段，對于此類爭議如何進行法律發現殊值思考。考察國外立法例可知。國外的立法對仲裁協議的有效要件有大致的規定，即要求有提交仲裁的意思表示。但對無效要件均沒有列舉規定，更沒有欺詐、脅迫等情形的具體規定，如國際商事仲裁示范法、臺灣仲裁法、韓國仲裁法等對欺詐、脅迫等意思表示不真實所簽定的仲裁協議的情形均無規定；國外的仲裁規則如瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁院仲裁規則(即SCC仲裁規則)、美國仲裁協會的各項仲裁規則也沒有直接規定意思表示不真實的各情形。但是，這并不妨礙國外實務中對欺詐或脅迫情形下所簽定的仲裁協議的效力進行認定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解釋聯邦仲裁法時指出：“由于該法只規定仲裁條款應采用書面形式，而沒有規定反欺詐條款，所以在解釋仲裁條款對有關當事人的拘束力時，應適用合同法原理。

而查看我國的各仲裁機構的規則如中國國際貿易仲裁委員會仲裁規則，北京、上海、廈門、武漢、深圳、南京、杭州、青島、威海等各仲裁委員會的仲裁規則也都沒有明確提到欺詐等情形。同樣。我國的仲裁規則不規定是因為“本規則依據<仲裁法>和相關法律規定”，所以，這并不排除<合同法>的適用，這也為現階段在<仲裁法>對意思表示瑕疵的規定不完整的情況下處理案件提供了法律依據，即可以從《合同法>中發現可得適用的法律。這是對法律進行整體解釋的結果。暫且不論因脅迫、欺詐所簽定的仲裁協議時可撤銷還是無效的爭議，從脅迫與欺詐的特征可見，二者均為意思表示不真實，有極高的相似性．規定脅迫的基本原理與原則足以含蓋欺詐的情形，加之在民事領域內允許類推適用，所以，以類推解釋的方法，可比照脅迫的情形處理其他意思表示不真實的情形。現在正是《仲裁法>修改之機，追求規定的完整性和協調性是必要的。雖然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相關規定，但在修改<仲裁法>時做到法有具體、明確規定，應是我們的討論該問題的最終目標。如前所述，應當將因欺詐而簽訂仲裁協議的情形于考慮之中。當然，以列舉方式規定可撤銷的仲裁協議，在理論上存在難以窮盡的可能，所以在立法時可采用“意思表示不真實”予以概括，也與國外的立法例一致。

對仲裁協議撤銷權的形式要有適當的限制：如規定“知道或應當知道受到欺詐、脅迫或危難被乘后的一年內行使”。當然結合仲裁講求效率的特點和實務性、程序上的考慮，可以同時規定撤銷權消滅的其他事由，如“撤銷權人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權的”，“知道或應當知道自己意思表示不真實的情形后仍申請仲裁或作為被申請人就實體性問題答辯的(對仲裁協議效力的異議及仲裁管轄的異議進行答辮的除外)，視為放棄撤銷權”，后者即是撤銷權人以自己的行為來放棄撤銷權。而撤銷權因除斥期間經過不行使或被放棄而消滅，則仲裁協議自始有效，從而可以避免仲裁結束，某方對仲裁結果不滿時，以沒有有效仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執行的尷尬局面。而關于撤銷權的具體的行使程序也頗值研究。在民法中，撤銷權的行使方式有著兩種不同的立法例，一種立法例是主張撤銷權必須通過訴訟進行，如法國民法典第1304條的規定；一種立法例主張撤銷權通過撤銷權人的意思表示即可生效。無需通過訴訟，如德國民法典第143條、本民法第123條以及臺灣民法第116條都是這樣規定的。雖然我國實體法規定“受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”，即采用通過訴訟或仲裁而行使撤銷權的立法模式。但筆者認為，在仲裁協議撤銷問題上應當尊重撤銷權人的意思表示。若撤銷權人主張撤銷且對方同意，則可視為無仲裁協議，不產生仲裁管轄權，這與《仲裁法>第二十六條“當事人達成仲裁協議，一方向法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理”的規定相契合；若撤銷權人向對方提出撤銷但對方不同意，且對方就糾紛申請仲裁，撤銷權人則可向仲裁庭或仲裁員或法院申請撤銷。對此問題的相似規定，各地的仲裁規則有所涉及，可做參考。

四、結語

隨著市場經濟在我國的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我國已是深入人心。本文利用成熟的契約法理論闡釋仲裁協議這一特殊契約的效力問題。國際貿易法專家施米托夫教授也曾說過：“商事仲裁法中的首要原則是當事人意思自治”。依據棚瀨孝雄的“二重獲得合意”的理論。作為審判外糾紛處理機關發揮作用的最基本條件。糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當事人的合意。而意思自治的直接法律價值在于有利于當事人形成權利義務的預期，有利于契約爭議的迅速解決，節約交易成本。我國應借鑒外國的相關立法和司法經驗，在與其他法律協調和一致的前提下，對仲裁協議盡量做寬松的規定，以尊重當事人的意愿，實現當事人的私權自治。將若于種意思表示不真實情形均納入效力考察范圍，且規定為可撤銷比無效更體現意思自治。

參考文獻：

①王生長：《仲裁協議及其效力確定》．中國對外貿易商務月刊2002年第2期．第22頁。②粱慧星《仲裁法總論》．法律出版社1996年第2版．第160頁。

③蘇慶、楊振山：《仲裁法及配套規定新釋新解》．人民法院出版社1998年版．第189頁；④張棟：《仲裁法新釋與例解》．司心出版杜2000年7月版．第94頁；

⑤唐德華．孫秀君：《仲藏法及配套規定新釋新解》．人民法院出版社2003年版第194頁。⑥張俊浩：《民法學原理(上冊)》．司政法人學出版社1997年版．第288貞。

⑦[美]斯蒂芬·c·伊洋爾：《民事訴訟程序》．人民法院出版社2003年版．第621頁。⑧常英、呂豪：《論仲藏協議效力的確定與擴張》．廣州仲藏委員會主辦：《仲裁研究》(第3輯)．法律出版社2004年版．第24頁

⑨喬欣：《仲裁權研究：仲藏之程序公正與投利保障》．法律出版社2001版．第83頁。

第五篇：仲裁協議的效力

試論仲裁協議的法律效力問題

作者：廣州經綸律師事務所

蔡海寧 律師

仲裁協議的法律效力是確定仲裁能否有效進行以及得到承認和執行的最重要和最基本的條件。而仲裁協議如何才能確認為有效的爭議卻由來以久，也是目前在仲裁實踐中普遍遇到的法律問題，作為廣州、江門兩仲裁委的仲裁員，又是一名從事民商事務多年的律師，就此提出個人一些看法，作引玉之磚，與諸君商榷。

仲裁協議的概念，在《中華人民共和國仲裁法》第三章第十六條有概括式表述，簡而言之，仲裁協議是指各方當事人根據意思自治原則，書面同意將他們之間已經發生或可能發生的財產權益爭議提交選定的仲裁機構進行仲裁裁決的意思表示。但這種表述對于解決仲裁實踐中遇到的問題和爭議是遠遠不夠的，對于一個仲裁員或仲裁案代理律師，如何才能更準確、完整而又合法地訂立和理解有關仲裁協議，解決仲裁當事人的疑議，本人認為必須研究仲裁協議本身的性質、形式、法律特征和功能，可從以下三個方面著手：

一、仲裁協議的契約性。

仲裁協議形式上分為兩類：仲裁條款和仲裁協議書，但其本質上都是一種合同，因此，必須從合同的角度來認識其法律效力。

首先，確立訂立合同主體資格，必須具有民事權利能力和行為能力，即依法能獨立享有民事權利和承擔民事義務的法人和具有完全行為能力的自然人。無行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議無效，即按民法通則對訂立民事合同當事人的要求來審核。其次，意思表示必須真實，當事人沒有被協迫或受欺詐的因素。

再者，不違反法律或者社會公共利益。不違反法律指形式和內容上都要合法，即要求書面形式約定以及提交仲裁事項符合法律規定的可仲裁性。從《仲裁法》及相關的法律關系來看，可供仲裁的是：各方當事人必須是平等的主體，對仲裁所涉及的糾紛，必須有處分權，即僅限于民事經濟糾紛，如行政、刑事以及涉及人身權利的婚姻、繼承等問題，是不能協議以仲裁方式來解決的。

二、仲裁協議的獨立性。

與契約性密切相關的是仲裁協議的獨立性，即仲裁協議本身是當事人之間民商事合同（主合同）中的個別條款或主合同之外單獨簽訂的發生糾紛時請求仲裁的法律文件，具有附屬性地位，但他又與其它從合同（如擔保合同）不同，并不受主合同的影響，即使主合同無效或終止，仲裁協議仍然有效。仲裁協議與主合同形成兩項分離或獨立的契約。主合同關系到當事人在民商事交易方面的權利、義務，仲裁協議具有保障當事人通過尋求某種救濟而實現當事人民商事權利的特殊性質，因而具有相對的獨立性。《仲裁法》第十九條對此有相應的規定。本人認為：主要原因是基于主合同是否無效或者重大誤解、顯失公平的案件，必須經過人民法院或仲裁機構予以確認，特別是新的《合同法》頒布后，對主合同的無效更持慎重的態度。如在仲裁過程中無法律保障仲裁條款的獨立性，一經仲裁庭認可主合同無效，就會發生仲裁協議也無效的問題，造成仲裁失去法律基礎。這在實際操作中也是困難的，豈不要仲裁庭在仲裁審理過程中移送案件給人民法院辦理，這將會極大損害仲裁委員會的權威。

因此，《仲裁法》第十九條明確：“仲裁庭有權確認合同的效力。”以保證仲裁協議的獨立性在仲裁實踐中可以實施。

三、仲裁協議的排它性。

仲裁協議的主要功能就是排除法院的管轄權，它在授予仲裁機構管轄權的同時也約束各方當事人的行為，這種約束力源于國家通過立法和締結國際條約賦予仲裁協議應有的法律效力。因此，其排它性主要體現在：①當事人不得再到法院去提起訴訟，而且仲裁機構根據當事人的約定或適用的規則作出的裁定是終局裁決，任何一方當事人不得向法院上訴或申訴。②如一方當事人去法院要求立案，法院可根據仲裁條款不予受理，或即使在立案后，發現因向法院起訴一方未聲明曾訂過仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，予以撤案。

但是，仲裁協議的排它性是相對的，從近年來最高人民法院的司法解釋以及各人民法院的實踐來說，仲裁協議的任何瑕疵，或當事人未能及時主張仲裁協議的權利，都會導致排它性的喪失，而仲裁機構在與法院管轄權爭議中，往往處于被監督者的弱勢地位。如最高人民法院“關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復”（法釋[1998]27號）第四條規定：“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛起訴的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協議有效或者無效的裁定，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協議作出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”這些解釋事實上剝奪了仲裁機構對仲裁條款效力的認定，類似的規定，一些省高院也有制訂。因此律師在代理仲裁案件和仲裁員在審理仲裁案件中，要看仲裁協議能否依法完全排除法院的管轄權，以保證仲裁得以進行以及仲裁的結果得以順利執行，以免造成當事人的損失和降低仲裁機構的公信力。

綜上所述，本人認為，通過以上“三性”來確定仲裁協議的效力，是符合法理解釋的，也是仲裁實踐中確實可行的。但通過“三性”審查仲裁協議的法律效力之外，我們還可按照“三性”的原則探討以下涉及仲裁協議本身的法律問題：

（一）仲裁協議能否補充、修改和解除。

《仲裁法》第十八條規定：“仲裁協議對①仲裁仲裁事項或者②仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議”。這里明確兩項內容可以補充，但上述內容之外能否補充呢？《仲裁法》沒有對仲裁協議的修改、解除做出專門規定。但是，根據意思自治和協商一致的原則推定，仲裁協議既然本質上是合同，那么就是允許修改的，修改后的仲裁協議只要符合法律規定，是當事人協商一致的結果，就應有效。如當事人在合同執行中，認為采用訴訟方式更好，而同意解除原仲裁協議，也是合法的，在審查仲裁協議中，不能因為法律沒有規定仲裁協議可以修改而視修改后的協議無效或解除仲裁協議不合法。

（二）仲裁協議的承接、轉讓問題。

仲裁協議不可避免地與民商事合同一樣會發生合同轉讓的問題，因為主合同轉讓了或主合同的主體消滅了，發生權利義務的承接問題。筆者在最近代理一宗房屋租賃案中就遇到這個問題，出租方A將房屋出租給承租人B，B在租賃一段時間后又將其轉租給轉承租人C，在A和B的租賃合同中有仲裁條款，在A與C的協議書中表示除租金調整外，接受原租賃合同的其它條款，其中當然包括仲裁條款，但在仲裁委受理時，針對A訴B與C的申請書，只同意A訴B，而不同意訴C，理由是與C并無達成仲裁協議。本人認為，仲裁委的決定是可以理解的，因為仲裁協議是主合同之外的獨立合同，只要主合同沒有發生爭議就不需仲裁，也就無需履行次合同--仲裁協議，但當主合同的主體發生變化時，這種關系到原主合同當事人解決爭議的方式及其權利、義務并不能當然轉給另一方。因其不符合意思自治的原則。因此，在合同轉讓或承接時，有關各方必須對原有以仲裁來作為爭議的解決方式這一條款重新協商或一致確認，并以書面方式簽訂協議，才有可能被視為有效的仲裁協議。

（三）仲裁協議無效的問題。

仲裁協議無效的問題在《仲裁法》第十七、十八條中已有規定，并可概括為五種情況：

1、約定的仲裁事項超出仲裁范圍。

2、無民事行為能力人或限制民事行為能力人訂立的仲裁協議。

3、一方采取協迫手段，迫使對方訂立的仲裁協議。

4、仲裁協議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人之間又達不成補充協議的。

5、沒有采用書面方式達成協議。但這以上五種并無包括以下兩種情形：①、主合同自始無效及利用合同進行欺詐的無效合同的仲裁條款是否無效的問題。因這兩種合同的仲裁協議是否具有獨立于主合同之外的效力，法律對此并未作出明確的規定，仲裁實踐中也難以處理，從立法的原則，我國對以欺詐為目的所訂立的仲裁協議的效力，應該是否定的，但在沒的新的規定之前，仲裁庭在審理中發現這種情況仍可以做出裁決，因仲裁法第十九條授予仲裁庭有權確認合同的效力。②、訂立仲裁協議各方以仲裁方式達到債權轉讓，以規避對第三者債務，使第三者的債權無從追討的目的，即仲裁協議本身是實現欺詐的一種方式，仲裁庭在發現這種方式后應裁定撤銷仲裁協議并移送人民法院管轄；或異議人向人民法院起訴，由法院予以變更或撤銷，經裁決為欺詐的仲裁協議被撤銷，其效力從行為開始時就無效，包括依據該協議所得出的仲裁結果都必須撤銷。

綜上所述，我們分析了仲裁協議的“三性”并分析了仲裁協議涉及的幾個法律問題，隨著社會主義市場經濟體制的不斷確立，仲裁這一古老而又新生的解決爭議方式將越來越廣泛適用于經濟生活中，而仲裁協議的重要性，就是因為仲裁機構解決糾紛的權力來源于當事人的仲裁協議。仲裁協議是仲裁制度的基石，正確認識和處理仲裁協議的法律效力問題，對仲裁制度的發展，對解決糾紛，建立社會主義市場經濟體制，是大有裨益的。