第一篇：論仲裁協(xié)議的效力

論仲裁協(xié)議的效力

一、仲裁協(xié)議成立的有效要件

仲裁協(xié)議的效力包括形式效力和實質(zhì)效力。形式效力，指仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有書面形式。筆者認(rèn)為，過于強調(diào)書面形式，不利于民商事流轉(zhuǎn)，有時甚至無益于保護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。隨著跨國交易的增加，各國越來越追求交易的便捷和效率。因此，我國《仲裁法》應(yīng)該允許口頭仲裁協(xié)議，而不能由于監(jiān)督的不便和證明的困難，而剝奪當(dāng)事人的意思自治權(quán)利。仲裁協(xié)議的實質(zhì)效力包括：(一)當(dāng)事人應(yīng)具有締約能力；(二)當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議內(nèi)容應(yīng)具有合法性。

根據(jù)我國《仲裁法》第16條的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：一是請求仲裁的意思表示；二是仲裁事項；三是選定的仲裁委員會。具體為：

1、在確定仲裁協(xié)議的效力時，司法解釋堅持尊重當(dāng)事人真實意思的原則。凡當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議，且能夠執(zhí)行的，一般應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該仲裁協(xié)議的效力。如仲裁機構(gòu)不準(zhǔn)確，但能夠確定仲裁機構(gòu)的，仲裁協(xié)議有效；仲裁協(xié)議明確約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇向其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁等。

2、約定的仲裁事項符合法律法規(guī)的規(guī)定，即具有可仲裁性。根據(jù)我國《仲裁法》

第3條的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)由行政機關(guān)處理的行政爭議不能仲裁。

3、有明確的選定的仲裁委員會。

二、仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定機構(gòu)

我國《仲裁法》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，我國仲裁協(xié)議的認(rèn)定機構(gòu)有法院和仲裁機構(gòu)，且人民法院優(yōu)先。現(xiàn)代國際商事仲裁界普遍認(rèn)為，仲裁庭有權(quán)對仲裁協(xié)議的效力以及其自身的管轄權(quán)問題作出決定，即仲裁庭自裁管轄原則。而且，仲裁庭的決定必須接受法院的審查。該原則擴大了仲裁庭的權(quán)限，可以使仲裁更少、更晚受到法院干涉和影響，既加速了仲裁程序，同時又可以防止當(dāng)事人惡意拖延和破壞仲裁程序，降低當(dāng)事人的花費，提高仲裁效率。而我國仲裁協(xié)議有效性的認(rèn)定主體并不包括仲裁庭，而且法院認(rèn)定仲裁協(xié)議效力沒有期限規(guī)定，容易被惡意利用來拖延仲裁，這與國際商事仲裁發(fā)展的趨勢明顯不符，有礙于我國涉外仲裁事業(yè)與國際接軌。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)承認(rèn)仲裁庭自裁管轄原則，比如，若仲裁庭選擇初步?jīng)Q定的方式，則當(dāng)事人有權(quán)在決定作出后的一定期限內(nèi)向人民法院起訴；若仲裁庭在最終裁決時才決定仲裁協(xié)議的效力，則法院只能在裁決后進行審查。這種模式比較靈活，既有利于仲裁程序的進行，又保證了對仲裁必要的司法監(jiān)督。

三、仲裁協(xié)議的無效和失效

仲裁協(xié)議的無效是指仲裁協(xié)議不符合法定要件因而自始便不具有法律效力；仲裁協(xié)議的失效則指由于出現(xiàn)某種特別情況而使原本有效的仲裁協(xié)議喪失法律效力。

第一,仲裁協(xié)議的無效。根據(jù)我國《仲裁法》第17條和第18條的規(guī)定,有四種情況導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效：(1)約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍。(2)無民事行為能力或者限制民事行為能力的人訂立的仲裁協(xié)議。訂立仲裁協(xié)議當(dāng)事人必須具備完全民事行為能力，否則總裁協(xié)議無效而非效力待定，這就比較嚴(yán)格，與民事訴訟有明顯區(qū)別。(3)一方采取脅迫手段,迫使對方簽定的仲裁協(xié)議。(4)對仲裁事項或仲裁機構(gòu)沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人又沒有達成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議。”對于不規(guī)范的仲裁協(xié)議,如果當(dāng)事人的仲裁意愿、仲裁事項或?qū)χ俨脵C構(gòu)的選擇存在不可解釋或無可彌補的缺陷,則仲裁協(xié)議無效。但如果仲裁協(xié)議

雖然內(nèi)容不完整或者表述不明確,但是可以由法院或仲裁機構(gòu)通過解釋當(dāng)事人的立約本意或由當(dāng)事人自行協(xié)商補充完善,則仲裁協(xié)議仍然可以被確認(rèn)為有效。最高法院陸續(xù)頒布了一系列司法解釋,對“選定的仲裁委員會”進行從寬解釋，而不是簡單地以仲裁機構(gòu)約定不明確來否定仲裁協(xié)議的效力。《解釋》第三條至第七條分別規(guī)定：a.仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機構(gòu)。b.仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構(gòu)，但當(dāng)事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的除外。c.仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。d.仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機構(gòu)的，該仲裁機構(gòu)視為約定的仲裁機構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。e.當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。除以上四項外，采取口頭方式的仲裁協(xié)議也無效。

第二,仲裁協(xié)議的失效。我國仲裁法對此尚未作出明確規(guī)定，但就仲裁協(xié)議本質(zhì)屬性是一種以約定爭議事項解決方式為目的的特殊合同的角度來看，仲裁協(xié)議失效情形主要包括因當(dāng)事人的協(xié)議放棄而失效和因基于仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執(zhí)行而失效。前者基于雙方意思自治，后者卻值得探討。被撤銷后原仲裁協(xié)議失去法律效力，雙方即恢復(fù)到未達成前的狀態(tài)。我國仲裁法第9條規(guī)定：裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。雖然部分學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為不應(yīng)該使原來的仲裁協(xié)議歸為無效，筆者卻對此項規(guī)定表示贊同。當(dāng)裁決被撤銷后，如果仲裁協(xié)議自動失效，雙方當(dāng)事人可以就是否再次仲裁和向法院起訴作出選擇，也是一定程度上體現(xiàn)了對當(dāng)事人的意思自治。如果說當(dāng)事人雙方在矛盾發(fā)生后很難再重新達成新的仲裁協(xié)議，那么原仲裁協(xié)議在經(jīng)過如此一系列的仲裁程序后是否還符合訂立時的雙方意愿，就更是值得商榷了。

四、仲裁協(xié)議獨立性

仲裁條款的獨立性，是指作為主合同的一個條款，盡管仲裁條款依附于主合同，但仍然是可以通過與主合同的其他條款分離而獨立存在，即仲裁條款不因主合同的無效而無效，也不因主合同的被撤銷而無效。仲裁條款的獨立性原則在實踐中的主要優(yōu)勢是，對于希望拖延或撤回其仲裁合意的當(dāng)事人而言，該原則構(gòu)成了一個重要的障礙,使其無法通過在法院質(zhì)疑仲裁協(xié)議的存在或者效力來推翻仲裁協(xié)議。

我國仲裁法采取列舉的方式，將仲裁協(xié)議的獨立性限定在合同的變更、解除、終止以及無效四種情形下，而未對合同未生效、被撤銷、存在與否等情形下仲裁協(xié)議的獨立性作出規(guī)定。我國各仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則大多對仲裁協(xié)議獨立性作出擴大規(guī)定。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則對仲裁協(xié)議獨立性所作的擴大解釋最具代表性：“合同的仲裁條款應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨立存在的條款,附屬于合同的仲裁協(xié)議也視為與合同其他條款分離地、獨立存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、轉(zhuǎn)讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否,均不影響仲裁條款或者仲裁協(xié)議的效力。”仲裁實踐中，法院因合同未成立、成立未生效、被撤銷以及不存在而否定仲裁協(xié)議效力的情況較為突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤銷的,在法律后果上與合同無效是一樣的，都會使合同自成立時起無效。既然合同的無效并不影響依附于合同中的仲裁條款的效力，則合同未成立、成立后未生效以及被撤銷三種情形下，依附于合同的仲裁條款具有獨立性，不影響仲裁條款的效力。《解釋》對此問題作出了明確規(guī)定：“合同成立后未生效或者被撤銷的，仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定適用仲裁法第19 條第1 款的規(guī)定。當(dāng)事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影

響仲裁協(xié)議效力的效力。”

對于主合同存在與否對仲裁協(xié)議效力的影響問題較為復(fù)雜，國際上尚未能形成統(tǒng)一的認(rèn)識和看法。在法國,如果存在仲裁協(xié)議“顯然無效”(比如主合同不存在)的情形，則法院不會中止法院程序。英國1996 年仲裁法規(guī)定,“構(gòu)成或旨在構(gòu)成其他協(xié)議一部分的仲裁協(xié)議不得因其他協(xié)議無效、不存在或者失效而相應(yīng)無效、不存在或失效。為此目的,仲裁協(xié)議應(yīng)視為不同的協(xié)議。”而英國最近的案例法卻表明,對于某些英國的法官，仲裁協(xié)議的命運仍然與主合同最初的存在不可分割地聯(lián)系在一起。國際商事仲裁界對此問題尚未達成普遍接受的看法，我國仲裁法亦未對此明確予以規(guī)定，因而《解釋》采取審慎的態(tài)度，對此問題未作解釋。

五、從仲裁法司法解釋第八條分析我國對仲裁協(xié)議效力擴張

仲裁法司法解釋第八條是有關(guān)當(dāng)事人發(fā)生合并、分立或者死亡時仲裁協(xié)議是否約束承繼其權(quán)利義務(wù)的主體的規(guī)定。本條包括兩層含義：一是合并、分立或者死亡前民事主體訂立的仲裁協(xié)議原則上對承繼該主體實體權(quán)利義務(wù)的當(dāng)事人有效；二是如果有關(guān)當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議或者商務(wù)合同時另有約定，則按照約定辦理。這表明了我國充分尊重仲裁協(xié)議效力擴張的態(tài)度。理解為繼受人在享有和承擔(dān)被繼受人在合并、分立或者死亡前設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)之同時，也應(yīng)當(dāng)接受被繼受人為解決與其他當(dāng)事人之間的合同爭議而設(shè)定的爭議解決辦法。我國尊重仲裁協(xié)議的效力擴張，同時堅持仲裁法中當(dāng)事人意思自治的基本原則，這一態(tài)度對我國在這方面的理論探討中出現(xiàn)的爭議作了很好的引導(dǎo)。

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第二篇：論仲裁協(xié)議效力之完善

論仲裁協(xié)議效力之完善

倪英富

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)受理案件的前提，但是由于仲裁的專業(yè)性，這使當(dāng)事人所簽訂的仲裁協(xié)議的效力在認(rèn)定過程中存在諸多問題。為了更好的解決當(dāng)事人之間的糾紛，保證仲裁機構(gòu)對案件的受理，促進仲裁制度的發(fā)展，有必要完善仲裁協(xié)議的效力及認(rèn)定。

一、尊重當(dāng)事人的意思表示

1．如何理解當(dāng)事人請求仲裁的意思表示。

表達“請求仲裁的意思表示”應(yīng)該從表示主義來確定，只要在合同中出現(xiàn)仲裁條款或有獨立的仲裁協(xié)議，那么這樣的意思表示是充分的，而不應(yīng)該采取內(nèi)心意思表示來否定書面條款的意思表示。例如：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的一切爭議，如協(xié)商不成，提交某仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的一切爭議，如果協(xié)商不成，雙方即可向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可向人民法院起訴”，這樣的仲裁協(xié)議根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定是無效的，因為它違反了“或?qū)徎虿谩钡脑瓌t。但是，從字面上看，我們完全可以推定出當(dāng)事人具有將爭議事項提交仲裁的意思表示。事實上可以認(rèn)定這兩個協(xié)議給予先提出請求的一方當(dāng)事人優(yōu)先選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利。即如果當(dāng)事人首先選擇了仲裁，那么仲裁協(xié)議就有效，反之則訴訟條款是有效的。如果雙方當(dāng)事人一方選擇了仲裁而另一方選擇了訴訟，又無法確認(rèn)雙方當(dāng)事人先后行為的，則可依照“行為優(yōu)先”的原則，由先受理的機構(gòu)作為糾紛的解決機關(guān)。當(dāng)然，我們更希望合同當(dāng)事人更深一步地理解“或?qū)徎虿谩钡暮x，有些合同在案件管轄條款中約定為“任何一方當(dāng)事人可選擇申請仲裁或向人民法院提起訴訟，仲裁或訴訟一旦立案，另一方（多方）當(dāng)事人不得提出管轄權(quán)異議”。這樣的約定既給當(dāng)事人選擇的空間，又排除了管轄的紛爭。

2．如何理解仲裁事項。

根據(jù)我國《仲裁法》第十八條關(guān)于“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”的規(guī)定，在仲裁協(xié)議中必須對提交仲裁的事項進行約定，而且這種約定必須具有前瞻性、寬泛性，才可以防止相應(yīng)的爭議無法提交仲裁。如果當(dāng)事人將仲裁事項約定為“合同爭議”而沒有特別約定排除某項具體內(nèi)容的，是否可以視為其約定的仲裁事項包括所指合同引發(fā)的全部糾紛呢？實踐中往往對這個進行限制解釋而產(chǎn)生諸多爭議。根據(jù)尊重當(dāng)事人意思表示的原則，對于當(dāng)事人這樣的約定，完全可以認(rèn)定當(dāng)事人并無排除某些事項不可以進行仲裁，那么就可以認(rèn)定凡是與合同有關(guān)的事項都可以進行仲裁。

3．對于選定的仲裁機構(gòu)的認(rèn)定。

選定的仲裁機構(gòu)可以說是影響仲裁協(xié)議效力的重要因素。根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定這個仲裁委員會必須是存在的，而且必須是明確的。但是由于仲裁機構(gòu)設(shè)置、成立及分布的關(guān)系，對于非法律專業(yè)的當(dāng)事人甚至對于一些有專業(yè)法律背景的當(dāng)事人、律師都可能由于對仲裁機構(gòu)的約定不明確而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。由于選定的仲裁機構(gòu)不明確而影響仲裁協(xié)議效力的情況包括如下：

（1）選定兩個或兩個以上的仲裁機構(gòu)進行仲裁。對于這個問題，最高人民法院在1996年12月12日給山東省高級人民法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》中對

該種仲裁協(xié)議的效力給予肯定。最高人民法院認(rèn)為如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中同時選擇了兩個仲裁機構(gòu)，且對仲裁機構(gòu)的約定是明確的，則該仲裁條款是可以執(zhí)行的，當(dāng)事人只要選擇約定的一個仲裁機構(gòu)即可進行仲裁。

（2）只約定仲裁地點未約定仲裁機構(gòu)。泉州仲裁委員會曾受理一個案件，當(dāng)事人在合同中約定“由甲方所在他仲裁機構(gòu)受理”，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，“甲方所在地仲裁機構(gòu)”雖然為選定的仲裁機構(gòu)且該仲裁機構(gòu)可推定的，但該仲裁條款卻是無效的。筆者認(rèn)為，這類條款中，如果可以推定并確定仲裁機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效，因為這類條款雖然不規(guī)范，但同樣表示了當(dāng)事人愿意將糾紛提交某仲裁機構(gòu)仲裁的真實意思表示。

（3）未明確仲裁分會的仲裁協(xié)議。以“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”為例，該仲裁委員會設(shè)在北京，但在深圳、上海都沒有分會。若當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中僅約定“由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁”，卻未約定具體的仲裁地點，根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第十二條的規(guī)定，若雙方當(dāng)事人對提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁協(xié)議沒有對具體的地點予以約定，“則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進行仲裁，或者由其深圳分會在深圳進行仲裁，或者由其上海分會在上海進行仲裁；作出選擇時，以首先選擇的為準(zhǔn)；如有爭議，應(yīng)由仲裁委員會作出決定”。

（4）約定的仲裁機構(gòu)名稱不規(guī)范。在實踐中遇到有些當(dāng)事人約定“提交泉州市仲裁委員會仲裁”，這是名稱上不規(guī)范（應(yīng)為“泉州仲裁委員會”）。最高人民法院于1998年4月2日在給中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的《最高人民法院對仲裁條款中所選仲裁機構(gòu)的名稱漏字，但不影響仲裁條款效力的一個案例的批復(fù)意見》中作出規(guī)定：“該合營合同約定爭議解決方式是提交仲裁，雖然當(dāng)事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉?經(jīng)濟?兩字，但不影響該仲裁條款的效力。”也就是說雖然當(dāng)事人約定的仲裁機構(gòu)的名稱不完整或者不明確都不影響仲裁協(xié)議的效力。

（5）約定的仲裁機構(gòu)不存在。有些當(dāng)事人約定“晉江市仲裁委員會仲裁”，晉江市為縣級市，因此，晉江仲裁委員會并不存在，該仲裁協(xié)議無效。但是對于這種情況，國際通行的觀點認(rèn)為，這一般不影響仲裁協(xié)議的有效性、可行性。筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人向晉江市所在行政區(qū)劃的上級市即泉州市提出仲裁申請，且另一方當(dāng)事人參與仲裁這并不影響仲裁協(xié)議的效力。還有一種情況是，雙方當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議時所約定的仲裁機構(gòu)尚未成立，但是在發(fā)生糾紛時仲裁機構(gòu)已成立，這時的仲裁協(xié)議是否有效呢？現(xiàn)行法律對這個問題并沒有明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為，雖然當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議時并不知道所選定的仲裁機構(gòu)尚不存在，但是從當(dāng)事人真實的意思表示可以查明，當(dāng)事人有將糾紛提交仲裁的意思表示，且在實際發(fā)生糾紛時，該行政區(qū)劃本身不具備設(shè)立仲裁機構(gòu)的資格，但它的上級市已經(jīng)有仲裁機構(gòu)存在，擁有了處理當(dāng)事人糾紛的主體資格，所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁協(xié)議的效力。

4．書面形式的認(rèn)定。

我國《仲裁法》第十六條的規(guī)定，強調(diào)了書面形式對仲裁協(xié)議效力的影響。但是當(dāng)事人就必須是書面協(xié)議對仲裁協(xié)議效力的影響并不是非常明確。以英國1996年《仲裁法》為代表，香港、德國等地區(qū)通過修改仲裁、訴訟的法律制度，明確了書面仲裁協(xié)議不必然要當(dāng)事人簽字。該法第五條詳細(xì)列舉了幾種視為書面形式的仲裁協(xié)議，即（1）協(xié)議以書面形式達成，無論當(dāng)事人簽字與否；（2）協(xié)議以書面通訊交換的方式達成；（3）協(xié)議能以書面形式證明；（4）如果當(dāng)事人約定援引某項條款，只要該條款是書面的，當(dāng)事人之間的協(xié)議即是書面的；（5）如果協(xié)議為一方當(dāng)事人或當(dāng)事人授權(quán)的第三方記錄，該協(xié)議即證實為書面的；（6）在仲裁或司法程序中，如果一方未通過書面方式否認(rèn)，則視為當(dāng)事人之間存在有書面協(xié)議。因此，對書面形式的認(rèn)定尚有待法律進一步的詳細(xì)規(guī)定。同時，也說明了我國《仲裁法》缺

乏細(xì)化的規(guī)定和具體實施細(xì)則。

二、協(xié)調(diào)法院同仲裁機構(gòu)之間的權(quán)力分配

1．確定法院同仲裁機構(gòu)之間的關(guān)系。

首先，要充分授予仲裁庭自身的管轄權(quán)，限制人民法院對仲裁協(xié)議效力的直接管轄權(quán)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，人民法院享有直接處理仲裁管轄權(quán)爭議優(yōu)先管轄權(quán)。這一法律規(guī)定嚴(yán)重對抗當(dāng)事人的仲裁意愿，使法院介入、干涉仲裁的程度更為嚴(yán)重，導(dǎo)致仲裁機失去獨立性而依附于審判權(quán)，并必然會延長仲裁時間。同時根據(jù)《民事訴訟法》和《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人對法院認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的錯誤裁定沒有任何救濟手段。這使當(dāng)事人提交仲裁的意思表示、仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的權(quán)限、當(dāng)事人對不服法院就仲裁協(xié)議效力認(rèn)定裁定的救濟都產(chǎn)生了極大的限制，不利于仲裁制度的發(fā)展。其次，確定法院對仲裁機構(gòu)的程序監(jiān)督權(quán)。法院對仲裁機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)限體現(xiàn)了法院對仲裁機構(gòu)的干預(yù)程度。隨著仲裁的發(fā)展，各國更多的將法院的監(jiān)督權(quán)限限制在對程序公正上的監(jiān)督，這可以保證仲裁機構(gòu)更多的獨立性。

2．建立法院同仲裁機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)機制。

3．完善仲裁協(xié)會對各個仲裁機構(gòu)的監(jiān)管和自律機制。

仲裁協(xié)會為各個仲裁委員會的自律性組織。完善仲裁協(xié)會對各個仲裁機構(gòu)的監(jiān)管和自律機制可以更好的保障仲裁委員會的公正性和協(xié)調(diào)性，體現(xiàn)仲裁機構(gòu)的獨立性。但自《仲裁法》頒布至今，仲裁協(xié)會由于種種因素，至今仍未成立。這無疑是我國仲裁界的一大遺憾。

三、肯定仲裁協(xié)議的獨立性，對仲裁協(xié)議致力進行分類

肯定仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)，對于仲裁協(xié)議的發(fā)展是相當(dāng)有利的。更為重要的是，肯定仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)對于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力有很大的幫助。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對于合同效力的分類包括：有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更和撤銷合同。效力待定的合同是指在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的合同。從《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，如果肯定了仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)，那么在現(xiàn)行法律中規(guī)定的很多無效的仲裁協(xié)議的效力就有了進一步的分類，且給予當(dāng)事人更多的選擇。（1）對于現(xiàn)行法律中規(guī)定的限制民事行為能力人簽訂的仲裁協(xié)議無效的規(guī)定，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該仲裁協(xié)議的效力待定，如果限制民事行為能力人的法定代理人肯定了該仲裁協(xié)議的效力，那么仲裁協(xié)議有效，反之無效。這樣的規(guī)定可以給予當(dāng)事人更多選擇且更為靈活。限制民事行為的法定代理人可以判斷提交仲裁更為有利還是提交法院更為有利。（2）對于受脅迫而訂立的仲裁協(xié)議。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，該仲裁協(xié)議同樣是無效的。脅迫雖然并沒有反應(yīng)當(dāng)事人真實的意思表示，但是仲裁協(xié)議的簽訂并沒有確定當(dāng)事人主合同項下的權(quán)利義務(wù)，而是指定了一個確定主合同項下權(quán)利義務(wù)的機構(gòu)。所以受脅迫所簽訂的仲裁協(xié)議也并非當(dāng)然的對當(dāng)事人產(chǎn)生不利的后果。所以，確認(rèn)當(dāng)事人受脅迫時所訂立的仲裁協(xié)議為可變更、可撤銷的仲裁協(xié)議，更符合當(dāng)事人的利益。

仲裁協(xié)議的效力是整個仲裁制度運轉(zhuǎn)的開始，如何確定仲裁協(xié)議的效力不單反映了國家對于仲裁制度的確認(rèn)和支持程度，還影響著仲裁制度的發(fā)展。故應(yīng)給予仲裁協(xié)議效力一個更為廣闊的空間，使得仲裁制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

【作者介紹】福建中言律師事務(wù)所；福建中言律師事務(wù)所。

第三篇：試論仲裁協(xié)議效力

試論仲裁協(xié)議效力

文章摘要：

仲裁協(xié)議的本質(zhì)是當(dāng)事入之間的“合同”，其效力應(yīng)當(dāng)符合“合同”的一般生效要件。反觀我國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，其情形的完整性和效力認(rèn)定的合理性有待商榷。重新認(rèn)識仲裁協(xié)議的效力并重構(gòu)《仲裁法》第十七條第三項，很有必要。

關(guān)鍵詞：

仲裁協(xié)議； 意思自治； 可撤銷

正文：

仲裁協(xié)議是仲裁的基石。仲裁協(xié)議的效力問題是仲裁中的重要問題。鑒于仲裁協(xié)議的獨立性已成共識并已無疑義，本文擬從仲裁協(xié)議的訂立過程來酌定其效力問題。筆者認(rèn)為。《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第十七條對仲裁協(xié)議的效力問題作出的規(guī)定，令人質(zhì)疑。

一、《仲裁法》關(guān)于仲裁協(xié)議效力的規(guī)定

仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的產(chǎn)生于確定的民事法律關(guān)系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協(xié)議。關(guān)于仲裁協(xié)議的有效條件，各國仲裁法大都坐了比較明確的規(guī)定。我國仲裁法第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生之前或者糾紛發(fā)生之后請求仲裁的協(xié)議。”仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：

(一)請求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事項；

(三)選定的仲裁委員會。

與一般的私人協(xié)議是關(guān)于當(dāng)事人之間的實體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的設(shè)定不同，仲裁協(xié)議關(guān)涉的是當(dāng)事人間就其實體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生糾紛時協(xié)議選則在何仲裁機構(gòu)以仲裁的方式解決糾紛。盡管在內(nèi)容上仲裁協(xié)議于一般的協(xié)議有上述不同，但其性質(zhì)仍為協(xié)議或者說是為合同，應(yīng)為不是不可。在法律屬性上身為合同的仲裁協(xié)議，其效力問題的法律判斷就應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于法律行為效力理論的一般規(guī)定。

通說認(rèn)為，民事法律行為的生效要件包括主體的行為能力，客體的可能和確定，意思表示真實。1986年的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則>)第五十八條規(guī)定了民事行為無效的若干情形之為就是“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下所為的”；1999年的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第三章為合同的效力的規(guī)定，其中第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；??”第五十四條規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”而1995年的《仲裁法》第十六條規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會．第十七條規(guī)定“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：(一)約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。”

以上三部有關(guān)法律行為效力的相關(guān)法律的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，仲裁法所規(guī)定的仲裁協(xié)議的效力要件的結(jié)構(gòu)與民法或者合同法所規(guī)定的民事法律行為或合同的生效要件的結(jié)構(gòu)是相同的，即第一項為客體的可能，第二項即為主體要件，三項即為意思表示要件。但仔細(xì)讀來發(fā)現(xiàn)上述三部法律關(guān)于意思表示生效要件的規(guī)定不同：仲裁法僅規(guī)定了因脅迫而簽訂的仲裁協(xié)議無效，并沒有規(guī)定在民法通則和合同法中都有規(guī)定的關(guān)于因欺詐而設(shè)定得仲裁協(xié)議的效力問題。帶著這個問題查找現(xiàn)有的關(guān)于《仲裁法>條文的解釋的書籍，有仲裁法頒布不久的，也有頒布若干年之后的新解釋，但三處的解釋驚人一致，從解析的思路和解釋的結(jié)果都相同，資料顯示：“雙方請求的意思表示必須是真實的合意，否則，該仲裁協(xié)議便是無效的。?”本法沒有規(guī)定一方采取欺詐手段誘使對方簽定仲裁協(xié)議為無效，但是從<仲裁法>第16條第2款第l項規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備請求仲裁的意思表示來推論：采取欺詐手段誘使另一方簽定的仲裁協(xié)議也應(yīng)是無效的。”并進一步解釋為“仲裁協(xié)議本質(zhì)上是一種民事法律行為，根據(jù)《民法通則>第55條規(guī)定：行為人的意思表示真實是民事法律行為的實質(zhì)要件之一。?”如果行為人的意思表示是在外界力量的影響或強制下所進行的，如在欺詐、脅迫的情況下所進行的意思表示，就不能反映行為人的真實意志。”該解釋未能提及可撤銷的這一效力狀態(tài)，也未解決無效與可撤銷的關(guān)系，即使時間是在《合同法》頒行后的解釋也沒有涉及。或許認(rèn)為這不成為一個問題。上述資料對欺詐的解釋是在遵循“因脅迫導(dǎo)致無效”這一前提下用了類推的方法，也沒能說出充分的原因。

二、仲裁協(xié)議效力問題規(guī)定的背景

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展以及法律文化植入。在我國社會生活中，市民社會與政治國家的分野和界限已經(jīng)較為明晰，對私權(quán)利的尊重和保護也不再有多大爭議。意思自治是私法中的基本原則。一般意義上講，意思自治的基本含義是私法主體有權(quán)自由實施私法行為，國家或他人不得干涉。意思自治原則除有排除公權(quán)即國家對私權(quán)的任意干涉功能外，還內(nèi)含有個人行為需出自內(nèi)心自由、自愿的真實意思，在意思的形成并給予該意思的表示行為并應(yīng)受他人干涉。就是說，意思表示不自由不能構(gòu)成真實的亦即法律所希翼的意思表示。一方當(dāng)事人的意思表示不受對方當(dāng)事人和任何第三人的干涉．這包括脅迫、欺詐等，以保證該意思表示的真實和自由。關(guān)于因欺詐所簽定的仲裁協(xié)議效力的規(guī)定缺無是值得考慮的，依反對解釋：未規(guī)定為無效者即為有效。為何將與脅迫產(chǎn)生同樣是不自由意思的的欺詐排除在《仲裁法>的規(guī)定之外?

分析其原因或許不外乎以下幾點：

首先，受脅迫所為民事行為是“由于他人不正當(dāng)預(yù)告危害而限于恐怖，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”，而受欺詐的行為是“因他人期罔限于錯誤認(rèn)識，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”。由此可見，欺詐與脅迫所采用的手段是不同的，脅迫手段為使用暴力等，而欺詐則是柔性的，兩類行為的可容忍程度不同。但是，雖手段和程度有差別，畢竟都導(dǎo)致了當(dāng)事人的意思表示不自由、不真實。所以，從尊重意思自治這一理念上講．此原因不成立。

其次，從規(guī)定的必要性考慮。是不是因為不太可能出現(xiàn)因欺詐簽仲裁協(xié)議的情形。雖然現(xiàn)有的資料沒能提供我國出現(xiàn)因欺詐簽定仲裁協(xié)議的情形，但從理論上講，一方希望提交仲裁而另一方?jīng)]有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虛構(gòu)事實、歪曲事實或隱瞞事實的方式使得后者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識因而與之簽定仲裁協(xié)議是完全可能發(fā)生的。

最后，眾多的非正式解釋和權(quán)威機關(guān)的解釋均認(rèn)為因欺詐而簽定仲裁協(xié)議的效力問題，也應(yīng)當(dāng)與脅迫一樣是無效的。這表明，因欺詐而簽訂仲裁協(xié)議的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

筆者認(rèn)為，因欺詐而簽定的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。在我國民事立法進程中，對意思自治原則的接受和貫徹體現(xiàn)為漸遞的特點：將《合同法》與《民法通則》相比較。可以發(fā)現(xiàn)若干在《民法通則》中原本為無效的情形，在《合同法》中都已經(jīng)被規(guī)定為可撤銷、可變更或效力待定。合同無效，是法律對當(dāng)事人意思自治的徹底否定性評價。從被否定法律行為的性質(zhì)來看，只有那些違反公序良序民法基本原則或其具體化表現(xiàn)即強制性法律規(guī)范的法律行為，法律才有規(guī)定其效力為無效的正當(dāng)性。與法律行為的無效法律制度相比，如果當(dāng)事人某一方的法律行為導(dǎo)致了另一方當(dāng)事人的意思表示不自由、不真實，雖然這樣的行為不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但對此當(dāng)事人之間的利益失衡，法律非是直接規(guī)其為無效，而是規(guī)定另一方當(dāng)事人享有撤銷其不自由、不真實意思表示的權(quán)力。作為民事權(quán)利的撤銷權(quán)。

另一方當(dāng)事人可以適用，也可以放棄，如果其放棄這一權(quán)力，在其法律行為即為確定有效。如果其行使其撤銷權(quán)，則其法律行為自始不生效力。若規(guī)定期限內(nèi)當(dāng)事人不行使撤銷權(quán)則合同繼續(xù)有效。基于意思自治原則，在當(dāng)事人之間的不損害國家利益的情形下，意思表示不真實的合同的可撤銷比無效更應(yīng)該{導(dǎo)到提倡。同樣意思表示不真實情況下簽定的仲裁協(xié)議也應(yīng)當(dāng)是可撤銷的，否則，可能出現(xiàn)事后被脅迫人亦愿意提交仲裁而仲裁協(xié)議無效因當(dāng)然、自始無效，需重新簽定的重復(fù)、浪費行為；也可能出現(xiàn)被脅迫人愿意提交仲裁而對方反言情況下，因仲裁協(xié)議當(dāng)然無效，從而助長、順應(yīng)了脅迫人；也可能出現(xiàn){申裁過程中當(dāng)事人不披露仲裁協(xié)議存有意思表示不真實因素，而待仲裁結(jié)束，某方對仲裁結(jié)果不滿時，以沒有有效仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行的尷尬局面。規(guī)定為可撤銷則可有效避免可能出現(xiàn)的尷尬局面，而且，目前各國對當(dāng)事人之間的仲裁合意，多傲十分寬泛的解釋，從有利于當(dāng)事人采用仲裁方式解決爭議的焦度給予尊重，盡可能承認(rèn)已成立的仲裁協(xié)議有效。《仲裁法》頒行時間在《民法通則》與《合同法》之間，所以其不會受到《合同法》的影響的，但其受《民法通則》的影響是定然的。進一步講，這是《仲裁法》立法時民法文化不深入、不普及造成的后果。而幾年后頒行的《合同法》將大量在《民法通則》和《仲裁法》中規(guī)定為法律行為無效的情形規(guī)定為可撤銷，這是對私法自治原則的恰好認(rèn)識和深人貫徹。把僅僅影響當(dāng)事人之間私人利益衡平的法律行為規(guī)定為可撤銷，可以使這些行為在撤銷權(quán)人不行使以及不及時行使時，使得該可以被撤銷的法律行為成為確定有效的法律行為。

相比之下，《民法通則>以及《仲裁法>中關(guān)于脅迫的法律行為無效的規(guī)定已不可容忍。因此，后來頒布的《合同法》對因脅迫所簽訂的合同的效力規(guī)定為可撤銷就是想當(dāng)然的事了。至此。我們認(rèn)為，《仲裁法》在其修改時不僅要將因“欺詐”而簽訂的仲裁協(xié)議是想加入進去，而且，因“欺詐”和“脅迫”所簽訂的仲裁協(xié)議的效力應(yīng)定其為“可撤銷”。以此修改，不僅消除其規(guī)定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的規(guī)定緊跟私法自治理論發(fā)展的時代步伐，與私法自治以應(yīng)有的空間和自由。并以此實現(xiàn)身屬“合同”的仲裁協(xié)議效力的法律規(guī)定與《合同法》中的合同效力的規(guī)定相銜接。裁協(xié)議效力規(guī)定的重構(gòu)《仲裁法》第十七條三項的規(guī)定既已被認(rèn)為為有法律漏洞，則需對其進行修改、補充。在未進行漏洞補充的現(xiàn)階段，對于此類爭議如何進行法律發(fā)現(xiàn)殊值思考。考察國外立法例可知。國外的立法對仲裁協(xié)議的有效要件有大致的規(guī)定，即要求有提交仲裁的意思表示。但對無效要件均沒有列舉規(guī)定，更沒有欺詐、脅迫等情形的具體規(guī)定，如國際商事仲裁示范法、臺灣仲裁法、韓國仲裁法等對欺詐、脅迫等意思表示不真實所簽定的仲裁協(xié)議的情形均無規(guī)定；國外的仲裁規(guī)則如瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁院仲裁規(guī)則(即SCC仲裁規(guī)則)、美國仲裁協(xié)會的各項仲裁規(guī)則也沒有直接規(guī)定意思表示不真實的各情形。但是，這并不妨礙國外實務(wù)中對欺詐或脅迫情形下所簽定的仲裁協(xié)議的效力進行認(rèn)定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解釋聯(lián)邦仲裁法時指出：“由于該法只規(guī)定仲裁條款應(yīng)采用書面形式，而沒有規(guī)定反欺詐條款，所以在解釋仲裁條款對有關(guān)當(dāng)事人的拘束力時，應(yīng)適用合同法原理。

而查看我國的各仲裁機構(gòu)的規(guī)則如中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則，北京、上海、廈門、武漢、深圳、南京、杭州、青島、威海等各仲裁委員會的仲裁規(guī)則也都沒有明確提到欺詐等情形。同樣。我國的仲裁規(guī)則不規(guī)定是因為“本規(guī)則依據(jù)<仲裁法>和相關(guān)法律規(guī)定”，所以，這并不排除<合同法>的適用，這也為現(xiàn)階段在<仲裁法>對意思表示瑕疵的規(guī)定不完整的情況下處理案件提供了法律依據(jù)，即可以從《合同法>中發(fā)現(xiàn)可得適用的法律。這是對法律進行整體解釋的結(jié)果。暫且不論因脅迫、欺詐所簽定的仲裁協(xié)議時可撤銷還是無效的爭議，從脅迫與欺詐的特征可見，二者均為意思表示不真實，有極高的相似性．規(guī)定脅迫的基本原理與原則足以含蓋欺詐的情形，加之在民事領(lǐng)域內(nèi)允許類推適用，所以，以類推解釋的方法，可比照脅迫的情形處理其他意思表示不真實的情形。現(xiàn)在正是《仲裁法>修改之機，追求規(guī)定的完整性和協(xié)調(diào)性是必要的。雖然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相關(guān)規(guī)定，但在修改<仲裁法>時做到法有具體、明確規(guī)定，應(yīng)是我們的討論該問題的最終目標(biāo)。如前所述，應(yīng)當(dāng)將因欺詐而簽訂仲裁協(xié)議的情形于考慮之中。當(dāng)然，以列舉方式規(guī)定可撤銷的仲裁協(xié)議，在理論上存在難以窮盡的可能，所以在立法時可采用“意思表示不真實”予以概括，也與國外的立法例一致。

對仲裁協(xié)議撤銷權(quán)的形式要有適當(dāng)?shù)南拗疲喝缫?guī)定“知道或應(yīng)當(dāng)知道受到欺詐、脅迫或危難被乘后的一年內(nèi)行使”。當(dāng)然結(jié)合仲裁講求效率的特點和實務(wù)性、程序上的考慮，可以同時規(guī)定撤銷權(quán)消滅的其他事由，如“撤銷權(quán)人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)的”，“知道或應(yīng)當(dāng)知道自己意思表示不真實的情形后仍申請仲裁或作為被申請人就實體性問題答辯的(對仲裁協(xié)議效力的異議及仲裁管轄的異議進行答辮的除外)，視為放棄撤銷權(quán)”，后者即是撤銷權(quán)人以自己的行為來放棄撤銷權(quán)。而撤銷權(quán)因除斥期間經(jīng)過不行使或被放棄而消滅，則仲裁協(xié)議自始有效，從而可以避免仲裁結(jié)束，某方對仲裁結(jié)果不滿時，以沒有有效仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行的尷尬局面。而關(guān)于撤銷權(quán)的具體的行使程序也頗值研究。在民法中，撤銷權(quán)的行使方式有著兩種不同的立法例，一種立法例是主張撤銷權(quán)必須通過訴訟進行，如法國民法典第1304條的規(guī)定；一種立法例主張撤銷權(quán)通過撤銷權(quán)人的意思表示即可生效。無需通過訴訟，如德國民法典第143條、本民法第123條以及臺灣民法第116條都是這樣規(guī)定的。雖然我國實體法規(guī)定“受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”，即采用通過訴訟或仲裁而行使撤銷權(quán)的立法模式。但筆者認(rèn)為，在仲裁協(xié)議撤銷問題上應(yīng)當(dāng)尊重撤銷權(quán)人的意思表示。若撤銷權(quán)人主張撤銷且對方同意，則可視為無仲裁協(xié)議，不產(chǎn)生仲裁管轄權(quán)，這與《仲裁法>第二十六條“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”的規(guī)定相契合；若撤銷權(quán)人向?qū)Ψ教岢龀蜂N但對方不同意，且對方就糾紛申請仲裁，撤銷權(quán)人則可向仲裁庭或仲裁員或法院申請撤銷。對此問題的相似規(guī)定，各地的仲裁規(guī)則有所涉及，可做參考。

四、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟在我國的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我國已是深入人心。本文利用成熟的契約法理論闡釋仲裁協(xié)議這一特殊契約的效力問題。國際貿(mào)易法專家施米托夫教授也曾說過：“商事仲裁法中的首要原則是當(dāng)事人意思自治”。依據(jù)棚瀨孝雄的“二重獲得合意”的理論。作為審判外糾紛處理機關(guān)發(fā)揮作用的最基本條件。糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當(dāng)事人的合意。而意思自治的直接法律價值在于有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本。我國應(yīng)借鑒外國的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗，在與其他法律協(xié)調(diào)和一致的前提下，對仲裁協(xié)議盡量做寬松的規(guī)定，以尊重當(dāng)事人的意愿，實現(xiàn)當(dāng)事人的私權(quán)自治。將若于種意思表示不真實情形均納入效力考察范圍，且規(guī)定為可撤銷比無效更體現(xiàn)意思自治。

參考文獻：

①王生長：《仲裁協(xié)議及其效力確定》．中國對外貿(mào)易商務(wù)月刊2002年第2期．第22頁。②粱慧星《仲裁法總論》．法律出版社1996年第2版．第160頁。

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⑦[美]斯蒂芬·c·伊洋爾：《民事訴訟程序》．人民法院出版社2003年版．第621頁。⑧常英、呂豪：《論仲藏協(xié)議效力的確定與擴張》．廣州仲藏委員會主辦：《仲裁研究》(第3輯)．法律出版社2004年版．第24頁

⑨喬欣：《仲裁權(quán)研究：仲藏之程序公正與投利保障》．法律出版社2001版．第83頁。

第四篇：仲裁協(xié)議的效力

試論仲裁協(xié)議的法律效力問題

作者：廣州經(jīng)綸律師事務(wù)所

蔡海寧 律師

仲裁協(xié)議的法律效力是確定仲裁能否有效進行以及得到承認(rèn)和執(zhí)行的最重要和最基本的條件。而仲裁協(xié)議如何才能確認(rèn)為有效的爭議卻由來以久，也是目前在仲裁實踐中普遍遇到的法律問題，作為廣州、江門兩仲裁委的仲裁員，又是一名從事民商事務(wù)多年的律師，就此提出個人一些看法，作引玉之磚，與諸君商榷。

仲裁協(xié)議的概念，在《中華人民共和國仲裁法》第三章第十六條有概括式表述，簡而言之，仲裁協(xié)議是指各方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則，書面同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)益爭議提交選定的仲裁機構(gòu)進行仲裁裁決的意思表示。但這種表述對于解決仲裁實踐中遇到的問題和爭議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對于一個仲裁員或仲裁案代理律師，如何才能更準(zhǔn)確、完整而又合法地訂立和理解有關(guān)仲裁協(xié)議，解決仲裁當(dāng)事人的疑議，本人認(rèn)為必須研究仲裁協(xié)議本身的性質(zhì)、形式、法律特征和功能，可從以下三個方面著手：

一、仲裁協(xié)議的契約性。

仲裁協(xié)議形式上分為兩類：仲裁條款和仲裁協(xié)議書，但其本質(zhì)上都是一種合同，因此，必須從合同的角度來認(rèn)識其法律效力。

首先，確立訂立合同主體資格，必須具有民事權(quán)利能力和行為能力，即依法能獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法人和具有完全行為能力的自然人。無行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效，即按民法通則對訂立民事合同當(dāng)事人的要求來審核。其次，意思表示必須真實，當(dāng)事人沒有被協(xié)迫或受欺詐的因素。

再者，不違反法律或者社會公共利益。不違反法律指形式和內(nèi)容上都要合法，即要求書面形式約定以及提交仲裁事項符合法律規(guī)定的可仲裁性。從《仲裁法》及相關(guān)的法律關(guān)系來看，可供仲裁的是：各方當(dāng)事人必須是平等的主體，對仲裁所涉及的糾紛，必須有處分權(quán)，即僅限于民事經(jīng)濟糾紛，如行政、刑事以及涉及人身權(quán)利的婚姻、繼承等問題，是不能協(xié)議以仲裁方式來解決的。

二、仲裁協(xié)議的獨立性。

與契約性密切相關(guān)的是仲裁協(xié)議的獨立性，即仲裁協(xié)議本身是當(dāng)事人之間民商事合同（主合同）中的個別條款或主合同之外單獨簽訂的發(fā)生糾紛時請求仲裁的法律文件，具有附屬性地位，但他又與其它從合同（如擔(dān)保合同）不同，并不受主合同的影響，即使主合同無效或終止，仲裁協(xié)議仍然有效。仲裁協(xié)議與主合同形成兩項分離或獨立的契約。主合同關(guān)系到當(dāng)事人在民商事交易方面的權(quán)利、義務(wù)，仲裁協(xié)議具有保障當(dāng)事人通過尋求某種救濟而實現(xiàn)當(dāng)事人民商事權(quán)利的特殊性質(zhì)，因而具有相對的獨立性。《仲裁法》第十九條對此有相應(yīng)的規(guī)定。本人認(rèn)為：主要原因是基于主合同是否無效或者重大誤解、顯失公平的案件，必須經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)予以確認(rèn)，特別是新的《合同法》頒布后，對主合同的無效更持慎重的態(tài)度。如在仲裁過程中無法律保障仲裁條款的獨立性，一經(jīng)仲裁庭認(rèn)可主合同無效，就會發(fā)生仲裁協(xié)議也無效的問題，造成仲裁失去法律基礎(chǔ)。這在實際操作中也是困難的，豈不要仲裁庭在仲裁審理過程中移送案件給人民法院辦理，這將會極大損害仲裁委員會的權(quán)威。

因此，《仲裁法》第十九條明確：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”以保證仲裁協(xié)議的獨立性在仲裁實踐中可以實施。

三、仲裁協(xié)議的排它性。

仲裁協(xié)議的主要功能就是排除法院的管轄權(quán)，它在授予仲裁機構(gòu)管轄權(quán)的同時也約束各方當(dāng)事人的行為，這種約束力源于國家通過立法和締結(jié)國際條約賦予仲裁協(xié)議應(yīng)有的法律效力。因此，其排它性主要體現(xiàn)在：①當(dāng)事人不得再到法院去提起訴訟，而且仲裁機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的約定或適用的規(guī)則作出的裁定是終局裁決，任何一方當(dāng)事人不得向法院上訴或申訴。②如一方當(dāng)事人去法院要求立案，法院可根據(jù)仲裁條款不予受理，或即使在立案后，發(fā)現(xiàn)因向法院起訴一方未聲明曾訂過仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，予以撤案。

但是，仲裁協(xié)議的排它性是相對的，從近年來最高人民法院的司法解釋以及各人民法院的實踐來說，仲裁協(xié)議的任何瑕疵，或當(dāng)事人未能及時主張仲裁協(xié)議的權(quán)利，都會導(dǎo)致排它性的喪失，而仲裁機構(gòu)在與法院管轄權(quán)爭議中，往往處于被監(jiān)督者的弱勢地位。如最高人民法院“關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)”（法釋[1998]27號）第四條規(guī)定：“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”這些解釋事實上剝奪了仲裁機構(gòu)對仲裁條款效力的認(rèn)定，類似的規(guī)定，一些省高院也有制訂。因此律師在代理仲裁案件和仲裁員在審理仲裁案件中，要看仲裁協(xié)議能否依法完全排除法院的管轄權(quán)，以保證仲裁得以進行以及仲裁的結(jié)果得以順利執(zhí)行，以免造成當(dāng)事人的損失和降低仲裁機構(gòu)的公信力。

綜上所述，本人認(rèn)為，通過以上“三性”來確定仲裁協(xié)議的效力，是符合法理解釋的，也是仲裁實踐中確實可行的。但通過“三性”審查仲裁協(xié)議的法律效力之外，我們還可按照“三性”的原則探討以下涉及仲裁協(xié)議本身的法律問題：

（一）仲裁協(xié)議能否補充、修改和解除。

《仲裁法》第十八條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對①仲裁仲裁事項或者②仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議”。這里明確兩項內(nèi)容可以補充，但上述內(nèi)容之外能否補充呢？《仲裁法》沒有對仲裁協(xié)議的修改、解除做出專門規(guī)定。但是，根據(jù)意思自治和協(xié)商一致的原則推定，仲裁協(xié)議既然本質(zhì)上是合同，那么就是允許修改的，修改后的仲裁協(xié)議只要符合法律規(guī)定，是當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，就應(yīng)有效。如當(dāng)事人在合同執(zhí)行中，認(rèn)為采用訴訟方式更好，而同意解除原仲裁協(xié)議，也是合法的，在審查仲裁協(xié)議中，不能因為法律沒有規(guī)定仲裁協(xié)議可以修改而視修改后的協(xié)議無效或解除仲裁協(xié)議不合法。

（二）仲裁協(xié)議的承接、轉(zhuǎn)讓問題。

仲裁協(xié)議不可避免地與民商事合同一樣會發(fā)生合同轉(zhuǎn)讓的問題，因為主合同轉(zhuǎn)讓了或主合同的主體消滅了，發(fā)生權(quán)利義務(wù)的承接問題。筆者在最近代理一宗房屋租賃案中就遇到這個問題，出租方A將房屋出租給承租人B，B在租賃一段時間后又將其轉(zhuǎn)租給轉(zhuǎn)承租人C，在A和B的租賃合同中有仲裁條款，在A與C的協(xié)議書中表示除租金調(diào)整外，接受原租賃合同的其它條款，其中當(dāng)然包括仲裁條款，但在仲裁委受理時，針對A訴B與C的申請書，只同意A訴B，而不同意訴C，理由是與C并無達成仲裁協(xié)議。本人認(rèn)為，仲裁委的決定是可以理解的，因為仲裁協(xié)議是主合同之外的獨立合同，只要主合同沒有發(fā)生爭議就不需仲裁，也就無需履行次合同--仲裁協(xié)議，但當(dāng)主合同的主體發(fā)生變化時，這種關(guān)系到原主合同當(dāng)事人解決爭議的方式及其權(quán)利、義務(wù)并不能當(dāng)然轉(zhuǎn)給另一方。因其不符合意思自治的原則。因此，在合同轉(zhuǎn)讓或承接時，有關(guān)各方必須對原有以仲裁來作為爭議的解決方式這一條款重新協(xié)商或一致確認(rèn)，并以書面方式簽訂協(xié)議，才有可能被視為有效的仲裁協(xié)議。

（三）仲裁協(xié)議無效的問題。

仲裁協(xié)議無效的問題在《仲裁法》第十七、十八條中已有規(guī)定，并可概括為五種情況：

1、約定的仲裁事項超出仲裁范圍。

2、無民事行為能力人或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。

3、一方采取協(xié)迫手段，迫使對方訂立的仲裁協(xié)議。

4、仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人之間又達不成補充協(xié)議的。

5、沒有采用書面方式達成協(xié)議。但這以上五種并無包括以下兩種情形：①、主合同自始無效及利用合同進行欺詐的無效合同的仲裁條款是否無效的問題。因這兩種合同的仲裁協(xié)議是否具有獨立于主合同之外的效力，法律對此并未作出明確的規(guī)定，仲裁實踐中也難以處理，從立法的原則，我國對以欺詐為目的所訂立的仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)該是否定的，但在沒的新的規(guī)定之前，仲裁庭在審理中發(fā)現(xiàn)這種情況仍可以做出裁決，因仲裁法第十九條授予仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。②、訂立仲裁協(xié)議各方以仲裁方式達到債權(quán)轉(zhuǎn)讓，以規(guī)避對第三者債務(wù)，使第三者的債權(quán)無從追討的目的，即仲裁協(xié)議本身是實現(xiàn)欺詐的一種方式，仲裁庭在發(fā)現(xiàn)這種方式后應(yīng)裁定撤銷仲裁協(xié)議并移送人民法院管轄；或異議人向人民法院起訴，由法院予以變更或撤銷，經(jīng)裁決為欺詐的仲裁協(xié)議被撤銷，其效力從行為開始時就無效，包括依據(jù)該協(xié)議所得出的仲裁結(jié)果都必須撤銷。

綜上所述，我們分析了仲裁協(xié)議的“三性”并分析了仲裁協(xié)議涉及的幾個法律問題，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷確立，仲裁這一古老而又新生的解決爭議方式將越來越廣泛適用于經(jīng)濟生活中，而仲裁協(xié)議的重要性，就是因為仲裁機構(gòu)解決糾紛的權(quán)力來源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，正確認(rèn)識和處理仲裁協(xié)議的法律效力問題，對仲裁制度的發(fā)展，對解決糾紛，建立社會主義市場經(jīng)濟體制，是大有裨益的。

第五篇：關(guān)于仲裁協(xié)議的效力

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院在職研究生課程班

課程作業(yè)

題目：關(guān)于仲裁協(xié)議的法律效力

姓名：劉浩

學(xué)號：

科目：國際私法

關(guān)于仲裁協(xié)議的法律效力

有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的法律效力，亦即：對當(dāng)事人的約束力、對仲裁機構(gòu)的效力和對法院的制約力。

(一)對當(dāng)事人的法律效力

這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。(1)仲裁協(xié)議約定的特定法律關(guān)系發(fā)生爭議后，當(dāng)事人就該爭議的起訴權(quán)受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院起訴。(2)并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構(gòu)等內(nèi)容進行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對當(dāng)事人還產(chǎn)生基于前兩項效力之上的附隨義務(wù)：任何一方當(dāng)事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議;當(dāng)事人應(yīng)履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。

(二)對仲裁機構(gòu)的法律效力

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的唯一依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當(dāng)事人提出仲裁申請，仲裁機構(gòu)也無權(quán)受理。仲裁管轄權(quán)屬于協(xié)議管轄權(quán)，此不同于國際民事訴訟管轄權(quán)，后者的管轄權(quán)起于國家的司法主權(quán)，具有強制性，不以當(dāng)事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍

內(nèi)，受特定國家法律規(guī)定的種種條件的限制，當(dāng)事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對仲裁管轄權(quán)還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當(dāng)然，仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權(quán)。依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》(1998年1月1日生效)第6條第3款的規(guī)定，如果被申請人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認(rèn)定可能存在按照國際商會仲裁規(guī)則進行仲裁的仲裁協(xié)議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關(guān)仲裁庭的管轄權(quán)應(yīng)由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應(yīng)通知當(dāng)事人仲裁不能進行。在此情況下，當(dāng)事人仍有權(quán)請求有管轄權(quán)的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。

(三)對法院的法律效力

1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關(guān)于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權(quán)的效力為大數(shù)國家所承認(rèn)。但是亦有少數(shù)國家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權(quán)，或者規(guī)定當(dāng)事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。但在我國仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當(dāng)事人如不能重新達成仲裁協(xié)議，只能向法院起訴。

2、另一方面，仲裁協(xié)議對法院的制約力還表現(xiàn)在，對仲裁機構(gòu)基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負(fù)有執(zhí)行職責(zé)。這體現(xiàn)了法院對仲裁的支持。

3、有效的仲裁協(xié)議是申請執(zhí)行仲裁裁決時必須提供的文件。根據(jù)《聯(lián)合國關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國裁裁決公約》(《紐約公約》)的規(guī)定，為了使裁決能在另一

國得到承認(rèn)和執(zhí)行，勝訴的一方應(yīng)在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本;仲裁協(xié)議的正本或正式副本。在執(zhí)行外國仲裁裁決時，仲裁協(xié)議是否有效，是法院審查的重要內(nèi)容之一。

以上便是生效仲裁協(xié)議的法律效力表現(xiàn)，也是生效仲裁裁決的一般效力。這同我國仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容是一致的，在有些國家的仲裁和國際商事仲裁中，由于當(dāng)事人可就更多事項在仲裁協(xié)議中約定，如仲裁裁決的效力、仲裁規(guī)則、仲裁費用的負(fù)擔(dān)等，仲裁協(xié)議對當(dāng)事人、仲裁機構(gòu)和法院有更多的約束力。如仲裁協(xié)議可約定仲裁規(guī)則的，仲裁機構(gòu)即必須依約定的仲裁規(guī)則進行審理和裁決，否則則因違反仲裁規(guī)則導(dǎo)致其所作裁決可依當(dāng)事人申請為法院撤銷與不予執(zhí)行。