第一篇：論我國醫事仲裁制度的構建

【關鍵詞】醫事仲裁；醫療糾紛；非訴訟解決機制

【中圖分類號】13915．7；r 0

5【文獻標識碼】b

【文章編號1 1007—9297(2004)02一ol18—0

2當前醫療糾紛逐漸成為社會公眾廣泛關注的熱點和焦點話

題。妥善處理醫患糾紛，切實保護醫患雙方的合法權益，防止矛

盾激化已成為醫療

糾紛解決的重中之重。目前醫療糾紛的解決

主要包括行政解決和法院訴訟兩種形式。從各國的醫療糾紛的解決來看，還包括替代性糾紛解決方式(alternative dispute reso—

lution，簡稱“adr”)，仲裁作為“adr”的一種形式，以其具有解決

糾紛的快速、保密性強和糾紛解決過程中當事人自主等特點，使

其已被世界各國廣泛適用。筆者認為，采用“洋為中用”的原則，合理借鑒外國有關醫事仲裁制度的規定，推陳出新，依據仲裁制

度的特點，結合我國實際國情，在我國建立醫事仲裁制度。

一、國外醫事仲裁制度發展的歷史概況

仲裁是根據爭議雙方當事人之問對解決爭議的機構事前或

事后達成協議，按照有關法律規定，由該機構以第三方的身份，對爭議的事實進行判斷，對爭議的權利、義務關系做出裁決的一

項法律制度。仲裁作為解決民商事爭議的一種法律制度，是隨

著商品生產和經濟貿易的發展而逐步發展和完善起來的。最早的仲裁，產生于古羅馬商業發展時期。第二次世界大戰后，隨著

科學技術的發展，仲裁被作為解決特定糾紛的手段，除了傳統的對貿易糾紛的仲裁之外，又建立了許多法定或強制性仲裁，例如

勞動爭議仲裁、法院附設仲裁以及處理交通事故、消費者糾紛和

產品責任糾紛的仲裁等。而醫療事故糾紛的仲裁制度也是在這

個時期應運而生，并在解決糾紛的過程中起到重要作用。如在美國發生醫療事故，病人可以向“庭外私了”機構進行投訴，也可

以向法院進行訴訟。這些機構包括監察員組織、病人代表組織

和仲裁組織，他們都是由具有醫學、法學、公共衛生管理知識的人員組成。通過專業組織采用“庭外私了”的方式解決醫療糾紛

可以節省高昂的訴訟費，節省久拖不決的訴訟時間和醫療開支。

二、我國醫療糾紛處理機制的發展、現狀和弊端

我國對醫療糾紛的處理機制的發展主要包括3個階段。第一階段(1950—1959)這一時期對醫療糾紛的處理主要側重于司

法部門的裁決。不少醫療事故都由人民法院直接處理，特別是

責任事故，法院可以隨時傳喚醫務人員，直至判處刑罰。第二階

段(1959-1977)對醫療事故糾紛主要由衛生行政主管部門定性

處理。即使醫院和患方向人民法院起訴一般不予受理，這樣導

致醫患雙方的合法權益不能充分得到保護。第三階段(1978年

后)對醫療糾紛的處理采用醫法結合。

我國現行醫療糾紛處理機制是以《醫療事故處理條例》為根

據。醫療事故的處理程序包括醫患雙方自行協商、衛生行政機

關處理和調解以及向人民法院提起訴訟。但仍然有一些不足，特別是在醫療糾紛的解決方面。一是對醫療糾紛不管是行政裁

決或是法院訴訟都是以醫學會的醫療事故鑒定結論為依據。二

是作為國家機關的衛生行政主管部門，部門保護主義嚴重。三

是形成訴訟后，由于醫學科學專業性強，法官懂法不懂醫，勢必

會導致判決的不公平，而且還具有訴訟時間長，訴訟成本高等弊

病，不利于對醫療糾紛的解決。

三、建立我國醫事仲裁制度的必要性

以往通過行政、訴訟等手段解決醫療糾紛的方法還存在一

些弊端，不利于規范醫療單位的治療行為和保護廣大患者的合法權益。參照各國的經驗，建立醫事仲裁制度不失為一種可供

選擇的方案。而作為解決醫療糾紛的醫事仲裁制度同傳統的行

政、訴訟解決醫療糾紛相比具有以下優越性：

(一)醫事仲裁具有簡便、效率的特點

法律與醫學雜志2004年第l1卷(第2期)

為了保障仲裁的快捷和經濟，醫事仲裁可以根據案件的難

易程度，既可以開庭審理也可以進行書面審理。這樣大大加快

了案件的審理速度，提高了案件審理的效率，同時為當事人節約

了大量訴訟成本。

(二)醫事仲裁制度具有專業性

醫事仲裁委員會的主任、副主任以及仲裁員都是由醫學家、法學家、法醫學家等具有醫學、法學專業知識的人士擔任，還邀

請患者代表參加，切實維護醫患雙方的合法權益。

(三)醫事仲裁制度具有保密性

為了保障仲裁的簡便、高效，仲裁采取不公開審理的原則。

開庭時沒有旁聽，審理中仲裁庭和仲裁機構的秘書處不

接受任

何人采訪。

(四)醫事仲裁機構具有獨立和公正性

醫事仲裁機構具有獨立性、民間性和中立性等特點。仲裁

委員會獨立于行政機關，跟行政機關沒有隸屬關系，同一個仲裁

庭的每一個仲裁員彼此也是獨立的。他們憑借自己的學識和經

驗做出分析和判斷，不受任何人的影響。

四、國建立醫事仲裁制度的模式

合理借鑒國外關于醫事仲裁制度的先進經驗，結合我國的實際國情，構建我國醫事仲裁制度的模式。

(一)仲裁法對醫事仲裁做出強制性規定

通過立法或修改法律，在《仲裁法》及有關法律中明確，當發

生醫療糾紛時醫事仲裁成為解決醫患糾紛的必經程序，沒有經

過仲裁程序，到人民法院進行訴訟的，人民法院不予受理。

(二)調解是仲裁的必經程序

發生醫療糾紛后，衛生行政主管部門要及時對雙方當事人的爭議進行調解，并將調解作為仲裁的前提和必經程序，未經衛

生行政主管部門的調解不能進入仲裁程序。

(三)醫事仲裁委員會的設置

仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、醫學、法醫學的專家組成，必要時聘請患者代表參加。仲裁委員會是獨立于行

政機關的機構，仲裁委員會沒有隸屬關系仲裁員從醫學、法學等

領域的專家、學者和專門技術人員中聘請，這樣保證了仲裁的公

正和獨立。

(四)仲裁不是終局性的為加強對醫事仲裁制度的監督，醫患雙方經仲裁機構解決

糾紛，經仲裁機關審理做出裁決后，雙方當事人如果對仲裁機構

作出的裁決不服，在法定期限內可以向法院起訴。

(收稿：2004—02—02；修回：2004—04—23)

第二篇：論我國的仲裁制度

論我國的仲裁制度

摘要：自仲裁法頒布以來，我國仲裁制度的各個方面都不斷在發展，不斷完善，使得仲裁在社會中發揮了其作用。但是，雖然我國仲裁制度整體上呈現了較好的發展態勢，在仲裁的代表性、針對性、專業性等方面也出現了一種泛化現象。因此，作者將從仲裁制度中的有關協議仲裁、仲裁程序等方面來說明仲裁的泛化現象。

關鍵詞：仲裁制度；泛化；現象

一、仲裁泛化現象的提出

（一）有關協議仲裁方面的泛化

1.協議仲裁的概述

協議仲裁制度是指當事人依據合同約定的仲裁條款和事后達成的書面仲裁協議將糾紛提交仲裁機構仲裁的制度。協議仲裁制度的一個最大特點是以當事人自愿為基礎，包括在協議中約定仲裁事項、選擇仲裁機構、仲裁地點和指定仲裁員等，使仲裁協議能發揮三個作用：第一，仲裁協議能約束當事人。既然，仲裁協議是雙方當事人成達的，當事人就必須自愿受其約束。在糾紛發生時，就必須將其提交仲裁，如有任何一方不按仲裁協議規定提交仲裁，而向法院起訴，另一方則有權請求法院終止訴訟程序。第二，仲裁協議是仲裁機構受理案件的依據。仲裁協議都必須指定仲裁機構，被當事人合法指定的仲裁機構即取得該案件的管轄權，應予以受理。第三，仲裁協議能排除法院的管轄權。

2.問題的提出

協議仲裁最能體現當事人的意思自治，當事人對有關仲裁的一切事項可以自主決定、自主負責，且不受任何不當干涉。但是，有些機構卻主要是利用行政力量,以規范合同的名義強制或半強制地要求當事人在合同中加入仲裁條款,違背了當事人的意思自治原則。這就泛化了協議仲裁有關當事人依據合同約定的仲裁條款進行仲裁的概念，將以規范合同的的名義強制或半強制地要就當事人在合同中加入仲裁條款的方式，與協議仲裁形成某種程度上的條件聯系。

出現這種狀況的原因無疑是多方面的,但機構自身及承擔組建工作的政府部門應負主要責任。相當部分的仲裁機構設立本身只是地方政府部門及相關領導出于追求出政績或其他個人考慮而草率決策的結果,根本沒有仔細考慮當地對仲裁服務的需求是否實際存在。機構成立之后則定位模糊,粗放經營,無法吸引高素質的人才加入仲裁員隊伍和機構工作人員隊伍,也無力為仲裁終端用戶提供的高質量的個性化服務。更為糟糕的是個別機構只顧眼前利益,自律意識極其薄弱,根本不能贏得當事人基本的信任。

（二）有關仲裁程序方面的泛化

1.有關仲裁程序的概述

仲裁程序是機構仲裁或臨時仲裁在當事人和其他仲裁參與人的參加下,為解決民商事合同糾紛或者其他財產權益糾紛,依據仲裁法規定的,或者仲裁機構制定的,或者當事人約定的,在仲裁過程中遵從的一定的程序、方式和步驟作出公斷的相互關系。①其具體步驟為：第一、提出仲裁申請。這是仲裁程序開始的首要手續。第二、組織仲裁庭。根據我國仲裁規則定，申訴人和被申訴人各自在仲裁委員會仲裁員名冊中指一名仲裁員，并由仲裁委員會主席指定一名仲裁員為首仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件；雙方當事人亦可在仲裁委員名冊共同旨定或委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員為獨任仲裁員，成立仲裁庭，單獨審理案件。第三、審理案件。仲裁庭審理案件的形式有兩種：

一、是不開庭審理，這種審理一般是經當事人申請，或由仲裁庭征得雙方當事人同意，只依據書面文件進行審理并做出裁決；

二、是開庭審理，這種審理按照仲裁規則的規定，采取不公開審理，如果雙立事人要求公開進行審理時，由仲裁庭作出決定。第四、作出裁決。裁決是仲裁程序的最后一個環節。

2.問題的提出

與訴訟程序相比,仲裁程序具有獨立性、非公開性、可選擇性、強化當事人主義及非正式性等特點。然而,在我國仲裁程序的立法及其實踐的發展過程中卻呈現出一種非良性的訴訟化傾向，仲裁程序逐漸與訴訟程序相類似，大大降低了其代表性和針對性。特別是法院往往“自由裁量”將“法定程序”或仲裁程序理解為訴訟程序，這種對“法定程序”規定的泛化和對仲裁程序理解的模糊化,從而加大了仲裁訴訟化趨勢。

然而，法定程序應該是法律規定的強制性且不能由當事人協議排除適用的程序。實際上，各國對仲裁程序的強制性規定僅保持在程序正當性最基本的水平上。從各國立法實踐分析，關于仲裁程序的強制性規定，主要涉及仲裁庭的組成（如仲裁員的任命、撤換與更替，組成人數，仲裁員的資格等）、仲裁程序的進行（如舉證、適當通知、時效等）、裁決的作出（如是否附具理由、裁決的形式、裁決的送達等）三個方面。各國法院在考察仲裁程序的合法性時，并不完全基于本國的強制性規定，還要看仲裁庭是否遵守和達到了“基本的最低程序保護”要求。②

反觀我國的有關規定，由于對“法定程序”規定的泛化和對仲裁程序理解的模糊化，從而加大了仲裁訴訟化趨勢。我國仲裁法第58條規定，“仲裁庭的組成或者仲裁程序違反法定程序的”，當事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。但何謂法定程序？法律沒有作出進一步規定。因此，當遇有仲裁法語焉不詳的情形出現時，“法定程序”就成為司法監督的殺手锏。

二、對仲裁泛化現象的幾點建議

（一）強化仲裁自主性原則

仲裁糾紛解決制度，其根據在于當事人自治原則，當事人意思自治是整個仲裁制度的基石和核心，也是仲裁與訴訟最根本的區別。在國際仲裁立法方面，仲裁的自主性得到了極大的尊重。而我國仲裁法對仲裁程序的運作作了嚴格且繁瑣的規定，沒有賦予仲裁庭和當事人靈活進行仲裁活動的權利；在仲裁規則的選擇上，除貿仲及北京仲裁委等少數仲裁機構外，我國多數仲裁機構沒有賦予當事人選擇仲裁規則的自由，即便允許選擇其他仲裁規則，也規定了限制性的條件。這些都需要改革，應既允許當事人選擇仲裁規則,也允許自由選擇仲裁程序法，只要不與我國法律的強制性規則相沖突即可。當然還有一個重要的工作就是要提高人們自主性意識，提高他們對仲裁的認識，這樣才能使自主性原則得到具體實施而產生作用。

（二）弱化法院的司法監督，對法定程序等事項作出明確規定

一個司法監督嚴格、仲裁訴訟化現象嚴重的國家，其仲裁制度就很難是完善的，其仲裁服務市場是很難有吸引力的。我國應該對仲裁的司法審查進行改革，將目前的國內裁決和涉外裁決的雙軌制審查改稱單軌制，司法對仲裁審查應該只審程序不審實體。并且，對于司法程序審查中至關重要的“法定程序”問題一定要作出明確規定，以免成為干擾仲裁自治程序的罪魁禍首。為保證仲裁程序的公正性，法律對仲裁程序中的某些重要問題應設置一些限制，但各國對仲裁程序的強制性規定僅保持在程序正當性最基本要求的水平上。在將仲裁視為私力救濟手段予以規范的西方仲裁法中，仲裁程序問題多屬當事人自治領域的范圍，只要不違背正當程序原則，當事人完全可以決定整個仲裁程序。因此，我國也可以考慮將“法定程序”改為“正當程序”來作為對仲裁的程序審查的標準，確保仲裁的自治理念的貫徹實施。

（三）擴大仲裁員選擇范圍

仲裁員的專職化、法官化和律師化是仲裁程序不能獨立的一個重要原因。因此，必須對具體操作程序的人員進行革新。仲裁的靈活性和自治性允許仲裁員經雙方當事人授權，在認為適用嚴格的法律規則會導致不公平結果的情況下，不依據嚴格的法律規則，而依公平合理原則解決糾紛，也賦予當事人選擇仲裁程序規則和仲裁程序法的自由。而以上訴訟領域的人員作為仲裁員的慣性思維卻使其跳不出訴訟的程序模式，導致仲裁程序的不能獨立。因此，在仲裁員隊伍中灌輸自治和靈活的理念無疑是重要的環節。而擴大仲裁員的選擇范圍，少選甚至不選有法官或律師甚至行政官員等職業經驗的人員作為仲裁員是比較有效的方法。

注釋：

①萬可佳.試論仲裁程序[J].湖南行政學院學報2003,(6)

②肖永平著:《肖永平論沖突法》,武漢大學出版社2002年版,第234-235頁

參考文獻：

[1]江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善--行政訴訟法修改問題實務研究》，法律出版社 2005 年版

[2]姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學出版社 2006 年版

[3]王振清主編：《行政訴訟前沿實務問題研究》，中國方正出版社 2004 年版

[4]應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學 2007 年版

第三篇：論我國執行救助制度的構建

本文由：

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論我國執行救助制度的構建

執行救助是在民事執行過程中，確因客觀原因，申請執行人的債權尚未實現，且其生活又特別困難時，由法院提供一定物質幫助的救濟行為。它受到中央和最高人民法院的熱切關注。但是，國家層面的統一制度尚未形成。目前的執行救助主要是各地各級地方法院試點，實踐的產物，可謂五彩繽紛，神態各異。為了切實保障申請執行人生存權，實現社會和諧，長治久安，亟需構建統一、明確的執行救助國家制度。近年以來的司法實踐，為該項制度的構建，廓清了理論基礎和價值目標。在此基點上，分析目前執行救助存在的問題，歸納共通的救助范圍、對象、程序和具體措施，乃是構建我國統一執行救助制度的理想途徑。

一、執行救助的基本內涵與特征

執行救助，是指在民事案件執行過程中，因客觀原因，申請執行人債權尚未實現，且生活又確有困難時，由人民法院給予適當物質幫助的救濟行為。由此概念可見，執行救助具有如下表征:第一，性質上，執行救助是臨時性、應急性、一次性的司法救助。是故，申請執行人在同一個案件中只能申請一次;第二，目的上，執行救助并非人民法院替代被執行人履行債務，而是為執行過程中“特別困難”的申請執行人提供的臨時性幫助;第三，原因上，執行救助主要是針對因遭受侵害而不能維持當地最低生活標準，或因部分或全部喪失勞動能力、缺乏必要的生活及醫療費用、生活難以維持，或因受害致死給家庭生活造成巨大困難的，且申請執行人的債權因客觀原因未能實現的情形;第四，主體上，執行救助是由人民法院實施的救助行為;第五，對象上執行，救助的對象是已進入執行程序，債權尚未實現，且生活嚴重困難而急需救助的申請執行人。

對全國集中清理執行積案活動檢查驗收的結果表明，全國各省、自治區、直轄市以及絕大部分地市及縣、區均有效開展了執行救助活動，并就建立執行救助發布了專門文件。但是，全國性，統一、明確的執行救助制度尚未建立。近幾年關于執行救助的討論和實踐探索，為執行救助的國家制度化，逐步廓清了理論基礎，明確了價值目標。

二、執行救助制度的理論基礎與價值目標

執行救助是立足于社會福利觀、利益均衡、風險分擔及回應型法等理論基礎上的制度化追求。它體現了現代文明國家視域下的社會福利觀念，是對公民生存權進行優先保障的利益平衡機制;是對社會風險進行分擔與均衡的非常規形態;是對和諧社會大背景下公民需求的合理回應與理性滿足;是“司法人本思想”的具體表現，體現了司法的人本關懷。

(一)理論基礎

1.社會福利觀

社會福利，是一個需要從不同層次，不同維度進行理解的復雜概念，在不同時代、不同國家、不同學者中，這一概念也有差別。在此，筆者對之持廣義理解，將它視為公共政策或社會政策視角中的概念。即認為，凡與國家運用財政所支付的“公共”或“社會”計劃有關的都屬于社會福利，包括各種社會救助、津貼補助、社會保險、公共衛生、社會關懷服務等。它是社會中所有成員的福利總和，但又非簡單相加，而是結構和價值的整合。羅爾斯指出，社會福利的質量是由社會中處境最差的人決定的。只有在最差的人之處境得以改善，社會福利才會整體性增加。帕累托則為社會福利制定了這樣一個標準：當群體中一名或更多成員的處境被改善，而無一名成員的處境被惡化時，社會福利就增進了。申言之，為了增加社會福利，就需要制定公共政策，保障公民個人，尤其是那些身處危困之中的弱者福利的最大化實現。因此，由國家對特殊困難的申請執行人提供一定的幫助，以實現社會福利的基本均衡和

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福利總量的持續增加就十分必要。

社會福利觀是同私人福利觀相對立的觀念，它發源于理性神話的破滅，以法律最終確立了對“弱而愚的人”關切而形成;它要求尊重當事人的地位，給予“弱而愚的人”特殊關切和保障。執行救助，恰是通過對難以借助法院執行實現其生效債權，且生活特別危困的弱者進行救助的策略。它與現代社會福利觀的基本要求和核心理念形成一致，為社會發展增加了和諧因子。正是因此，重視貧困群體的權利訴求，增進他們的利益需要，并隨著社會財富的積累而不斷建構和完善對弱勢階層及其貧困群體的反哺機制，已經被證明是人類社會和諧穩定發展的不二法門。

2.利益平衡理論

利益平衡理論興起于歐洲大陸利益法學理論運動。在利益法學者的觀念中，利益平衡是解決各種利益沖突的原則和原理。它意味著，在相互沖突的社會群體中的一方利益應當優于另一方的利益，或者沖突的雙方應當服從第三方利益或整個社會的利益”;為了進行利益衡量，法官應當認識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義的天平上對它們進行比較，以便根據某種社會標準去確保其中最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡。

利益均衡理論在執行救助制度中體現在兩個層面。第一個層面，是利益主體之間的競爭和平衡。這涉及執行申請人和被申請人之間，以及執行申請人與其他社會成員之間的競爭與均衡問題。對于每個社會成員而言，利用國家或社會資源的可能性和現實性應該是同等的，但是基于不同的情形，相異的原因，每個成員實際獲取和利用資源應該有所不同。對于執行程序中的當事人是否應予平等保護問題，可謂見仁見智。盡管有學者主張法律面前人人平等，提倡“執行當事人平等主義”，但是，不能否認，保護債權是執行程序之目的，在保障被執行人基本生活的前提下，債權人應受優先保護。所以，“執行當事人實際不平等”。對于被申請執行人而言，執行救助不予適用，除了慮及民事訴訟法對被執行人已“極盡關照” 外，主要是為防止個人規避責任或轉移風險，防范新的社會矛盾。所以，執行救濟的對象需要限定為申請執行人。這正是，對申請執行人與被執行人進行利益衡量的結果。同時，救助對象限定為申請執行人，自然也就意味著，對申請人與其他社會成員之間的利益衡量。因為國家財政資源來自公民個體，每位個體也享有平等獲取和使用的機會。正常情況下，這是理所當然。但是，當特定個體在受到生存威脅而憑借自身的力量難以擺脫危急時，國家資源(社會福利)就有必要向其傾斜，給予其適當幫助，以平衡該個體與其他社會成員之間的利益。

第二個層面是，利益(權益)之間的競爭與平衡。這涉及申請執行人的生存權、債權與被執行人的生存權之間的沖突與平衡。在現代執行理論中，學者們比較關注申請執行人的債權與被執行人的生存權，并普遍認為“生存權高于債權”。但是我國現行民事訴訟法第 219和220條之規定卻僅僅體現對被執行人的“特殊照顧”。該二規定對被執行人的勞動收入和財產進行了限制。即指，即便被執行人的義務尚未履行或者尚未履行完畢，法院仍應為其自身及其家屬保留生活必需費用和必需物品。這體現了被執行人生存權 高于申請人債權的理念。但是，反觀申請執行人，卻沒有體現其生存權高于債權理念的規定。法律在保護被執行人和申請執行人生存權上失去了平衡，給人以厚此薄彼之感。此故，很有必要建立合理的執行救助制度，切實保障申請執行人的基本生存。

3.回應型法理論

諾內特和塞爾茲尼克將法律現象劃分為三種類型：壓制型法、自治型法、回應型法，分別指，作為壓制型權力的工具的法律、作為能夠控制壓制并維護自己的完整性的一種特別制度的法律、作為回應各種社會需要之愿望的便利工具的法律。回應型法實際上調和了自然法與實證法的矛盾，以兼顧秩序統治與公平正義?；貞头ǜ鼮樽⒅毓材康闹畬崿F，是對

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現實問題的回應，并且是“能夠超出形式上的規則性和程序上的公平而邁向實質正義的法律體系”，能夠緩解法律“權威被侵蝕，其正統性受到普遍懷疑;缺少合意削弱了眾所公認的道德的有效性”等危機?；貞头ɡ碚摰闹匾饬x在于，對整個法律體系而言，它意味著法律體系的自我修復，這種自覺修正的動力不在于別的東西，而源于公眾的需求。由于現有法律體系不健全，導致申請執行人的生存權無以保障。執行救助，是公共政策對申請執行人生存權與債權，持續、深入關注的結果，它不僅強化了公眾對法律的尊重與認同，也更新著整個法律體系，使其臻于至善。

4.風險分擔理論

風險分擔，又稱風險均沾，其主要包括風險分攤說和社會保險說。按照該理論，公民賴以共同生活的社會環境所伴生的風險是一定的，每位公民遭遇并承擔風險的幾率不是與財富、聲名等直接相關，它取決于公民參與社會活動的廣度和深度。訴訟乃是每位公民可能遭遇的社會風險，執行風險亦是社會風險在執行階段的延伸。當某個公民遭受這種風險時，一定意義上也是在替其他社會成員承擔，正是如此其他社會成員才可以幸免于難。這與霍金，“凡一個人主張一個權利，實在就是為一切享有此項權利的他人——在同一法律系統下的現在和將來的任何人——主張他們的權利”的言論，原理相通?，F代社會為了避免這種風險過于集中而使特定群體陷于危困，普遍通過社會保險的方式對之進行轉嫁和均攤。其主要方式就是通過政府的公用稅收，埋付保險。沿此思路，執行救助，就是政府借助救濟特別困難的執行申請人，進行風險分擔與均衡的正當政策。

(二)價值目標

執行救助主要有兩個方面的價值。一方面是：扶貧濟困，趨近實質公平正義，消融社會矛盾。第一，執行救助不僅使確有困難的申請人得以維續基本生活，而且緩解了申請人與法院之間的緊張關系，安撫了申請人對執行機構，甚至是對社會的不滿情緒。第二，執行救助在不損害他人利益的前提下，使社會弱勢群體的基本生存權、生命權、健康權得到保障，是一種特殊的司法保護手段，也是一種利益平衡機制，它使社會更趨于實質公平，更接近實質正義。這在一定程度上消融了社會矛盾。

另一方面是：為弱勢申請人救急，彰顯司法的人本關懷，防止產生新的社會矛盾。執行申請人一般均屬弱勢群體，他們不僅在經濟上處于弱勢地位，更為突出的是，在政治與法律上，常被“邊緣化”。因此，他們往往采取非理性的方需要幫助的人，其他人只能暫緩?！钡?，“沒有立法，給誰不給誰，沒有一個統一標準，只能誰的哭聲大，就給誰多一點，在事實上造成了新的不公平。”此外，適用的案件范圍和類型不明確，也會引發申請執行人心理預期的混亂乃至非理性提升。

(三)執行救助基金的發放標準不一，程序混亂

實踐中各個法院發放救助金的標準普遍不高，且各有不同。多數法院救助金額在5000元以下，并且設置了標的額比例與金額上限兩道標準。這體現了執行救助“臨時性救急措施”的特征。依我國經濟社會發展現狀，5000元一般可以幫助申請執行人在一定時期內維持正常生活。但各地的經濟社會發展不均衡，只以執行救助金的絕對數額為標準，“一刀切”的做法絕不可取。目前，法院系統對執行救助額度和發放標準尚未形成統一意見，這也成為阻礙執行救助工作廣泛深入開展的一大難題。

(四)資金來源單一，管理混亂

資金不足是執行救助基金制度發展的又一障礙，也是理論與實踐特別關注的一個問題。資金不足的重要原因是，來源單一，且數量有限。從全國目前總體情況來看，救助基金主要來源于政府的專項撥款。受制于地方財政的不均衡等因素，法院推進執行救助嚴重缺乏動力。所以，積極拓展救助基金的獲取渠道至關重要。當下，部分法院努力爭取社會捐助的

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做法，實為明智之舉。但是，由于統一的制度尚未確立，各地各級法院的做法可謂五花八門，有悖國家行為的嚴肅性，也有損制度的莊重性。同時，執行救助基金的管理也是大問題。目前，基金管理既不講策略，也無程序規制，混亂不堪。這可能滋生腐敗，引發新的社會矛盾，損害社會公平與正義。

(五)惡意騙取救助的懲戒機制缺失

“放棄或忽視懲罰性公正，這種做法本身就是不公正，而且等于一種分配上的不公正，因為如果不以公正的暴力去對抗不正義的暴力，不去懲罰各種為惡，就意味著縱容不正義的暴力和幫助做惡，也就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人”。為防止惡意騙取執行救助，就必須設定相應的懲戒機制。試點中，各地普遍存在“依照有關法律規定予以處罰”的粗糙規定。但是，到底該依據何法律規定，則因指向不明而流于形式。另外，為防止執行申請人過分依賴法院，提升整體執行效率，還需要建立相應的追償機制。

四、統一執行救助制度的構建

(一)執行救助的決定與實施主體 結合實踐，筆者以為采取執行救助決定權和執行救助金發放權相分離的二元分立模式最為合理。即指，法院負責審查執行救助申請并作出決定;民政部門或非政府社會組織負責發放救助金。理由是：首先，法院最為熟悉案情和當事人基本情況，具有審查和決定救助申請的便利條件。其次，相較于專職司法，略顯呆板，缺乏生氣的法院而言，這些部門或組織，功能多元，活動范圍廣泛，活動方式更為生動，更具活力。因此，他們更富有參與社會管理活動的熱情;他們的參與不僅有利于相關政策與制度的傳播、推廣，更有利于通過富有熱情和親和性的活動營造社會和諧。最后，權利的分離與分立有利于監督與制約。權力的分離保證資金的安全, 也可使機構之間相互監督;同時，讓民眾清楚資金的性質、來源以及法院的職能定位。

(二)適用執行救助的案件范圍

縱觀試點的總體情況，執行救助的案件范圍，大體可歸納為如下幾類：一是刑事附帶民事案件。此類案件進行救助的前提是，被告人缺乏賠償能力且被害人亟需救助;二是事故類案件。如道路交通、工傷、醫療事故或其他人身損害賠償案件;三是追索特殊債權的案件。如追索贍養費、扶養費、撫育費或撫恤金、養老金、社會保險金案件;四是其他案件。

(三)執行救助基金的發放標準與程序

對于執行救助金的發放標準，筆者贊同設置執行標的額比例與金額上限兩道標準。具體講，“在執行標的金額的5%-20%之間，最低為當地1個月的最低生活保障費，最高不超過24個月”。

在發放救助基金的程序上。首先，申請執行人提交書面申請并提交生效法律文書、身份證明、戶口本、當地政府的派出機構或辦事處、村委會出具的證明其生活特困的證明。其次，由本案執行負責人對申請人的條件進行初步審查后交由人民法院分管執行工作的副院長審核并提交專門的機構集體討論決定。最后，符合條件的，由法院內設的執行救助辦公室核定救助金額并書面通知民政部門或選定的非政府組織從救助基金專用賬戶中支付救助金。

(四)執行救助資金來源與管理

結合當前各地法院的試點工作情況，筆者主張執行救助基金可以由以下幾方面組成:一是地方財政預算。二是訴訟費。筆者以為，可以從訴訟費和執行費中提取一定比例來補充執行救助資金。比如浙江蕭山法院〈司法救助專項資金使用管理辦法〉(試行)的實施意見》中規定司法救助基金為100 萬元，資金來源主要是區財政安排以及在財政中的法院訴訟費。三是執行罰金。依據現行民事訴訟法的規定，人民法院對單位和個人可處罰金?？梢钥紤]，將收取的罰金全部或部分充入救助基金。目前，已有地方法院采取這一做法，如永康市

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人民法院從每年追繳的罰金中以20%的比例提取用于補充執行救助基金。銀川市兩級法院每年從法院罰沒款中提取10%—15%納入救助專項基金，專戶存放，專款專用。四是社會與慈善捐款。實踐中，法院救助基金中很大一部分來自于社會捐款。社會團體、組織、企事業單位和個人的捐款是救助資金的一個重要來源。五是其他來源。比如，陜西省西安市長安區法院、檢察院、公安局、民政局共同簽署了文件，在交通肇事案件中，民政部門可以作為附帶民事訴訟原告人為維護“無名氏”權益提起訴訟?！盁o名氏”死者的賠償金由民政局單設會計科目保管，并建立財務賬冊。賠償金保存5年后無人認領的，可轉入社會救濟基金賬戶。

關于執行救助基金的管理，目前各地法院的做法不一。如《云南省高級人民法院民事執行案件司法救助實施辦法(試行)》中規定，救助基金由法院管理。石門人民政府在《特困對象案件執行救助基金管理暫行辦法》規定，由縣政府成立特困對象案件執行救助基金領導小組，由常務副縣長任組長?！队腊彩刑乩后w實行執行救助實施辦法》規定，執行救助基金由民政部門管理。筆者以為，執行救助基金由民政部門或非政府組織來管理更為合適。理由是：首先，其精力和能力可以充分保證基金管理。其次，這也權利分離與分立的需要。最后，有利于監督，有利于保障執行救助的合理有序進行。

(五)惡意騙取救助的懲戒機制

實踐中，一定會有一些投機者，極盡所能，惡意騙取執行救助。所以，設置相應的懲戒機制尤為必要。筆者以為，對于惡意騙取執行救助金者，可設置民事和刑事制裁制度。民事制裁方面，可將惡意騙取行為納入妨害民事訴訟行為體系，對其處以罰款和拘留。刑事方面，對于情節、手法、影響較為嚴重、惡劣者，可以依照詐騙罪來處理。

另外，可以設立執行救助基金追償制度。如若日后，申請人的債權得以實現，就應該從其債權中劃分等于其所獲執行救助金的款項，返歸和補充執行救助基金。這樣，既可以保障救助基金源源不斷，又可以防止申請執行人產生依賴，提高執行效率。

在當前形勢下，執行救助制度的建立將是一個篩選，整理和論證的艱難過程，但無論如何，通過修訂民事訴訟法或者單獨制定司法解釋，構建國家層面的統一執行救助制度乃是大勢所趨，它必將為我國和諧社會的構建增色添彩。

第四篇：論我國被執行人財產申報制度的構建

當前，民事案件執行難依然困擾著法院，原因雖是多方面的，但其中很重要的一點便是法院在許多案件中難以真正查明被執行人的財產。對被執行人財產的查明雖不能直接產生判決或裁定得以執行的結果，但它卻是執行工作實踐中的首要環節。只有全面掌握被執行人財產狀況，法院才能及時區分“不能償還”與“不愿償還”的債務人，從而針對不同的債務人采取適當的措施。對債務人財產的查明主要有法院調查、申請執行人舉證及被執行人申報三種途徑，然而長期的實踐表明前兩種方式的運行效果不盡如人意，“因為沒有人比債務人更清楚其自身的財務狀況”[1]，因此設立被執行人財產申報制度必將成為我國執行改革下一步的目標[2].所謂被執行人財產申報制度是指被執行人在不能全部或部分履行財產給付義務時，必須按人民法院的通知要求全面真實地申報自己的財產狀況，以證明自己沒有或暫時沒有履行能力，否則應承擔相應法律后果的制度。本文試從被執行人財產申報的現狀、國外相關制度的立法經驗及具體構建我國被執行人財產申報制度等方面作一探討。

一、我國被執行人財產申報的現狀及分析

我國現行《民事訴訟法》第三編是關于強制執行制度的規定，僅30個條文，涵蓋了執??行程序的一般規定、執行的申請和移送、??執行措施、執行的中止與終結等方面的內容。由于1991年制定??該法時我國依然處于計劃經濟為主、商品經濟為輔的大背景下，當時各種民事、經濟、行政等糾紛主要靠行政手段來解決，因而職權主義的色彩比較濃厚。執行制度中既沒有明確申請執行人提供被執行人財產狀況或線索的責任，也沒有確立債務人的財產申報義務，只是規定了人民法院有權采取查封、扣押、拍賣等幾種執行措施。然而自1992年起市場經濟地位在我國逐步確立，經濟主體的活動空間迅猛擴展，但由于我國在市場經濟初創階段尚未建立起社會信用機制、社會主體的財產缺乏透明度、社會經濟管理能力不強等因素，再加上部分被執行人惡意藏匿、轉移財產，人民法院在現有的法律框架內、僅靠自身有限的人力和物力欲查清日益增多的執行案件中所有債務人的財產狀況，實在是力不從心。隨著法院因查找不到債務人的財產而無法執行的案件日積月累，再加上部門保護主義、地方保護主義等方面的共同作用，“執行難”逐漸浮出水面并演化為社會的熱點問題。有學者分析后認為，“談到執行難原因時，人們往往很強調地方保護主義、部門保護主義、行政干預等。但實際上被執行人方面千方百計轉移財產、逃避執行給人民法院執行工作帶來的阻力和難度，從案件總體數目上看，可能遠遠大于上述的外部因素干擾”[3]：“我國的‘執行難’問題主要是因為無法收集到債務人的財務信息造成的”[4].亦有學者進而指出，與《民事訴訟法》的孕育、分娩、成長伴生的苦楚就是民事執行難，但執行的無力并非執行機關的過錯，而是“制度性無奈”[5].直至1998年7月，最高法院出臺了《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》，司法實踐中才第一次明確被執行人申報財產的義務。該解釋第28條第1款規定：“申請執行人應當向人民法院提供其所了解的被執行人財產狀況或線索。被執行人必須如實向人民法院報告其財產狀況”。第30條規定“被執行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產狀況的證據材料的，人民法院可以按照民事訴訟法第227條的規定進行搜查”。上述規定雖在認識上有一定的進步，但囿于司法解釋本身的權限，該規定存在以下缺陷：（1）未明確被執行人承擔財產申報義務的條件。被執行人在什么情況下應向法院申報其財產狀況，是在法院發出執行通知書后還是在執行通知指定的履行期滿后？如果通過申請人提供或法院依職權調查查明的可執行財產已達到執行標的數額，被執行人要不要繼續申報？（2）申報內容、申報程序不明確。僅籠統規定被執行人必須報告財產狀況，至于如何報告，報告應包括哪些具體內容，則均未加以規定。如果被執行人僅作概括性報告，或不作全面的報告，則將來一旦發現被執行人有其他可供執行的財產，將無法逐項對照。[6]（3）沒有規定相應的法律責任。被執行人拒不申報的，雖規定可以進行搜查，但由于不知道被執行人的財產究竟在哪里，因此這種搜查具有很大的盲目性，實際效果并不理想。而且依據現行民事訴訟法，被執行人拒不履行的，法院可以隨時搜查，無需等到被執行人拒不申報之后。被執行人沒有全面報告自己的財產狀況或作虛假報告的，應如何處罰規定中沒有提及，所以對被執行人來說拒不申報或不如實申報可能會全部或部分地逃避應承擔的義務，最壞的情況也不過是被查出財產后被依法執行，這也只是承擔了理應承擔的義務，對被執行人來說何樂而不為？筆者在基層法院分管執行工作，從上述規定頒布以來本院通過被執行自己申報財產（特別是申報可供執行的財產）從而執結案件的情況幾乎不存在。

二、國外有關被執行人財產申報制度立法經驗介紹

基于市場經濟的共同性、權利保護的共同性，各國的民事執行制度也確有一些共同規律可循。要在我國建立起完善的被執行人財產申報制度，就需要在中國國情的基礎上，學習國外先進經驗，少走彎路。

世界上多數法治國家實際都規定了被執行人負有財產申報義務。德國民事訴訟法規定了代宣誓保證制度，其基本的運作程序為：如果執行機關扣押的財產不足以清償全部債務，債權人可以依照法定程序向執行法院提出代宣誓的保證，債務人本人有義務到執行法院作出代宣誓的保證。代宣誓的內容是提出債務人財產目錄以及一定時期（根據不同的情況有不同的時間要求，通常是1年或2年）內其財產的處分情況，而且要將其保證作成筆錄，“保證他已經按自己的良心和良知作出對他要求的正確而完全的報告”，如果隱瞞或欺騙將受到法律制裁。德國每年大約舉行300萬次代宣誓保證，其中一半左右的債務人會主動到指定地點作代宣誓保證。如果債務人拒絕作出代宣誓保證，執行法院可對其拘留，拘留期間最長可達6個月。拘留決定簽發后執行法院一般會交給債權人，債權人往往會先持該命令威脅債務人，絕大部分債務人見到拘留令后，都會主動到指定地點作代宣誓保證，最終只有約0.5的債務人被實際拘留。因此拘留措施具有非常巨大的威懾作用，能有效地保證債務人到指定地點報告自己的財產狀況。代宣誓保證制度在德國的執行實務中運用非常廣泛，效果也比較好。[7]

在美國，幾乎所有的州都規定債權人可以迫使債務人披露與強制執行有關的資料，債務人有義務接受對方律師的盤問，若做虛假宣誓將被按照藐視法庭處理。加州民事訴訟法典則規定“債權人可以向法院申請令狀，要求債務人在令狀規定的時間、地點到法院，或在法院指定的仲裁人面前，提供有助于強制執行的信息”。令狀上載明：“如果你沒有按照令狀指定的時間、地點到場，你將被拘捕，并按照藐視法庭予以處罰，法庭還會命令你支付債權人為進行此程序而支付的合理的律師費用”。紐約州民事訴訟規則也大致相同，相關條文有第5223條（披露義務）、第5224條（有義務接受盤問）、第5251條（虛假宣誓的后果）等。[8]

1994年，英國啟動了組織細致而又意義深遠的民事司法制度改革，并于1998年出臺了新《民事訴訟規則》。按照新規則的規定，債權人為了實現其債權可以向法院申請要求債務人提供相關信息的“出庭裁定”（order toattendcourt），法庭依債權人的申請作出裁定后，由法院或債權人將裁定送達給債務人，債務人必須按出庭裁定規定的時間和地點出席詢問程序、提交裁定中要求其出示的文件并在宣誓后回答法庭的問題。詢問程序原則上由法院官員主持，但法官也可以依職權或依債權人的申請主持審問程序。如果債務人沒有按期出庭或者在詢問過程中拒絕宣誓做答或者有其他不遵守出庭裁定規定的行為，作出裁定的法院將向高等法院法官或巡回法官報告，高等法院法官或巡回法官可能對債務人簽發拘留令。在簽發拘留令的同時，法官還會給債務人一個改過的機會，也即如果他能按照拘留令確定的時間出庭并遵守原來出庭裁定和拘留令的所有要求，那么該拘留令就會緩期執行。數據表明，英國每年簽發的大約1萬份與執行有關的拘留令中，有99的債務人選擇了與法院合作、遵守法院裁定，只有極少數的債務人最終進了監獄。[9]

我國近鄰韓國設有債務人照會制度，依據該制度法院可以傳喚債務人到庭詢問其財產狀況，也可以通知債務人在一定期限內向法院說明自己的財產情況。如果債務人拒絕向法院提供其財產情況或無正當理由不按期提供其財產情況，屬妨害執行行為，法院可以對該債務人采取強制措施，包括拘留和罰款，拘留期限為20日。在拘留期間，債務人能主動提供其財產情況的，可提前解除拘留。如果債務人向法院提供了虛假的財產情況，則屬于刑事犯罪行為，由檢察機關提起刑事訴訟，對該債務人可予3年以下的刑事處罰。債務人照會制度隨著韓國民事強制執行法于2002年7月1日的頒布而施行，盡管這一制度實施的時間不長，但對于法院及時地掌握債務人的財產情況并順利地實現債權非常有效。日本目前正在進行民事強制執行法的修改工作，主要從兩方面進行：一是提高對不動產執行的速度；二是設立債務開示制度?，F在日本在執行中遇到的最大問題是債權人不知道債務人的財產所在地，改革的設想是，為了保障債權人的權利得以實現，債權人可以向法院提出申請，命令債務人到執行法官面前講明財產狀況，如果債務人作了虛假陳述，即可對其進行制裁，這一點已經達成了共識，但具體處以什么樣的制裁還未達成一致。[10]

從以上立法例的對比中我們不難發現，盡管各國在制度稱謂及立法技巧等方面存在些微的不同，但均從法律層面設定了被執行人財產申報義務。許多國家的經驗充分表明，對違反申報義務者給予嚴厲的制裁，是確保財產申報制度有效運行的關健。

三、構建我國被執行人財產申報制度的設想

我國現行“執行制度存在的最大障礙，就是債務人無財產可供執行，或者有財產抗拒執行”[11].執行案件大多屬于金錢或物的交付執行，某些行為請求權的執行案件，最終也可歸結為對財產的執行。債務人究竟屬無財產可供執行還是有財產抗拒執行，顯然不能單憑被執行人的簡單聲明加以認定，也不能僅僅因為未發現可供執行的財產便作出判斷。被執行人若沒有按期履行而又不希望被采取強制措施，就必須證明自己確實沒有或暫時沒有履行能力，證明自己不具有拒不履行的主觀惡意。這種證明無非是通過全面申報自己的財產狀況來進行，因而設立被執行人財產申報制度并沒有加重債務人的負擔。通常而言，執行債務人大都不會心甘情愿地申報其財產狀況，因此，通過何種制度設計確保債務人履行財產申報義務，就成為問題的關鍵。

筆者就構建我國被執行人財產申報制度作以下一些設想：

1、立法安排。被執行人財產申報制度的實施不僅僅局限于法院內部，它涉及當事人程序和實體方面的權益，并可能會對被執行人的人身自由加以限制，根據《立法法》第8條的規定，應當由民事訴訟法或今后擬制定的民事強制執行法作出明確而又權威的規定。

2、申報的程序及期限。執行程序開始后，執行員首先應根據其所掌握的以及申請執行人提供的被執行人財產線索進行強制執行，在必要的執行措施用盡后，如果仍不能實現全部債權或根本不能發現可執行財產，則由執行員向被執行人發出財產申報通知書，限其在7日內如實填報全部的財產情況。被執行人在申報的期限內自動履行義務或者與申請人達成執行和解協議的，經人民法院確認，可以不作財產申報。

3、申報義務的主體。被執行人是法人或其他組織的，其法定代表人或負責人是財產申報義務人；被執行人是私營個體或合伙經營組織的，其業主、合伙人是申報義務人，所申報的財產不足以清償本案債務的，申報義務人必須同時申報其個人家庭財產；被執行人是自然人的，該自然人是申報義務人。

4、財產申報的范圍。應包括以下內容：（1）、流動資產（銀行存款、現金、有價證券等）；（2）、固定資產（土地、房屋、車輛、船舶、機器設備）以及各種物資、產品、原材料；（3）、債權、債務、投資和收益；（4）、可以進行評估的無形資產；（5）、業主、合伙人、自然人的個人家庭財產；（6）、申報日前1年內的財產變動情況；（7）、其它財產情況。被執行人認為所申報的財產情況屬于商業秘密，也應當如實填報，但可以請求執行法院為其保密。

5、申報的要求（證明程序）。法院在收到被執行人財產申報資料后應進行審查，及時將副本發送給申請執行人。若法院發現或權利人提出被執行人的申報可能存在虛假情況的，法院應當傳喚被執行人到法院接受詢問，并通知申請執行人到庭聽證；經法庭許可，申請執行人可反駁被執行人明顯虛假的陳述。被執行人的財產申報如能在形式上證明其確實沒有或暫時沒有履行能力，并且申請執行人不能證明其申報虛假，就可認為其達到了申報要求。

6、被執行人的后續申報義務。已向執行法院申報過的財產，被執行人不得挪作他用，確因生產、經營或維護其基本生活需要使用的，必須得到法院批準。被執行人在財產申報之后新獲得的財產或收益，應當在財產的所有權轉移或實際占有該項財產、收益之日起10日內向執行法院補充申報。

違反財產申報義務的情形通常有以下三種，筆者認為應區別不同情況由被執行人承擔相應的法律責任：

1、拒絕財產申報。被執行人拒絕財產申報的，屬故意抗拒執行，人民法院可直接對被執行人（申報義務主體）制裁，予以拘留并可同時處以罰款。根據當前經濟、社會發展狀況，現行民事訴訟法規定的處罰措施已不足以威懾和約束被執行人，應提高罰款金額和拘留期限，對個人的罰款可提至5000元以下，對法人或其他組織的罰款可提至50萬元以下，拘留的期限可提高到三個月以下。如在法院實施處罰前被執行人按通知要求進行了財產申報的，原處罰決定可不再執行；如申報義務主體在被拘留期間進行申報的，法院可提前解除拘留。如拘留期滿仍不申報的，則以現行刑法第313條規定的拒不執行判決、裁定罪追究其刑事責任。

2、作虛假申報。這極可能是被執行人違反財產申報制度最常見的情形。一般說來，被執行人不會公然選擇拒不申報而遭到法律的立即制裁，其往往會將法院、申請人已掌握的或者一些價值不大的財產進行申報，而隱匿具有執行價值的財產。為戒絕被執行人作虛假申報以僥幸逃債的惡意，必須給予此種行為嚴厲制裁。一旦法院發現在被執行人申報前存在其他可供執行的財產，或者申請人通過自身努力發現了可供執行財產線索，經法院查證屬實的，此時便可認定被執行人構成虛假申報。對虛假申報的，應視為拒不執行判決、裁定罪的一種情形，從而追究被執行人的刑事責任。

3、不作后續申報。暫無履行能力的被執行人，在經濟情況改善后取得了新的可供執行財產，如其在取得后10日內未向執行法院申報，而且并非由于不可抗力之阻礙，法院及申請人發現后，執行法院應即對其罰款，并執行新取得的財產。若此后再次出現取得新的可執行財產仍故意不及時申報的，則應依法追究其刑事責任。

“執行債務人的地位不同于一般民事活動中的債務人，如實申報財產狀況應是執行債務人必須承擔的一項義務，事實上，也只有強化執行債務人的這一義務，才能最終保障債權人債權的實現”。[12]誠然，試圖以建立被執行人財產申報制度來徹底消除當前“執行難”中的所有問題顯然是不夠的，但這一制度在目前的架構下確能起到一定的緩解和抑制作用。

注釋： [1]李浩主編：《強制執行法》，廈門大學出版2004年版，第406頁。

[2]最高人民法院院長肖揚在接受記者采訪時明確提出“要在全國法院建立被執行人財產申報和審計執行制度”，參見《法院建設 重在基層》，載《學習時報》2004年第243期1版。

[3]黃金龍著：《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第78頁。

[4]前引[1]，李浩書，第410頁。

[5]參見章武生、張衛平等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2003年版，第667頁。

[6]參見趙鋼、嚴仁群：《略論被執行人的財產釋明義務及其法律責任》，載《法商研究》2000年第2期。

[7]參見李國光主編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年版，第351－353頁。

[8]參見前引[1]李浩書，第750頁。

[9]參見上引書第378－410頁。

[10]參見譚秋桂、喬欣等《日韓兩國民事執行立法與實踐考察報告》。

[11]前引5章武生、張衛平書，第655頁。

[12]前引[7]李國光書第351頁。

黃成剛

第五篇：論我國陪審員制度

湘潭大學論文

論文題目試論我國的人民陪審員制度

學院專業年級學號姓名

試論我國的人民陪審員制度

經過一個學期的模擬法庭課程，我對我國的民事審判程序和刑事審判程序有著更加深刻的了解。特別是經過我們自身對某一案件的模擬審判，讓我們在實踐中得到一定的鍛煉。總體來說，我國的各類審判程序是比較完善的，審判制度也日趨健全，但是也存在著一些小的瑕疵。這次我們兩個班的模擬審判，老師對我們的努力作出了很好的評價。鑒于老師對我們的點評，我覺得還缺少一個部分，那就是我們兩個班的審判中都沒有人民陪審員。人民陪審員制度作為我國司法制度的一個重要內容，它充分體現了我國社會主義的司法民主，是人民群眾參與國家管理的有效途徑和方式。對于促進我們國家的司法公正，發揮人民群眾參與審判、監督審判，保證公正和效率都起著非常重要的作用，對當前建設社會主義和諧社會也具有非常重要的意義。但是我國的人民陪審員制度存在著問題，陪審制度是指由非職業法官和普通公民參與審判的訴訟制度，包括為非職業法官和普通公民參與審判而專門設計的審判程序和由此而產生的特殊的審判組織構架。

（一），從擔任人民陪審員的條件來看，主要有兩個我認為存在爭議的問題：

1．我國現行民事訴訟法規定擔任人民陪審員應年滿23周歲。23歲這個年紀,應該是大學剛畢業的年齡,其思想的成熟程度,社會閱歷,知識的掌握程度都恐怕難以承擔裁判之重任。法院的審判活動不僅僅是法律的適用這么簡單,同時牽扯到社會生活的各個方面,指引評價人們的行為,是一個社會基本的行為規范。然而如果操作不當,不僅起不到息訴的目的,反而會激化矛盾,乃至造成公眾對法律的不信任,產生許多社會不穩定的因素。在西方以英美法系為代表,法官的年齡一般都在50歲以上,這樣做就是因為只有到了這個年紀才會思想成熟,閱歷豐富,處理案件才能穩妥。所以規定年滿23周歲這個年紀明顯太低,還不足以勝任審判案件的重任。2．人民陪審員被要求具備大專以上的文化程度。本人認為，僅僅對學歷的要求仍難以滿足陪審員的現實需要。

（二），從憲法依據上看，陪審員制度缺乏憲法依據。人民陪審員制度是一種基本的審判制度，一個國家是否實行陪審制度，需要由憲法來加以規定，50年代末期，由于受否定法律、輕視法治思想的影響，一些已經被立法所確立的重要法律原則和制度受到批判和廢棄。人民陪審制度當時也成為發動群眾進行階級關斗爭、奪權整人的工具，1975年頒布的憲法中不再規定人民陪審制度，文革結束后，1978的憲法重提“實行群眾代表陪審制度”，1982年憲法又取消了陪審制的規定，從而使得我國現階段實行陪審制缺少了憲法依據。1983年修改后的人民法院組織法，也將原規定第一審應實行陪審制度，改為較為靈活的選擇性規定，即“由審判員組成合議庭，或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”，《刑事訴訟法》作了與《人民法院組織法》完全相同的規定，而《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在“基本原則”中卻都沒有規定陪審制度，我國法律對陪審制度在法律體系中的地位不統一，導致審判實踐中適用的隨意性比較大。

（三）從人民陪審員的考核，錄用程序以及任職標準，資格條件和產生方式錯亂。人民法院組織法》第38條規定“有選舉權和被選舉權的年滿22歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，”此規定除了對年齡和政治權利有必要的限制，對陪審員必須具備的政治素質、業務素質、文化層次、專業特長等任職條件均未作出規定，缺乏嚴格的考核、錄用程序，很難保證陪審的高水平和高質量。就我國的陪審抽的現狀而言，一方面，由陪審員法律專業知識欠缺，文化層次不高，使其并不具備監督專業法官的能力和水平和真正參與審判工作。尤其在基層法院審判

實踐中，人民陪審員“陪而不審”的現象司空見慣，由審判員和陪審員組成的合議庭最終往往成了由主審的審判員一個人唱“獨角戲”，自始至終包攬了整個庭審過程，這樣反正造成庭審方式單一，合議庭的整體職能難以發揮。同時，也由于人民陪審員法律知識欠缺，面對案件事實，一般只能就案說案，難以從法理上對案件進行質證和認證，難以對案件做出獨立的評析，只是追隨、復議主審法官對案件的處理意見，出現議而不決的現象。對陪審員的聘請隨意性大，大多法院處于辦案經費緊張及聘請在職人員比較困難等原因，往往就地聘請退休人員和居委會的人員作為人民陪審員，忽視了對這些人法律知識的審查，且大多是按需要臨時聘請，甚至有些陪審員并沒有經過合法的程序選舉產生。聘請的隨意性造成了陪審員組成中，缺乏固定的高素質的陪審員。

（四），