第一篇：(下)論《公證法》的影響及公證制度的若干問題

論《公證法》的影響及公證制度的若干問題（下）

三、有關“法定公證”爭論及其說明的問題

公證法律制度上述變化的一個最明顯的表現就是相關立法過程中對“法定公證制度”的看法及相應處理方式。作為公證機構的行政主管部門，各級司法行政機關在《公證法》、《物權法(草案)》的審議過程中就不斷呼吁和要求重視并加強法定公證。“法定公證制度，是我國公證立法需要明確并做出制度安排的一個重要問題”。但這種呼吁和要求在相應立法過程中得到的反應卻是出奇的冷談[15].之所以出現這樣的狀況，是因為人們關于公證的性質和功能、國外不同形式的公證體制的實踐效果，以及在市場經濟環境中公權與私權的關系安排存在不同看法。當公證機構及其從業人員、公證主管機關大聲呼吁在“物權法”中確立并擴大法定公證范圍時，有關“法定公證是否符合公證的目的”、“法定公證是否出于營利”甚至于“目前的公證質量能否承擔法定公證”的懷疑同時出現，而最直接的反映就是前述的在涉及民法方面的立法過程中對待法定公證的態度。

所謂法定公證，是指法律、法規規定的，對某些法律事實(含事件和行為)必須和應當進行的公證。從這層意思上分析，法定公證一方面是公證機構承擔的并且必須和應當履行的一項法定職責;另一方面又是國家機關、企事業單位、社會團體和組織、公民個人就法律、法規所確定的特定事項所必須、應當履行的一項義務。國家之所以設立公證制度，就是為了給社會和個人提供以公證書為載體的法律安全保障。在強調并重視公證制度的拉丁公證體制中，公證具有兩種法律意義上的作用：第一種情況是從證據角度確認公證的法律意義，即公證書擁有特殊的證明效力，公證人在公證書上所作的認定都是不容置疑的，而公證書之所以具有特殊的可靠性，“因為它是由受到法律信任的公務助理人員出具的。”[16]在有關經過公證的法律事實所產生的糾紛的解決過程中，特別是在訴訟、仲裁的糾紛解決機制中，公證書對于相關事實的確認具有不容置疑的證明力。因此，公證書由于這種制度安排產生出相應的價值：預防甚至避免相應的糾紛產生，在相應糾紛的產生后能有效地解決糾紛;第二種情況是公證擁有執行效力。即在特定的民事法律關系中，如有給付內容的債，債權人只要將含有債務人負有一定給付債務的公證書作為債權憑證出示，即獲

得法定執行機構對該債務的執行。不同國家對于這類公證書的具體內容及執行機構的執行方式稍有不同的要求[17].盡管當事人自愿公證與法定公證同樣都具有上述兩種法律效力，但為了保障那些特別需要法律安全保障的法律關系，拉丁公證同盟的國家都在不同程度上確定了法定公證制度。凡被納入法定公證的事項，公證就成為涉及該類事項的法律行為的成立條件或者生效要件。據有關部門的不完全統計，意大利公證業務的90%都是法定公證業務，法國2/3的公證業務是法定公證業務。而且各國都通過民法典的形式明確規定法定公證問題。如《德國民法典》第313條規定，當事人一方轉讓或者是受讓土地所有權義務的合同，須經公證人公證;《瑞士民法典》第657條規定，轉移所有權的契約，不經公證，無約束力;《意大利民法典》第2657條規定，如果未按照判決、公證書或者有簽字認證或司法認證的私文書進行登記，則登記不得進行;《法國民法典》及相關法律的有關規定所涉及的事項更為復雜[18].與我們目前許多立法過程中相當多地關注國外經驗(主要是北美和歐洲國家)不同，上述國家民法制度中有關法定公證的明確設計并沒有在我國《物權法》等相關法律的立法過程得到積極的關注。《公證法》第10條規定：“法律、行政法規規定應當公證的事項，有關公民、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證”。相對我國現行法定公證制度而言，這種有關法定公證的一般性描述，并非對法定公證在立法上的加強。根據這一規定，我國將近22個省(自治區、直轄市)通過地方性法規、規章在股權轉讓、不動產物轉移等事項所確立的法定公證制度從2006年3月1日起就喪失效力;當《物權法》等法律對法定公證采取不理睬或者不做規定的方式時，《公證法》的上述規定實際上就是使法定公證在我國公證制度中逐步消失的開始。

之所以出現這樣的結果，原因之一是人們開始認同英美普通法系國家公證法律制度，以為一種完全基于當事人自愿、公證就是一種形式審查方式的公證體制更符合市場經濟體制的需要。而現行法定公證被理論和實踐部門詬病最多的問題在于：一是現行公證過于強烈的公權力色彩(國家證明力的體現)。如果確定法定公證制度，可能導致公權對私權一種過度的或者不必要的干預，妨礙當事人的意思自治;二是目前公

證制度所承擔(具有)的預防和減少糾紛，有利于糾紛處理等功能，完全可能通過諸如“不動產物權轉讓的登記”等制度加以實現;三是公證機構及公證人員在公證實踐中所反映的公證質量狀況，表明國家賦予法定公證那種功能和責任已是公證行業“不能承受之重”。因此，基于這種外因與內因的結合，法定公證的衰微成為無可避免的事情。

客觀地說，實踐中上述三個方面的問題都在一定程度上存在，也完全可以成為改革或者完善現行法定公證制度的理由和切入點。但如果基于此類原因就完全放棄現行法定公證的制度安排則就失去了其理論和現實的合理性。

首先，市場經濟(民法)中的意思自治原則不排斥，甚至在一定程度上需要法定公證制度的存在。現代意思自治的實現總是與國家(公權)的適當干預聯系在一起[19].國家民法制度所設置的許多原則本身具有一種系統的環境要求，在不同的系統環境中，民法原則(制度)本身也就具有不同的張力。如意思自治原則，當事人通過自己的意思自治形成民事交易或者行為是當事人的一種權利，排除或者避免國家權力對具體交易行為的干預是保障市場經濟正常運行所應有的條件，但是應當注意，民法上的意思自治原則本身就是以合法為前提條件的，當事人不可能通過意思自治形成不合法的交易和行為;同時，民法上的意思自治又以公平、公正為價值尺度，在“不同質”[20]當事人之間通過意思自治形式交易和行為時，法律要求這種意思自治的真實性，在一些國家(社會)認為重要的(一般通過法律表達出來)民事交易或者某些特別人群的民事交易中，國家應當采取措施保證意思自治原則“真實性”的實現。有時，完全排除國家干預的意思自治并不是真正意義上的意思自治。如在那種監護(代理)制度中，監護(代理)人所表達的意思自治，就作為被監護者的當事人而言，本身就是一種推定的當事人的意思自治。這一點在當前的農村集體土地所有權流轉過程中表現得尤為明顯。目前經濟發展和現代城市化過程的一個直接后果就是國家(部分以國家名義)對農村集體土地的征收，這在民法關系中體現為土地所有權在不同主體之間的正常流轉，但現實中這種農村集體土地所有權的變更往往存在著這樣兩個問題：一是國家對農村集體土地的征收僅僅是實現了其土地所有權，而土地使用權往往為不同法人、組織甚至私人獲得。由于這種土地征收并不完全甚至就不是基于社會

公共利益的需要，但以國家名義征收的方式在現有法律條件下仍然使原有土地所有者出讓了其部分應得的權益(基于正常市場環境的計算)。

如果這種出讓權益是基于社會公共利益的需要并確實滿足了社會公共利益的需要，那么這種協議所表達的意思自治也就是合法的，并且應當被視為是土地所有權人的真正的意思自治。但在目前既存在“社會公共利益”范疇的不確定性，又存在“社會公共利益”經常被濫用甚至誤用的狀態下，原土地所有者為“社會公共利益”[21]所做出的犧牲并未能真正轉化為社會公共利益，而成為部分企業(建筑公司、房地產開發商等)高額的商業利潤(“社會公共利益”通過行政權力的運作轉化為部分人的商業利益)。這種意思自治實際上是原土地所有權者在認識錯誤(非所有者的原因)的情況下所表達的虛假的意思自治：即所有權者意愿所指向的目標與實際形式的結果不一致。二是在這種交易過程中，由于土地所有權者實際上難以確認或者難以行使其權利，農村包括鄉鎮的個別管理人員往往以其少數人的意志而替代了全體所有權人的集體意志，形成真正所有權者表達意思的“不能”或者機會的缺失，因此，在許多農村土地征用過程中，民法上的意思自治原則并未得到應有的尊重和實現。國家在這類交易中，就應當設定特殊的制度來保障推定的意思自治與被監護、被代理的當事人的意思自治的一致性。而法定公證在這類情況下的作用，就是代表國家對意思自治真實性的一種審查，是實現真正意思自治原則的一種需要。

即使在真正“自愿”的當事人之間，意思自治原則同樣可能受到交易系統環境的影響，如信息不對稱，誠信機制的缺乏，都有可能導致意思自治表達真實性的損害問題，但這種狀況往往可以歸責于當事人自己應承擔一種交易應當注意的義務和風險，因此國家也就沒有也不必要為這類問題設置主動機制來為當事人履行“注意”義務。但是，有時當事人雙方都可能存在履行“注意”義務不完全或者障礙，這種情況在經濟區域愈來愈大、交易形式和種類更加復雜、手段更為新穎特殊(電子商務、網上交易)的經濟全球化背景下就顯得更加嚴峻[22]，因此當事人可能會選擇一種相對專業、權威并且能獨立承擔民事責任的公證來代為履行“注意”義務和風險同樣也就是當事人意思自治原則的體現。換言之，在這類交易(占95%以上)中選擇公證本身就是當事人意思自治的表達，國家也就應當允許這種意思自治的表達，并采取適當的措施來保障其實現。

其次，公證制度所承擔的保障交易安全、預防和減少糾紛的功能并不能完全被其他登記或者認證制度所替代。公證員不同于律師這樣的法律職業人員，他們的公證行為具有服務公共利益的內容，具有一定的公務色彩(在法國，公證人被視為公務輔助人員)，因而他們在進行公證時必須站在維護法律秩序，保持公正的立場上。同時，公證又不同于在諸如不動產物權轉讓過程中由國家行政機關進行的登記，因為法律對這些從事登記的人員并沒有特別的法律專業知識背景和法定資格要求，因此登記無法在法律層面上進行具有實質意義的審查，無法滿足法律顧問(咨詢)類的公證功能作用。公證員在相關的公證活動中首先充當了法律顧問的角色，從法律專業角度審查并告知當事人其交易或行為合法與否。不合法的交易和行為具有多重破壞性，它既可能破壞社會經濟秩序，對社會公共利益造成損害，也可能對交易或者行為雙方當事人及相關聯的第三人造成損害。因此，各國基于公證的特殊功能，在公證人資格的取得上都有相當嚴格的要求。法國、德國以及西班牙的公證人都由司法部長任命，要求具有法學專業學歷背景并且通過專門的公證人資格考試。

對于某些特定的民事活動設置法定公證，保證了雙方當事人能夠并且必須聽取和獲得法律專業人才——公證人的法律意見，以使他們的意思自治行為達到他們預期的效果。而就社會公共利益而言，公證過程是一種實體審查過程，在制度設計層面能夠一定程度地制止和排除那些可能破壞社會經濟秩序和社會公共利益的非法不正當的交易，以保障社會秩序的安全。從這層意義上說，在特定的民事活動中適當地增加程序要求(公證)和成本支出(公證費用)所換取的是對當事人交易安全和國家法律保障的實現。因此，“便民原則”和“經濟原理”不應當成為我們放棄現有法定公證制度的全部理由[23].誠然，我國目前公證行業現狀以及公證實踐效果也是人們詬病公證的一個重要原因。其中顯而易見的問題是，一個被賦予類似于拉丁公證法體系功能和作用的公證制度卻是通過不具有拉丁公證體系國家公證行業主要特征的公證機構和人員在運行。比如我國現有的公證員隊伍“量少質弱”，公證機構對主管行政機關存在過多的依附性，難以獨立自主履行公證職能，多種體制并存的公證機構存在追求經濟利益的不同背景和環境，不正當競爭導致公證不公正的惡性案件屢屢出現，等等。這類問題如果得不到實質性解決，改革現有公證法律制度或者說放棄拉丁公證體系就可能是一件無可奈何的事情。我們無法避免這樣的選

擇：是改革我們的公證機構、人員、機制來適應拉丁公證體系對公證的功能和作用定位，還是根據目前的公證行業的實際狀況，賦予其能夠承受與其狀況相匹配的公證功能和作用：自愿的并且是形式意義上的公證。

四、公證機構的性質及其矛盾

應當說《公證法》的立法者在一定程度上發現上述存在于現行公證行業與法律確定的公證功能、作用以及責任承擔之間的不適應，立法者也試圖通過《公證法》解決這一問題，并選擇了規范公證機構性質為切入口。《公證法》第6條明確規定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”這一規定確立了公證機構的非營利性、獨立行使職能、獨立承擔民事責任的形象或者說地位。法律的這一最終表達與中華人民共和國司法部提請國務院審議的《中華人民共和國公證法》(送審稿)就相同問題的表述存在一個明顯的不同，即“(送審稿)”所確立的公證機構是“事業法人組織”，而《公證法》所確立的公證機構則是“證明機構”。無疑，前者是從機構的組織形式上來定義公證機構，而后者則是從功能上來定義公證機構[24].如果我國現行公證體系中的公證機構具有同樣的組織形式，或者雖然具有多種不同的組織形式但并不對公證功能的發揮產生影響，那上述有關公證機構性質的任一種表達都可以認為是適當的，因為不論什么組織形式的公證機構，只要它能不以營利為目的，獨立行使公證職能，獨立承擔民事責任就符合《公證法》的要求，但問題恰恰在于，在我國不同組織形式的機構本身就意味其發揮功能作用的途徑可能并且在很大程度上一定不同，其承擔責任的方式也不會相同，《公證法》對于公證機構在職能上的相同要求，必定無法通過不同組織形式的公證機構得到同樣的實現[25].行政體制和經濟體制的改革在很大程度上與法律關系的主體(在法律條文中往往表達為企業、組織、行政機關、團體、公民個人等不同種類型，不同的法律的表達略有不同)的定位及權益配置和實現途徑存在密切關系，其中有關企業、組織、團體等非自然人的機構的性質的確定總是體制改革的一個重要工作，同時也是一個難以回避的問題。

就我國現有的法律規定而言，國家權力機關、行政機關、司法機關、政協、執政黨的各級組織等可以視為具有國家機關性質，人員視為具有公務員身份。就權力特征而言，他們行使的是國家公共權力，具有一定的主權豁免，同時也承擔國家賠償責任;就機構運行而言，它們的全部運作成本來源于國家(地方)的財政撥款，人員都納入國家公務員系列進行管理。這一特征在20世紀80年代以前更加具有普遍性，幾乎所有的國營企業、社會團體和組織及其工作人員都具有同樣的法律地位和特征。

自20世紀80年代開始的經濟體制和行政體制改革首先是從國家管理的角度區分了行政機關與國有企、事業單位、團體、組織，使管理與經營區別開來。職能的區分帶來有關機構運行方式的變化，國有企、事業單位在獲得國家財政撥款方面以及人員待遇方面與國家機關及其工作人員具有明顯差距(同時，在有關職務犯罪方面也有了明顯的不同)。市場經濟的發展促進了非國有經濟主體的發展，相對于完全私有化(民營、私人經濟組織)的經濟實體而言，國有企、事業單位仍然可以從國家地方獲得全部或者部分的財政撥款(全額和差額)進行運行，其工作人員還能在某些特定領域(醫療、閱文、參加會議)享有國家公務員相同的待遇。在法律的特定領域，準國家行政機關還享有不同于私有經濟實體的保護權。而相比較于國家行政機關，這些企業、事業單位又有法人財產權，可以自主經營其擁有的國有財產。

基于這些差別的存在，《公證法》自啟動立法始就面臨著“公證機構的性質”問題。我國現行公證機構的狀況如下：目前在全國已建立3000多家公證處中，行政體制的有1623家，占51%;事業單位的有1463家，占47%;合作制的38個，占1%左右。在近19000名公證人員中，屬于行政編制的有近6500人;事業編制的有7000人;其他身份的5000多人。就組織性質而言，在公證體制中三種不同性質的機構與三種不同編制人員的并存現象構成我國目前公證機制一大特色。但問題在于，三種不同性質的公證機構和人員之間的差異卻是非常明顯并且具有實質影響力[26].1、就機構情況而言，行政性質的公證處屬于國家行政機關系列，其在編公證人員屬于國家公務員，機構運行成本全部來源于國家(地方)財政撥款，其公證收入(應當)全部上交國家財政，其也不能獨立承擔公證關系中的民事法律責任。同時，這類性質的部分公證處還有事業編制和其他身份的工作人員存在;

2、事業性質的公證處屬于國有事業單位，其機構和人員編制均納入國家編制管理體制之中。其運行成本全部或者部分來自國家(地方)財政撥款，其公證項目收入按規定交納稅收后，彌補國家(地方)財政撥款不足部分。同時它也應當獨立承擔民事法律責任。當然，現實中還存在一種自收自支的事業法人公證處，它們的運行成本全部來源于業務收費。這類公證處中往往擁有相當數量的其他身份的工作人員;

3、合作制公證處的機構和人員編制不屬于國家編制管理范圍，它是按照法律規定登記和設立，其運行成本全部來源于公證項目收費，人員工資報酬也同樣出于此。它獨立承擔民事法律責任。

這三種不同的公證機構在目前的制度安排又體現為如下方面的同一：一是收費項目的標準基本同一，其中只是在不同地域，“改制”和“非改制”的公證機構略有區別。二是承擔責任方式基本同一，依全國統一的公證保險基金制度承擔部分民事責任(責任范圍、承擔形式);三是執業范圍的確定標準基本相同。這種不同性質公證機構在公證實務問題的制度安排基本趨同的狀況就必然導致如下問題的出現：

首先對公證利益追求的目的存在不同，合作制公證處以及那種所謂自收自支的事業法人公證處在這種三體制并存的局面中必然成為經濟利益最大化的追逐者;在公證執業范圍相對固定、公證案源相對確定的情形下，由于不同公證機構所獲得的公證運行成本來源不同，在相同的收費標準下，合作制公證處與差額撥款的公證處必須面臨遠遠大于國家全額撥款的公證處的經濟壓力，以低于國家(地方)標準收取公證費為代表的不正當競爭方式必然盛行，而低廉的收費又可能導致公證質量低劣，公證處偏離公證立場而淪為專為滿足公證人的要求的服務機構，導致公證的公共利益特征的嚴重喪失。其次是公證機構獨立行使職能，獨立承擔民事責任方面出現差異。事業法人和合作制公證機構基本能符合立法這一要求，但行政體制的公證機構由于人員、經費全部來源于國家(地方)財政撥款，它一方面無法獨立承擔民事責任，另一方面它與主管的司法行政機關存在著非常強烈的依附關系，因而它也無法獨立行使公證職能。

對機構的改革確實也存在著理論上的合理與現實中的不可行的矛盾。如果按照《公證法》所定位的公證機構來推動現行公證機構的改革，則全國51%的公證機構將被脫鉤改制為合作制或者“自收自支”(這是保持兩獨立所必需的)的事業法人。而由于這51%的公證機構所在中西部地區本身就存在公證業務不發達的

問題，相當數量的公證機構在失去國家(地方)的人員和財政支持后將在改制過程中無法存在下去。當地居民就可能無法至少是非常困難地“購買”到“公證服務”這一具有公共利益性質的產品;如果為了實現公證機構性質的統一而把合作制和“自收自支”性質的公證機構改革成行政體制的公證機構，盡管這可能解決公證機構存在的“營利”問題，但卻又使其喪失了公證機構“兩獨立”的性質和價值;而如果允許不同組織形式的公證機構在不同地區同時并存，則前述已經存在的問題仍將繼續存在。當然，《公證法》的規定從立法的角度而言，問題應當被視為解決了，而實踐中能否在全國范圍內出現或者創制出“不以營利為目的，獨立行使職能，獨立承擔民事責任”的規范的證明機構，就是一個困難而復雜的“行政”問題[27].五、公證的救濟問題

無論是公權力還是私權力，其行使都必然對相關人產生相應影響，其差別只是程度不同，或者說這種影響是否引起法律(立法者)作為一個法律應當關注的問題加以關注。對“權力”的正當合法行使所采取的措施屬于“對權力的監督或制約”，對“權力行使結果進行補償或賠償”，屬于救濟，兩者緊密聯系，可以通過同一途徑并在同一過程中完成。我國現行公證制度具有相對較強的公共職權色彩[28].因此，國務院1982年4月頒布的《中華人民共和國公證暫行條例》和司法部頒布的《公證程序規則》(2002年6月修訂)都對公證行為確立了類似于對國家行政機關的行政行為的監督和救濟方式及途徑。

由于《公證暫行條例》頒布時我國尚未確立專門的行政復議制度，因此該條例對于發現“已經發出的公證文書有不當或者錯誤的”，公證處或者它的同級司法行政機關、上級司法行政機關應當撤銷。作為上世紀80年代我國新時期法治建設初期的立法，該條例的上述規定具有鮮明的時代痕跡。首先是“救濟”主要立足于公證主管機關及公證機構的“自我糾錯”功能，而不是來自外部的審查和監督;其次是啟動救濟或者“自我糾錯”功能的權力在于公證主管機關及公證機構的“發現”而不是公證當事人的申請，至于什么是發現，發現的法定方式和途徑都沒有明確具體的規定;第三是對于“不當”和“錯誤”的范疇也沒有進一步界定，是否所有錯誤或者不當都應當撤銷公證書也沒有相應考慮。但無論如何，公證當事人可以

據此撤銷那些直接影響其權利狀態，又確存在不當或者錯誤的公證書，換言之，公證當事人因此而獲得了對“公證書”說“不”的權利。

司法部《公證程序規則》對國務院《公證暫行條例》的規定進行了較大程度的修改和細化，首先是明確了公證當事人在公證救濟程序中的地位和作用，規定他們可以通過申訴和申請復議的方式要求撤銷不當或者錯誤的公證書，而在此后公證實踐中，公證當事人(含利害關系人)的申訴和復議申請實際成為公證主管機關和公證機構“發現”的主要途徑和方式;其次是具體界定了公證書“不當”和“錯誤”的范圍，并針對不同“不當”和“錯誤”規定了不同的救濟方式;第三是通過規定對公證當事人申訴和復議申請處理的時限和方式要求，使公證救濟由單純的行政性“自我糾錯”機制轉變為一種更具對行政的監督和制約方式。相比較而言，《公證暫行條例》體現的是對行政權力合法正確的行使的強調，而《公證程序規則》則更多地體現為對當事人權利的救濟[29].由于公證行為具有預防、減少糾紛、保障法律安全的功能，因此就經過公證的法律事實而言，公證可能是其生效的形式要件(條件)，也可能成為解決糾紛的重要證據。公證書所載明的權利義務具有確定性，不經法定程序可能不能改變。而一個錯誤、不當的公證行為就可能幫助一種重要但不真實、不合法法律關系的形成，也可能確定或凝固了一種不真實、不合法的法律事實狀況[30].不當或者錯誤的公證書在未被撤銷之前同樣具有證明力和執行力，而這種證明力和執行力功能的發揮也就必然會對公證當事人及相關利害關系人產生影響甚至損害。各國公證實踐證明，公證應當具有救濟程序，公證機構及公證人應當承擔責任。其中的差異僅僅在于：公證機構及人員在什么情況下承擔責任，以及如何承擔責任。

《公證法》對這一問題的處理采取了令人詫異的方式。該法第5章“公證效力”第39條“當事人、公證事項的利害關系認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以更正。”同章第40條“當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”。該法與目前公證制度救濟機制的連續性僅僅體現在：對有錯誤的

公證書，當事人、公證事項的利害關系人可以向出具該公證書的公證機構提出復查;公證機構可以視不同的“錯誤”狀況，做出撤銷或者更正的處理。在這種規定中，作為公證主管行政機關的“同級司法行政機關和上一級司法行政機關”的行政監督職能悄然不見，取而代之那種跨越了原有申訴、行政復議、行政訴訟過程的“民事訴訟”的制度安排。立法者做如此的制度設置應當是基于兩個理論預設：一是出具公證書的公證機構在各種諸如法律責任、程序的約束下，都會依當事人、公證事項的利害關系人的復查申請，撤銷或者更正那些有錯誤的公證書;二是就公證書的內容爭議安排民事訴訟方式，屬于從根本上解決問題，人民法院通過忽略或者剝離附著在原有法律事實的公證形式直接審理當事人、公證事項利害關系人的民事爭議，公證書存在與否都變得無關緊要，因此，即使第一個理論預設出現偏差，即出現公證機構拒不撤銷或更正有錯誤的公證書，也不會影響《公證法》救濟機制總的功能的發揮。

《公證法》的這一安排是與我國公證法律制度從拉丁公證體系向普通法系國家公證制度的轉變聯系在一起的，這種救濟方式在排除了主管司法行政機關的行政監督的同時，也就削減了公證機構的公證行為的公共權力意義——公證書不再是應當通過行政決定和行政復議進行審查的行政行為;作為獨立行使職能、承擔責任的公證機構的公證業務行為，主管行政機關也無權進行評判(盡管這并不排斥主管行政機關對公證機構和公證員違反公證法的行為進行監督和處罰，但這種處罰并不當然改變相關公證書存在的事實)。但是從另一角度分析，當公證機構出具的公證書是否存在錯誤的問題在人民法院審理相關案件的民事訴訟中變得完全可有可無的時候，法律原來賦予公證書所具有的“證明力”和“執行力”也就面臨蕩然無存的危險：既然公證書在民事訴訟中既不能證明什么，也不能確定什么，則申請公證對于當事人就成為真正“既不便民，又不經濟”的事情。但《公證法》的這種制度安排與現實、甚至與該法本身的相關規定都存在矛盾和問題。首先，就有錯誤的公證書撤銷或者更正問題。公證機構能在多大程度上根據相關的復審請求而撤銷或者更正自己出具的公證書實際上是一個無法把握的問題，程序和責任約束固然能產生一定的強制壓力，但自體監督的低效性是所有監督方式中最顯而易見的事實[31].在相關人的復查請求被拒絕或者沒有實現后，根據《公證法》的規定，當事人、公證事項的利害關系人也就失去了通過其他方式要求撤銷或更正“有錯誤”的公證書的可能，換言之，他們只能接受出證的公證機構拒絕撤銷或更正的事實，任憑一份

與他們切身利害相關，而又確實存在錯誤的公證書繼續“合法地”存在。其次就人民法院審理相關人“對公證書的內容有爭議”而提起的民事訴訟而言，經過公證的民事爭議與未經過公證的民事爭議盡管可能原有法律事實本身沒有差異(這僅限于基于自愿的公證)，但公證過程或多或少會使原有法律事實發生一些改變，即使只能是形式意義上的，公證文書的證明力使原法律事實具有更高程度的可靠性，可能更容易使圍繞該法律事實而產生新的交易。因此，如果不涉及相關的公證文書的效力問題，法院的相關民事訴訟實際可能無法順利進行下去。而就法定公證事項而言，《公證法》本身第38條明確規定：“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。”這一規定實際上就是確認了公證作為某些特定法律行為(交易)的生效要件，即公證本身就是構成原有法律行為的組成部分，如果公證機構不撤銷或者更正有錯誤的、同時又是相關法律事實生效要件的公證書，人民法院根本就無法進行所謂“對公證書的內容有爭議”的民事訴訟。《公證法》一方面繼續確定公證書的證明力和執行力，一方面又試圖通過“公證救濟方式”的改變來消解這種效力，矛盾和混亂就自然無法避免[32].《公證法》十幾年的立法過程體現了法律絕不僅僅是現行社會關系的總結，其中還包含著政治、經濟文化的發展環境和法律價值取向的影響。各種不同利益需要在立法不同階段的要求和實現程度說明了立法遠比程序更為復雜的過程。這應當視為立法的一種常態：我們是在為“人”立法。而其中各種利益的交織與平衡遠不是所謂“法律的理性化進程”能解決的[33].以公證制度改革為個案，我們還可以看到在法治建設過程中國外法治經驗與我國具體實際之間的相互影響和作用。兩種制度的安排同時出現在同一部《公證法》——這或許又是新的本國特色或者新的本土資源。

第二篇：(上)論《公證法》的影響及公證制度的若干問題

論《公證法》的影響及公證制度的若干問題（上）

楊翔

2005年8月28日《中華人民共和國公證法》正式頒布并于2006年3月1日開始實施[1].在眾多獲得全國人大及其常委會通過的法律中，客觀地說，公證法并不是一部特別引人注意的法律，只是由于在此前發生過被稱為“公證丑聞”的“西安寶馬彩票事件”，人們才開始意識到出臺一部基本公證法典對于規范存在如此嚴重問題的公證行業有多么重要。從某種意義看，“西安寶馬事件”成為《公證法》得以通過頒布的“催生劑”。在《公證法》頒布之后，有關媒體和司法行政部門(作為國家公證主管部門)對于該法給予了相當大的希望，認為基于這部法律的頒布，我國的公證法律制度真正得到了完善，所有的公證活動都終于“有法可依”了。然而，在公證法剛剛頒布不久，有關“物權法”(草案)立法討論的全民參與又使得公證問題再次進入人們的視野。作為一份具有相當權威和影響的法制專業性報刊——《法制日報》，通過連續性地報道法學專家和有關實際工作部門的觀點，反復強調并闡明在“物權法”中設計公證制度是多么必要[2].由此而引發的問題是，剛剛頒布的《公證法》為什么沒有或者不能解決如此重要的問題，換言之，在《公證法》頒布并且在2006年3月1日正式實施后，我們是否還應當以及如何完善我國現行的公證法律體系和公證制度。

公證是一個涉及領域相對較小、從業人數相對較少的法律職業，但是，在《公證法》的制定過程中，人們仍然能夠明顯地感受到那些來自不同方面的利益追求和博弈。其中最引人注意的是：外國有關公證立法的不同經驗在這一過程中成為持不同意見者說明各自觀點的重要證據支持;傳統公證機制的制度特征在這一過程中面臨著國家法治實踐技術性改變的影響，開始出現法律吸收方面來源選擇的變化;來自不同行業和領域的人充分利用了他們控制或者擁有的輿論和權力機會，特別地表達其特殊的意見和要求，等等。當這種反映了不同意愿的法律實施后，對于現行公證制度及其實踐的影響就會出現值得特別關注的效果。

一、我國公證制度的歷史發展及公證功能的定位

完善某一法律體系的前提之一，是該法律體系確實存在尚不健全的地方，而這種不健全的原因既有可能是其歷史發展過程中就已經存在的，是制度在創制的方式方法上出現了問題，同時也有可能是由于現實環境和背景發生了變化，使傳統法律制度與其所調整的社會關系出現差異和不協調。如果不能從公證法律體系的歷史發展中找到其不健全的情況及原因所在，則我們的“完善”就沒有了依據。

我國現行公證制度初創于解放戰爭時期(1946-1949年)，臨近新中國成立時[3]，先后解放的哈爾濱、沈陽、天津、上海等城市，就根據城市居民特別是歸國華僑、僑眷和外國僑民的需要，在法院里設立公證機構，開辦涉及證明結婚、離婚、收養子女、委托書、公民間有關民事流轉的契約文書的公證業務。建國初期，為了適應調整工商業，特別是調整公私關系的實際需要，保證私營企業遵守國家政策法律，切實履行合同義務，司法機關通過公證工作對國家機關、國營企業和私營企業訂立的經濟合同實行法律監督，各地還通過制定出臺措施明確公證書的法律效力。1951年5月公布試行的《北京市人民法院公證暫行辦法》，這實際上也就是對公證的證明力和執行力兩種法律效力的確認。隨著國家社會主義改造和建設的深入開展，我國公證業務也得到較快發展，至1954年底，全國已有119個市和177個縣開辦了公證工作;到1957年底，全國已有52個市設立了公證處，有553個市、縣人民法院附設公證室，652個縣人民法院由審判員兼辦公證。同時，公證所擔負的職能也更趨于國家公共權力特征，從一般證明、法律顧問作用上升到“公證機關應監督雙方嚴守合同，保護國家財產，而與欺詐盜騙，違反法令的一切不法行為進行斗爭。”[4]

受國內特殊社會環境的影響，同其他法治工作的命運一樣，我國公證工作在1958-1976年間近20年的時間內處于削弱和停頓[5].隨著國家經濟建設與法治建設的雙重需要，自1979年開始，各地在最高人民法院的領導下開始恢復公證工作，涉外公證業務迅速發展。司法部恢復建制以后，立即著手公證行業的規范化建設，在1980年1年時間里，先后就恢復國內公證業務、公證處的設置和管理等問題出臺政策和措施。1982年國務院制定了新中國第一部公證行政法規——《中華人民共和國公證暫行條例》，之后，《民事訴訟法》、《繼承法》等法律、法規和司法解釋對公證的職能、業務領域、法律效力等相繼做出了規定。1993年以后，司法部根

據黨的十四屆三中全會關于建立社會主義市場經濟體制決議的要求，著手啟動公證體制改革。2000年7月國務院批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》，進一步明確了公證改革的目標和任務。截至2004年，全國已建立了3142家公證處，行政體制的有1623家，事業單位的有1463家，合作制的38個，有近12000名公證員，公證從業人員將近2萬人。其中2700多家公證處設在縣(市、區)。執業公證員大專以上學歷的占公證員總數的93.3%，并已開始從通過國家司法考試或律師資格考試的人員中選拔執業公證員[6].就公證業務領域而言，公證業務由恢復之初服務涉外工作為主轉為國內和涉外并重，由服務民事領域為主向服務社會政治、經濟、科技、文化生活各領域全面延伸拓展。公證工作積極維護社會穩定，為農村土地承包、國有企業改革、減輕農民負擔、住房制度改革、清理不良貸款等提供法律服務和法律保障;為國家和地方重點建設項目(如三峽工程移民、城市改造房屋拆遷、高速公路、機場、橋梁等工程)招標投標提供法律服務和法律保障;為社會弱勢群體、社區居民和老年人等特殊群體提供法律幫助，維護廣大人民群眾的合法權益。近些年來，全國每年辦理公證均達到1000多萬件，公證事項的種類已達到200多種，涉外公證每年辦理290多萬件，發往100多個國家和地區使用。

上述數據反映了我國目前公證制度的一個現實圖景，但這種量的變化并沒有改變公證制度發展初期為公證自身功能所確定的位置。國務院頒布的《公證暫行條例》只不過是首次用國家行政法規的形式確定了有關公證功能和價值的定位。這主要表現為三個方面：一是堅持公證事項的真實性和合法性;二是確認公證書具有為法律所認可的兩種效力;三是中國公證機關代表國家統一行使公證職能。《公證暫行條例》第3條規定：“公證處是國家公證機關”。這就從一定意義確認了公證屬于國家公共職能的一個部分，公證處屬于國家機關，而公證人員就是國家工作人員，即所謂特殊的公務員。而之所以這樣規定，按照主管公證的國家司法行政機關的理解，“它有利于提高公證機關的責任感和權威性，還有利于公證機關同審判、調解、仲裁等與公證工作有密切聯系的部門的配合和制約，以利于加強社會主義法制。”{1}379公共職能與公共機構、公務人員的緊密結合成為我國公證行業貫徹終始的重要特征。

鑒于建國初期法制工作的特殊背景和要求，對于公證制度創立時是如何考慮國外的、歷史的經驗和技術已難以尋找到有意義的材料，但公證制度設計者基于當時對社會主義公有制和公共權力的理解所確定的公證制度的功能定位卻與大陸法系公證制度具有高度的趨同性[7]：即公證都是一種公權力的體現;公證人都由國家任免，是特殊的公務員;公證文書具有法律規定的證明力和執行力;公證具有保障法律安全和承擔法律顧問的作用。始于20世紀80年代的公證制度建設和改革開始有意識地學習國外的經驗，有關公證機構的系統化、規范化和公證人員專業化和職業化要求更使得我國現行公證體制已經在制度細節方面具有大陸法系公證制度的外部特征。但是，兩者的區別仍然是明顯的。在大陸法系公證制度體系中，作為特殊公務員的公證人是在自由職業的框架下履行公權力職能，在執業方面是獨立的法律第三人，不隸屬于任何機關、團體、企業事業單位，獨立辦證、自主管理，也不拿國家工資，自負盈虧，自擔責任。而我國公證制度的公共職能與公務人員的結合卻是異常緊密，不僅要求公證機構應當屬于國家機關，公證員是國家工作人員，而且還要以國家地方財政撥付公證機構運行成本和公證人員工資報酬的方式來強調這種公共職能的公權力特征。盡管隨著國家行政體制改革和職能轉變，國務院開始推行了公證體系的改革工作，但上述“三公”(公權力與公共機構、公務人員)緊密結合模式仍然在現實中產生著巨大的影響：全國目前有51%以上的公證機構仍然屬于國家行政機構性質。

有關公證職能的定位和目前進行的公證改革實際上隱含了這樣的矛盾：早期公證功能的確定是基于人們對社會主義公有制和國家公共權力的傳統理解，“三公”結合模式既反映人們對國家權力運行方式的看法，同時也是意識形態的要求，即公共權力不可能通過非公共機構、非公務人員行使。而隨著市場經濟發展和政治體制的改革，公共權力的委托行使方式的出現以及某些社會服務職能從公共權力體系中的剝離，使得傳統公證功能定位面臨兩種挑戰：一是在維持公共權力特征不變的情況下，公證機構和公證員的公務身份是否存在維持傳統的必要;二是作為一種公共服務，各種公證是否還需要確定為公共權力職能的體現。由公證管理機構和公證行業主導和推動的公證改革的本意是想在堅持公證公共權力性質的同時部分地改革公證機構和公證員的公務特征，目的在于使公證職能和作用獲得加強的同時讓公證機構具備更大的自主性，但這種一廂情愿的改革預設無法回避來自系統外的那些改革的壓力：如果堅持公證的公共權力性質，則在市場經濟環境中應當盡量減少公證對私權利行使的干擾，公證應當從一些傳統的領域中退出;如果公證不再具有公共權力特征，則我們就應當走出法定公證的領域，完全讓當事人自愿選擇。兩種力量同時在公證立法過程中表達自己的意愿并且影響法律內容的確定。在這樣的背景中，注定目前的公證改革以及公證立法會出現制度設計上的矛盾甚至混亂。

二、我國公證法律體系的現有框架及《公證法》實施的影響

“一國的公證立法往往分為兩部分，一部分是公證法典或公證人法，這是公證機構的組織法和公證程序法;另一部分是民法典、公司法、民事訴訟法、證據法中關于公證之運用的各項規定，這些是公證機構的活動法，這兩部分內容綜合起來才構成一個國家的完整的公證法制，任何部分的殘缺都將造成公證制度的'跛腳'狀態”{2}61.但這種通常的狀況并不能完全排除人們設計所謂統一公證法典的理想：通過制定一部“公證法”將所有的公證問題都納入其中，既規定公證組織和公證程序，又規定公證事項和公證效力。而目前所頒布的《公證法》實際上就在一定程度反映了這樣的立法思路。

就我國現行公證法律體系而言，在《公證法》頒布以前，應當說已經形成以《公證暫行條例》為中心，以《繼承法》、《合同法》、《擔保法》等法律為基礎，以法規、規章為補充的框架建構。其中，《公證暫行條例》和《公證程序規則》主要承擔著我國公證制度的組織程序法作用，而《繼承法》等實體法中有關公證事項的規定則構成公證制度的實體法律基礎。換言之，公證體制如何建立、公證程序如何運行主要適用《公證暫行條例》和《公證程序規則》，而何種法律事實可以或者應當納入公證調整范圍則決定于《繼承法》等實體法的規定。但是，由于“公證立法往往分為兩部分法”的通常做法和追求統一公證法典思想的同時影響，使得我國現行公證法體系出現這樣的特點：一是公證組織、程序規則與有關公證事項、效力規定有時在同一法律或者法規中出現[8];二是地方性法規甚至規章也具有設置法定公證事項的權力。

上述特點在《公證法》頒布后就出現改變，其中主要體現在兩個方面：一是《公證法》明確排除了通過地方性立法設計公證事項的可能性，《公證法》第11條明確規定，“法律、行政法規規定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。”因此，全國22個省(自治區、直

轄市)所頒布的涉及公證事項的地方性法規、規章在2006年3月1日之后就失去了效力，這在很大程度上否定了通過地方立法完善公證法律基礎的傳統做法;二是隨著在我國具體法治實踐中普通法系法律技術影響的進一步擴大，我國傳統的拉丁公證體制受到挑戰，在一些已經通過或正在審議的重要的民商事法律文本中，作為拉丁公證制度特點和要求的法定公證制度基本上沒有得到體現[9].上述兩者結合的結果就產生出公證制度至少在法律表達上出現“失衡”。

如果說目前由公證主管機關和公證行業推動的公證體制改革的目的就是要解決現行公證制度中那種“公權力與公務人員”密不可分的意識形態或者制度設計的話，那問題相對容易解決：在維持現行公證性質和功能不改變的前提下，就個別、局部的細節問題，完全可以模仿法國、德國等大陸法系公證制度國家的成熟經驗，而近幾年有關公證機構事業法人化，甚至推行合作制公證機構都是一種大膽嘗試。但這種改革主要是由公證行業內部啟動并推而廣之的，而純粹的大陸法系公證制度在我國某些地方的試驗獲得的是非常不理想的結果[10].當公證行業試圖通過完善現行類似的大陸法系公證制度來解決諸如“西安寶馬彩票”事件等使公證蒙羞的問題時，一種來自公證行業外部的、隨著市場經濟日漸發展而且更具說服力的觀點愈來愈強烈：我國當前是否還要堅持大陸法系公證制度，是否還需要讓公權力如此細致地干擾私權行使和意思自治。換言之，一種更換公證制度模式的要求被凸現出來，而前述《物權法》立法過程中所反映的狀況就是一個明顯的信號。

在大陸法系各國，設置和完善公證制度的根本目的，均旨在保障民法“私權自治”原則的基礎上，實現國家預防經濟糾紛的目的和避免可能發生的社會矛盾，維護經濟活動的正常秩序和社會的和諧、穩定。國家為了達到既對重大經濟與公民的重要法律行為進行必要干預的目的，同時又盡可能地避免直接干預帶來的負面影響，通過設置公證制度，賦予公證機構(公證人)代表國家行使證明的職能，明確規定某些重大經濟活動和公民的重要法律行為“必須經過公證”，并且規定了公證書在訴訟中的證據效力和強制執行力。通過對公證事項的實體合法性與真實性證明，最大限度地預防糾紛的發生。可以看出，大陸法系國家的公證制度是一種“準司法制度”，公證機構(公證人)一方面代表公權力，作為一個客觀、公正、與客戶無利害關系的證人，對公司或公民之間的契約關系作證;另一方面又作為掌握法律知識的專業人員，向客

戶雙方提供各種咨詢意見和法律建議，以預防可能發生的糾紛，維護和實現客戶的最大利益。因此，公證制度的設置與實施，既滿足了國家追求和諧的經濟發展與社會穩定所需要的效率和法律安全，又為眾多經濟主體和公民提供了高質量、公正的法律服務。這與普通法系國家的公證制度形成鮮明的對比。在英美法系國家的公證制度中，由于在制度和理念上奉行徹底的“私權自治”原則，政府普遍在經濟上實行“自由主義”和“不干預政策”，因而在公證制度的功能設置上，實行完全不同于大陸法系國家對經濟的“適度干預”政策。為此，英美法系國家公證制度的功能側重于“形式證明”——即證明當事人在公證人面前簽署文件的行為屬實;由于法律明文規定了較低的公證收費，故公證人不可能以此為謀生的職業，因而也不可能成為專職公證人，通常都是兼職擔任公證人。公證人由社會信譽良好的律師兼任;亦可由18歲以上、品德良好、但毫無法律背景的公民擔任;還可由法律規定某些官員，如治安法官、領事、軍官和各級法院的官員執行公證人任務。英美法系國家大多實行“自愿公證”原則，法律很少規定“必須或者應當公證”的內容;公證沒有強制執行力;由于公證人不對公證事項具體內容的真實性負責，加之法庭審判中當事人和證人通常必須當庭作證、質證，因而公證文書在法庭上不具有法定證據效力(除法律對極少數情況特別規定外，書面證據在法庭上沒有證明效力)。公證人主持宣誓儀式，由當事人對公證事項的具體內容“宣誓”保證其真實性，作虛假“宣誓”的當事人自行承擔法律責任[11].可見，在英美法系國家的制度設計中，只賦予公證制度證明“形式真實”的功能，不期望公證制度對經濟活動與公民社會生活發揮“適度干預”和預防糾紛的功能，而對實際發生的糾紛則寄望于“事后救濟”——即通過訴訟程序解決。

上述比較分析可以看出，我國《公證法》的制定仍然可以被視為由公證管理機構和公證行業主導的、試圖在大陸法系公證制度框架下改革或調整我國現行公證制度的一種努力。這與那種來自公證行業外部的希望改變現有公證模式的意圖存在明顯差異。這種差異實質上體現了對公證制度功能和價值的不同理解，而這種不同理解在相關立法中的各自表述就導致了我國公證法律制度出現嚴重的不對稱狀況：一方面是作為公證機構的組織法和公證程序法律制度隨著《公證法》的頒布實施得到了空前的加強，形成以《公證法》為基礎，包括行政法規、地方性法規、行政規章、地方規章以及公證協會行業規范這樣一個相對系統、完備的公證組織和程序法律體系;另一方面則隨著《公證法》的頒布實施以及“物權法”的制定，使得原來

在《繼承法》、《合同法》以及《擔保法》等法律中有關公證問題的規定的繼續存在充滿風險;而原先通過地方性法規、規章所規定的，涉及房屋拆遷、繼承、股票轉讓、彩票開獎等公證事項則面臨著完全喪失效力的問題[12].作為具有拉丁公證法體系特征的我國公證法律體系，民法典及相關法律中有關公證的規定，確定了公證在功能上所具有的證據制度、權利證明制度或法律行為形式制度的法律意義，這些規定“成為單行的公證法的基礎，形成公證制度的'根'在公證法之外的狀況”。而現行法律設計的安排已經使構成一個國家完整的公證法制的兩個部分出現了不平衡：即公證組織和程序法的加強和有關公證事項與效力規范的逐步削弱，一種所謂的公證制度“跛腳”狀態無可避免地出現在人們眼前[13].在失去了大量的公證事項范圍并且法律效力逐步削弱之后，“公證法”將成為沒有流水的干涸的河道。從這層意義說，《公證法》的出現僅僅意味著公證機構組織和程序法制度在法律基礎和效力層次方面的加強，《公證法》的頒布實施并不意味著國家公證法律制度的整體健全和完善。由于國家法治建設在技術層面和理性方面的向英美普通法制度的趨近，以及由于公證機構實踐中出現的種種問題，使得公證本身不能承受法律所賦予的“神圣化”職能。因此，有關公證事項(特別是法定公證)和效力的法律的大幅度削弱已成為《公證法》頒布實施后產生的一個相伴現象。如果就我國原有的近似乎拉丁公證法系制度而言，我們實際上無法就《公證法》的頒布實施對現行公證法制度的影響做出好或者壞的論判[14].當然，對于在公證制度中出現兩方面法律規定的不對稱現象本身并不能簡單做出好壞的判斷。對于極為有限的公證事項設置更加嚴格的組織和程序保障也具有一定合理性，同時，盡量縮小公證事項范圍也可能本身就是符合國家法治建設的總體需要的，問題在于，我們這種對現行公證體制的改革是否真的科學和合理。換言之，傳統公證所擔負的功能喪失之后，原來設定公證的原因是否全部消失，或者是否已有更趨合理的法律制度完全可以替代公證制度在這些領域的存在。

第三篇：論市場經濟下的公證誠信

論市場經濟下的公證誠信

誠實信用原則是一項十分重要的民法基本原則，被稱為私法領域的“帝王條款”。同時也是市場經濟的基本原則之一，是市場經濟的靈魂。社會要進步，經濟要發展，就必須要講誠實、守信用。公證制度作為一項重要的信用保障法律制度，是社會信用體系的重要組成部分，其本質是代表國家對自由經濟、民事活動進行適當干預，確保各類經濟、民事主體保持誠信，確保各種經濟、民事活動真實、合法、公平、公正，避免和減少風險，確保合作、交易安全，并為依法進行各種經濟、民事活動和解決各類糾紛提供強有力的法律保障和真實可靠的證據。誠信是公證最大的價值所在，是公證存在和發展的基礎，也是公證在社會信用建設中發揮作用的基本前提。這都是不可爭議的事實，然而在當公證機構被剝離了行政色彩，推向市場的時候，我們卻不得不重新探討市場經濟下誠信對于公證的重要。

改革開放以來，我國的經濟政治都有舉世矚目的成就，市場經濟的充分發展讓更多的中國人富裕起來，但也應該看到的是，有很多人在市場經濟大潮中迷失了自己，急功近利，言而無信在日常交易中頻頻出現，客觀上導致人與人之間互不信任，相互欺騙，社會誠信度下降，人們開始懷疑一切。這種現象是市場經濟發展充分所帶來的負面影響，因為市場經濟是由市場主導生產，而不是由政府強制，讓市場主導經濟發展這種情況下，能夠極大的調動人們的生產積極性，但同時也容易誘發人的貪欲，求利心理。特別是當個別人在犧牲了誠信能夠換取經濟上的最大利益后，就會引發更多人的效仿，不誠信會漸漸向社會各個領域滲透。另外中國的傳統文化由于長時間受封建意識的影響，人真實的欲望難以表達，諂媚常常換來好處，誠信卻令人處處吃虧的思想根深蒂固，進而使社會誠信度失衡。而不誠信的最大后果就是交易難，交易成本高，交易風險大，經濟發展緩慢。在這樣的一種情況下，公證的作用就尤其的突顯出來，也正是這樣的情況才使更多的人們把希望寄托與公證。公證能夠給人放心，而法律所賦予公證的三大效力更是努力把風險降到了最低：

第一、證據效力。公證書具有法定的證據效力，一旦涉及訴訟，人民法院可以直接作為認定事實的依據。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條將“已為有效公證文書所證明的事實”列為當事人無需舉證證明的事實之一。

第二、強制執行效力。《中華人民共和國民事訴訟法》第218條規定，對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，另一方當事人可向有管轄權的人民法院申請強制執行，而不必經過訴訟程序。

第三、法律要件效力。即法律、法規規定或國際慣例或當事人約定必須辦理公證的法律行為若不履行公證程序，則該項法律行為就不能成立，不具備法律效力。公證書是國際交往中各國公認的文書，它不同于一般文書，具有效力上的公示性、公信性以及適用上的普通性、跨越性。公證文書的出具，體現了不應被懷疑的誠信原則，體現在對當事人事實的一種真誠的記錄。它的信譽就是公證文書在社會上的公信力，并且其效力遍于全世界。

如此有力的效力讓公證成為人們信賴的標志，公證成了繁雜的交易中能夠讓人安心的一塊凈土。但同時也是一些不法之徒千方百計想要利用的工具，公證人員在工作中經常會與不誠信的人打交道，如有些審辦涉外公證的當事人辦理假學歷，假經歷、假親屬、假結婚等；還有的當事人拿著假公章、假營業執照、假證件申辦經濟合同公證。也有經過公證的經濟合同一方當事人擅自違約，如借款人不按期還款。在一些招投標活動中有的招標單位企圖以公證為幌子，事先內定中標單位等等。作為預防性的法律證明機構，公證肩負著對被證明法律行為的真實性、合法性的調查、審查、把關工作，是預防糾紛的一道重要防線，而這道防線的鞏固憑的就是評價誠信的公證人的誠信。

然而近年來，尤其是當武漢體彩舞弊案和西安寶馬案之后，公證業的誠信受到空前的質疑。不知不覺中，公證這個靠信用吃飯的行業，開始面對誠信的流失。自公證機構改革以后，公證機構不再是國家機關，而是自負盈虧的事業法人和中介機構。進入市場以后的公證機構，既要行使國家的公共證明權利，又要填飽自己的肚子；一方面要堅守誠信原則，一方面又要忍受利益的誘惑。可是，利益要求最終會決定行為方式，加之無相應立法，一部《中華人民共和國公證暫行條例》一暫就是二十多年，公證法遲遲不能出臺，使公證行為本身就缺法可依，導致公證機構可以隨意拿作為國家公權的國家證明權作換取部門利益的籌碼，參與非法利益的再分配，甚至做腐敗和作弊的幫兇，完全背離了公證的初衷，忘記了自己的職責，加劇了社會的不誠信度。

導致這樣的結果，也就是國家證明權成為商品的主要原因是：

公證市場化導致國家公共證明權利成為商品；由于從前的行政體制下的公證機構越來越不適應經

濟發展，需要將其轉制為自負盈虧的社會中介組織，然而改革并不是要把公證處完全推向市場，公證行為完全市場化運做，那樣勢必導致公證業如菜市場，國家證明權如白菜土豆般交費即與。

公證處管轄范圍不明，公證處之間競爭激烈致使公信力下降；曾經一度出現沒有出不了的證，什么處女公證，整容公證，愛情公證，絕食公證，只要在我的公證處辦理，就絕對配合當事人的請求，服務周到，價格低廉。為的就是爭取案源，與其他公證處競爭。也就是說，蛋糕只有一塊，誰的“服務”好，吃到的就多，而不是分割好給每人，慢慢消化。

公證業務無法定與非法定之分，統統歸于當事人自愿，公證完全處于被動地位，如果不去努力迎合當事人的需求，就難得到當事人的認可，更難得到這筆業務。看一些地方公證處網站上刊登的公證人員為爭取業務而奔波的文章，宛如一般商品的推銷，這既是公證業的無奈，也是法律界的無奈。

司法部部長張福森日前在安徽調研司法行政工作時表示，中國的公證應當實行實質公證，不能市場化。張福森指出，公證市場化，必然與公證制度的基本定性相悖，也會帶來過度競爭，導致公證的公信力下降，進而危及公證業生存和發展的根基，必須注意防范和堅決制止。他認為，公證機構的設置、布局和公證人員的執業準入，不能由市場說了算，司法行政部門要代表國家進行調控，并發揮主導作用。要堅決遏制公證機構通過回扣、協辦費等手段爭攬證源的不正當競爭。

誠信正是在市場競爭中流失的，或者可以說有市場經濟的地方就有喪失誠信的條件，而作為建立和鞏固誠信原則的公證制度，應該立足于市場經濟，又不可自身市場化，如球場上的裁判，不能參與角逐，但又不能離開球場，這樣才能保持清醒的頭腦，又不至于偏袒任何一方。公證機構雖然不是裁判，卻永遠是各種交易的見證人。既要射門，又要吹哨的裁判沒見過，將公證處定性為自主開展業務、獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的事業機構，卻又指望其執行國家職能、發揮監督作用，也同樣是魚與熊掌兼得的美麗幻想。

面對市場經濟下的誠信流失，筆者認為應當由以下方式來固本防失：

第一、進一步完善公證相關法律法規，在即將出臺的《公證法》及其他法律法規中明確法定“必須公證”事項，把公證的業務來源在法律上加以強制，同時也是誠信保障在立法上的表現。也只有先以立法的方式確定“必須公證”，才能從根本上保證公證的公正；

第二、明確公證機構性質，即使為事業機構或合伙制，也不能簡單的推向市場，要加強監督和處罰力度，明確責任，從行政管理角度確保公證的行為嚴謹；

第三、規范證據搜集制度，同時注意公證機構對于證據搜集硬件設施的保障，減少失誤，在制度上和技術上保證公證的證據合法有效；

第四、加強公證人員素質建設，推進公證員職業化進程。誠信更多的還是要依靠公證員的自身素質，只有公證員愛崗敬業，堅持法律與事實，才能在工作中作到誠信為本；

第五、在全社會范圍內，進行誠信教育，誠信宣傳，光憑公證員公證機構的誠信，既不能成功，也不會長久。誠信其實是全社會的責任。

孔子說：“民無信不立”，“人而無信，不知其可也”，人不可無信，公證員更是如此，公證最大的價值就在于“誠信”二字，尤其在市場經濟條件下，能否誠信關系著公證業的存亡，誠信不僅是個人的立世之本，也是公證的固業之根。

第四篇：公證制度

第一章公證制度概述

一、公證的概念

公證的概念(識記)：是指國家公證機構依法對當事人的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性與合法性進行證明的活動。

領會公證的法律關系(領會)：是國家公證機構依據國家賦予的職權，在公證活動中由公證法所確認和調整的與當事人形成的權利義務關系。

公證法律關系的主體(識記)：是由具有獨立參加公證活動的資格者所構成的，具體說公證法律關系的主體是指國家公證機構和申請辦理公證事項的當事人。

公證法律關系的客體(識記)：指公證機構依法證明的法律行為、具有法律意義的文書和事實，即公證機構證明的實體權利和事實，也就是公證機構根據當事人的申請依法證明的對象。

公證法律關系的內容(識記)：是指公證主體的權利與義務。公證機構和當事人所行使的權利和履行的義務都是依法進行的，同時又是對等的、一致的、相輔相成的；雙方既享受權利，又必須承擔義務，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。

二、公證的特征

公證的特征(識記)：是由公證的本質和固有屬性所決定的，是公證活動區別于其他有關活動的標志。公證的根本特征是證明活動（分形式證明和實質性證明），是具有特殊性的證明活動（具有確定力和適用范圍），是非營利的證明機構。

認證的概念(識記)：發往外國的公證，公證使用過要求認證的，需經過外交或領事機構認證屬實后方可發生作用。

公證與認證的關系(領會)：公證與認證既是兩種不同的概念，又有密切聯系，沒有公證，便沒有認證；沒有認證，公證則無法在外國發生法律效力。公證是認證的前提和基礎，認證是對公證的證實和鑒別。

鑒證的概念(識記)：是國家工商行政管理機關為了維護簽訂經濟合同的當事人的正當權益，促進經濟的發展，對已經簽訂的經濟合同的合法性、真實性和可行性，進行 全面地審查、鑒別和核實，予以證明，借以促進經濟合同履行的一種活動。

公證與鑒證的區別(領會)：①行為的主體不同②作用不同③針對的對象不同。

簽證的概念(識記)：是指一國國內或者國外的主管機關，在本國人或者外國人出入國境（包括過境）時，在其所持的證件上（護照、過境通知書、邊境公務通知證等）辦理簽注、蓋印等手續，表示準其出入境或者過境的一種活動。

公證與簽證的區別和聯系(領會)：公證與簽證作為兩種不同范疇的業務活動，二者沒有必然的聯系，但本國人或者外國人辦理出入境手續時，需要通過公證文書證明其身份時，則應由公證機構作出證明文書，在這方面二者是有聯系的。

公證證明與一般證明的區別(領會)<教科書沒有>

三、公證制度與民商法的關系

民商法是公證制度的重要依據(領會)：民商法是實體規范，公證制度既要有程序規范，還必須有實體規范，如果離開實體規范，公證制度將成為沒有意義和毫無目的活動，所以作為重要實體法的民商法是公證制度賴以存在的依托。

公證制度是正確實施民商法的重要保證(領會)：通過公證的證明活動，可以從縱橫兩兩方面來調整和規范公民、法人和其他組織的民事、經濟和商事活動，使其納入法制化和制度化，并且可以切實有效的保證公證活動的真實性和合法性。

民商法調整和規范的對象(識記)：調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律關系的總和。

公證制度與民商法的差異(領會)：兩者調整的對象和解決問題是不同的，公證制度屬于程序法、公法范疇是國家的專門法律規范。民商法屬實體法、私法范疇是國家基本的法律規范。

四、公證制度與民事訴訟法的關系

民事訴訟法的概念(識記)：由國家最高權力機關制定的規范民事訴訟活動的法律規范的總和。

公證制度與民事訴訟法的區別(領會)：①兩者的性質不同②兩者的當事人不同③兩者的法律依據不同④兩者產生的法律后果不同 ⑤不服法院裁判的上訴與不服公證的申請復議不同

公證制度與民事訴訟法有密切聯系(領會)：①兩者法律制度是相近和相連的②公證制度有利于減少人民法院的負擔③經過公證的法律行為、事實和文書可以直接作為定案的依據④經過公證的具有強制執行效力的債權文書，能夠在民事訴訟中得以實現。

五、公證機構的任務

公證機構任務的含義(識記)：是指法律規定的公證機構進行公證活動所要達到的目的。深刻領會公證機構具體任務的內容(領會)：①依法證明法律行為、具有法律意義的文書和事實的真實性與合法性是公證機構的首要任務②保護國家的公共財產，保護公民身份上，財產上的權利與合法利益，是公證機構的根本任務③教育公民自覺地遵守法律，維護社會主義法制是公證機構的又一重要任務。

第二章：公證機構管理的設置和監督管理體制

一、公證機構的性質(識記)(領會)公證機構的性質(識記)：①公證機構是國家依法設立的機構②公證機構是履行證明職能的機構③公證機構是不以營利為目的的證明機構④公證機構是依法獨立行使證明職能、獨立承擔民事責任的機構。

公證機構的非營利性(領會)：公證機構承辦的是為了履行證明職能，行使國家賦予的證明職權，而非向社會提供以營利為目的法律服務。

公證機構獨立承擔民事責任(領會)：公證機構是國家依法設立的行使證明職能的專門機構。公證工作的公信力、證明力要求公證工作必須保障其真實性、合法性。公證機構在工作中，因其過錯或者其公證員的過錯給他人造成損失的，應當以公證機構的財產對他人承擔責任。性質是民事責任，承擔責任的主體是公證機構。我國采取了機構本位的立法模式。為了保證公證機構的賠償能力實行了強制性全行業統一保險建立了公證責任保險制度。

二、公證機構的設置、設置條件和程序及其人員組成

我國公證處的設置條件(領會)：①有自己的名稱②有固定的場所③有兩名以上公證員④有開展公證業務所必需的資金。

我國公證處設置程序(識記)：公證機構的設置我國采取了許可設立主義，即設立公證機構除了應當具備法定條件的，還要求經過主管行政機關的批準。即要求經過擬設立公證機構所在地的司法行政部門逐級上報省級人民政府司法行政部門，然后再報司法部。司法部核定設置方案，經過省級人民政府司法行政部門審核批準，頒發執業證書。

公證處的人員組成(識記)：包括主任、副主任、公證員、助理公證員四種。公證處根據業務的需要，還可以配備翻譯員、打字員等業務輔助人員的行政工作人員。

三、公證員的條件、公證員資格的取得及公證員的任免

公證員的條件及資格取得(領會)：①國籍:中國②年齡：25-65③品德：公道正派、遵紀守法、品行良好④資格：通過國家司法考試（法律本科）⑤實習或從業條件：一定時期。

公證員的任免(識記)： 一)任命①由符合規定條件的人員提出申請，并且申請人無擔任公證員的排除情形②經公證機構推薦③由所在地的司法行政部門出具審查意見或考核意見，逐級報請省級人民政府司法行政機關審核，并附具必備材料④省級人民政府司法行政機關審核同意后，要求填寫公證員任職申報表，報請司法部任命⑤司法部收到報請任命公證員的材料之日起20日內，制作并下達任命決定⑥省級司法行政機關應當自收到司法部任命決定的10日內，向申請人頒發公證員執業證書。二)免除①由該公證員所屬公證機構所在地的司法行政部門上報省級司法行政部門②，再由被上報的省級司法行政部門提請司法部依職權予以免除③公證員依法免職的，司法行政機關應當發布公告。

四、公證監督管理體制

公證機構監督管理體制的概念(識記)：是指政府司法行政部門、公證員協會對公證機構、公證員的監督管理及其監督管理權限的制度規范。

公證機構的監督管理(領會)：分為人民政府司法行政部門監督和管理和自律性公證協會的監督。

五、公證協會

公證協會的概念(識記)：是指依法登記成立的，具有社團法人資格的公證行業的自律性組織。原名為中國公證員協會，05年8月28日頒布的《公證法》將其改稱為公證協會。

公證協會的屬性(識記)：①行業交往和行業自律②推行機構本位主義

公證協會的職責(領會)：①協助政府主管部門管理、指導全國的公證工作，指導各地 公證員協會的工作②維護公證員的合法權益，支持會員依法履行職責③舉辦會員福利事業④對會員進行職業道德、執業紀律教育，協助司法行政機關查處會員的違紀行為⑤負責制定行業規范⑥負責會員的培訓，組織會員開展學術研討和工作經驗交流⑦負責全國公證賠償基金的使用管理工作，對各地公證員協會管理使用的公證賠償基金進行指導和監督⑧負責公證宣傳工作，主辦公證刊物⑨負責與國外和港、澳、臺地區開展有關公證事宜的研討、交流與合作活動⑩負責海峽兩岸公證書的查證和公證書副本的寄送工作⑾負責公證專用水印紙的聯系生產、調配，協助行政主管部門做好管理工作⑿對外提供公證法律咨詢等服務⒀三)履行法律、法規規定的其他職責，完成司法部委托的事務。

公證協會的組織機構(領會)：設全國會員代表大會作為其最高權力機關，每三年選舉一次，代表任期3年，可連選連任。全國會員代表大會設有理事會，作為大會閉會期間的執行機構，對全國會員代表大會負責。

公證協會會員的權利和義務(領會)：權利①享有本會的選舉權、被選舉權和表決權②提出維護會員的合法權益的要求③享受本協會舉辦的福利④參加本協會舉辦的各種學習、研討和交流活動⑤使用本協會的圖書資料⑥通過本協會向有關部門提出建議⑦對本協會工作提出批評和建議.義務①遵守本協會章程，執行本協會決議②完成本協會委托的工作③向本協會反映情況，提供有關資料④按規定交納會費⑤維護會員間的團結，維護公證職業的榮譽。

第三章：公證活動的基本原則

一、公證活動的基本原則

公證活動基本原則的概念(識記)。公證活動基本原則的意義(領會)。

二、合法原則

合法原則的概念(識記)。合法原則的內容(領會)。

三、客觀公正原則

客觀公正原則的概念(識記)。客觀公正原則的內容(領會)。

四、依法獨立行使公證職能和承擔民事責任的原則 依法獨立行使公證職能的概念(識記)。獨立辦理公證事務的要求(領會)； 對承擔民事責任的要求(應用)。

五、自愿公證與法定公證相結合的原則 自愿公證與法定公證的含義(識記)。‘ 自愿公證與法定公證的內容(領會)。

六、公證員親自辦理公證事務的原則

公證員親自辦理公證事務原則的含義(識記)。公證員親自辦理公證事務的原則的要求(領會)。公證員回避的法定情形(領會)。

八、保密原則

保密原則的概念(識記)。保密原則的要求(領會)保密原則的內容(領會)

九、便民原則

便民原則的概念(識記)。便民原則的主要體現(領會)。

十、使用本國和本民族語言文字的原則

使用本國和本民族語言文字原則的概念(識記)。使用本國和本民族語言文字原則的內容和意義(領會)

①②③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩(識記)(領會)06年4月自考“公證與律師制度”筆記(識記)(領會)06年4月自考“公證與律師制度”筆記(識記)(領會)

第五篇：論印度獨立后種姓制度下政治力量的變化及影響

密 級

公 開

本科生畢業（學位）論文

論印度獨立后種姓制度下政治力量的變化及影響

張俊（2007031142）

指導教師姓名： 王孟懿 職

稱： 講師

單

位： 歷史與社會文化系 專 業 名

稱： 歷史學

論文提交日期： 2011年4月12日 論文答辯日期： 2011年4 月13 日 學位授予單位： 黔南民族師范學院

答辯委員會主席: 論 文 評 閱 人: 2011年

月

日

論印度獨立后種姓制度下政治力量的變化及影響

張俊

(2007031142)（黔南民族師范學院歷史與社會文化系 貴州 都勻 558000）

摘要：種姓制度是印度社會特有的等級制度, 其特點和作用隨社會發展而不斷變化。印度獨立后，種姓制度的政治作用不斷加強，表現在：低種姓群體政治上進一步覺醒，印度各政黨對種姓的利用增強，種姓政治角逐下的種姓沖突不斷發生。各種政治力量尤其是政黨的不斷重新整合，使印度政局的發展將會比以前充滿更多的變數，這將對印度自身的發展帶來消極影響，從而也大大延緩了印度社會在整體上突飛猛進的發展。

關鍵詞：種姓制度 ； 種姓政治 ； 印度政局 ； 變化 ； 影響

Theory after India's independence caste system under the changes and the impact of political power

Zhangjun(2007031142)(QianNan Normal College of Nationalities history and social culture department, Duyun，Guizhou，558000)

Abstract: The caste system is characteristic of Indian society caste system, with the characteristics and functions of social development constantly changing.After India's independence, the political functions of the caste system strengthen ceaselessly, displays in: low caste groups, the further political awakening of the Indian political parties using enhancement, caste caste political contest conflicts occur under caste.All kinds of political power especially party constantly to re-engineer, make the development of Indian politics will be greater than before full of more variables, which will bring about India's own development brings negative effect, thus greatly delayed the Indian society, on the whole, the development by leaps and bounds.Keywords: caste system: caste politics: political: change: influence of India 2

印度獨立后，在致力于現代化建設之時，印度社會卻存在一個很大的潛在危機，這就是種姓制度。種姓制作為存在印度幾千年的社會制度，其特點和作用隨著社會發展而不斷變化。當今種姓制度仍在在印度社會政治生活中發揮著獨特的作用。

一、種姓制度是印度社會特有的等級制度

在印度眾多的宗教中，印度教享有特殊的地位，它沒有教會、教團和教階等嚴格的組織形式，但其實行的種姓制度卻是世界上等級結構最為森嚴的制度。“傳統的種姓制度按照宗教的神學理論把印度教徒劃分為四個種姓：婆羅門(僧侶)；剎帝利(武士和統治者)；吠舍(商人)；首陀羅(體力勞動者和奴仆)；這四個種姓社會地位的高低也依次而定。”[1]此外還有一個賤民階層，即因觸犯種姓規定而失去種姓的人及其后代，他們通常被稱為“不可接觸者”或者又被稱為“表列種姓”。他們生活在印度社會的最底層，是最受壓迫和歧視的階層，俗稱“第五種姓”。每個印度教教徒一出生便被打上了其家庭種姓的烙印，社會地位終生難以改變，職業世代相傳，不同種姓之間還禁止通婚，每個教徒的地位從出生時就被固定在特定的階層上,終身都很難改變，這是一種典型的高度制度化了的不平等。印度獨立不久，印度頒布的憲法第17 條明文規定:廢除“賤民制”,并禁止任何人以任何形式實行“賤民制”,憑借“賤民制”而剝奪他人權利的行為屬于犯罪行為,應依法懲處。同時,憲法還規定在人民院和邦議會中,為表列種姓保留席位,在政府機關、公營企業和高等教育機構中為表列種姓保留名額。[2] 1955 年,政府又頒布“不可接觸犯罪法”,進一步禁止對“不可接觸者”的歧視。由此可見,獨立后的印度政府在法律上以及政府行為中,都嚴格反對種姓不平等,并盡力提升低種姓的社會地位,以至有學者評論道“世界上也許沒有什么地方有如此龐大的一個下層少數階層像印度的下等人那樣受到政府如此特殊的照顧”。[3]

但是,由于印度半封建的土地關系以及延續了幾千年的傳統,特別是由于種姓制度是一種根植于印度教信仰的等級制度,所以,種姓制度在當今印度社會(尤其在農村)依然有強大的影響力。在印度民族主義的深層意識中,種姓制也始終是一個難解的情結。正如尼赫魯說的:“在印度人們保持著種姓制度的條件下,印度始終是印度;但是從他們與這個制度脫離關系的那一天起,印度就不復存在了。”[4]這就是說,雖然印度憲法明文規定要廢除賤民制,并堅定地反對種姓制,但在印度社會制度沒有根本改變的情況下,這個問題在現實生活中很難真正解決,特別是印度獨立后的這幾十年中,種姓制度在政治上的作用正在強化。

二、種姓制度的政治作用不斷加強

印度獨立以來,低種姓群體在政治上進一步覺醒，在印度政壇上所起的作用越來越大，成為一支不可忽視的政治力量，其參政意識的逐步提高、種姓協會的日益活躍以及低種姓政黨的不斷涌現不是偶然的，除了低種姓自身政治意識的覺醒外，其與政黨對種姓的利用以及政府的政策措施等密切相關。

（一）印度獨立后低種姓群體政治上進一步覺醒

種姓制度在印度已經沿襲了幾千年，至今仍然深深地植根于印度社會之中。隨著教育的普及，經濟的發展，媒介的擴大和西方文化的沖擊，種姓制度已不再像以前那樣分工明確，特別是在城市，種姓制的社會職能正在削弱，以種姓為基礎的社會等級差異和歧視有所淡化，大大促進了低種姓政治意識的覺醒。

印度獨立后，隨著經濟的發展，一些落后種姓的經濟狀況、社會地位得到了顯著提高，部分中、低種姓家庭子女的受教育程度得到了改善，一些家境優越、經濟條件好的高種姓家庭子女還留學歐美的一些發達國家。在海外學習的過程中，他們受到了西方文化的洗禮，西方的政治制度、價值觀念和生活方式對他們的價值觀念和政治思想都產生了一定的影響，尤其是西方的自由、民主、平等、博愛思想更是深人人心。與此相應的是種姓觀念的漸趨弱化和政治意識的逐漸覺醒，特別是廣大中、低種姓階層的參政意識近年來隨著其經濟和社會地位的逐步提高而不斷提升。

伴隨著經濟全球化和區域經濟一體化的深入發展，印度政府在實行經濟改革和對外開放政策的同時，在文化上允許西方的電視新聞和文藝節目進入印度文化市場，導致了西方個人主義和自由主義的理念大受追捧；西方跨國公司的大量涌入，使物質主義和享樂主義的觀點在印度年輕一代的心目中大行其道，這反過來又促進了個人主義和自由主義的廣泛傳播。正是這種互動，進一步動搖了根深蒂固的種姓觀念和種姓制度，種姓歧視受到了廣大民眾，特別是中、低種姓階層的唾棄。他們在社會地位、經濟水平、受教育和就業等方面與高種姓之間卻存在較大差異。隨著印度民主制度的發展，低種姓的政治意識逐漸提高，他們越來越意識到政治權利的重要性。他們要為自己在政治、經濟和社會方面獲得與高種姓平等的地位而斗爭。一些授過高等教育的低種姓青年積極參政并成為頗具影響的政治領袖。如出身低種姓家庭的普蘭·戴維是印度社會主義黨重要領導人之一，她成功當選為印度人民黨議員，成為知名女議員。另外，2000年新當選的印度人民黨主席拉克斯曼則是該黨歷史上第一位出身低種姓的主席。低種姓力量的興起要求他們在受教育和就業機會均等、爭取增加政治、社會權利等方面，為維護自己的權利而組織自己的政治團體，建立代表各自利益的政黨。如70 年代初馬哈拉施特拉邦的達利特(表列種姓的另一種稱呼)建立了黑豹黨，80 年代北方邦達利特和低種姓建立的多數人協會黨以及安德拉邦的泰盧固之鄉黨等，就成為政壇 上新興的政治力量。其中，多數人協會黨在吸納成員時，不僅吸納低種姓成員，還主動吸納穆斯林參加該黨，其宗旨就是使落后群體聯合起來，爭取真正得到平等地位。在邦內，多數人協會黨由于得到下層群眾的支持已成為一支重要政治勢力。不僅如此，多數人協會黨還努力在全國擴大政治影響，并在80年代和90年代參加印度第12 屆和第13 屆人民院的選舉，雖然得到的席位不是太多，但畢竟顯示了它的政治影響力。

低種姓為維護自己的利益，不僅建立自己的政黨，而且還利用種姓制壯大自己的勢力。他們大力呼吁種姓意識，建立各種種姓組織，開展多種多樣的活動，以謀求自己或本階層的經濟政治利益。特別是20 世紀90 年代以來，低種姓中一些較有經濟政治實力地位的人發現，種姓組織是一種可供利用的工具,而且利用起來簡便易行。而對經濟條件較差的多數人來說，參與種姓組織舉辦的活動也是擴大生計的手段，因此，只要有人組織，也樂意參加。這樣，各種各樣的種姓協會便應運而生。這些協會中一些勢力較大者為擴大本協會的影響，還力圖跨出本地區、本邦，實現同一種姓的跨地區、跨邦的橫向聯合。有些協會還在與自己種姓相近的種姓中串聯，以謀求上下相關種姓的縱向聯合。[5]

種姓組織和政黨的出現使一些人的種姓觀念有所復蘇，這對種姓應趨向淡化的總進程不能不產生負面的影響。盡管現今出現的各種各樣的種姓協會已沒有昔日種姓制度的實質，只是利用它的外殼和某些觀念成立的社會群體組織，但它多少對種姓制度起了強化的作用。此外，低種姓政治力量的不斷興起，一方面體現了印度民主的主要方面，是印度社會向前發展的標志，但另一方面，低種姓政治力量的參政，也使印度社會政治力量的對比在重新發生分化組合的過程中，增加了其復雜多變性。低種姓集團希望通過結成種姓協會，開展各種活動來壯大自己的勢力，擴大影響，提高地位。

（二）印度各政黨對種姓的利用增強

低種姓群體政治上的進一步覺醒以及低種姓政黨的不斷涌現不是偶然的，對所有政黨來說，爭取選票是頭等重要的任務。在印度，由于存在著種姓制度，由于種姓問題的敏感性和種姓本身廣泛的社會代表性，種姓因素在政治參與、政治選舉和政黨斗爭中的作用表現的非常明顯，許多政黨則利用種姓為其政治斗爭服務，他們或提出一些政策主張和口號以吸引、爭取特定種姓的選民，或提名主導種姓的候選人作為競選招牌，達到競選獲勝的目的。可以說，從印度第一次大選開始，幾乎所有政黨在利用其他群眾組織的同時都非常注意利用種姓制度。其具體做法往往是在大選前必須先研究各地區的種姓集團或宗教派別，提名候選人時再考慮選區內的種姓因素，盡可能提名本黨中屬于當地最有影響的種姓的成員為候選人，以吸引選票，壯大本黨力量。正如一句流行語所說：“在印度你不是 5 投選票而是投種姓。”很多選民僅僅因為屬于同一種姓，而非政見一致，就支持某個政黨或候選人。無論政見如何吸引人，選民投票時首先考慮的也是種姓。

1952年第一次大選中,國大黨正是由于動員了占優勢地位的種姓才取得比哈爾邦的勝利,這是印度種姓政治的開始。此后,國大黨就有意識地與各地占優勢的種姓結盟,在種姓領導人中間發展黨員、提拔干部,推舉候選人這些候選人一旦進入政界,他們首先考慮的是選舉他們上臺的種姓集團的利益,而在這些地區占少數的種姓集團的利益則受損，從而使印度政治帶上濃厚的種姓色彩。為此，印度的有識之士不無擔憂地說“在爭取自由運動中產生出的具有遠見和代表更廣大群眾利益的領袖,正讓位于那些具有狹隘的地方主義的宗教和種姓色彩很濃的政治上的新人。”[6]那么,國大黨所利用的占優勢的種姓大多是婆羅門和剎帝利,這些高等種姓在地方是傳統的統治階層,同時又是種姓制天生的維護者。國大黨在印度獨立后的大部分時間里能夠掌權,與國大黨對“種姓”工具的利用不無關系。實際上,當今印度一切大小選舉都離不開種姓因素,各政黨都爭相利用種姓外衣，來達到各自的政治利益，而處于種姓社會的人“只認種姓不講道路”，使得各政黨之間的斗爭往往也變成了種姓之間的斗爭，只不過換了一件外衣而已。1991 年5 月的印度中期選舉前夕,各黨派紛紛出動,作競選宣傳,發表競選綱領,舉行集會,發表演講,爭取人心。

當時印度政壇最有影響的政黨有三個:國大黨、人民黨和印度人民黨,形成三足鼎立的局面。每一政黨都提出自己的競選口號,其中國大黨的競選口號是“穩定”,人民黨的口號則是“公正”,公開強調各種姓的平等,宣稱要改善下層種姓的狀況。當時就有人提出人民黨是在打種姓牌,爭取下層種姓的支持。而印度人民黨提出的口號是“羅摩-面包”。這樣的競選口號表明印度人民黨既是一個具有鮮明印度教色彩的政黨,又是一個比較關注低等種姓的政黨。確實,印度人民黨自80 年代成立后,在全國發展很快,尤其在北方邦和德里的印度教徒中影響最大。其核心成員雖大部分屬于婆羅門種姓,但它確實比較重視爭取低種姓群體,提出要改善他們的社會生活狀況,以致在1991 年5 月的印度中期選舉中,該黨一躍而成為印度政壇的第二大政黨, 與國大黨分庭抗禮。而在1992 年羅摩廟事件后,該黨領導人又主張印度人民黨要改變面孔,改變行動方式,要進一步擴大社會基礎,特別是要爭取表列種姓和低種姓的支持,并把在農村發展勢力作為重點。結果導致了1996 年印度大選它一躍而成為議會第一大黨,1998 年該黨再次執政。而2004年，印度人民黨在大選中失利，其根本原因是涉及國計民生的基本經濟問題沒有得到解決，印度生活在貧困線以下的人數居高不下。這是國大黨堅持“面向低種姓窮人”的形象，強調執政黨的措施失當、腐敗現象嚴重是造成社會發展不平等、貧富差距加大的根本原因，代表了草根階層人民的呼聲，得到廣大低種姓的支持從而贏得大選。

在印度獨立后50至70年代中,國大黨一直統治著印度社會，在這30多年中，種姓政治尚不公開,沒有哪個黨敢公開提倡種姓選舉,但1977 年第一屆非國大黨政府上臺后,就公開宣稱要執行“低種姓”政治,理由是低種姓幾千年來一直受壓制,現在應該是還其公道的時候了![7]80年代后,種姓政治被不斷利用,印度的民主制也深深地打上了種姓烙印。而低種姓往往成為各個政黨爭取的對象，他們都想從這個“選票銀行”中得到好處，低種姓也想借此機會參與政事，努力壯大自己的力量，提高自身的政治地位，但是由于低種姓力量的被借重和被利用，使得他們在選舉時選與自己相關的種姓代表，這就使低種姓力量在短期內難以形成一股強大的政治合力。這使種姓制取得了更多的生存形式，其力量也變得復雜多樣，在種姓制影響下，印度政治也呈現出向多極化發展的趨勢。

（三）種姓政治角逐下的種姓沖突

印度獨立后，政府雖然從法律上廢除了“不可接觸制”，但在許多農村地區，特別是在北方邦、比哈爾邦和中央邦等印地語地帶，這種陋習依然盛行。在眾多的種姓中，低種姓的人口占了絕大多數。他們處于社會最底層，不僅經濟地位低下，而且備受社會歧視與壓迫。由于種姓對立根深蒂固，各種姓力量的不斷變化和加強，高低種姓之間為各自的利益不斷的產生矛盾和沖突。

由于種姓之間的不平等,必然引起種姓壓迫和種姓沖突,造成社會的不穩定,政局的動蕩不安。這不僅有各個種姓內部主體種姓和亞種姓的沖突,更有不同種姓之間的沖突。由于低種姓特別是表列種姓仍然處于社會的最低層,仍受到社會的歧視和不平等待遇,他們要求獲得更多的平等權和參與權,為此他們甚至建立自己的武裝以圖與高種姓階層對抗。而高種姓不甘心自己的特權勢力受到挑戰,他們看到表列種姓和自己平起平坐,特別是受到國家扶植,心里很不舒服,因而采取非法迫害手段,以發泄憤恨情緒,或公開反對政府在官員職位上對表列種姓實行保留政策。所以,高種姓和低種姓(特別是表列種姓)之間的矛盾與流血沖突時有發生。據統計,1956-1976 年發生的攻擊賤民的事件有22470起,1977-1981 年增加到64511 起,1999 年2 月僅北哈爾邦在一個月內就發生59 起種姓沖突, 有600 人被殺。[8]可以說,只要有種姓,就會有種姓沖突。

有人曾說過,印度社會是被種姓制度分割開的,這話有一定的道理。種姓之間的對立和沖突,一直是印度社會的痼疾。從古到今,種姓之間的沖突從未停止過。近年來,為了爭奪就業機會、維護自身利益,種姓之間時常發生摩擦，而賤民和其他低種姓為爭取自身的權利也在進行斗爭，各種姓之間利益的沖突。不僅增加了社會的不穩定因素,引起政局的動蕩，而且對印度政治發展起著重要影響,使種姓意識在政治生活中的分量加重。

總之，印度的種姓沖突的發生直接與印度的政治體制、選舉中的黨派斗爭相聯系。原因在于, 種姓群體目前仍是印度許多政黨的基礎； 相應的政黨則代 7 表著相應的種姓的利益。一旦大選或邦選來臨, 一個地區的選舉結果就造成了黨派間利益失衡, 種姓沖突幾乎就無法避免。比如哈爾邦發生的屠殺, 實際上就是邦議會選舉的后遺癥。可以說，種姓沖突是種姓政治下產生的副作用，這種副作用在一定程度上加強了種姓制度下的各種政治力量的相互角逐，使印度政壇更加趨于復雜化。

三、種姓政治力量的變化對印度政局的影響

印度種姓制度的變化在政治領域里的主要表現一是代表中、低種姓階層利益的地方性政黨數量的日益增多，二是代表中、低種姓階層利益的政黨在議會選舉中嶄露頭角，已成為印度政壇一支舉足輕重的力量。

印度獨立后，雖然名義上實行聯邦制的國家結構，但是聯邦政府為加強國家的統一而采取了中央高度集權的作法，中央與各邦的矛盾一直比較突出，許多代表地區種族主義勢力的政黨要求擴大自治權的呼聲一直存在。50年代中期，印度政府在國內少數種族的強烈要求下，按照種族—語言的原則劃分了各邦。這種劃分一定程度上緩解了種族之間的矛盾，但同時也助長了地區種族主義的發展和政黨政治地區化的趨勢。80年代以來，越來越多的地區政黨的實力和影響不斷增強，有的在本邦建立了政權，有的成了邦內最大的在野黨。地區政黨勢力的上升大大削弱了全國性政黨的勢力。由于地區政黨在人民院獲得的席位越來越多，全國性政黨只有在地區政黨的支持下才能上臺執政。中央政府的命運在很大程度上取決于地區政黨對它的支持與否。這種情況大大增加了中央政府對地區政黨的依賴性和小黨為了地區的利益向中央政府討價還價的能力。印度政治權力地區化和分散化的趨勢不僅導致中央對各邦控制能力的削弱，而且可能使國家的一部分權力從中央向地區轉移，形成邦政府權力過大的情況。目前，在一些重大的國家政策，甚至對外政策方面，邦政府有了越來越多的發言權。中央和各邦的權力平衡正在被打破，印度中央高度集權的聯邦體制有可能轉變為真正的聯邦制。

進入20世紀90 年代，隨著印度低種姓力量的興起，它對印度社會發展的影響有著不可忽視的作用。由于低種姓在人數上占有優勢，因此很快就形成了不可忽視的政治力量，并能夠在邦議會選舉中獲勝成為執政黨。從中央和各邦議會議員的社會、經濟背景來看，政治權力正在從城市的中、高種姓手中轉向農村中的中、低種姓手中。低種姓作為一種政治力量的崛起，必然對其它表列種姓、表列部族等社會貧弱階層產生“示范效應”，吸引和帶動著更多的種姓組建各自的政黨并投入到邦選舉和議會選舉的政治活動中來，加速了印度政壇政治力量多元化的趨勢。90年代以來，低種姓政黨在印度政壇的活躍，并開始努力爭取自己的平等權利而進行各種斗爭，這加速了印度政治多元化的發展趨勢，是印度民主政治發展的體現。但另一方面，數量過多的政黨、政治力量地區化的趨勢也造成印度 政壇不穩、執政黨政策妥協、政治力量較弱的弊端，各種政治社會力量參政是印度社會政治力量的對比重新發生分化，并增加了其復雜性，阻礙印度的發展。

在可以預見的將來，各政黨圍繞拉攏和爭奪聯合陣線支持的斗爭將會繼續下去，其中代表廣大中、低種姓階層利益的地方性政黨的活動將會更趨活躍，各政黨在邦選舉和議會選舉的政治參與極大地改變了印度原有的政治版圖，而低種姓力量的崛起將為印度種姓政治增添新鮮的血液，但是由于低種姓力量成為各方借重利用的對象，其對自身的力量的整合不夠重視，使得低種姓群體在短期內難以形成強大的獨立力量，這勢必將會給印度政壇帶來更多的不確定因素。

結束語

種姓制度作為印度教的產物，對印度政治的發展產生了深刻的影響。在今后相當長的一段時間內，種姓歧視、種姓偏見、種姓壓迫以及由此帶來的種姓沖突仍然會繼續存在；中、低種姓階層為改變自身的經濟、政治、社會地位的努力將會繼續；代表中、低種姓階層利益的政黨圍繞議會選舉將會展開更激烈的斗爭。考慮到印度原有的民族、宗教、種姓、各政黨之間關系等的矛盾，印度各種政治力量的不斷變化，使印度政局的發展將會比以前充滿更多的變數，這將對印度自身的發展帶來消極影響，從而也大大延緩了印度社會在整體上突飛猛進的發展。

參考文獻: [1]孫士海主編.《印度的發展及其對外戰略》.中國社會科學院出版社,2000,第21頁 [2]時宏遠.印度社會的毒瘤:種姓[J].世界博覽2004,(7).[3]錢乘旦.印度現代化進程中的種姓制影響[J].南京大學學報.1994,(7)[4]尼赫魯.印度的發現[M].北京:世界知識出版社,1965.[5]林承節.印度史[M]．北京：人民出版社，2004.[6]陳峰君．印度社會述論[M].北京:中國社會科學出版社,1991.[7]錢乘旦.印度現代化進程中的種姓制影響[J].南京大學學報.1999,(4)[8]吳永年,趙干城, 馬孆．21世紀印度外交新論[M]．上海：上海譯文出版社，2004．

指導教師: 王孟懿講師