第一篇：保護人權與限制政府權力是憲政的本質

保護人權與限制政府權力是憲政的本質

陳敏昭

（三門峽行政學院社會管理教研部 472000）

西方語言中的“憲法”一詞，源于古拉丁語Constitutio，意為“組織、結構、規定”，其相關含義有以下三個方面：（1）憲法是有關城邦組織和權限的法律，不同于普通法，包括有關公民資格、公民權利與義務、城邦議事機構、行政機構和法庭的選任、權限、責任等內容。類似于當今的組織法，源于古希臘思想家亞里士多德的《政治學》；（2）皇帝頒布的詔書、諭旨、敕令。以此區別于市民會議制定的普通法規，源于古羅馬皇帝查士丁尼的《法學總論》；（3）是用來確認教會、封建主和行會勢力的特權以及他們與國王等相互關系的法律。源于中世紀英國1215年的《大憲章》等。

在古代漢語中雖然很早就有“憲法”一詞，但是其含義卻很特別，既可以做動詞用，也可以做名詞用。作為動詞指頒布、宣布或公布實施法律，如在《中庸》中有“祖述堯舜，憲章文武”等；作名詞使用，指一般的典章或制度，主要指刑法。如《國語·晉語》中的“賞善罰奸，國之憲法”，《管子·七法》中的“有一體之治，故能出號令，明憲法矣”，《韓非子·定法》中的“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心”等，表達的均是類似含義。此外還指法令的公布、法律的實施等。如《周禮·秋官·小司寇》中有“憲，刑禁”，《周禮·秋官小宰》中有“憲表懸之，若今新布法令也”，《唐韻·集韻·韻會》中有“懸法示人曰憲”等等。

在亞洲，日本是比較早引進憲法概念的。1873年，日本學者林正明在翻譯《美國憲法》、《英國憲法》時首次使用憲法一詞。明治15年伊藤博文首次在正式文件中使用現代意義上的“憲法”。中文近現代意義的“憲法”由清末思想家鄭觀應從日文引入，鄭觀應在其所著《盛世危言》中要求清廷“立憲法”、“開議院”，實行君主立憲。

近現代意義的憲法概念，是在西方古代普通法律的意義上發展起來，即是在組織法的基礎上發展的。首先，憲法是公民權利的保障書。1789年法國的《人權宣言》就明確宣布：凡權利無保障和分權未確立的社會就沒有憲法。列寧也曾指出：“憲法是一張寫著人民權利的紙”。由此看來，憲法與公民權利的關系是非常密切的。其次，憲法是民主事實法律化的基本形式。民主是“大多數人的統治”，民主事實的最直接的表現就是對公民權利和自由的確認和保障，而憲法的目的就在于此。憲法與民主緊密相聯，民主主體的普遍化，或者說民主事實的普遍化是憲法得以產生的前提，基于憲法的根本地位和基本內容，因此可以說，憲法是民主事實法律化的基本形式，是一般法律形式所不具備的。其三，最主要的，是對權力的規范與制約，對國家體制的規定，對政府機構的職能、活動和政府與公民關系的調整以及規范國家管理的規定等。如美國憲法第一條規定立法權授予國會，并規定了國會的各種權力，第二條將行政權授予共和國總統，第三條規定司法權屬于最高法院以及國會隨時規定設置的下級法院，以及規定各州權力等。美國開國之初憲法雖然只有七條，但是對聯邦和州的公共權力做出了明確規定和限制，防止權力爛用和侵害公民的人身自由和財產。相反，某些國家的所謂“憲法”卻公開規定某個團體是“領導一切的”，賦予其絕對權力，這與憲政精神直接背離，雖有憲法之名，卻無憲政之實。

近代憲法的產生

近現代意義上的憲法，是社會發展的必然產物，它的產生與近代社會的經濟、政治和思想文化密不可分。首先從經濟方面講，是發達的商品經濟奠定了其經濟基礎。歐洲中世紀的封建主義生產方式逐漸地被商品經濟的生產方式所取代，而商品生產要求人們成為地位平等且具有獨立人格的、自由的權利主體，要求建立自由平等的競爭機制，反對等級特權，要求限制權力專橫與保障公民權利，以保障商品生產和交換的順利進行。自由、平等、權利等觀念，導致了民主制度的法律化，這就是憲法。

從政治條件方面講，發達的民主政治氛圍使得人們能夠以憲法的形式來“限制君權”“保障民權”，使民主政治制度法律化、憲法化，借以維護自己的利益和地位，并將這種以追求平等自由為目標的政治規定在法律中，這就是法治。

從思想文化方面講，民主的、大眾的、科學的文化是憲法產生的文化條件。在歐美十七世紀開始的以宗教改革和思想啟蒙為主的文化革命中，人們明白，民主與專制對立，大眾與貴族對立，科學與神秘主義對立等。為適應商品經濟發展的需要，英國的洛克、法國的孟德斯鳩和盧梭等人提出“天賦人權”、“人民主權”“三權分立”和“法治”等學說，反映了新興社會階層的利益和要求，成為反對封建專制的重要思想武器，在觀念上為憲法的產生打下的理論基礎。

憲政發祥地：英國

英國立憲歷史久遠，是不成文法的代表，它最先產生了議會政治，建立了代議制度，為后來許多國家所仿效，被人們稱譽為“憲政之母”。

英國憲政是在“光榮革命”過程中逐漸產生的（1628-1701年），其主要內容是：1628年科克勛爵等人向英國國王遞交《權利請愿書》，其中制定了某些英國人權利的法律；1679年《人身保護法》的制定者們以此制約英國政府的權力，并且保證有權利反對自己認罪以及“以懲罰對付犯罪”；英國革命者在1689年的《權利法案》中限制了英王的權力并獲得了言論自由和議會辯論的權利；隨后在1701年的《王位繼承法》中進一步限制了國王的權力。

英國憲政具有非常鮮明的特征：一是妥協性，其表現是政治上、經濟上新興者占據優勢，但封建貴族的地位與某些財產仍得以保留，舊的制度外殼繼續存在如皇家形式；中世紀的法律和習慣繼續沿用，如1215年的《大憲章》等成為新憲法的組成部分，英王統治“萬世一統”不可變易，比如今天的英王家族生活支出仍是國庫的一項巨大開支，這反映了英國新興革命者的不徹底性，它是兩種勢力相妥協的產物。因此，封建王權及其所代表的制度外殼被保留下來。當然，從另一方面講，正是它的妥協性和包容性，才使得憲政能夠獲得大多數人的理解與支持；二是不成文性：英國憲法是在革命過程中逐漸產生的，是由一系列的憲法性文件積累而成的，形式上表現為不成文憲法，即英國憲法沒有統一的成文憲法典，而是由許多分散的、不同年代產生的憲法性文件、判例、慣例所構成。不具備某些國家所謂的根本法的形式特征；三是靈活性，英國憲法經過數百年的歷史發展，形成了不拘一格的憲法形式，具有保守性和不健全性的特點，因而可以靈活的變更并加以應用。英國憲法的這些特點有利于執政者解釋與有效利用，這種代議制的權力制衡能保持政局穩定和政權鞏固。

憲政典范：美國

美國憲法同英國憲法不同，它基本上屬于一步到位的憲法，是在獨立戰爭和協調內部關系的基礎上形成的，美國憲法是世界上首部成文憲法，也是人類社會的第一部成文憲法典。美國憲法以1776年的《獨立宣言》為先導，通過了《邦聯條例》，建立了國家聯盟，但由于松散而不適應發展的需要，因而有了立憲要求。開國英杰們于1787年5月召開立憲會議，制定了憲法，并于1789年3月生效。

美國聯邦憲法具有以下特征：①具有獨特的產生過程：為獨立而形成《獨立宣言》，同時具有反封建性質，為協調州際關系而產生，為適應對外關系才發展為《美國憲法》；②簡短：《美利堅合眾國憲法》制定之初只有序言和七個正式條文所組成以及27個修正案；③原則性強，美國憲法確認的基本原則有四個：a人民主權和有限政府即代議制政府原則（現代國家標志是打破神權的束縛，人民主權是現代國家合法性的依據）；b權力分立和制衡原則；c聯邦與州分權原則；d文職人員控制軍隊原則，有人把這一原則概括為“突出根本制度原則”；④國會地位下降，總統權力強化：美國是總統制共和國的政體、總體既是國家之首，又是政府首腦，他不對國會負責而直接對選民負責，這使得國會不能直接干涉總統行使職權，因此在長期政治實踐中，總統的權力已大大超出了憲法給予的權限，可以說從代議民主制轉到了行政集權民主制。

美政制完善，憲法相對穩定，并且為解釋憲法留有余地，總統制所表現的權力分立，保證了社會的穩定與正常運轉。

憲政本質

近代以降，各國憲法雖然內容紛呈，但在理念上與西方近代意義的憲法應當是脈絡不斷的，而近代意義的憲法，其根本目的即在于限制政府的權力，保障公民的權利和自由。近代憲法的基本特性為：憲法是人民依其自由意志所制定；憲法內須有基本人權的規定；為保障人權，須有權力分立制，而不可將統治歸于一人或一個機關行使；在原則上應以成文憲法的形式規定其內容。概言之，近代憲法的實質內容，主要分為兩部分，一是國家統治機構及其權限劃分，二是公民基本權利保障。而就這兩部分的相互關系而言，對于公民權利的有效保障有利于國家權力的正當行使，并且限制國家權力的初衷或基本出發點即在于保障公民權利，因而保障公民權利在憲法中居于核心的支配地位。

（1）對基本人權的保障

法國《人權宣言》所宣布的凡權利無保障的社會就沒有憲法，說明憲法具有權利保障書的特性。從歷史淵源來說，英國在17世紀資產階級革命時期曾于1679年迫使議會通過了《人身保護法》以保障人身自由，1688年光榮革命勝利后通過的《權利法案》確認和保障公民的權利和自由；法國1789年革命勝利后即通過以《人權宣言》為序言的1791年憲法，進一步確認和保障公民的權利。不僅資本主義憲法如此，社會主義憲法也十分強調憲法對公民權利的保障。列寧深刻地說：“憲法就是一張寫著人民權利的紙。”世界上第一部社會主義憲法——1918年的《蘇俄憲法》，就將《被剝削勞動人民權利宣言》列為第一篇，可見社會主義憲法同樣具有權利保障書的性質。

關于公民權利保障的更深層次的認識是，應當處理好多數主義和弱勢主義之間的關系。傳統的公民權利理論從保護多數人的利益出發，認為民主就是多數決定，公民權利就是保證多數人(處于社會底層和中層的第三等級)能夠享有和少數人(國王與貴族)相當的權利，因此其關注的中心在于剝奪少數人的特權，實現法律面前人人平等。這當然是憲法中公民權利保障的重要方面和必然階段，然而在民主觀念已經深入人心的現代社會，保護少數派尤其是易受歧視的弱勢群體，應當成為現代憲法與人權保障的主流，這種發展可以說是個體主義意識形態與集體主義意識形態之間的對立所造成的，或許可以將之稱為弱勢主義的人權保障觀。不難發現，在現代憲法當中，受到質疑的公共權力除了傳統的行政權力之外，代議機構的立法者成為新的被“懷疑”對象——因為代議機構的活動原則就是多數決定主義，他們常常傾向于追求那些反映多數派利益的決定。

（2）對國家權力的限制 國家統治機構的組織與權限劃分是憲法內容的重要組成部分。一方面，由于憲法規定了主要國家機關的組織、職權、活動原則和方式以及它們的相互關系，因此憲法實際上成為授予行使國家權力的根據；另一方面，由于憲法規定了國家機關行使權力的范圍、程序與方式，因此憲法同時也是對國家權力行使的限制。政治權力是國家實現社會的安全、秩序和正義必不可少的工具，人類社會的不斷進步與政治權力對各種社會關系的調整與維護是密不可分的。但是，由于權力本身又具有擴張性和侵略性，因此政治權力又常常被濫用，成為侵犯公民權利和自由的重要根源。為了防止國家權力的濫用，近代啟蒙思想家極力鼓吹國家權力的分立，即將國家權力按照權能分配給不同職能部門并相互制約。最重要的分權理論是由洛克和孟德斯鳩提倡，經麥迪遜發展而來的“分權與制衡”學說，它在《聯邦黨人文集》中得到了最充分的表述。在立憲主義中，分權原則包括兩個層次上的權力分立，即職能性分權和地域性分權。

英國最早確立了立法權和司法權的分立制度。17世紀40年代英國爆發資產階級革命，1688年光榮革命確認了議會主權，1701年的《王位繼承法》確認法官除兩院彈劾外不得免職，法官的獨立標志著司法權與行政權的分立。“三權分立”在不同國家與不同時代有不同的體現，不過相同的是，迄今為止，幾乎所有的成文憲法都規定了某種形式的職能性分權。英國憲法學家韋德曾經總結了現代國家分權原則的含義：在三個國家機關當中，同一人不得成為一個以上的國家機關的成員，例如內閣成員不得同時兼任議會議員；政府的一個部門不得控制其他國家機關或干涉其工作，例如司法機關應當獨立于行政機關；某一政府機關不得行使其他政府部門的職權；不存在絕對的權力分立，分權的目的在于權力制約。實際上，西方的三權分立并非真正分離，經常存在權力部門對于同一權力的交叉行使。當然，主張分權并不一定是反對權力行使的交叉，有限政府思想的核心是對政府權力的有效控制，并以此來保障公民的自由和權利，權力行使的一定程度的交叉無礙于此。

在分權原則與法治原則之下，立法機關權力有限的理念就相應產生了，因為民意代表所代表的民意是不完整的。從歷史上看，曾經出現過大量由民主產生的暴政，第二次世界大戰的罪魁禍首希特勒就是通過民主選舉當選為德國最高統帥的。因此，對于代議機關應當進行適當限制。從目前各國的實踐來看，立法機關的權力通常受以下幾方面的限制：其一，不得制定某些法律。如不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律。其二，在中央和地方關系方面維護地方自治。其三，限制征稅權。除此之外，立憲主義者還力圖通過憲法的分權原則防止立法機關吞并其他部門；主張召開會議向人民呼吁、加強公眾的輿論監督等。在實行兩院制議會制的國家中，則通過兩院的分工達到制衡立法機關的目的。

2010年5月23日星期日，上陽書院

第二篇：人民日報：“轉作風”本質是規范權力

人民日報：“轉作風”本質是規范權力

2013-04-08來源：人民日報編輯：原碧霞 ——轉作風、正學風、改文風之一

從轉作風出發，無論是進一步公開政務，還是進一步完善監督，都需要有“自我革命”的勇氣、“自我限權”的決心，惟其如此，中國的民主政治方能不斷走向更高境界

中央力倡轉作風，黨風政風為之一新。從長江刀魚、龍井新茶降價，到一些高檔餐廳搞起團購，漣漪之廣，足見投石之沉，有群眾感嘆：轉作風，是動了真格了。

不過，即便動了真格、見了實效，還是有問題時而曝光：面對群眾責問稱“國務院太遙遠”，礦泉水瓶裝茅臺、紅塔山盒藏“熊貓”，機關食堂吃燕鮑翅……不一而足。新華社記者將對八項規定的應付心態，總結成九字經：觀望風，變相吃，慢三拍。

這樣的情況，說明對轉作風，一些人看輕了、看淺了、看走眼了。或是認為只是些雞毛蒜皮，因而轉小了;或是認為只是要吹一陣風，因而轉慢了;或是認為只是做表面文章，因而轉歪了。這些人正該想想：轉作風，為什么中央如此重視、社會如此關注?

投注在作風上的目光，與其說是要看住個人，不如說是要看住個人手中的權力。所謂作風問題，莫不是權力突破應有邊界、背離應有準則的失控、失范問題。比如大吃大喝，花的既是公帑，還可能在推杯換盞中搞尋租;再比如文山會海，占用資源不說，更降低了行政效率。所以，轉作風不僅是簡單的轉思想、轉行為，而是更大范圍、更深層次上權力運行的規范問題。好的作風，本身就是建立在對權力的合理認知、正確使用之上。

近年來，中國社會的一大焦慮，源自對權力隨意行事、任意作為的反感。現實里廣受關注的官員丑聞，社會上不斷彌散的仇官情緒，民間流傳甚廣的揶揄段子，其根源固然有各種原因，但權力的不自覺不自律不自愛，是重要因素。這就是習近平同志所說“把我們黨和人民群眾隔開”的無形之墻。砌成這堵墻的不良風氣，本質上是權力與權利的對峙。轉作風，正是看到了癥結，找到了切口，不僅要進一步改造權力觀，更可成為規范權力運行的著力點。從提出改進作風的政治要求，到完善規范權力的體制機制，大張旗鼓的理念教育，逐漸變成踏石留印的制度安排：看住預算管好源頭，財務公開實時監控，做好審計發現問題……從這個過程，能夠清晰地看出轉作風這把利刃，指向的是“限制權力”這一肯綮，由此向社會釋放強烈信號：要用制度給權力套上籠頭。

八項規定將“改進工作作風”和“密切聯系群眾”并提，正體現以轉作風打破無形之墻的期許。過去，宗旨意識往往訴諸“感性的政治”。為群眾扶危解難、與群眾打成一片，因而被擁護、被愛戴，魚水之喻、親人之情，可為代表。而今天，13億人可能就有13億種利益，在賡續傳統之時，宗旨意識也應體現“理性的政治”。公眾看到權力被關進鐵籠子、放進玻璃房，才會對執政者產生信任與尊重。這樣打下的執政基礎，不是僅僅依賴個人素質，而是源于制度化、規范化的權力運行，無疑更為牢固。

作風體現著現代權力倫理問題，作風建設也可以成為權力運行現代化的途徑。這也意味著，轉作風本質是一個民主問題。民主的精髓，是對權力的限制和監督，既要看到“權為民所賦”，也要做到“權為民所用”。新一屆中央領導履新之初如此狠抓作風，深意正存于此。這契合了世界民主潮流的趨勢，順應了人民民主意識的提升，更是一個從群眾中來、到群眾中去的執政黨必然的選擇。

從權力的角度看，作風、學風、文風三者，正是同一問題的不同層面，相互依存、相互聯系，都關聯著黨風。正因此，習近平同志在黨的十八屆二中全會上才把“三風”作為一個整體來強調，嚴正告誡全黨進一步轉變作風、端正學風、改進文風。從轉作風出發，無論是進一步公開政務，還是進一步完善監督，都需要有“自我革命”的勇氣、“自我限權”的決心，惟其如此，中國的民主政治方能不斷走向更高境界。

第三篇：“轉作風”的本質是規范權力

“轉作風”本質是規范權力

——轉作風、正學風、改文風之一

人民日報評論部

2013年04月08日來源：人民網-《人民日報》

中央力倡轉作風，黨風政風為之一新。從長江刀魚、龍井新茶降價，到一些高檔餐廳搞起團購，漣漪之廣，足見投石之沉，有群眾感嘆：轉作風，是動了真格了。

不過，即便動了真格、見了實效，還是有問題時而曝光：面對群眾責問稱“國務院太遙遠”，礦泉水瓶裝茅臺、紅塔山盒藏“熊貓”，機關食堂吃燕鮑翅??不一而足。新華社記者將對八項規定的應付心態，總結成九字經：觀望風，變相吃，慢三拍。

這樣的情況，說明對轉作風，一些人看輕了、看淺了、看走眼了。或是認為只是些雞毛蒜皮，因而轉小了；或是認為只是要吹一陣風，因而轉慢了；或是認為只是做表面文章，因而轉歪了。這些人正該想想：轉作風，為什么中央如此重視、社會如此關注？

投注在作風上的目光，與其說是要看住個人，不如說是要看住個人手中的權力。所謂作風問題，莫不是權力突破應有邊界、背離應有準則的失控、失范問題。比如大吃大喝，花的既是公帑，還可能在推杯換盞中搞尋租；再比如文山會海，占用資源不說，更降低了行政效率。所以，轉作風不僅是簡單的轉思想、轉行為，而是更大范圍、更深層次上權力運行的規范問題。好的作風，本身就是建立在對權力的合理認知、正確使用之上。

近年來，中國社會的一大焦慮，源自對權力隨意行事、任意作為的反感。現實里廣受關注的官員丑聞，社會上不斷彌散的仇官情緒，民間流傳甚廣的揶揄段子，其根源固然有各種原因，但權力的不自覺不自律不自愛，是重要因素。這就是習近平同志所說“把我們黨和人民群眾隔開”的無形之墻。砌成這堵墻的不良風氣，本質上是權力與權利的對峙。轉作風，正是看到了癥結，找到了切口，不僅要進一步改造權力觀，更可成為規范權力運行的著力點。從提出改進作風的政治要求，到完善規范權力的體制機制，大張旗鼓的理念教育，逐漸變成踏石留印的制度安排：看住預算管好源頭，財務公開實時監控，做好審計發現問題??從這個過程，能夠清晰地看出轉作風這把利刃，指向的是“限制權力”這一肯綮，由此向社會釋放強烈信號：要用制度給權力套上籠頭。

八項規定將“改進工作作風”和“密切聯系群眾”并提，正體現以轉作風打破無形之墻的期許。過去，宗旨意識往往訴諸“感性的政治”。為群眾扶危解難、與群眾打成一片，因而被擁護、被愛戴，魚水之喻、親人之情，可為代表。而今天，13億人可能就有13億種利益，在賡續傳統之時，宗旨意識也應體現“理性的政治”。公眾看到權力被關進鐵籠子、放進玻璃房，才會對執政者產生信任與尊重。這樣打下的執政基礎，不是僅僅依賴個人素質，而是源于制度化、規范化的權力運行，無疑更為牢固。

作風體現著現代權力倫理問題，作風建設也可以成為權力運行現代化的途徑。這也意味著，轉作風本質是一個民主問題。民主的精髓，是對權力的限制和監督，既要看到“權為民所賦”，也要做到“權為民所用”。新一屆中央領導履新之初如此狠抓作風，深意正存于此。這契合了世界民主潮流的趨勢，順應了人民民主意識的提升，更是一個從群眾中來、到群眾中去的執政黨必然的選擇。

從權力的角度看，作風、學風、文風三者，正是同一問題的不同層面，相互依存、相互聯系，都關聯著黨風。正因此，習近平同志在黨的十八屆二中全會上才把“三風”作為一個整體來強調，嚴正告誡全黨進一步轉變作風、端正學風、改進文風。從轉作風出發，無論是進一步公開政務，還是進

一步完善監督，都需要有“自我革命”的勇氣、“自我限權”的決心，惟其如此，中國的民主政治方能不斷走向更高境界。

第四篇：論實現個人自由對政府權力的限制論自由讀書筆記

論實現個人自由對政府權力的限制

——《論自由》讀書筆記 當今社會，民主與自由已經成為社會的主題，人們對個人自由有著迫切的追求，而且，也只有能夠滿足個人自由的社會才是真正的民主社會。那么，人類自由的適當范圍是什么？個人自由的限度是什么以及政府干涉的限度是什么？都是我們需要解決與明確的問題，從而確立適當的制度保證人類個人自由地實現。而這些問題，我們都可以從穆勒的《論自由》一書中找到答案。

《論自由》的核心思想，在開篇第一句話中就交待得很清楚，其主題是“公民自由或曰社會自由，也就是社會所能合法施加于個人的權力的性質和限度”。也就是說其中心之論在于討論社會狀態下的自由，但實質上仍是通過個人自由來界定政府（雖然這個“政府”在穆勒那里已經因民主政體的有序運作而大大地等同于社會）。“社會所能合法施加于個人的權力的性質和限度”這句話就是開啟本書的鑰匙，這也正是嚴復將書名譯作《群己權界論》的緣由。《論自由》大量篇幅都在討論思想、言論、個性自由的重要性，核心思想正是如何節制社會權力和公權力，尤其是統治者的權力，即限制政府以及與政府相關聯的“多數的暴政”——它被認為是必要的，“但也是高度危險的，因為作為武器它不僅可以用來抵御外敵，還會被用來對付其臣民”。

在書中，穆勒大談思想言論自由，以及與思想言論自由有著密切關系的個性自由，強調社會權力之于個人自由的限度。于是穆勒的問題是：建立在個人權利正當性基礎上的政府就可以限制個人自由的發展？他的論證有兩層邏輯，一層是自由論，另外一層是政府論，他的主旨是通過論證個人自由指向限制政府權力。即劃清政（以及作為政府后盾的社會）權力的邊界。

自由是人類的永恒話題，是人類理性的普遍追求,是一個民族具有生命力、表現力的基礎。人類自由的適當范圍，包括以下幾個方面：首先是人類內在的一是領域的自由，對舉凡實踐、思想、科學、道德、宗教等所有事物的意見和態度的絕對自由。第二，這一原則要求品味與志趣自由。第三，由個人自由可以推出在同樣限制內的個人聯合的自由。而如何確定自由的限度，及如何保證每個人的自由都實現且不危害他人自由，則需遵守兩個原則。

穆勒提出了兩條自由的原則是：

一、個人的行為只要不涉及他人的利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負責；他人對于這個人的行為不得干涉，至多可以進行忠告、規勸或避而不理。

二、只有當個人的行為危害到他人利益時，個人才應當接受社會的或法律的懲罰。社會只有在這個時候，才對個人的行為有裁判權，也才能對個人施加強制力量。穆勒認為，個人在追求某一合法目標時，無論在任何制度中，都不可避免地會產生對他人利益的影響，造成他人利益的損失。判斷這種行為正當與否的標準是：是否對社會普遍利益造成危害。因此，穆勒所強調的個人自由是種社會自由，這體現了穆勒對如何實現自由原則的思考。他認為人格的價值不僅是形而上學的教條，而是在實際條件下要實現的東西。他肯定思想和討論自由，并要求政府不僅要通過消極地不干預來保障公民自由，還須依靠立法來創造和增進公民自由。體制發揮作用的方式主要是社會，社會要素被引入密爾對自由的討論之中。密爾認為，政治自由和社會自由本身具有價值，人們對自由的追求不僅于己有利，也使社會能從中得到好處。通過穆勒的論述，自由的范圍更加廣闊，自由主義哲學也更加貼近時代要求。自由原則和自由主義哲學無論在理論上還是在實踐中都獲得了更加廣闊的發展空間。

“從長遠來看，國家的價值，歸根到底還是組成這個國家的個人價值；一個國家為了在各項具體的事務中是管理更加得心應手，或為了從這種具體實踐中獲取更多類似技能，而把國民智力拓展和精神提神的利益放在一旁；一個國家為了要使它的人民成為它手中更為馴服的工具，哪怕是為了有益的目的，而是人民渺小，終將會發現，弱小的國民畢竟不能成就任何偉業；它為了達到機器的完善而不惜犧牲一切，到頭來卻將一無所獲，因為它缺少活力，那活力已然為了機器更加順利的運轉而寧可扼殺掉了。”

可見，個人自由對我們個人以及國家的重要性,用強迫辦法不讓一種意見發表，即使對持那種意見的人使用了暴力，有剝奪了社會從自由調查研究和提出批評意見中所能獲得的好處，并且個人自由是我們每個人的權利。因此，很有必要限制政府權力，劃清政府干涉的限度，縮小政府干涉的范圍，保障自由的實現。也由此論證了建立在個人權利正當性基礎上的政府也不可以限制個人自由的發展。

我國經過三十多年的改革開放，目前正處于向更為成熟的正常的現代化社會轉型時期，中國在這個時期所面臨的問題，恰恰類似于約翰·穆勒所處的英國社會從早期現代向成熟現代邁進的轉型時期，因此，《論自由》一書中的思想理論對我們有很大的啟示與借鑒作用。正如導讀的作者高全喜教授所言：作為讀者，我們依然有必要讀洛克，讀穆勒，因為他們的著作不僅僅是學問之作，而是思想之作，不僅僅是歷史之作，而是現實之作。他們提出的問題與當今中國人的自由生活密切相關。我們只有限制政府的權力，明確劃分政府干涉的范圍，建立監督政府的機構，積極地對國家各項事務進行全面的立法，通過立法來具體劃定個人與個人之間、國家與個人之間具體的權利與權利，權力與權利的邊界彼此在其邊界內行使自己的權利或權力，才能保證人們個人自由的實現。

第五篇：知識產權保護與限制的平衡

加強知識產權保護與適當限制之間的平衡

新商標法已于2014年5月1日正式實施，2014年6月4日到5日，西南政法大學和中國審判理論研究會知識產權專業委員會共同舉辦“新《商標法》司法熱點問題研討會”，與會代表就新《商標法》司法保護中“侵害商標權行為的認定”、“侵害商標權的抗辯事由”、“侵害商標權的民事責任”、“涉外貼牌加工商標侵權問題”、“幫助型商標侵權問題”等熱點問題進行研討，精彩紛呈。

以正確的知識產權觀指導商標權司法保護

任何問題，都有特定場域，只有明確了問題所處的背景，才可能確立正確的解決思路和方案。中國知識產權法學研究會會長劉春田教授在開幕式中特別強調，我國正處于社會轉型過程中，確立與之相適應的知識產權觀，是我國知識產權研究和保護中最為重要的事情，“知識產權觀既是我們的理論基礎，也是精神支柱，還是我們的思想靠山”。例如，對于當前司法實踐中爭議較大的涉外貼牌加工的商標侵權問題，與會代表認為，我國正處于從農業社會向工業社會轉型的過程中，在全球產業鏈中處于加工制造的中低端，我國將長期處于工業化進程的初中級階段，這是我國商標權的司法保護和政策考量的現實起點。我們可以利用知識產權地域性的特點，以我國《商標法》為依據評判特定涉外貼牌加工行為是否構成商標法意義上的商標使用行為，只有構成商標使用行為才可能談得上構成商標侵權行為。

在社會轉型過程中，劉春田教授認為，應當特別注意公權與私權的關系問題。對商標法而言，商標注冊是公權介入私權、承認私權的重要環節，如何看待商標注冊行為與商標使用行為，是商標法實踐中的重大問題。中國社科院李明德教授認為，商標權是私權，其根源在于通過商標實際使用而獲得的商譽，商標注冊雖然可以帶來八大程序性好處，但它不是商譽的來源，也不是財產權的授予。國務院法制辦金武衛副司長認為，在先使用是獲得正當權利的重要途徑，但它產生的是自然權利，除非商標法加以承認，否則它不是一種法定權利，這一點已經為世界各國商標法所接受。

加強保護與適當限制之間的平衡

“加強商標權保護是總體性趨勢和世界性趨勢，但任何制度都是平衡的”。最高人民法院知識產權庭庭長孔祥俊在會上指出，商標權司法保護“應當注意加大保護力度的精神與適當限制和制約之間的平衡”。

孔祥俊認為，在相同的商品上使用相同商標的行為，推定導致相關公眾發生混淆，因此不需要混淆要件即可認定構成商標侵權。對于在類似商標上使用近似商標，需要混淆的可能性才能構成侵權。對于馳名商標，可以適用反淡化的保護，但具有一定影響的注冊或未注冊商標，則不應當進行“跨類保護”。

在商標保護的類型化方面，孔祥俊強調“要注意附加保護和從屬保護的法定性和有限性”。對于反向假冒，法律明確規定“更換其注冊商標”后投放市場，如果只是撤下商標而未換上其他商標，其行為不構成反向假冒。對于幫助型商標侵權，西南政法大學鄧宏光教授認為，該種侵權行為在邏輯上存在嚴重問題，與其他侵權行為條款和共同侵權規定相抵觸，在實踐中可能后患無窮，司法實踐應當慎用該條款。

在侵害商標權的抗辯事由方面，中國人民大學李琛教授認為，“商標的合理

使用”這種概念是錯誤的，不宜再采用。對于“先用權”，與會代表認為，應當從立法本意出發，并將它區別于專利法上的先用權。

利用證據規則破解商標權司法保護難

如何確定侵害商標權的損害賠償額，一直是困擾我國司法實踐的難題。孔祥俊庭長認為，在損害賠償方面，既要保護到位，又不能過度，不能用“加強商標權保護”的簡單提法，代替具體事實和客觀情況，搞一刀切，在損害賠償數額的確定上，要貫徹比例原則，使損害賠償與商標的貢獻率相適用。

新《商標法》第63條第2款增加了舉證責任的規定，東莞中院知識產權庭庭長程春華認為，該款規定不是舉證責任倒置，而是舉證責任轉移，其適用的前提是“在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，并能夠初步證明被告利潤具體數額；可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料，即轉移被告提交該證據；被告拒不提交抗辯”，其后果是“可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額，即推定原告已經掌握證據證明的相關主張成立，而不能直接認定原告主張金額”，該條只是降低原告證據證明力要求，或支持對原告有利證據。與會代表認為，法院判決確定的任何數額都必須有相應的證據依據，尤其是在法定賠償的情形下，更應當主觀認定客觀化，要充分利用程序法上的舉證責任分配規則和證明標準，增進案件裁量結果的可預測性和可接受性。（GO阿凡提網轉載）