第一篇：法學導論(教案整理稿)

邁入法學之門的課程：法學導論

第一講 何謂法學？

1、法學是什么？

所謂法學，簡言之，以法律為對象形成的知識體系。

從世界上看，法學是一門古老的學問；從中國看，法學是一門年輕并至今仍顯稚嫩的學問。

成熟的法學淵源于古代羅馬，當今世界的主要文明法律制度，都離不開羅馬法制度和精神的哺育。

2、如何學習法學？

法學的基本形態：自然法學、實證主義法學、社會法學、歷史法學、制度法學。

自然法學強調自然法，主張法律應當合乎正義，惡的法律不是法律。實證主義法學主要強調實在法，強調實際存在的法律所具有的效力。社會法學從十九世紀發展起來，強調法律與社會之間的關系。

歷史法學將法律與歷史、民族精神等聯系起來，認為法律與歷史之間存在某種深刻的關聯。

制度法學認為，法律是一種制度，試圖在自然法學與實證法學之間尋找到第三條道路，其口號是：超越自然法與實證法。

從法學的歷史演變來看，自然法學最為古老；在西方法律思想史上，與自然法學形成對立的是實證主義法學。

法學的不同基本形態實質上體現不同的法學思維模式。

附

1、安提戈涅

古希臘偉大的戲劇家索?？死账?Sopho-cles)是同埃斯庫羅斯、歐里庇得斯并稱的古希臘三大悲劇家之一。他的著名悲劇《安提戈涅》(Antigone)中講了這樣一個故事：

流亡者波呂涅刻斯為了搶奪哥哥忒拜王的王位，率外邦軍隊前來攻打自己的祖國忒拜城。兩軍交戰時兩兄弟自相殘殺而死，他們的舅父克端翁被長老們推為新國王。克端翁王指責波呂涅刻斯“想要放火把他祖先的都城和本族的神殿燒個精光，想要喝他族人的血，使剩下的人成為奴隸。這家伙，我已向全體市民宣布，不許人埋葬，也不許人哀悼，讓他的尸體暴露，給鳥和狗吞食，讓大家看見他被作踐得血肉模糊!這就是我的魄力!”“誰要是違反禁令，誰就會在大街上被群眾用石頭砸死?！?/p>

這時候，有一位美麗的少女——流亡者波呂涅刻斯的妹妹安提戈涅，勇敢地站出來埋葬了她的哥哥，并因此而獲罪而死。

當城邦的律令或統治者的意志與世所公認的“神律”之間發生沖突時，當人們面對著服從“神律”，還是服從現存的律令的兩難選擇時，正義站在哪一邊？

安提戈涅給出的答案其實很簡單：人間的法律必須符合“神律”，而神律就是天性和公理。她把國王的世俗權力、法令與世所公認的“神律”、“天理”區別開來，告訴人們，國王制定的法律如果違反天性和公理，那它就是惡法，甚至連惡法都算不上，而對于那些傷天害理的惡法，人民沒有必要去服從。

安提戈涅膽敢藐視人間的法令，“以身試法”，克端翁王自然非常憤怒。劇本是這樣描寫的：

克瑞翁：“你敢違背我的法令嗎？”

安提戈涅：“我敢!為什么不敢？你說的話也能算是法律嗎？宙斯從來沒有向我們宣布過這樣的法律，正義之神也沒有制定過這樣的法令讓人們遵守，一個凡人的命令就能廢除天神制定的永恒不變的律條嗎？它不是今天和昨天才出現的，而是永久的!我不會因為害伯別人而違背天條，我不愿意在神的面前受到懲罰。我知道我會死的，我遭遇這命運并不感到痛苦，但是，如果哥哥死后得不到祭奠和埋葬，我才會痛苦，痛苦到到極點!”

附

2、蘇格拉底之死

公元前399 年，正值華夏戰國時代的初期（周安王三年），古希臘雅典的三位羅織罪狀的檢查官：墨勒托斯，一位拙劣的悲劇合唱歌曲的作者；安尼托斯，一位制革的匠人；一位演說家，一起指控當時著名的學者、哲學家蘇格拉底有罪。

他們對蘇格拉底指控的基本內容如下：“蘇格拉底違反法律表現在他不尊敬城邦所信奉的諸神，而且還引進新神；他的違法還表現在他蠱惑青年，使之誤入歧途。”

不知道這三位檢察官用了些什么證據，竟然說服了雅典的公民，讓他們認為城邦應該判蘇格拉底死罪。這樣，蘇格拉底就被宣判為有罪，定為死刑。但是沒有隨即行刑，推遲了一個月以后才執刑。

在這段時間里，蘇格拉底有充裕的時間與機會出走逃避。他的朋友克里同曾多次勸說他遠走高飛，但他不為所動。因為蘇格拉底自認是一名雅典公民，就要遵守雅典所制定的法律，以身殉道，甘愿受死。蘇格拉底還認為，如果在他的朋友及學生的協助下越獄逃走，是“以錯對錯”，這種辦法不可取。最終，蘇格拉

底飲鴆就死，一代先哲就此別離。

附

3、三段論思維模式

從絕大多數法律人（法官、律師等）的職業活動來看，其思維方式主要為實證主義法學的思維方式。粗略地講，這種思維方式可以概括為：“以法律為根據”的思維模式，或者說三段論模式。

大前提: 法律 小前提：事實 結 論：裁判

小結：法學以法律為對象形成的知識體系；在法律思想史上，存在著自然法學、分析實證主義法學、社會法學等等各種法學流派，實證法學應當是法律人對待法律的主要方式。

第二講 法律規范

1、什么是法律規范？

法律規范（法律規則）是法學的基本要素，是法學對于法律條文進行抽象的產物。

例一：

合同法第四十二條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

例二： 刑法第十七條

已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

例三： 憲法第十條

城市的土地屬于國家所有。

農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；

宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。

任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。

一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。

通過上述法律條文中可以發現：

法律條文包含了“應當”、“不得”、“必須”、“可以”等諸如此類的語詞； 所針對的對象是人的行為；

法律中的行為是一般性的而非具體特定的行為，換言之，是行為模式而非具體行為；

法律中的人是一般性的而非具體特定的人；

法律中的行為模式包含權利（可以做，可以不做）、義務或責任（應當做或不得做）

法律中的行為包含一定的條件或狀況。（在??情況下，為??目的等）因此，概括起來，法律規范即P in C do A。

對于個人而言，法律規范即其行為的指導、評價、預測準則； 對于法官、律師而言，法律規范即其處理案件的判斷準則。

2、法律規范的類型

（1）第一性規范與第二性規范（哈特）

第一性法律規范，以行為人的權利與義務為主要內容的規范，一個國家的法律體系中，絕大多數規范屬于第一性規范。

例如，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償，在公共利益所需要的情形下，國家擁有對私人使用土地的征收或征用的權利，但應當承擔給予補償的義務。

第二性規范，包含確立、改變、裁判的規范。這樣就使得整個法律規范體系成為一個動態的、不斷運轉的體系。

例如，立法法第七條：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大

會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

（2）命令規范與懲罰規范

命令規范即上述P in C do A，懲罰規范即在P沒能做到A時，對P作出的懲罰。我國的學者通常將前者視為P的義務，將后者視為P的責任，有的人也把前者稱為第一性義務，把后者稱為第二性義務。

例如，圣經《十誡》：第六誡 不可殺人；第七誡 不可奸淫；第八誡 不可偷盜。屬于命令規范。

我國刑法第二百三十二條 故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。屬于懲罰規范。

（3）實體性規范與程序性規范

實體性規范即由實體法比如民法、刑法等規定構成的規范。程序性規范由程序法如民訴法、刑訴法等規定構成的規范。

例如：民法通則第七十三條 國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。屬于實體規范，即全民擁有對國家財產的所有權。

民訴法第五十二條 原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。本條構成的法律規范屬于程序性規范。

（4）上位規范與下位規范（“位階”）

法律規范具有層次性，對此作出明確理論闡述的是奧地利法學家漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）。

凱爾森認為，下一級規范的效力根源只能是上一級規范，而不能是其他非規范性的東西。以此追溯一直到其理論的核心概念基本規范。由此，規范體系構成了一個統一的體系。

規范特別是法律的規范的層級性已經成為一種普遍共識。在法律的理論和實踐中得到普遍的承認。

例如，在我國，諸多法律第一條都明確以憲法為根據，例如民事訴訟法第一條明確規定：“中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據”。當然，也有很多法律中并沒有類似的規定，說明法律制定者對法律規范的認識還缺乏自覺性。

對于上位規范與下位規范之間的關系，通常存在另一種解釋，即上位規范的制定者的權力大于下位規范制定者的權力，因此，上位規范的效力優于下位規范，故下位規范不得與上位規范相沖突，如發生沖突，應該優先適用上位規范。這種解釋主要著眼于政治的統一性。

規范層級性的反例： 2009年12月21日，內蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗法院一審以職務侵占罪判處鄂爾多斯人郝辛卯有期徒刑7年。該院指稱郝辛卯利用購股代理人身份，故意隱瞞出資真相，擅自到工商部門變更登記，侵害了王新民等人出資928萬對價收購的股權。

而在此前的2007年6月14日、2009年6月11日，鄂爾多斯市中院和內蒙古高院兩級法院均判決此股權歸郝辛卯所有。（新京報2010年2月8日《內蒙古縣級法院否定高院判決 傳原告花千萬》）

幾個相關問題： ——法律原則

美國學者羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）認為，哈特的法律實證主義強調了法律作為一個規則體系，但是忽略疑難案件沒有規則可援引的情形，在這種情形下，法官并不以法律沒有規定為由拒絕審理案件，而是援引法律原則作出裁決。（德沃金《法律帝國》）其理論價值在于，法律規范并不構成一個沒有空缺的體系，法律規范存在漏洞、空隙、彼此沖突等情形。而且，這種疑難案件的處理也絕非按照哈特主張的那樣，法官以自由裁量權審理案件。在這個意義上，德沃金發展了法律體系的理論，確立了規則＋原則模式。

我國的法律體系中也包含了大量的法律原則，例如民法中的誠實信用原則、公平原則以及刑法中的罪行法定原則等等。我國學者徐國棟的《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》也主張，法律原則特別是誠實信用原則起著彌補法律漏洞之價值。在民法學界，甚至認為誠實信用原則是帝王原則。司法實踐中，也曾有援引公平原則作出民事判決的實例。

法律原則判案之實例：

案例

一、2001年4月18日，四川省瀘州市納溪區某廠職工黃永彬立下書面遺囑，將夫妻共同財產中屬于自己的部分遺贈給自1996年起與其同居的“第三者”張學英。4月22日，黃永彬病逝后，張學英索要財產末果。以黃永彬之妻蔣倫芳侵害其財產權為由，向四川省瀘州市納溪區人民法院提起訴訟，要求法院保護她受遺贈的權利。10月11日，納溪區人民法院不以《繼承法》為據，而以《民法通則》的基本原則“民事活動應當尊重社會公德”為據駁回了原告的訴訟

請求。對于該案件，《法制日報》、《南方周末》、《中國婦女報》等全國性報紙以及四川各大報都作了比較詳盡的報道，也引發了廣泛的爭議。

案例

二、公平原則應用

原告顧浩陽，男，1990年11月生，商水縣希望中學學生。法定代理人顧東風，原告顧浩陽之父。

被告馬東樂，男，1990年1月生，商水縣希望中學學生。法定代理人馬州，被告馬東樂之父。被告商水縣希望中學。

原告顧浩陽與被告馬東樂同在商水縣希望中學上學，2006年4月9日上午課間休息期間，和其他同學一起在學校操場打籃球。在打籃球過程中，原、被告同時去搶籃板球時，二人相撞倒地。原告倒地后受傷致左臂骨折。原告受傷后住院治療8天，花醫療費5390.33元，經過法醫鑒定構成八級傷殘。原告請求被告賠償醫療費、護理費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金以及精神損失費共計35243.87元。被告馬東樂辯稱，就原告受傷被告并沒有過錯，是原告自己造成的，被告不應當承擔任何賠償責任。被告希望中學也以沒有過錯為由不同意賠償。

商水縣人民法院經過審理后認為，原告顧浩陽與被告馬東樂在課間打籃球時相撞，致原告左臂骨折，構成八級傷殘，造成原告人身受到傷害，并給原告以后的生活、學習、就業等方面造成困難，對此，雖然原、被告均無過錯，依據公平責任原則，原告有權要求被告對其經濟損失予以適當賠償。因被告馬東樂為限制民事行為能力人，其所應當負的賠償責任，應當由其監護人承擔。對于原告遭受的人身損害，并非學校未盡職責范圍內的相關義務而造成，被告商水縣希望中學并無過錯，不應當承擔賠償責任。依據公平責任原則，被告的監護人應當賠償原告醫療費、護理費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金等的50％，計27111元。因原告所受傷害并非被告侵權行為所造成，因此原告要求被告賠償其精神損失費5000元不予支持。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十二條、第一百三十三條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三十七條第一款、第二款、第二十五條的規定，判決“

一、被告馬東樂的監護人馬州賠償原告顧浩陽醫療費、護理費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金等共計27111元，于判決生效之日起三日內履行完畢。

二、駁回原告的其他訴訟請求?！?/p>

宣判后，被告馬東樂不服商水縣人民法院的判決，向周口市中級人民法院提起上訴稱，原判決認定事實錯誤、適用法律不當，請求撤銷原判，改判駁回原告的訴訟請求。

周口市中級人民法院在二審審理期間，對本案進行了調解，雙方自愿達成協議“被告馬東樂自愿補償原告損失13000元，其他部分原告放棄”。

——非規范性法律

英國法學家約翰·奧斯丁（John Austin）把法律看做是主權者的一種命令，并由此將法律劃分為恰當的法律和不恰當的法律。恰當的法律由命令（義務）+制裁組成；而不恰當的法律包括了（1）解釋性法律、（2）廢除法律的法律、（3）不完全的法律（即缺乏制裁的法律）。奧斯丁注意到了在實在法體系中，存在著這些所謂不恰當的法律，但他同時認為這些法律僅僅占法律體系中很少部分，因而也是微不足道的。

我們認為，在規范意義上，奧斯丁談到的（2）與（3）仍然屬于規范性法律，盡管與命令+制裁這樣的標準法律規范存在差異。

非規范性法律包括：（1）宣示性法律

宣告立法目的、意圖等。我國憲法中包含諸多這種宣告性法律。例如憲法的序言、總綱。憲法第二條：中華人民共和國的一切權力屬于人民。（宣告主權權力所在）其他法律中也存在很多這樣的宣告性法律。例如《高等教育法》第六條： 國家根據經濟建設和社會發展的需要，制定高等教育發展規劃，舉辦高等學校，并采取多種形式積極發展高等教育事業。國家鼓勵企業事業組織、社會團體及其他社會組織和公民等社會力量依法舉辦高等學校，參與和支持高等教育事業的改革和發展。（發展高等教育事業的力量）

（2）解釋性法律

對法律中的某些術語進行限定、作出解釋，使法律的含義更為明確。例如民法通則對個人合伙的解釋：民法通則第三十條：個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。對法人的解釋：第三十六條：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

再如合同法對買賣的解釋：合同法第一百三十條：買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

刑法對正當防衛的解釋：第二十條：為了使國家、公共利益、本人或者他人 的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

宣示性法律和解釋性法律等非規范性法律對于理解規范性法律非常必要，尤其是解釋性法律。并不能像奧斯丁主張的那樣認為其微不足道。

小結：法律的核心單位是法律規范，法律規范包含了人、行為、行為狀況等要素。

3、法律規范之間的關系與法律體系（略）

第三講 法律關系

法律關系在法律學習中至關重要。法律關系是法律的理論學習與法律實踐操作的基本中介。如果說法律規范是法律體系的單元要素，通過法律規范的理論我們可以洞悉一切法律體系的內在、深層結構的秘密，這種認識還只是處于理論認識的層面，還不能將其直接付諸于法律實踐。通過對法律關系進行有效的理論分析、闡述，我們便將法律與實踐、書本上的法律與行動中的事實密切聯系起來，法律由此變得生機勃勃。

在三段論的法律思維方式支配下，法官、律師首先需要確定大前提即法律，這個過程一般被稱為“找法”，如何找法？找法的過程實際上就是法律人對照案件事實確定適用法律的過程，這個過程可以描述如下：

法官頭腦中的法律儲備→事實→確定適用法律→法律適用正確，作出裁決 法官頭腦中的法律儲備→事實→確定適用法律→法律適用錯誤→返回法律儲備，繼續尋找

在這個過程中，法律關系理論發揮著連接法律與事實的中介作用。因為，在找法的過程中，我們首先需要根據我們的法律知識儲備對手頭案件事實進行初步的定性，即確定案件爭議的法律性質，只有在恰當地確定案件爭議的法律性質后，我們才可能恰當地確定所需要適用的法律。這種定性的過程實際上就是確定訟爭案件中的法律關系。

司法實踐中，經常有法官對訟爭案件法律關系定性錯誤（排除主觀上故意而為），由此產生錯誤的、不恰當的判決。

我國學者一般所主張的法律關系理論

我國學者通常主張的法律關系理論：法律關系三要素：主體、內容（權利義務）、客體

（參見教材，姚建宗：《法理學——一般法律科學》第十章，P198—206）

按照姚教授的看法，現有法律關系理論的缺陷在于：法律關系的客體概念混亂，不能有效地指導部門法研究，他主張法律關系的客體應當是利益。

霍菲爾德的法律關系理論

美國學者霍菲爾德對法律關系的探究，最為重要的在于基于司法推理的過程，摒棄了單純以權利義務構筑法律關系的一貫認識，而將法律關系拓展到若干基本類型。這些基本類型構成了他所謂的基本法律關系。具體如下：

權利 特權 權力 豁免 相反關系

無權利 義務 無權力 責任

權利 特權 權力 豁免 相關關系

義務 無權利 責任 無權力

在霍菲爾德看來，權利（right）、義務(duty)、特權(privilege)、權力(power)、豁免(immunity)等構成司法推理中的基本概念，而上述八項關系構成司法推理的基本法律關系。因而有的學者將霍菲爾德的基本法律概念和基本法律關系形象地稱為法律的最小公分母。

參見霍菲爾德：《基本法律概念》，中國法制出版社2009年，P26—78。

3、法律關系元形式

這里重點介紹我國學者王涌提出的、極具分析色彩的法律關系理論，法律關系元形式。（具體參見王涌：《法律關系的元形式——分析法學方法論之基礎》載法律思想網）

在這篇文章中，王涌效仿霍菲爾德提出法律關系元形式這一概念，認為，法律關系元形式包含四種：

權利—義務關系

無權利—無義務關系（自由）權力—責任關系

無權力—無責任關系（豁免）

其中（1）和（3）是法律明確規定的，（2）與（4）是根據“法不禁止即自由”與“法不設責即豁免”邏輯推演出來的。

對上述四種法律關系的元形式，分別舉例加以說明。（見王文。）

（1）元形式之一：（狹義）權利——義務關系

所謂（狹義）權利——義務關系，指在甲與乙之間，乙必須做什么或不做什么。此種法律關系，對于甲即為（狹義）權利，對于乙即為義務。

例１：乙欠甲１００美元，甲有權利要求乙償還１００美元，乙有義務償還甲１００美元。

例２：甲有權利要求乙不侵犯其人身，乙有義務不侵犯甲的人身。

例３：乙襲擊甲造成甲身體傷害，甲有權利要求乙賠償其損害，乙有義務賠償甲的損害。

（２）元形式之二：無權利——無義務（自由）關系

所謂無權利——無義務（自由）關系，指在甲與乙之間，乙不必須做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此種法律關系，對于甲即為無權利，對于乙即為無義務（自由）。必須強調的是，這里的“甲之無權利”系指甲無權利要求乙做什么或不做什么。

例１：在緊急避險狀態中，乙可以損害甲的財產，即乙沒有“不損害甲的財產”的義務，即乙有“損害甲的財產”的自由，甲無權利要求乙在緊急避險狀態中不損害其財產，此即甲之無權利，乙之無義務（自由）。

例２：乙擁有一片土地，乙有使用這片土地的自由，即乙沒有“不使用這片土地”的義務，甲無權利要求乙不使用這片土地。

例３：甲擁有一項專利，乙有義務不使用甲的專利，但是，之后甲與乙簽定協議，甲許可乙使用其專利，此協議否定了乙原有的“不使用甲的專利”的義務，在協議期內，乙無“不使用甲的專利”的義務，即乙有使用甲的專利的自由，而甲在協議期內無權利要求乙不使用其專利。

（３）元形式之三：權力－－責任關系

所謂權力——責任關系，指在甲與乙之間，甲能夠通過自己的行為創設、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關系。此種法律關系，對于甲即為權力，對于乙即為責任。

例１：乙委任甲為其代理人，甲代理乙與他人簽訂合同，此即甲之權力，乙承擔合同的法律關系，此即乙之責任。

例２：乙向甲發出要約，甲通過承諾行為設定乙與甲之間的合同關系，此即甲之權力，承諾對于乙發生法律效力，此即乙之責任。

例３：政府官員甲向公民乙簽發罰款書，從而創設國家與公民乙之間的罰款與被罰款的法律關系，此即甲之權力。乙承受甲所創設的國家與乙的此種法律關系，此即乙之責任。

（４）元形式之四：無權力——無責任（豁免）關系

所謂無權力——無責任（豁免）關系，指在甲與乙之間，甲不能夠通過自己的行為創設、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關系。此種法律關系，對于甲即為無權力，對于乙即為無責任（豁免）。

例１：乙擁有一棟別墅，甲無權力處分乙的別墅，甲的處分行為不能改變乙對于別墅的所有權，此即甲之無權力，乙之無責任（豁免）。

例２：甲無行為能力，甲未經其監護人同意將自己的房屋贈送給乙，此贈送行為為無效法律行為，即甲無權力處分自己的房屋，乙不能因為甲的贈送行為而獲得甲的房屋的所有權，此即乙之無責任（豁免）。

例３：《中華人民共和國企業破產法》第３５條規定，人民法院受理破產案件前６個月至破產宣告之日的期間內，破產企業無償轉讓財產的行為無效。甲是破產企業，此期間內，甲無權力將財產無償轉讓給乙，乙不能獲得財產的所有權，這也是乙之豁免（無責任）。

以這些法律關系元形式為基礎，可以對法律中的其他概念如所有權、債權、形成權、抗辯權等做出較好的解釋。

4、法律關系的兩層含義 上述法律關系理論的立足點：

權利義務關系過于簡單，也缺乏足夠的解釋力。因此，霍菲爾德以司法推理為中心，試圖建立法官在處理糾紛過程中所存在的基本法律關系模型，他稱之為法律關系的最小公分母。霍菲爾德的分析大大拓展了對司法過程的認識，是極為

有意義的。

王涌先生對私權模型的建構在很大程度上受到霍菲爾德的影響。

不過，這些法律關系理論的模型都圍繞（1）司法糾紛的解決；（2）民法體系（權利體系）。著眼于人與人之間的關系。

從規范的角度，法律關系還包含了一層重要的意義，就是規范之間的相互關系。對規范之間相互關系的解讀分析主要是立法上的，當然有助于法官對法律體系的認識。更重要的是，規范之間相互關系的解讀隱含了對規范更為深刻的認識。上述理論在這點上的不足導致其對規范體系的解釋存在缺陷。

5、法律關系與社會關系之關系反思

在我國法學界，一種占主導地位的觀點認為，法律關系的基礎在于社會關系，其根據在于法律是用來調整社會的，因而社會關系是法律關系的內容，而法律關系是社會關系的形式。并由此推斷，法學不是一門自足的學科。

例如，民法教科書對民法的定義：民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范的總和。

這里的財產關系和人身關系就是所謂民法規范調整的社會關系，與之相應的規范就是所謂的法律關系。

這一定義或命題預設了：法律與社會作為兩種不同的實體，并以機械力學的思維概念來把握這兩種被假定的實體。

顯然，這一假定存在致命性錯誤，即法律與社會都不是物理意義上的實體，不是兩種占有不同時間與空間的“物”，因而以機械力學的觀念來闡釋法律（以及下屬的法律關系這一概念）就很不適當。

由于這種錯誤的界定法律關系的觀念，導致上述民法定義陷入困境：（1）循環解釋，該定義中“平等主體”的概念本身需要民法規范來界定，但又以“平等”來解釋民法規范的性質，陷入了循環解釋的邏輯困境；（2）外延不周全。調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律規范并不能與民法規范等同，例如刑法中關于盜竊罪的規定也完全可能涉及平等主體之間財產關系，比方張三盜竊屬于李四的財產。

法律關系并不從屬于社會關系，相反、法律關系本身就是一種基本的社會關系，當一項法律頒布實施后，立法者就確立了一種社會關系的存在。比如，在國家賠償法出臺后，受到錯誤拘留、逮捕的受害人在遭受不幸后，其與相應的司法機關之間就形成了一種權利義務法律關系（同時也可以說是一種社會關系）。

第四講 法律中的人

法律中的人，常常被稱為法律關系主體，是法律關系的能動者（agent）。這里講的人，與自然狀態下的、有血有肉的人不能完全等同。

法律意義上的人，從根本上說是法律的擬制，也就是說，自然狀態下的人（或人之集合）要轉變為法律上的人，需要得到法律的一系列限制。質言之，法律中的人是由法律創造出來的。因此，要辨別法律上的人如何存在以及享有什么法律上的身份，需要結合具體的法律確定。

一、自然人的法律屬性

因文明的進步，在現代社會，一切自然狀態下的人都具有法律地位，任何文明國家都絕對不能將任何個人排除在法律之外，而且不能將人降格為法律上的物。（奴隸、奴仆）

但是，考慮到人的智力和年齡、精神狀態等因素，一部分自然人參與特定法律關系的資格受到限制。例如、民法將人劃分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。刑法認定的無刑事責任能力人。

自然人的兩種特殊情形：胎兒、死者。胎兒在繼承法上、死者在著作權法、名譽權上被認定為法律關系的主體。

外國人、無國籍人的情形。（與法律的管轄范圍相關）

二、自然人之集合（集體或組織）的法律屬性

自然人的集合要構成法律上的人，一般地需要滿足法律規定的條件和履行法律規定的程序。企業、公司、國家機關、學校、醫院等等

例如民法規定法人設立的條件：(一)依法成立；

(二)有必要的財產或者經費；

(三)有自己的名稱、組織機構和場所；(四)能夠獨立承擔民事責任。

三、特殊的自然人集合體

（1）國家，在國內法上，國家一般是法律的制定者，但國家也能參與到各種法律關系之中，成為法律關系的主體。例如國家發行公債。

（2）政黨

（3）民族 例如民族區域自治法

（4）宗教團體如教堂、寺廟等

第五講 法律行為

什么樣的行為構成法律意義上的行為？法律的行為類型有哪些？

法律是針對行為而存在，沒有行為就無所謂法律；法律主要針對各種損害行為而存在，沒有損害行為，法律就沒有必要存在。“應當”、“必須”、“不得”、“可以”這些語詞所以成為法律中標志性的術語，正是基于這樣的考慮?！坝蟹梢馈钡那‘敽x應當是：法律對相關的行為作出了規定，表明了對這類或那類行為的態度。

一、行為方式

作為（肯定的、積極的狀態）“殺人”、“傷害”、“登記”等

不作為（否定的、消極的狀態）“不關窗戶”、“不立案”等

懈?。ㄖ虚g狀態）“陽臺的花盆掉下致人損害”

一項行為被認為是作為還是不作為，有的時候取決于語言表達方式和語言習慣。

二、損害行為類型 一般結合損害對象劃分：

（1）損害對象為私人的和公共的：前者對象為特定的、后者對象為不特定的。

（2）損害對象為人身、財產、名譽的：損害人身行為、損害財產行為、損害名譽行為。

（3）結合損害行為所違背的法律的性質： 民事侵權行為、犯罪、違憲行為、違約行為等

行為是否構成損害行為取決于多方面因素 行為的后果、輿論、道德觀念等等。

第六講 權利與義務

法律權利義務在法律中的地位

法律權利義務不僅在法理學理論意義上而且在法律實踐中居于核心地位

一、法律權利

1.中外學者對法律權利的認識和界定是仁者見仁，有資格說、主張說、自由說 利益說 法力說 可能說 規范說 選擇說 優勢論等

2.國內學者 3.四要素 4.分類

二、法律義務 含義 四要素 分類

三、權利義務關系

第七講 法律體系

法律體系的概念 概念 分類

法律關系的要素：主體 客體 內容 法律關系存在和變化的根據

第八講 法律責任（見附件）

第二篇：《法學導論》上篇教案

《法學導論》上篇教案

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、對復議前置的案件，行政復議機關決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關申訴 B．向上級行政機關申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

2、如法律．法規規定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟

3、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請復議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協商決定

4、下列選項中哪個是不能提起行政復議的行為？（）A．某市交通管理局發布了排氣量三升以下的汽車不予上牌照的規定，并據此對吳某汽車不予上牌照的行為

B．某鄉政府發布通告勸導農民種植高產農作物的行為 C．城建部門將施工企業的資質由一級變更為二級的行為 D．民政府部門對王某成立社團的申請不予批準的行為

5、《行政復議法》規定，對規范性文件進行審查處理期間，應當（）對具體行政行為的審查。

A．停止 B．中止 C．終止 D．不停止

6、某市某區人民政府決定將區建材工業局管理的國有小磚廠出售，小磚廠的承包人以侵犯其經營自主權為由提出行政復議申請，本案的行政復議機關應當是（）。A．市國有資產管理局 B．市經濟貿易局 C．市人民政府 D．區人民政府

7、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府

申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請復議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協商決定

8、行政機關審理行政復議案件，應以規范性文件為依據，下列規范性文件錯誤的是?()A．上級行政機關對案件處理的意見 B．地方性法規．規章 C．法律．行政法規

D．上級行政機關依法制定和發布的具有普遍約束力的決定．命令

9、《行政復議法》規定，對規范性文件進行審查處理期間，應當（）對具體行政行為的審查。

A．停止 B．中止 C．終止 D．不停止

10、公民．法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起（）內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過的除外。A．30日 B．60日 C．一年 D．兩年

11、為了加強治安管理，某治安聯防隊受公安機關的委托維持當地的社會治安，在一次巡邏中，因發現王某一伙人有結伙毆斗的危險，遂對王某等人進行了警告，但王某不服提出復議，那么此案，應以誰為被申請人？()A．治安聯防隊 B．公安機關

C．治安聯防隊和公安機關

D．不能申請復議，談不上以誰為被申請人

12、行政機關審理行政復議案件，應以規范性文件為依據，下列規范性文件錯誤的是?()A．上級行政機關對案件處理的意見 B．地方性法規．規章 C．法律．行政法規

D．上級行政機關依法制定和發布的具有普遍約束力的決定．命令

13、對行政機關依法委托的組織作出的具體行政行為不服的，以（）作為被申請人。A．委托的組織 B．委托的行政機關

C．委托的行政機關的上一級主管機關

D．由申請人選擇由委托的行政機關或由被委托的組織

14、為了加強治安管理，某治安聯防隊受公安機關的委托維持當地的社會治安，在一次巡邏中，因發現王某一伙人有結伙毆斗的危險，遂對王某等人進行了警告，但王某不服提出復議，那么此案，應以誰為被申請人？()A．治安聯防隊 B．公安機關

C．治安聯防隊和公安機關

D．不能申請復議，談不上以誰為被申請人

15、如法律．法規規定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟

16、按照《行政復議法》的規定，管理相對人認為行政機關的具體行政行為所依據的規定不合法，可以（）向行政復議機關提出對該規定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

17、對海關．金融．國稅．外匯管理等實行垂直領導的政府機關具體行政行為不服的，向其（）申請復議。A．上一級主管部門 B．本部門 C．本級人民政府 D．上一級人民政府

18、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請復議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協商決定

19、同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復議。A．第三人 B．共同申請人 C．知情人 D．原告

20、下列選項中哪個是不能提起行政復議的行為？（）A．某市交通管理局發布了排氣量三升以下的汽車不予上牌照的規定，并據此對吳某汽車不予上牌照的行為

B．某鄉政府發布通告勸導農民種植高產農作物的行為 C．城建部門將施工企業的資質由一級變更為二級的行為 D．民政府部門對王某成立社團的申請不予批準的行為

第三篇：法學導論課感想

法學導論課感想

經過半個多學期法學導論課的學習，雖然說不上對法律學習有多少心得，但是的確讓我對法律學習和我國現在法律環境增加了了解，讓我的認識更加全面客觀。但是畢竟課時有限，而且我學習法律時間尚短，對法律本身理解也很淺薄，所以僅是這半學期的導論還沒有使我形成系統，但由各位法律道路上的前輩帶來的每次精彩的課程都使我受益良多。所以僅在此就幾次給我留下深刻印象的談幾點感想，感想不深刻請別見笑。

到目前為止已經有兩位一線律師給我們進行了有關現階段司法及律師行業環境的演講，每次的演講都非常貼合我們就業的需要，非常有現實意義和方向指導性。有關就業所需條件的相關闡述讓我第一次真正了解到司法考試的重要性；有關律師行業的房展性的闡述讓我對法律的就業前景和自身的前途充滿信心。不過兩位律師都有講到女性從事律師行業的限制和不利影響讓我有點在意呢~不過還好，我們女生也是有我們男生無法比擬的優勢的，加油就好！

有一位將和我們在下學期共同學習的老師給我們介紹了我們的培養計劃的詳細內容及培養目標，很仔細呢。只是，聲音有點低沉加上教師有點回音聽得有點不清楚，遺憾啊。個人對于學校并非只針對司法考試進行狹隘的應試教育，而是對我們進行法學的系統教學和法律思維培養的教育方式很贊同，希望院里能一直堅持下去，不要因為外界的評論或是整個就業的大形勢的壓力而妥協，不管畢業生將來是否從事法律相關職業，都要培養出真正懂法信法的人。這是我對院里的一點小期望啦。

不能不提的就是那位有點胖胖的可愛的學姐啦，不僅是因為她是我們上幾屆的學姐，對我們來說更有可比性和參考價值，更重要的是因為她真的有種讓人能夠記住她的力量啊。而這種力量我相信并非與生俱來，而是要通過后天不斷的努力得來，也正因為這樣才更加令人向往，想著以后我要成為讓人忘不了的能放出屬于自己獨一無二光彩的人。學姐算不上很漂亮，她能令人記住她是源于她的自信和從容。她有清晰而富有條理的思路，她有貼近生活的話題和恰當的例子，我相信學習了法律的我也能擁有這樣的能力。學姐還有針對女生的貼心小建議，的確我們應該注意自己的形象，這不僅是對自我的包裝和宣傳，也是法律對我們內在修養提升的外在表現。我本身是個不太關注形象打扮的人，不過法律人可不能給人留下不修邊幅氣質不符的印象啊。

前面談的都是導論課的優點，不過世上沒有什么東西是完美無缺的，所以我也要指出點小缺點提點小建議，希望能夠對法學導論課的發展有所幫助（不過僅是個人觀點可能不盡科學也幫不到什么忙啦，但我還是要寫的，如果真的沒啥用就權當我寫來湊字的好了）。我覺得我們的課程目前體現學院的意志比較多，體現我們同學的意志的部分相對就比較少。就比如說，課程關于以后就業的情況和學習法學的光明前途談的比較多（雖然我很理解這樣做的目的是想讓我們能端正態度熱愛法學，但并不涉及實際情況而只停留在大范圍抽象概述的層面在說服力上可能尚有欠缺），但就我們這些剛入學的新生而言可能有很多人對自己的未來還沒有確定方向，亦或是對就業本身也并不了解，聽這么多就業的內容幫助并不大，我們可能更想知道一些大學學習的具體內容，比如考試啊，學習時間和活動時間的協調之類的事情。我建議不妨將就業的內容多給大二大三的學長學姐講，他們可能更關注更需要這些，這從一次請律師給我們做演講中學長學姐的提問中也能很明顯的看出來。再次重申只是我個人看法，沒做過調查不代表全體新生的想法哦~~ 總之，院里能給我們設置這門課程體現了對我們的關懷，很令人感動哦~希望能繼續下去，加油！

第四篇：法學導論課后感

法學導論課后感

過去的十九年里我對法學一詞一直是懵懂的，它就像一個高深莫測的世界，離我有十萬八千里，我們不會有任何交集。然后我對法學最初的認識是由“今日說法”開始的，看到撒貝寧自如的主持法制節目，大談特談法律案件，那種沉著冷靜的態度和睿智機敏的風采深深吸引了我，我對法律的認識之門由此打開了。

但是我還是覺得法律的領域只有那些睿智聰明的人才能涉及，也只有律師法官才有必要學法，對于我們普通百姓，法律的面紗仍舊那么朦朧與不可認知。是啊，我們小老百姓老老實實的過日子，踏踏實實的做人，所謂人不犯我，我不犯人，我們又怎么會觸到法律的底線呢？我是被調劑到法學的，可以說是陰差陽錯，但我更愿意相信是命運給了我一次認知與學習法學的機會。

法學導論是開啟法學大門的鑰匙，是我真正認識與學習法學的基石。通過法學導論這門課，我知道法學是以法律現象為研究對象的科學活動及其認識成果的總稱，是一個由眾多法學分支學科構成的學科休系。法學，在中國先秦時期稱為“刑名法術之學”或“刑名之學”。在西方，“法學”一詞源自古代拉丁語的Jurisprudentia。其原意是“法律的知識”或“法律的技術”。古羅馬法學家烏爾比安對該詞的定義是：“人和神的事務的概念，正義與非正義之學”。我覺得法學代表了正義、道德、規則，是一個社會正常運轉的基石，是國家穩定的保證。法學對于整個民族，整個國家的重要性不言而喻。

中國法律是從遠古走來，歷經五千年風沙的吹打和漫漫歷史長河的洗禮而歷久彌新。中國擁有豐富的法律文化遺產，早在春秋戰國時期，法學研究就很興盛，并有專門的法學著作問世。其后歷代都有豐富的法律思想。中國法律融入了儒家思想，禮與法相交融，鑄成了法律的一大特色。伴隨著新中國的成立以及改革開放，我國法律更是上升了一大臺階。堅持民主和社會主義兩大原則，堅持有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究的法制原則，把馬列主義、毛澤東思想的基本原理，與當代中國實際、時代特征相結合，在和平與發展成為時代主題的歷史條件下，在我國改革開放和社會主義現代化建設的實踐過程中，在總結我國社會主義勝利和挫折的歷史經驗，借鑒其他社會主義國家興衰成敗歷史經驗的基礎上，科學地把握社會主義本質，第一次比較系統地初步回答了中國這樣經濟文化比較落后的國家，在無產階級領導人民奪取政權以后，如何建設社會主義、如何鞏固和發展社會主義的一系列基本問題，創立了有中國特色社會主義理論，繼承和發展了馬克思列寧主義和毛澤東思想，是當代中國的馬克思主義，對我國改革開放和社會主義建設有著全面的、長期的指導作用。

在創立建設有中國特色社會主義理論、領導中國人民建設有中國特色社會主義的實踐過程中，鄧小平深刻總結了我國和其他社會主義國家在民主和法制建設萬面的經驗教訓，并根據我國新時期改革開放和社會主義民主法制建設的實踐經驗，創造性提出了建設有中國特色社會主義的民主、法制理論。為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，并使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。民主和法制是統一的，民主是法制的前提和基礎，法制是民主的體現和保障；不要社會主義民主的法制，決不是社會主義法制；不要社會主義法制的民主，決不是社會主義民主。我國的法制隨著經濟發展正逐步走向完善和健全。進一步由人治向法治過渡。

此外，我對法學領域的認識有了進一步提高，我一直以為法學是一個絕對獨立的學科，是高高在上，統領一切的，學過法學導論后我知道我錯了。法學是一個大的學科，有很多小的分支組成，例如憲法學、行政法學、民法學、刑法學、訴訟法學等，我愈加認識到法學的博大精深。法學縱向認識過之后，法學的橫向也是極其寬廣的。法學與其他學科是緊密相連，相互作用，相互影響，相互促進。法學吸收其他學科的認識成果來說明法的現象，從而使它能夠深入到法的本質和價值基礎中，并且能夠解答法的外在方面和客觀傾向，同時也以自己的認識成果推動其他學科的發展和新學科的產生。首先我認識到法學與政治學是有內在統一性的，特別是像憲法學、立法學、行政法學，本身就兼有法學和政治學兩重性質。所以，有人形象地說，法學和政治學是一枚硬幣的兩面。還有法學與社會學，一方面，法學要研究社會中的法，把法作為社會現象的一部分研究；另一方面，社會學要通過法律研究社會，把法律作為社會內容的形式。因而，法學和社會學有很廣泛的共同論題。再比如法學和歷史學，我覺得法律是凝結的歷史，或者說是歷史過程的產物，在人類社會的轉折點，都可以看到法律的旗幟或標志，這是人類歷史的里程碑。法律的生命不僅是邏輯，更重要的是經驗。經驗總是歷史的東西。歷史學在研究古今之變、盛衰之道的過程中，摸索創造出更為完善健全的法律體制。因此，法學不僅僅是一門學科，它與眾多學科相依存。我們不應用孤立的思維來學習和認識法律。在學習法律時，要注重與其他學科相聯系，使它們的思想精髓融會貫通。

法學導論課將法學神秘的面紗揭下，我看到了法學與我們息息相關，它不是遠在天邊的，法律的觸角蔓延在社會的各個角落，與我們每個人的行為都密不可分。法不是存在于本本上的抽象條文，而是在社會生活和實踐中發揮實際作用的規則。這意味著，如果脫離法的實際運行過程來抽象地談論法“是什么”和“應當是什么”，就不可能科學地解答這些問題，而只會得出一些蒼白的、空洞的理論和觀點。法作為調整社會利益關系的規范體系，其本身就是一定價值觀念的體現。法所以要對一些行為予以保護而對另一些行為予以制裁，就是因為法之中隱含著一套價值準則，凡是被這種價值準則所肯定的行為，就得到法的保護；反之，則受到制裁。在大的方面，一個國家要用法律作為維權的武器。美國一直對我國實行反傾銷政策，使我國經濟受到了極大的損失。我國低廉的商品進入美國，既促進了我國外貿發展，又給美國人的生活帶來了極大的方便，提高了其生活品質，但是卻得不到應有的保障。對此，我們應充分利用WTO貿易原則，國際貿易法，制定合理合法的戰略，用法律武器維護我國的合法權益。作為一個企業也應該懂法守法。溫家寶總理說，企業家的血液里應該流著道德的血液。企業不應該為了利益而做觸碰法律底線的事，企業應積極的學法，在法律允許的范圍內，制定經營策略，實現利益的最大化。再往小的方面說，我們每一個人都應該學法、懂法、守法、用法，做合法的好公民，積極維護法律的威嚴，并且自覺同違法行為作斗爭。每個人都懂些法律，就會減少無知法盲，就會降低犯罪數量。農民工就可以運用法律的武器為自己討回公道，要回應得的工資，而不用無望的等待，討要，不必踐踏自己的尊嚴來乞求本就是自己的勞動成果，乃至用生命做威脅，那些無助而可憐的人們，太需要法律的維護，太需要手中握著一把法律的利劍！

我此時深深覺得學習法學是十分必要的，對于自身發展而言，法學一個重要功能是培養人們的法律思維方式。所謂法律思維方式，是指從法律的角度和邏輯觀察問題、分析問題和解決問題的思維方式。法律思維方式是法律職業者所特有的思維方式，是法律職業者必須具備的職業能力。學習法律可以鍛造我沉著冷靜的態度，讓我能機智沉穩的處理問題，能夠使我擁有嚴密的邏輯思維，縝密細致的態度。通過學習法學而培養良好的法律理論素質和理性思維能力，能夠幫助我超越自身的法律偏見、法律經驗的局限性，對現行法律制度保持反思和批判的能力。即使今后不能找到對口的工作，那么能夠熟練的用法律維護自己也是有百利而無一害的。

作為以法律為專業的我，必須從現在起認真學習法學。我們不僅要知道有關的法律規范，而且必須知道它們是怎樣成為這樣的法律規范，以及為什么是這樣的法律規范；不僅要知道解釋和運用法律規范的技術，而且必須知道解釋和運用法律規范時應當堅持的價值標準。現代社會各方面的發展都很迅猛，社會對法律的需要不斷增加和變動。與此相適應，新的法律源源不斷地制定出來，舊的法律則接連不斷地修改和廢止，有關法律的知識總量日益增加。在這種情況下，培養法律理論素質和法律思維能力，比僅僅習得具體的法律知識更重要。顯然，具有較高法律理論素質和法律思維能力的人比起那些僅僅掌握法律的某些細節性知識的人，能更好地適應法律和社會的進步、變化。我應該有意識的培養自己的法律意識和法律思維，養成嚴謹的思維方式，為成為一個合格的法律人打好堅實的基礎。我知道學習法學需要一番努力，沒有投機取巧可言。首先，善于從具體事例出發進行法學思考，提煉或檢驗法學理論。盡管法學以抽象的概念、命題和理論表現出來，但法學的問題和理論內容都來源于社會生活。法學的理論大多是從具體的法律事件、法律案件、法律規定中概括出來的，是法律實踐經驗的系統化和理性化。因而，我們需要把理論與社會實踐聯系起來理解，善于通過思考社會實踐中的法律事件、案件，特別是自己所親身經歷或耳聞目睹的法律事件、案件，從中提煉出法學的理論，或檢驗法學理論。然后，聯系其他學科的知識來理解和掌握法學的理論。法學不僅與法學的其他學科存在密切的聯系，而且與哲學、政治學、經濟學、社會學、倫理學等人文社會科學以及自然科學存在密切的聯系。法學經常從其他人文社會科學以及自然科學中獲取理論和方法，以不斷豐富法學的理論和方法。當代法學的理論和方法有不少來自于其他學科，包含著其他學科的知識。因此，我們要理解和把握這些理論和方法，必須掌握其他學科的一些知識。

就我而言，我對經濟法比較感興趣，想要以后在經濟法方面進行更深入的學習和研究，那么我要理解法律的效率價值和經濟分析方法，就要掌握一些經濟學知識。要用哲學的思想看問題，不能把法學孤立化。其次，要了解當代中國法學的研究現狀，積極參與法學的討論。改革開放以來，中國法學界堅持解放思想、實事求是的思想路線，對法學和法律實踐中的各種問題開展了廣泛的研究和熱烈的探討，在很多問題上都形成了多種觀點并存的格局。我們要了解現有的研究成果，積極參與有關的討論，培養自己的理論思維能力，提高科學研究水平。把自己真正看做國家的主人，積極關注法律的制定與修改，關心國家大事，提高主人翁意識和公民責任感。

我很感激能有學習法學導論的機會，讓我對法學的認識由錯誤到正確，由懵懂到清晰，讓我對學習法學的目標由模糊到明確。盡管我的初衷不是法學，但是我既然已經選擇了這條道路路，我就會堅定不移的學習下去，用我最大的努力去學習它，鉆研它。我希望自己能有良好的法律素養與品質，不僅僅是為了維護我自身的權益，我更希望可以盡我的微薄之力，用我的法律知識，為更多的人謀求福利，維護廣大弱勢群體的利益。法律之路難走，作為一個女生，我更加知道我將在未來的求職及發展中面臨極大的困難，但是我不后悔。我知道我國的法律仍不健全，等待著新一代法律人去完善，我們新一代大學生愿意肩挑重任，將我國的法律推向一個更加完善的高峰！

第五篇：《法學導論》讀書筆記

《法學導論》讀書筆記

書名：法學導論

出版社：中國大百科全書出版社

出版日期：1997年7月

版次：1997年7月第1版,2003年2月第2次印刷

作者：【德】古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）

譯者：米健

作者簡介：①

古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch,1878-1949），德國20世紀最偉大、影響最深遠的法哲學家和刑法學家之一，1878年11月21日出生在德國北部小城呂貝克，先后在慕尼黑、萊比錫和柏林學習法律，1902年作為弗蘭茨·馮·李斯特的學生，以論文《相當因果論》獲得博士學位。一年后，即1903年，拉德布魯赫在海德堡大學以論文《行為概念：其對刑法體系的意義——兼談法學體系論》取得教授資格。1904-1910年他在海德堡大學任助教，1910-1914年任非公立、非正式教授。這期間他受到了社會學家馬克斯·韋伯和哲學家埃米爾·拉斯克多方面的激勵，并和自由法律運動的創立者之一赫爾曼·坎托羅維茨建立了終生的友誼。拉德布魯赫在海德堡期間就開始參與政治，首先支持進步的民族黨，后來支持社會民主黨，而至遲從1913年在蘇黎世參見奧古斯特·倍倍爾的葬禮之后，他就認為自己是該黨的一員了。《法學導論》和《法哲學大綱》就是他在這期間的科學著作。

從1914-1919年拉德布魯赫與科尼斯堡任非正式教授，后來因參加第一次世界大戰而被打斷，從1919年秋季至1926年于基爾任正式教授，后因參加政治活動而中斷。拉德布魯赫于1919年加入社會民主黨，1920-1924年任德國帝國議會議員，在此期間，他兩度出任帝國司法部長。他的《德意志通用刑法典草案》被稱做是其任部長期間的卓越文件。而《社會主義文化論》則是他對政治實踐和科學沉思有機結合的一個有力例證。1926年拉德布魯赫接受了海德堡大學的聘用，重新投身于科學工作的第一線。

1933年5月8日，根據這年4月7日的“關于恢復公職人員職位”的法律，拉德布魯赫被免職了，因為他——正如在這個法律中第4條規定的——“按照他迄今為止的政治活動來判斷”，他并沒有真正做到“時時刻刻毫無保留地為民族國家”挺身而出。此后，他留在德國繼續進行有創造性的科學工作，然而他的著作只能在海外出版。他的《費爾巴哈傳》1934年發表于維也納，1938年《刑事法學的優雅》發表在巴塞爾。在德國，只有由卡爾·奧古斯特·埃姆格主編的《法哲學和社會哲學文匯》還對他開放，并且也不允許他接受外國的聘用和出國的邀請。不過拉德布魯赫還是能夠于1935年到1936年在牛津大學學院做了一年學術考察，這次考察的成果主要在他的著作《英國法的精神》中體現出來。

1945年拉德布魯赫重新回到海德堡的教席。然而出于健康的原因，他對戰后法學發展的影響日益減少，但仍然撰寫了一系列相關文章。值得著重指出的是他的講座摘要記錄《法哲學入門》，在這本書中，拉德布魯赫對他的法學體系做了1945年以后惟一的一次總結闡述。1949年11月23日，他逝世于海德堡，享年71歲。

阿圖爾·考夫曼在其傳記中說，“拉德布魯赫的夢想是到大城市去學習。前往慕尼黑這個‘壯美的都市'，那種外地風情、南德的感性氣質和感性生活，尤其是慕尼黑德藝術及藝① 參見[德]G·拉德布魯赫著，王樸譯：《法哲學》，法律出版社2005年版，第258-260頁。

術家德生活都深深吸引著他。”

在米健、朱林翻譯的《法學導論》開篇，對拉德布魯赫是這樣介紹的——

“拉德布魯赫的人生，是一個法律思想家、哲學家和社會民主主義者的人生。在當代法律思想史上，他已被公認為一代法學大師。他以哲學上的二元論為出發點所闡發的實證相對主義法律思想，??他終其一聲生都在現象公正和事實公正、表面理性和客觀理性之間探求真正的公正和理性?！?/p>

阿圖爾·考夫曼認為，當人們把拉德布魯赫打上新康德主義者、實證主義者、相對主義者、現代主義者、自然法學或者其他印鑒時，那么就決不會獲得完整的拉德布魯赫形象。

舒國瀅對拉德布魯赫的評價主要有五個方面：其

一、拉德布魯赫的一生，為人、為學一體，其中最為重要的是真誠地對待學問、視學問為生命的品質；其

二、拉德布魯赫從來都不回避現實，其理論視角往往直接關懷現實，以現實問題為出發點；其

三、他對現實生活本身理性而又感性的關懷，“具體地說，感性主要表現在對納粹德國的對抗上，至始至終都是正面應對，從來不妥協，不退讓”，“理性主要表現在拉德布魯赫研究問題時，總是用理性的思維方式去觀察現實并進行思考”。其

四、拉德布魯赫的理論視野很宏闊，視角從來都是多維度的、跨學科的，著作里面貫穿了法哲學、刑法學、歷史學、文學、美學等等學科領域；其

五、拉德布魯赫的語言反映出很深厚的學養，其古典韻味十足的德語體現在書面中，簡潔、明快，深入淺出，非常優美，時時可以讓人感受到瞬間的智慧噴發的火花。

內容提要：

《法學導論》一共分為12章，在篇幅不算很大的著作中，作者以簡練優雅的文筆和深邃敏銳的思路，對法律思想的基本問題做了獨到的探索和闡述，并且又在此基礎上對主要法律部門的一般問題做了不落俗套、獨具境界的研究。

本書在結構上以法律的概念為起點，粗略地表達了作者對于法律觀念的理解，并且首次比較系統地闡述了其獨樹一幟的關于法律價值相對性的相對主義思想，也為其在1932年發表的、最負盛名的《法哲學》的創作奠定下了基礎。自第二章起至第十一章，作者對一些重要的部門法進行了闡述，在讀者面前鋪開了一幅宏大的法學畫卷。第十二章，作者就法學這一科學本身發表了自己的看法，從法律職業、法律解釋、法律體系、法律結構等方面進行了論述。這樣的結構，也是作者今后寫作生涯所一直沿用的，在1《法律哲學概論》和《法哲學》兩本著作中，作者亦是以抽象的法律觀念的探討為基礎，進而通過對具體的部門法的解讀，來闡釋自己的觀點。此外，本版次的《法學導論》還收錄作者的生平、主要著述列表、以及諸多版本的序言，更為重要的是，米健老師所寫的“拉德布魯赫的生平及其思想歷程”一文也賦予正文之后，這為讀者更好地理解作者的思想內容提供了很大的幫助。

本書在內容方面，以優美的文字、精辟的論述以及獨到的見解給讀者留下了深刻的印象。這不僅要歸因于作者本身所具有的詩人般的文筆與氣質，更要將其歸功于譯者米健老師辛勤工作，將一部經典的法學著作呈現在讀者面前。

名段摘抄：

1.真實即使由于披蓋著永遠不可認識的面紗而依然未被科學所承認，亦會當然地發生效

用。以粗糙的俗世材料制成美好理想的印章，并用它做出不甚真切的拓印，絲毫無損于這種美好理想。P3

2.外在的行為似乎只是置于法律的判決之下，法諺說道：不能因思想絞死任何人。P4

3.由于一個人的法律義務不外是另一個人的合法請求的標的，所以，法律可以用外在的法

律行為來滿足，不過對于這另一個人它也同樣可以有效，他的請求之所以得到滿足——只是因為他也要予以履行！P6

4.道德只知道義務，不知道請求，僅知道責任，然卻不知道何以有責任。P6

5.道德不需要任何外在的立法者和陌生的法官，因為它不需要任何超個人的那類法則。道

德爭議的完成并不在人與人之間，而是在欲望和良知之間靜默的對話中，在我們那卑俗的和較好的自我之間，在我們胸懷中的創造物與創造者之間。P7

6.在習慣中，是給予每一個別人以全體人的意志；在法律中，是給予所有人以一種統一意

志；而在道德中，每個人都是自我。P7

7.道德法則適用于實際或意識上的具體化個人，而法律法則適用于共同生活的、人的共同

體的人類。P7

8.雖然法律的專門化可能一如既往地深入發展，但在任何程度上，法律面前平等和法律規

范的一般性都是法律的本質。針對在“正義拘束（Binde der Justitia）中的人和事物的終極個別特性，我們形象地描繪這種欲然的法律盲目性，并稱之為平等。P7

9.法律與國家乃效力于個別人們——首先是效力，他們的社會福利，“普遍的幸福感受”，最后才是效力于他們的文化使命。法律秩序關注的是，人類不必像哨兵那樣兩眼不停地四處巡視，而是要能使他們經常無憂無慮地仰望星空和放眼繁茂的草木，舉目所及乃實在的必然和美好，不間斷的自我保存的呼救聲至少有一段時間沉寂，以使良心的輕語終歸能為人們所聞。P11

10.國家終止之地，始有必然之歌，即永恒和不可替代的智者。P12

11.自然法思想就曾是個錯誤，而且是能夠想象到的最富有成果的錯誤。這是一部古老的“世

界史心計”（List der Weltgeschichte），它把想使之生效的法律冒充為已經生效，把想使之失效的法律冒充為已經失效，就這樣，百年之久的啟蒙運動在永恒且放之四海而皆有效的自然法錯誤旗幟下，取得了其法哲學挑戰的勝利。P20

12.如果沒有任何人能弄清什么是正義，那么就必須要有人對什么是正義作出規定。P20

13.法律的設置必須是服務于一種意志，對每一種與之背道而馳的法律觀，都可能執行這種

意志：對社會而言，表現為習慣法，對國家而言，表現為法則。P20

14.民主的因素和國家的因素常常因其政治觀點而相互排斥，然后又由于民族目的而重新聚

合在一起。P35

15.1789年《人與公民權利宣言》中宣稱“在一個不確保人與公民權利和權力分立未予以規

定的國家中，沒有憲法可言。”立憲國家奉為立國之本的自由，除了其積極一面，除了國民對國家事務的參與之外，還有其消極一面：即特定國家的國民自由，對國家來說就是不可能觸犯的個人自由范圍的保證，就是國家活動不可逾越的界限的承認。P36-P37

16.人們一般承認，實行一種道義上的義務是與政治上的選舉權不可分離，人們甚至再三要

求以法律保障這種選舉義務，于是，每一個選舉黨派的公民義務不外乎是這種義務，即選舉權的行使不是基于一時情緒，而是基于一種對國家生活基本問題深思熟慮的和持之以恒的立場，它不外以正確的選舉義務為終點。P48

17.兩黨制的前提條件是兩個在政府中彼此替代更迭的政黨相互共同擁有某種政策上的，特

別是對外政策看法的相當內容。否則，政府中政黨黨派的更迭就意味著一種無休止的建設和拆毀，再建設與再拆毀，而不是一個僅僅漸漸改變其風格形式的建設的繼續。P49

18.人們習慣于既不把它作為法律賦予的意志力量又不（如耶林）將其作為法律上保護的利

益去理解：兩種描述都是正確的，前者是就權利的法律實質而言，后者則是就權利的前法律實質而言；前者是就法律后果，即立法者通過權利的賦予而產生的后果而言，后者則是就法哲學動機，即在授予權利時指引給立法者的動機；權利是以其內容為正義意志開出了一趟確定駛向的空車，即使在執行這種意志時對個別人沒有任何利益——即使是

瞎子索回借出去的眼鏡；立法者分配這種權利，差不都是授與者可以向承租人索回的權利。因而，在多數情況下權利人有一種權利內容的利益。P62

19.權利是兩個相去甚遠的，深刻分歧的路向的交叉點。而這兩個路向總是處于彼此對立：

個人的利益和道德的要求——在權利方面，它們手挽手地前進，向來以規范加以拘束的欲望，在此又相反地由規范解除束縛。這也就是說，權利將人類的兩個常常斗爭的側面，即自然的愿望和它們的倫理價值，置于一個目標之上。這或許是我們所說的精神力量的最強蓄電池：從行為的基本沖動出發來了解偉大的“為權利而斗爭”的歷史和藝術闡述。P62

20.物權與債權之于法律世界本身，就如同物質和力量之于自然世界——前者是靜止的，后

者則是動態的因素。P64

21.經濟價值在從一項債權向另一項債權轉移中始終存在，而在物法中任何時候都不會有較

久的平靜，即使是金錢（法律上的物，不過是為達到物權目的的一種經濟上的手段），也不是經濟的終極目的：一項債權所帶來的塔勒，無須置于充滿詩情的長統襪，亦不必置于寬大的衣箱內，必須立即進一步流通，以便成立新的債權。P64-P65

22.契約自由與私有財產權相聯系，這是資本主義制度的法律基礎，而這種社會法律秩序的實質在于，為了經濟上的弱者利益而使契約自由受到限制并使財產權承擔義務。P67

23.古典民族經濟學后來不得不對自己提出異議，因為事實上人們并不全都聰明自私，多數

人反而愚昧、隨便和善良，盡管立法可與接受者聰明與自私的心理狀態保持關聯。因為立法并不著眼于通常情況的人，而是最壞情況下的人。P70

24.商法是基于個人主義的司法本質，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身

利益的極端自私和聰明的人而設計的。P72

25.在個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色。在即將到來的社會法律時代，勞動法將承擔相應角色。所以，商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點，即個人主義和社會的極點。P75-P76

26.由于對“社會法”的追求，私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已

越來越趨于動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類：經濟法和勞動法。P77

27.從私法觀察角度出發所看到的經濟關系，不過是兩個私人之間以互相平等為前提的關

系，這種觀點忽視了第三者，即在任何經濟關系中都是最大的利害關系人：公眾。P77

28.經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停經濟參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關

心，而側重于從經濟的共同利益，經濟生產率，即從經濟方面的觀察角度調整經濟關系的時候。經濟法產生于國家不再任由純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規范以其社會學的運動法則控制自由競爭的時候——而這種法律規范本身就是可能在社會學運動中有效干預的社會學事實。P77

29.這類處于一個“經濟自治機構”——全國煤礦委員會、鉀鹽業委員會領導下，辛迪加化的企業到“經濟自治”形式，以及國家監督已被視為社會化的最重要現象。P79

30.如果說，經濟法是從國民經濟生產率的角度觀察經濟關系，勞動法則是針對經濟強者，以保護經濟弱者的角度思考經濟關系。P80

31.在羅馬法中，勞動關系曾劃入物權范疇：勞動者作為奴隸，不過是主人的財產和物。只

有那種習慣于將勞動的人視為物的法律，才可能以最近似物的租賃的方式表示“雇傭租賃”。P81

32.個別雇員面對企業主不免勢單力薄，但同一行業全體活多數雇員有組織地使用罷工這個

最后理性（ultima ratio）時，則顯得強大有力。P82

33.報復罰在事實上之所以有特別根據被稱之為“法律罰”，是因為在行為與責任的確定性

方面，它為量刑提供了一個比教育罰和保安罰更為明確的標準，也同時因為它為針對行為與責任的刑罰提供了單一的對應。相反，教育罰和保安罰則依賴于因人而異且易出錯的對行為人人格的理解，另外也提供了過多的處治方法，使人難以選擇。包含著報復罰與威嚇罰的權威刑法，因此也在針對統治者濫用權力，維護法律安全方面發揮作用。P86

34.刑罰即有意地施加痛苦.P87

35.“一種沒有替天行道意念的人類力量，不足以揮起行刑的刀劍”。過去人們根據神或者

道德法則施行刑法，尚可以良知施行刑罰；然而，當以國家或者社會必要性或目的，以多重意義的，受時代制約和具正義性的價值觀名義處刑時，施刑的手就不能不顫抖。最近的大赦，眾多的赦免，緩刑以及減刑，無一不愈來愈清楚地證明，刑法已喪失了它的良知。P87-P88

36.得到的處方越多，病人離死神也就越近——犯人受處罰越多，再犯的機會也就越大。P89

37.正確的心理學判斷過程，不是從行為到人性，而是從人性到行為。刑事程序卻——它不

可排除的疑問就此開始——注定必然從相反的方向展開：從行為到人性，而它可能沒有一次觸及過人性。P90

38.死刑本身已充滿嚴酷、震撼、血腥，按一般理解，它屬于恐怖、折磨、毫不留情的報復

性懲罰。因而在一個社會教育——保安措施的體系中，不允許繼續為死刑留有一席之地。P91

39.自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔著雙重責任：正如國家

在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受受害人的報復?，F在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現出悖論：刑法不僅要面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章(李斯特語)。P96

40.只在僅僅服從法律的法院中，才能實現司法權的獨立。P100

41.司法的任務是通過其判決確定是非曲直，判決為一種“認識”，不容許在是非真假上用

命令插手干預?！皩W術自由”被用于實際的法律科學時，即成為“法官的獨立性”。P101

42.孟德斯鳩為表明法官在審判活動中毫無創造性的特征，選用了再清楚不過的字眼：判決

只能作為“法律的準確復制”，而不得用作其他目的，“對此只需要眼睛”，法官只是“宣讀法律文字的喉舌，一個不得削弱法律效力和威嚴的無意志的存在物”，因此法官的權力“在一定意義上等于零”。P105

43.控告人如果成為法官，就需要上帝作為律師。P121

44.法官如同“一只破鐘的機件，要讓它很快再走動起來，就得不斷敲打震動它”（門格爾

Menger）。P128

45.不是教義決定信仰，而是信仰決定教義。P140

46.人們說，世界歷史不能屈從于司法；一個由5位國際法專家組成的機構，不足以承受衡

量決定兩個民族命運天枰的負重。這只能表明那些相信對戰爭末世審判和神明裁判的人，已失去對人類理性的信任。第一個立法者，當他用人類殘弱的手去塑造在此之前一直由上帝掌握的權利時，必定有損害神明特權的犯罪感?？墒牵吘垢矣趪L試——既然人類理性為了人民生活敢于補充直接的神圣的造福，那么為何不能對國際生活進行同樣的補充？畏懼新事物的同時，卻不斷向前探索，焦慮與驕傲共存，人類從歷史發展中最終獲得自信：如果我們不使得自身得到控制，世界就不復存在理性，對于新事物，我們需要不斷自勉：傾聽理性的聲音?。⊿apere aude）P157

47.法律成功地在人與人之間架起保護的樊籬，就愈易引發相互間用斗爭考驗對方的動機。

P165

48.無疑，法律一方面限制了人們賴以考驗自己道德的功能，實現道德觀念的粗魯形式以及

用利劍肉搏的勇敢，其適用范圍將逐漸消滅。但另一方面，在法律與和平的保護下，會在道德方面產生新的功能領域：通過他們的需要，規范更復雜多樣化的人們之間的細膩關系。P165-P166

49.不公正的法律并非沒目的，法律在無視其正義的情況下就以它的效用實現了一種目的，即法律安全的目的。P180