第一篇：知識產權法學授課教案打印稿

《知識產權法學》教程

許輝猛

第一編 總 論 第一章 知識產權法總論

一、知識產權的概念與范圍

1．知識產權是人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利。2．知識產權的范圍有廣義和狹義之分。

(1)廣義的知識產權包括著作權及其鄰接權（相關權）、商標權、商號權（企業名稱權）、商業秘密權（未公開信息權）、產地標記權（地理標志權）、專利權、集成電路布圖設計權等各種權利。

(2)狹義的知識產權，即傳統意義上的知識產權，應包括著作權(含鄰接權)、專利權、商標權三個主要組成部分。

二、知識產權的性質與特征

1．知識產權是一種新型的民事權利，是一種有別于財產所有權的無形財產權，是一種私權。

權利客體的非物質性是知識產權區別于財產所有權的本質特性。知識產品之無形是相對于動產、不動產之有形而言的，它具有不同的存在、利用、處分形態：第一，不發生有形控制的占有。第二，不發生有形損耗的使用。第三，不發生消滅知識產品的事實處分與有形交付的法律處分。

2．知識產權的基本特征：

(1)知識產權的專有性：第一，獨占性，即知識產權為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利并受到嚴格保護，沒有法律規定或未經權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產品。第二，排他性，即對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權并存。

(2)知識產權的地域性：知識產權作為一種專有權在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。

(3)知識產權的時間性：知識產權僅在法律規定的期限內受到保護，一旦超過法律規定的有效期限，這一權利就自行消滅，相關知識產品即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。

三、知識產權的主體

知識產權的主體可以是自然人、法人、其他組織，也可以是國家。知識產權的主體制度具有以下特點： 1.知識產權的原始取得，以創造者的身份資格為基礎，以國家認可或授予為條件。

2.知識產權的繼受取得，往往是不完全取得或有限制取得，從而產生數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形。

3.知識產權法對外國人的主體資格，主要奉行“有條件的國民待遇原則”，有別于一般財產法所采取的“有限制國民待遇原則”。

四、知識產權的客體

1．知識產權的客體，是指人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，即知識產品。2．知識產品的類別

(1)創造性成果，包括作品及其傳播媒介、工業技術；(2)經營性標記；(3)經營性資信。3．知識產品的特點

(1)創造性。創造性是知識產品取得法律保護的條件，就某類具體的知識產品來說，其創造性程度的要求各不相同。一般來說，專利發明所要求的創造性最高，它必須是該項技術領域中先進的科學技術成就，它所體現的技術思想、技術方案必須使某一領域的技術發生質的 1 飛躍。著作權作品所要求的創造性次之，它要求作品必須是作者創造性勞動的成果，但任何作品只要是獨立構思和創作的，不問其思想內容是否與他人作品相同或類似，均可取得獨立的著作權。而商標所要求的創造性僅達到易于區別的程度即可，即商標應當具有顯著特征，便于識別。

(2)非物質性。非物質性是知識產品區別于有形財產所有權客體的主要特征。所謂非物質性，即是知識產品的存在不具有一定的形態(如固態、液態、氣態等)，不占有一定的空間。人們對它的“占有”不是一種實在和具體的控制，而表現為認識和利用。

(3)公開性。知識產品必須向社會公示、公布，使公眾知悉。技術秘密例外。

五、知識產權的侵害與救濟

1．知識產權的保護范圍

作為知識產權客體的精神產品是一種無形財產，它的保護范圍無法依其本身來確定，而要求法律給予特別的規定。在限定的保護范圍內，權利人對自己的知識產品可行使各種專有權利，超出這個范圍，權利人的權利失去效力，即不得排斥第三人對知識產品的合法使用。

2．知識產權侵害行為的對象與屬性 3．知識產權侵害賠償的歸責原則

(1)歸責原則是確認不同種類侵權行為所應承擔民事責任的標準和規則，它決定著一定侵權行為的責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法等。

(2)在采用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定責任原則。4．侵犯知識產權的法律救濟

(1)民事救濟措施。民事救濟措施具有維護權利狀態或對權利人所受損害給予補償之作用。一般來說，民法對所有權的保護是通過賦予權利人以請求確認所有權、排除妨害、恢復原狀、返還原物、賠償損失等請求權的方法來實現的。但知識產權所有人一般不能援用請求恢復原狀、返還原物之傳統民事救濟措施。侵犯知識產權的損害賠償額，主要有兩種計算方法：一是按侵權人在侵權期間因侵權行為所得之利潤計算；二是按權利人在被侵權期間因被侵權所受到的損失計算。如果權利人的實際損失和侵權人的非法所得不能確定的，則可以適用法定賠償的有關規定。

(2)刑事救濟措施。根據刑法規定，對侵犯知識產權罪可處以有期徒刑、拘役、管制、罰金等各種刑事處罰。

(3)行政救濟措施。具體包括訓誡(警告)、責令停止制作和發行侵權復制品、沒收非法所得、沒收侵權復制品和制作侵權設備以及罰款等。

六、知識產權制度的體系

從體系范圍而言，知識產權制度有廣狹義之分。

狹義的知識產權制度，即傳統意義上的知識產權法，包括著作權（含鄰接權）、專利權、商標權三個主要組成部分。

廣義的知識產權制度包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業秘密權、產地標記權、專利權、集成電路布圖設計權等各種權利。

現代知識產權制度體系可由如下權利構成：文學產權；工業產權（主要有專利權、外觀設計權、商標權、商號權、地理標記權、反不正當競爭權）；知識財產專有權（主要有植物新品種權、集成電路布圖設計權、商業秘密權）；商譽權；信用權。其中文學產權、工業產權、知識財產專有權構成創造性成果權與經營性標記權，商譽權、信用權構成經營性資信權。

七、知識產權制度的價值目標

正義與效益應是整個知識產權制度的立法目的和功能目標?，F代知識產權制度應當確立以下兩個基本法律觀：私權神圣、利益衡平。

八、知識產權制度的民法定位

多數學者認為，知識產權法屬于民法的范疇。

從世界范圍看，關于知識產權制度的立法體例，主要有以下三種做法：一是編入民法典，二是單行立法，三是編纂專門法典。[復習思考題] 1．簡述知識產權的范圍。

2．論述知識產權的概念與特征。3．簡述知識產權客體非物質性特點。4．簡述知識產權主體特征。5．簡述知識產權法律體系。6．論述知識產權法的地位。

第二編 著 作 權

第二章 著作權制度概述

教學目的：了解著作權的概念及其基本含義的演變，理解著作權與相關權利的區別，掌握中國著作權制度的發展概況及我國著作權法的主要原則。

教學難點：著作權和相關權利的區別 教學重點：著作權的概念 主要教學方法：講授 學時：2學時

一、著作權的概念及演變

著作權，是指作者或其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的各項專有權利的總稱。我國《著作權法》規定版權與著作權系同一語。

版權。作者權。

二、著作權制度的產生與發展

（一）著作權制度的起源

“無傳播即無權利”。著作權法律制度隨傳播技術的應用與發展而產生并進一步發展。

（二）西方諸國著作權法律制度的沿革

三、我國近現代著作權制度的發展與變革

（一）我國近現代著作權法律制度

1910年清政府頒布了中國第一部著作權法——《大清著作權律》。

（二）建國后著作權制度的發展

1990年9月7日，《中華人民共和國著作權法》經第七屆全國人大常委會第十五次會議審議通過，并于1991年6月1日正式實施，同 3 年6月3日又頒布了《中華人民共和國著作權法實施條例》。

（三）著作權法的修改概況

修改背景：為了進一步完善我國的著作權保護制度，促進經濟、科技和文化的發展繁榮，并適應我國加入世界貿易組織的進程，與知識產權協議接軌。

中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議于2001年10月27日通過《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》，并于同日公布施行。

這次著作權的修改，使得著作權法從以下幾個方面得到了完善：

1.給予外國人國民待遇，改變現存“內外有別”的制度。修正后的《著作權法》遵循《伯爾尼公約》和《知識產權協定》的精神，給予外國人以國民待遇，同時提高本國人所受到的著作權保護待遇，達到內外平衡，協調發展。

2.擴大著作權保護的客體范圍。修正后的《著作權法》將實用美術作品、雜技藝術作品等納入保護范圍；將計算機程序作為文字作品予以保護，延長其保護期限，取消以登記作為取得著作權要件的規定；將“電影、電視、錄像作品”擴大解釋為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”。

3.增加了著作權人的權利內容。修正后的《著作權法》增加規定電影作品、計算機程序的著作權人的出租權；拓寬“表演權”的外延，將其解釋為“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”；規定了信息網絡傳播權，將其解釋為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利?！睂ⅰ皵z制權”解釋為“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利”。

4.規定了出版者的版式設計權。版式設計權是與著作權相關的一項獨立的民事權利。修正后的《著作權法》增加了對版式設計的保護內容，規定出版者有權許可或禁止他人使用其出版的圖書、報紙、雜志的版式設計。

5.增加了著作權的利用方式。修正后的《著作權法》不僅規定著作權許可使用合同，而且增加規定了著作權轉讓合同。

6.完善了有關著作權限制的規定，平衡著作權人的利益和社會利益。對合理使用中的個人復制、表演、播放、公務使用、翻譯等行為給予一定的限制。借鑒其他國家的規定，將為編寫出版教科書而使用他人作品的行為列入法定許可的種類之一，以促進科教興國戰略的實施。

7.增加了權利人可以通過依法成立的社會組織行使著作權的規定。目前，在著作權制度比較完善的國家，一般都規定了權利人通過著作權集體組織代為行使權利的制度。修正后的《著作權法》第8條規定的就是著作權集體管理制度。

8.增加了對著作權人的救濟措施，加大對侵權行為的懲處力度。明確規定侵犯著作權的法定賠償額；在歸責原則上采取過錯責任與“過錯推定原則”相結合的歸責原則，以加強對受害人的法律救濟。在對侵權行為予以查處時，增加規定著作權人的訴訟保全制度等。

四、中國現行著作權法淵源

1.《著作權法》及其附屬法律 2.其他基本法律 3.司法解釋 4.國際條約

五、著作權與相關民事權利的區別

（一）著作權與所有權的區別

1.著作權客體具有無形性，而所有權的客體是有形物體。

2.著作權對象利用的特殊性。所有權只能對有形物體進行物質上的利用，而作品則具有上演、廣播、發行等特殊利用方式。3.著作權權能的可分性。對于所有權不能就同一內容數次處分，而著作權的同一權能卻可以處分多次。4.著作權存續的有限性，所有權存續是永久的，只要原物不滅失，所有權就將永遠存在。5.著作權具有人身依附性，而所有權則表現為單獨的財產權性質。

（二）著作權與商標權的區別

1．取得保護的方式不同。著作權是實行自動保護原則，而商標權實行的是注冊原則。

2．受保護的條件不同。作品只要是各自獨立完成，不論它們之間是否相同、類似，都受著作權法的保護；而商標權則不同，凡與已注冊的同種商品或類似商品的商標相同或近似的商品標識，依照各國的商標法往往不能取得專用權。

著作權和商標權在一定情況下還可能發生交叉關系，即商標設計圖案可以作為商標受商標法的保護，也可以構成一件藝術作品受著作權法的保護。此外，著作權和商標權也可能發生抵觸，即未經他人同意以其作品作為商標標志時，則可能侵犯他人的著作權。

（三）著作權與專利權的區別

1.著作權并不保護作品的思想，而只保護作品的表達方式。而專利權所保護的是發明創造的構思、內容。

2.著作權并不要求保護的作品是首創的，而只要求它是獨創的。而對于同一內容的發明，專利權只授予先申請人。外觀設計專利權與著作權在實用美術作品保護上可能會發生交叉。[復習思考題] 1．簡述著作權與物權的區別。2．簡述著作權與專利權的區別。3．簡述著作權與商標權的區別。4．論述著作權的性質。

5．如何理解著作權、作者權、版權概念。6．試述我國著作權法的修正。

第三章 著作權客體

教學目的和要求：了解作品的概念、特點和種類，理解作品的構成要件，掌握不受著作權法保護的對象。教學難點：作品的概念和構成要件、民間藝術作品的特性 教學重點：作品的種類 主要教學方法：講授、討論 學時：2學時

第一節 作 品

一、作品的概念

作品，是指文學、文藝和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。

二、作品受著作權保護的條件

1．獨創性，即作品屬于作者自己的創作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲來的。2．可復制性。

可復制性：以可以感知的方式再現（形式確定、載體固定）3．合法性？ 討論：

（1）有的國家要求作品必須以載體固定，有無道理？為什么？

（2）對作品的形式為什么要求可復制性？達到可復制性要求必須具備哪些標準？ 民間文學藝術作品是否符合這一要求？（3）依法禁止出版、傳播的作品是不是不受任何法律保護？比如淫穢書刊。

三、受著作權保護的作品類別

5(一)類別

1.文字作品。2.口述作品。

3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品。

文字作品。指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品。文字作品與下面的音樂、戲劇等作品有重疊的情形。5.攝影作品。

6.電影作品及以類似攝制電影的方法創作的作品。

7.工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。8.計算機軟件。9.民間文學藝術作品

10.法律、行政法規規定的作品。

（二）概念

1.文字作品。指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品。文字作品與下面的音樂、戲劇等作品有重疊的情形。2.口述作品。口述作品是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言創作未以任何物質載體固定的作品。

3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技作品。音樂作品是指交響樂、歌曲等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品； 戲劇作品，指話劇、歌劇、地方戲曲等供舞臺演出的作品；

曲藝作品，指相聲、快書、大鼓、評書等以說唱為主要形式表演的作品。舞蹈作品，指通過連續的動作、姿勢、表情表現的作品。此外還有雜技藝術作品。因為我國有豐富的雜技藝術作品資源，在修改著作權法時，明確了雜技藝術作品作為著作權保護的客體。雜技藝術作品，保護其中具有藝術的成分。

音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，不包括表演者對上述作品的表演，表演者在傳播作品時付出的創造性勞動，由著作權法通過鄰接權即與著作權有關的權益給予保護。

4.美術、建筑、攝影作品。美術作品是指繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。原著作權法未明確規定建筑作品的保護。2002年修改本法時，明確規定了建筑作品作為著作權保護的客體，將美術、建筑作品同列為第四項，而將在建筑作品中占較大數量的工程設計圖和建筑模型列為第七項：圖形類作品和模型類作品，仍然作為單獨客體給以保護。受著作權法保護的是建筑物本身，其構成材料、建筑方法不受著作權法保護。

攝影作品。攝影作品是指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術作品。原著作權法將攝影作品與美術作品放在一起，作為一類作品給予保護。在修改本法時，將攝影作品單獨作為一項

5.電影作品和以類似攝制電影方法創作的作品。這是指攝制在一定物質上由一系列相關聯的畫面或加上伴音組成并且借助機械裝置能放映、播放的作品。這一項采納《伯爾尼公約》的表述方式，將包括動態攝像的作品描述為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，并取消了原著作權中的“電視、錄像作品”。

6.工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。工程設計、產品設計圖紙及其說明，指為施工和生產繪制的圖樣及對圖樣的文字說明。著作權法保護工程設計、產品設計圖紙及其說明，僅指以印刷、復印、翻拍等復制形式使用圖紙及其說明，不包括按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，后者的使用適用其他有關法律的規定。依照實施條例的規定，地圖、示意圖等圖形作品，指地圖、線路圖、解剖圖等反映地理現象、說明事物原理或者結構的圖形或者模型。模型作品是指依照實物的形狀和結構按比例制成的物品，如建筑模型等。

7.計算機軟件。這是指計算機程序及其文檔。受著作權保護的軟件必須是由開發者獨立開發，并已固定在某種有形的物體上，就是說該計算機程序已經相當穩定，相當持久地固定在某種載體上，而不是一瞬間的感知、復制、傳播程序

四、著作權客體的排除領域

6(一)類別

1.依法禁止出版、傳播的作品 2.法律、法規及官方文件 3.時事新聞

4.歷法、通用數表、通用表格和公式

（二）講解

1.依法禁止出版、傳播的作品

1）違背一般法律原則的作品。如惡毒攻擊社會主義制度的反動作品，企圖為違法犯罪活動提供便利條件的文字作品。2）違背社會公德和社會倫理的作品。如許多國家的著作權法都不保護黃色的、淫穢的書刊、報紙、電影等。

3）故意妨礙公共秩序的作品。如不少國家對故意欺騙公眾的作品以及蔑視宗教信仰的作品不予保護。其具體內容雖然著作權法并未規定，但新出臺的，于2002年2月1日起施行的《出版管理條例》、《電影管理條例》、《音像制品管理條例》都對此做出了規定。練習題

1．以下諸選項中．屬于口述作品的是（）A．散文 B．即興演講 C．相聲 D．書法

2、以下諸對象中，適用我國《著作權法}保護的作品是（）A．法院判決書 B．數學公式 C．國家機關的決議 D．建筑施上圖

3、不適用或不受著作權法保護的作品是（）A．國務院頒布的法規 B．行政訴訟案例選編 C．未發表的的小說 D．黃色書籍 E．盜版光碟 4．作品要成為著作權的客體應具備的條件為（）A．獨創性 B．可復制性 C．時間性 D．地域性 E．新穎性

5、下列作品中，不受著作權法保護的是（）

A、文學家張某去世前親筆書寫的長達10萬字的遺囑 B．農業部制定的規范性文件 C．人民法院駁回起訴的裁定書 D．三角函數表 E．《紅樓夢》

第二節 民間文學藝術作品的法律保護

一、民間文學藝術作品的概念和特征

民間文學藝術作品，是指在一國國土上，由該國的民族或種族集體創作，經世代相傳，不斷發展而構成的作品。特點：集體性、長期性、變異性、繼承性。

二、國際保護民間文學形式的法律制度

《伯爾尼公約》1971年修訂本將民間文學藝術作品作為“不知作者的作品”的一種特例來處理。1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣板版權法》，其中專門規定了關于“本國民間創作的作品”的保護條款。1982年，又正式通過了《保護民間文學表現形式，防止不正當利用及其他行為的國內法示范條例》。迄今為止，采用著作權法保護民間文學藝術作品的主要是發展中國家，如突尼斯、玻利維亞、智利、摩洛哥、阿爾及利尼亞等國家。1989年生效的英國著作權法按《伯爾尼公約》規定的標準與范圍，在第169條中對民間文學藝術作品給予了保護。

三、我國對民間文學藝術作品的保護

第三節 計算機軟件的法律保護

一、計算機軟件的保護方式

1．將計算機程序作為文字作品保護，是著作權法發展的一個方向。

2．我國《著作權法》第3條第8款將計算機軟件作為著作權法所保護的一類作品，2001年12月20日，國務院公布了新的《計算機軟件保護條例》，該條例于2002年1月1日起實行。

二、《計算機軟件保護條例》的主要內容 復習思考題

1．簡述作品受著作權保護的條件。2．簡述計算機軟件著作權的歸屬。3．簡述著作權客體的排除領域。4．簡述民間文學藝術作品的特點。

第四章 著作權主體

教學目的和要求：了解著作權人的概念及基本分類、理解原始主體及其他著作權人（繼受主體）的相關規定，掌握幾種特殊作品著作權歸屬的認定方法。

教學難點：作者的類型和存在的依據、合作作品、美術作品等著作權的歸屬 教學重點：作者的概念和判斷、幾類特殊作品的權屬規則； 主要教學方法：講授、討論 學時：2學時

第一節 著作權主體的概念及分類

一、著作權主體的概念

著作權主體，也稱著作權人，是指依法對文學、藝術和科學作品享有著作權的人。

二、著作權主體的分類

（一）原始主體與繼受主體

1．原始主體，是指在作品創作完成后，直接根據法律的規定或者合同的約定對文學、藝術和科學作品享有著作權的人。

2．繼受主體，是指通過受讓、繼承、受贈或法律規定的其他方式取得全部或一部分著作權的人。繼受主體享有的著作權是從原始著作權主體那里取得的。

3．原始主體與繼受主體之間的區別在于：

(1)原始主體的資格基于創作行為或法律規定直接產生，而繼受主體成為著作權的主體以他人原有著作權的合法存在為條件。(2)原始主體可能享有完整的著作權，著作權的繼受主體則只能取得著作財產權的部分或全部。

（二）完整的著作權主體與部分的著作權主體

1．完整的著作權主體，是指擁有作品中的全部財產權及全部人身權利的主體。2．部分的著作權主體，是指僅擁有作品中的部分人身權利或部分財產權利的主體。

（三）內國主體與外國主體

內國主體與外國主體的劃分是以著作權人所具有的國籍為標準而劃分的。內國主體包括中國公民、法人或其他組織，外國主體包括外國人和無國籍人。

第二節 著作權的原始主體——作者

案例：

1．甲教授完成一本學術專著，現有以下人員主張自己也是該書的作者。其中誰的理由符合著作權法的規定? A．乙主任：“我曾經為這個課題申請經費進行了組織協調，并主持過這個課題的研討會” B．丙研究生：“我曾經為甲教授的這項研究查找資料，還幫他抄寫過一部分手稿”

C．乙講師：“我曾經撰寫過該書的兩章，盡管甲教授后來對這兩章作了較大的修改，但基本保持了原稿的結構和內容” D．戊教授：“甲教授在研究這個課題時，曾多次與我討論有關的學術問題，我提出的一些意見已被他采納”

一、作者的確認

1．創作作品的人是作者，為他人創作進行組織、提供咨詢意見、物質條件或其他服務的人不能認為是作者。2．創作是直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。3．如無相反證明，在作品上署名的人為作者。

二、視為作者的法人或其他組織

由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或其他組織視為作者。[評價]這種規定混淆了作者的特定內涵，容易造成混亂，其實這類作品都屬于職務作品，只不過由單位享有著作權而已。在大陸法系一般不承認單位為作者。

第三節 著作權的繼受主體——其他著作權人

一、因繼承、遺贈、遺贈扶養協議或法律規定取得著作權

二、因合同取得著作權

三、特殊的著作權主體——國家

第四節 特殊作品的著作權主體

一、雇傭作品(職務作品)的權利主體

公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品。

1.一般職務作品的著作權歸作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。如果在作品完成后的兩年內，單位在其業務范圍內不使用，那么作者可以要求單位同意由第三人以與單位使用的相同方式使用，單位無正當理由不得拒絕。其許可使用作品所獲報酬，由作者與單位按約定的比例分配。作品完成兩年后，單位可以在其業務范圍內繼續使用。

2.特殊職務作品，作者只享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵。特殊職務作品主要有：第一，主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、計算機軟件、地圖等職務作品；第二，法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。[討論] 職務作品的規定和法人作品的規定是什么關系？ 二者的使用范圍有時重疊。

二、委托作品的權利主體

受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

三、合作作品的權利主體

1．合作作品是指兩人以上共同創作的作品。包括可以分割與不可分割的合作作品。

2．合作作者的條件：

(1)合作作者必須有共同的創作愿望；(2)合作作者必須都參加了共同的創作勞動。

3．合作作品的著作權歸屬。合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有，合作作者通過協商一致行使著作權；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。對于可以分割的合作作品，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。[討論] 著作權共有與所有權共有的行使有何異同？

四、演繹作品的權利主體

1．演繹作品，是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品。2．演繹他人受著作權保護的作品時，應尊重原作品的著作權。

3．演繹作品的著作權歸演繹作者，但演繹作者僅對演繹部分享有著作權，并不得阻止他人對原作品的再次演繹。4．三人使用演繹作品，必須征得原作作者和演繹作品作者的雙重同意。[討論] 何謂演繹？演繹有無限度？《大話西游》是對《西游記》的演繹嗎？

五、匯編作品的權利主體

1．匯編作品，是指匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品。2．匯編作品的著作權由匯編人享有，但是匯編人在行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。

六、電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的權利主體

電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。

七、美術作品的權利主體

1．美術作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移。2．美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。

八、匿名作品的權利主體

作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或其繼承人行使著作權。如果匿名作品是公民所作，作者死亡后，其繼承人或者受遺贈人有義務保護其著作人身權。[補充]

九、個人作品

例外

第十三條規定：“除著作權法第十一條第三款規定的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執筆人適當的報酬?！?/p>

第十四條：“當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當的報酬。”

第十五條:“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權?！保ā蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》）

復習思考題

1．簡述合作作品與匯編作品區別。

2．簡述匯編作品與被匯編作品的關系。3．簡述作者的認定。

4．簡述合作作品的判斷條件。5．簡述職務作品的著作權歸屬。6．電影作品的著作權歸屬。

7、甲乙兩人系同事，甲曾委托乙創作一劇本，乙礙于情面答應為其創作，但雙方沒有訂立任何書面合同，也未作出明確的口頭約定。乙按時完稿交甲審閱，甲看完后讓乙修改。后因甲調到其他省工作，乙修改完作品即以自己的名義對外發表。甲知悉后，提出著作權屬于自己。依法律規定，此劇本的著作權（）

A、甲乙均不享有 B、甲一人享有 C、甲乙共同享有 D、乙一人享有

8．甲、乙、丙合作創作一首歌曲。甲欲將該作品交某音樂期刊上發表。乙以該期刊發表過批評其作品的文章為由表示反對。丙未置可否。下列有關該事件的表述中正確的是：

A．如果乙堅持反對則甲不能將作品交該期刊發表 B．甲有權不顧乙的反對而將作品交該期刊發表

C．在丙同意的情況下，甲可以不顧乙的反對而將作品交該期刊發表 D．如果丙以同樣的理由表示反對，則甲不能將作品交該期刊發表。

9、原告譚某某，系某某地區文聯副主席、中國作協會員、某某省作協理事。另一原告林某某，現為某某軍區圖書館所辦老年大學秘書長。被告馬某某，某軍區司令部管理局離休老干部。

1959年，某某軍區根據出版社的建議，抽調譚某某協助馬某某整理回憶錄。從1959年4月到8月，寫成一部14萬字左右的回憶錄，初步定名為《朝陽花》。書稿經某某省作協討論，認為將回憶錄改寫成小說將更為成功。馬接受建議，并與譚一起，將回憶錄改寫成約18萬字的小說。出版社審稿后認為還不完善，需進一步改寫。而譚因故中斷了整理工作，省軍區即改調林某某協助馬某某繼續改寫，1961年上半年完成，計24萬字。出版社與馬某某簽訂合同后，經編輯作文字加工潤色，正式出版發行。根據中國人民解放軍總政治部《人民解放軍30年》編輯部的規定，小說出版時署名馬某某，稿費1.5萬元，譚、林分得其中9000元，其余馬某某作為黨費全部上繳組織。小說出版后廣受讀者歡迎，成為激勵一代人奮發向上的優秀作品之一，先后再版12次，發行100多萬冊，并被翻譯成日文。

1984年以來，譚、林向中央及省有關部門反映，要求處理《朝陽花》的版權與稿酬問題，因未獲解決，遂以應確認其作者身份為由，于1985年10月30日向某某地區中級人民法院起訴，要求確認小說《朝陽花》為馬、譚、林三人共同創作的作品，并提出原稿酬分配不合理，要求三人均分。

問：

1、馬、譚、林三人是否為共同創作人？為什么？

2、如何處理本案？

10、原告張某、被告楊某原系某師范學院音樂系的同班同學。在校期間由張某作曲，楊某填詞，共同創作了一首抒情歌曲《初戀》，在該校組織的校園歌曲比賽中獲一等獎。畢業后，張某留校任教，楊某被分配到某歌舞團工作。1992張某在同事家偶然聽到一盤歌曲錄音帶，其中一首名為《熱戀》，與他所創作的《初戀》曲調完全一樣，但已換上低格調的歌詞，從而使一首優美的抒情歌曲變成了一首格調低下的歌曲。盒帶上這首歌署名為張某作曲，楊某填詞，李某演唱。聽罷此歌，同事戲謔道：“這可是你的杰作！”張某又氣又羞，去信譴責楊某，聲稱楊某侵犯了自己的著作權，要求停止侵害、公開賠禮道歉，并賠償其名譽損失。楊某則辯稱，原歌系合作，自己只改填了自己的歌詞部分，這是法律所允許的，拒絕了張某的上述要求。張某無奈，訴諸法院。

問：楊某這一行為是否侵權？本案應如何處理？

11、甲經乙許可，將乙的小說改編成電影劇本，丙獲該劇本手稿后，未征得甲和乙的同意，將該電影劇本改編為電視劇本并予以發表，下列對丙的行為的說法哪項是正確的？

A．侵犯了甲的著作權，但未侵犯乙的著作權

B．侵犯了乙的著作權，但未侵犯甲的著作權 C．不構成侵權

D．同時侵犯了甲的著作權和乙的著作權

12、中學英語教師甲積數十年教學經驗，總結出 一套提高英語水平的學習方法。學校指派青年教師乙 將甲的學習方法總結成書面材料以便推廣。乙在跟班 聽課和向甲請教的基礎上，根據自己的構思編寫了介紹甲的學習方法的材料。以后，乙應出版社的要求，對該材料作進一步加工，寫成《英語學習妙法》一書，署自己一人的名。該書出版后，甲提出異議。認為該書的作者應是自己而不是乙。學校也提出異議，認為乙的出書行為侵犯了學校對總結材料的著作權。該書的著作權應歸誰享有? A．應歸甲享有 B．應歸乙享有 C．應歸甲乙共同享有 D．應歸學校享有

13、工程師何某利用本單位的物質技術條件，編制計算機財務管理軟件一個，該單位決定銷售該軟件，并承擔全部責任。依照法律（）A．該軟件著作權全部歸本單位享有。B．單位可對何某予以獎勵。C．何某僅享有軟件署名權。D．該軟件發表權歸何萊享有。

第五章 著作權內容

教學目的和要求：了解著作人身權的內容構成，理解著作人身權的各個權項，掌握著作權取得的途徑與保護期限。教學難點：復制權、新增加的作品財產權的權項 教學重點：著作權的內容、取得方式和期間 主要教學方法：講授、討論 學時：3學時

第一節 著作人身權

一、著作人身權的概念和性質

1．著作人身權(Moral Rights)，在大陸法系國家通常稱為作者人格權，在英美法系國家則稱為精神權利，我國《著作權法》稱之為作者享有的人身權。其含義均指作者基于作品創作所享有的各種與人身相聯系而無直接財產內容的權利。

2．著作人身權具有永久性、不可分割性和不可剝奪性的特點。

二、著作人身權的內容

（一）類別

1．發表權：是指決定將作品公之于眾的權利，即作者決定作品是否公之于眾，何時、何地以及以何種方式公之于眾的權利。2．署名權：是指表明作者身份，在作品上署名的權利。3．修改權：是指修改或者授權他人修改作品的權利。4．保護作品完整權：是指使作品不受歪曲、篡改的權利。

5．收回權：是指作品在有正當理由的前提下，以賠償使用者的經濟損失為條件而收回已公開發表的作品的權利。我國《著作權法》目前尚未對此作出規定。

12(二)人身權利的關系

包括發表權、署名權、保護作品完整權和收回作品權，修改權則屬于保護作品完整權的范疇，其中署名權和保護作品完整權是主要的權利，發表權和收回作品權是邊緣性精神權利。

（三）解釋 1．發表權

根據2002年10月12日人民法院審判委員會第1246次會議通過的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定“著作權法第十條第（一）項規定的“公之于眾”，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件?！?/p>

特點：（1）無論任何作品，發表權只能行使一次；（2）發表權通常不能單獨行使，需和其他著作財產權一起行使，由于發表權實為著作權財產權行使的前提，發表權與著作權的其它人身權有很大的差別，更接近財產權。（3）發表權通常是不能轉移的；（4）如果作品涉及第三人，發表權還受到該第三人權利的制約

2．署名權

指作者在創作的作品及其復制件上標記姓名表明作者身份的權利，也稱姓名表示權。通常可用真實姓名，也可以用筆名、別名，或隱去姓名不署。不署姓名是署名權的行使方式之一。（1）只能真正的作者才有資格享有；（2）作者在自己的作品上署他人姓名的行為，無論動機如何，都無效

3．修改權

即修改或者授權他人修改作品的權利。在有些情況下，由于社會利益的實際需要，修改權也可以由他人行使。此外，文學作品的使用人為出版發行而作的必要的純技術性的編輯加工，則不屬于著作權法所說的修改。（1）權利內容：可自己行使也可授權他人行使；（2）修改權不是絕對的，有時不能對抗物權。

4．保護作品完整權

即保護作品不受歪曲、篡改的權利。其中既包括作品的完整性，也包括標題的完整性。

保護作品完整權與修改權可以看成是一權兩面。

修改權和保護作品完整權是相區別但是又聯系緊密的兩項權利。修改權保護的是作品的外在表現形式，保護作品完整權保護的是作品的內在表達，二者是“移形”和“換質”的區別。侵犯修改權并不一定就侵犯了保護作品完整權，侵犯保護作品完整權可能是由于修改作品而產生，也可能是由于對作品使用方式、使用環境不當所造成。

為防止作者濫用這項權利，各國都作出限定，只限于對有損作者聲譽的歪曲、割裂和篡改。

保護作品完整權是保護作品中體現的作者的精神、人格，侵犯作品完整權的行為包括大量刪改、將嚴肅作品用在輕佻的場合等等。例外：善意修改（電影）、文字性刪改等。練習

著名學者甲于1971年被迫害致死，甲于臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世。謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。1991年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。1994年丙將該手稿借與學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據作者遺愿，手稿不得公諸于世”，丁應允。1996年，丁在征得甲的繼承人戊同意后，將手稿以“內部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內散發。

諸根據以上事例回答(1)一(4)各題中所列的問題。(1)對有關當事人權利的認定，下列意見中何者為正確? A．甲雖已去世，但其著作權仍受法律保護 B．丙享有手稿的所有權，但不享有手稿的著作權 C．了享有手稿著作權中的作品使用權

D．戊作為甲的繼承人，有權決定將手稿發表

(2)對有關當事人義務的認定，下列意見中何者為正確? A．丙在行使權利時，應當尊重甲的著作權 B．丁在使用手稿時，應當尊重甲的著作權 C．丁在使用手稿時，應當尊重丙的所有權 D．丁在使用手稿時，應當尊重戊的發表權

(3)對有關當事人行為的認定，下列意見中何者為正確? A．甲在手稿扉頁上的表示，是行使著作權的行為 D．丙將手稿出借與丁，侵犯了甲的著作權 C．丁刊印手稿得到了戊的同意，屬合法行為

D．丁以“內部資料”形式刊印手稿，不屬于發表行為(4)對有關當事人責任的認定，下列意見中何者為正確? A．丁侵犯了手稿原件所有人乙的發表權，應當承擔民事責任 B．丁侵犯了手稿作者甲的發表權，應當承擔民事責任 C．丙侵犯了手稿作者甲的著作權，應當承擔民事責任 D．丁不構成侵權，不承擔民事責任

第二節 著作財產權

一、著作財產權的概念和性質

1．著作財產權，又稱經濟權利，是指著作權人自己使用或者授權他人以一定方式使用作品而獲取物質利益的權利。2．著作財產權的性質：可以轉讓、繼承或放棄。

二、著作財產權的內容

（一）類別

1．復制權：是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份行為的權利。2．表演權：是指公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。

3．廣播權：是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音或者圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。

4．展覽權：是指公開陳列展出美術作品、攝影作品的原件或復制件的權利。5．發行權：是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。

6．改編權：是指在原作品的基礎上，通過改變作品的表現形式，創作出具有獨創性的新作品的權利。原作與改編作品的區別僅在于表現形式的差異，但二者的內容基本一致，同時原著的某些獨創性特點同樣會反映在改編作品中。

7．翻譯權：是指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利。

8．匯編權：是指將作品或者作品的片段進行選擇或者編排，匯集成新作品的權利。

9．攝制權：是指以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在一定的載體上的權利。

10．出租權：是指著作權人有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利。11．信息網絡傳播權：是指以有線或者無線方式向公眾提供作品使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。12．放映權：是指通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利。13．應當由著作權人享有的其他權利。本項所指權利應當包括注釋權，整理權，制作錄音制品權，按設計圖建造作品權等。這些權利雖未列舉，但在一些條款中已有所規定和涉及。

（二）其它國家規定的財產權

1、公共借閱權

公共借閱權指作者享有的因作品的出借而獲得報酬的權利。本屬于出租權的內容，但是與一般的出租權不同，第一，出租權是作者直接享有的權利，是作者許可或者禁止他人出租其作品或者復制件的權利，而公共借閱權不是作者直接享有的權利，僅能享有一定的報酬獲得權。第二，在出租權中，是租用權人支付租金，在公共借閱權中，是公共圖書館或者國家稅收向作者支付租金，而不是讀者。

2、追續權

追續權指美術作品的作者或者其繼承人，從作品原件的再銷售中獲得收益的權利。追續權的主體限于作者及繼承人，具有人身權的性質；而客體限于美術作品。追續權的規定是由美術作品的特殊性決定的。

以上兩種權利我國均沒有規定

（三）補充

1、復制權，我國只規定了平面到平面的復制，此外還有：

（1）從平面到立體的復制，這主要涉及到美術作品和建筑作品，但這種復制僅指美術表述的復制，至于一般的建筑圖紙、產品設計圖、工程設計圖的施工都不算此類此類復制。

（2）從立體到平面的復制，這關系到雕塑、雕刻等美術作品、建筑作品以臨摹、攝影等方式平面化，這種復制實際上是一種創作，因此很多國家沒有著作權人控制這類行為的權利。

（3）作品的演繹，如改編、翻譯等；（4）抄襲和剽竊

從復制的擴張來看，可以看到典型的復制指以同樣形式制作成品，進而擴張到不同介質的再現相同的表述，最后，只要保留了原作的基本表述（基本形式），就認為是復制。這種擴張有助于解釋侵權中的某些問題。

2、發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。按照《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八章第五條：“發行，指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件?！卑l行與復制通常是聯在一起的，復制的目的是發行，發行是復制的必然結果，故人們把復制與發行統稱為出版。

發行的概念也存在一個擴張的過程，從最初的復制件或者原件通過出售、贈與、散發等形式，發生有形物的所有權的轉讓，再到后來的原件或者復制件的暫時易手，比如出租、租借和借閱等。發行是一種傳播方式，而且主要通過有形媒介的轉移的方式來傳播。發行可能包括這幾個條件（1）客體：原件或者復制件；（2）接收對象：不特定的公眾；（3）行為條件：原件或者復制件易手，但不一定發生所有權轉讓；如此，發行與復制相聯系，作為復制的后續行為，但是由于其他的傳播行為相區別，比如網絡傳播、比如發表等，簡言之，發行指以流通為目的向不特定人提供有形原件或者復制件的行為。

發行權一次用盡。他人在獲得作品的合法復制件以后，可以進一步的銷售、轉借或者以其他方式處置，著作權人不得干涉。該理論表明：著作權人僅僅有權控制復制品的第一次發行，對于復制品進一步的流通，則無法進行控制，這種無法控制不包括復制件中的作品，也就說，受讓人的處置如果影響到著作權人的其他權利，則要視情形而論。

發行權用盡的例外：電影、計算機軟件和錄音制品的出租；作品復制品的平行進口

關于發行權用盡的理論，還存在很多問題，憑我的感覺，這幾個問題還沒有得到解決：適用的范圍（關涉發行的概念）；發行權用盡的構成條件；發行權用盡的范圍（哪些權利用盡，哪些權利于此無關，哪些權利會受到一定的限制）。

3、出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的除外。出租的對象是特定的。

解釋：出租的標的：電影、錄音錄像制品、計算軟件四類。出租的主體：著作權人和鄰接權人，但是二者的關系如何？ 權利的行使：經銷商如何取得許可？如何付酬？

4、演繹權

改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。改編乃是對作品內容和結構的改變。

翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利。翻譯與改編不同，乃是對作品文字的改動。

匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利。按照《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八章第五條的規定：“編輯，指根據特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排成為一部作品?！睏l例中所稱“編輯”實際上指的就是“匯編”。改編權，翻譯權及匯編權都屬于“演繹權”。

攝制權,以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利。按照《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八章第五條的規定：“攝制電影、電視、錄像作品，指以拍攝電影或者類似的方式首次將作品固定在一定的載體上。將表演或者景物機械地錄制下來，不視為攝制電影、電視、錄像作品?！?/p>

5、傳播權

表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。按照《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八章第五條的規定：“表演，指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現 作品?！北硌菁劝ìF場表演，也包括機械表演。

問題：表演權的對象包括哪些？

放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利。

廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，不同于廣播電視組織的權利。

信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。本條是原則性規定，具體保護辦法由國務院另行規定

展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利。該權利賦予原件物權所有人享有，如果美術作品、攝影作品的內容涉及第三人的肖像，著作權人行使展覽權還要受到肖像權人權利上的限制。如果涉及第三人隱私，還要注意不得侵犯他人隱私權。此外，美術作品原件的轉讓，著作權中的展覽權隨之轉讓。

第六章 著作權的取得與期限

教學目的和要求：了解著作取得方式和各類作品的保護期限。教學難點：各種取得方式的優劣。教學重點：取得方式和期間 主要教學方法：講授、討論 學時：1學時

一、著作權的取得方式

（一）注冊取得制度

注冊取得，是指以登記注冊作為取得著作權的條件，作品只有登記注冊后方能產生著作權。著作權注冊取得的原則，又稱為“有手續主義”。

（二）自動取得制度

著作權自動取得，是指當作品創作完成時，作者因進行了創作而自動取得作品的著作權，不再需要履行其他任何手續。這種獲得著作權的方法被稱為“無手續主義”、“自動保護主義”。

我國《著作權法》采取自動取得制度。

二、著作權的保護期限

（一）著作人身權的保護期限

1．作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。2．發表權的保護期與著作財產權保護期相同。

（二）著作財產權的保護期限 1.一般作品的著作財產權保護期。

(1)公民的作品著作財產權保護期為作者有生之年加死后50年；合作作品的著作財產權保護期，截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日。

(2)法人作品和職務作品的著作財產權保護期為50年，截止于作品首次發表后第50年的12月31日，但作品自創作完成后50年內未發表的，不再保護。

2.特殊作品的著作財產權保護期。下列作品的著作財產權的保護期為50年，截止于作品首次發表后第50年的12月31日：(1)電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品(2)攝影作品

(3)匿名作品和假名作品。復習思考題

1．簡述著作人身權的內容。2．簡述著作財產權的內容。

3．簡述著作人身權與著作財產權的區別。4．簡述復制權。

5．簡述信息網絡傳播權。

第七章 鄰接權

教學目的和要求：了解鄰接權的概念及與其他著作權的關系；理解出版者權，表演者權，廣播電視組織者權，錄音錄像制作者權的含義；掌握表演者，廣播電視組織者，錄音錄像制作者享有的權利與義務。

教學難點：鄰接權和著作權的聯系和區別

教學重點：鄰接權的存在基礎、鄰接權人與著作權人的法律關系 教學主要方法：講授、討論 學時：3學時

第一節 鄰接權概述

一、鄰接權的概念

鄰接權，是指與著作權有關的權利，即作品傳播者所享有的專有權利。根據我國《著作權法》規定，鄰接權包括出版者權、表演者權、錄音錄像制作者權、廣播組織權。

二、鄰接權與著作權的關系

（一）鄰接權與著作權的共同點

1.它們都與作品相聯系。著作權與作品存在直接聯系，作品之創作是著作權產生的前提。鄰接權則與作品存在間接聯系。表演者表演的對象是作品，而錄制者是對作品表演的錄制，廣播組織者是對作品表演的廣播。

2.它們都是法律規定的權利。3.它們都具有嚴格的地域性。

（二）鄰接權與著作權的區別

1.主體不同。著作權保護的主體是作品的創作者或依法取得著作權的人。鄰接權保護的主體是以表演、錄音錄像或廣播方式幫助作者傳播作品的人員。后者在傳播作品中，加入了自己的創造性勞動，改變了原作的表現形式。

2.客體不同。著作權的客體是作品。表演者權的客體是表演活動；錄音錄像制作者的權利的客體是其制作的錄音錄像制品；廣播組織者的權利的客體是其制作的廣播、電視節目。

3.權利內容不同。4.保護期限不同。

補充：鄰接權的產生和發展

鄰接權的產生是傳播技術進步的結果。有時也被稱為傳播者權。

相應的國際公約主要有1961年的《羅馬公約》和1993年的《與貿易有關的知識產權協議》（即TRIPS協議）討論：鄰接權的保護范圍是不是僅限于作品的傳播？體育賽事的電視轉播權與鄰接權有無關系？

第二節 表演者權

一、表演者的定義

1．表演者是指表演文學藝術作品的一切演員、歌唱家、演奏者、舞蹈家等。2．表演者是指表演作品的人，而不包括運動員、馬戲演員、魔術師等人。3．表演者包括演員和演出單位。

二、表演者的義務

1.表演者使用他人作品演出的，應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出的，應當由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。

2.表演者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出的，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。

3.表演者依照著作權法使用他人作品的，不得侵犯著作作者的署名權、修改權、保護作品完整權和獲得報酬的權利。

討論：問題一：沒有取得著作權人同意，組織者和具體表演者是不是都可被認定為侵權？(演員與單位可能存在雇用或者勞務合同關系，甚至是委托關系，是不是不考慮這些關系下演員和組織者的法律關系)問題二：表演者自創自演，表演者對表演享有什么權利？

問題三：在1991年的著作權法當中，對表演是否需要著作權人同意，采取了以作品是否發表作為標準劃分，修訂后的著作權法改變了這一做法，體現了什么樣的價值傾向？

三、表演者的權利

1.表明表演者身份的權利。2.保護表演形象不受歪曲的權利。

3.許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬的權利。4.許可他人錄音錄像，并獲得報酬的權利。

5.許可他人復制、發行錄有其表演的錄音、錄像制品并獲得報酬的權利。6.許可他人通過信息網絡，向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權利。

上述第3～6項權利的保護期為50年，截止于該表演發生后第50年的12月31日。討論：

（1）在我國表演者還包括組織者，那么表演中的人身權是歸具體的表演者享有，還是歸組織者享有，這種權利能不能通過合同的方式讓渡給組織者？

18（2）在《一個饅頭引發的血案》中，胡戈將張柏芝的形象改編為不斷穿衣和脫衣的模特，是否侵犯了張柏芝的表演形象不受歪曲的權利？表演者的形象不受歪曲的權利如何進行保護？

（3）是不是任何對表演形象的修改都意味著對演員表象形象的歪曲？要達到什么程度才算侵權？（4）表演形象和演員的自身形象有什么關系？即表演形象和肖像權、名譽權有什么關系？ 補充

1、表演者的外延。表演者的外延各國立法并不統一，羅馬公約認為表演者是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家或表演、歌唱、演講、朗誦或者以其他方式表演文學、藝術作品以及指揮這種表演的人。我國著作權法中規定的表演者不僅包括自然人的表演者，而且還包括演出單位，即劇團、歌舞團等表演法人及其他組織，顯然對表演者的范圍進行了擴充，這種擴充可能給表演者權帶來一定的影響，因為單位表演者會帶來與單位作者同樣的問題。

表演的對象限于藝術作品，表演的不是藝術作品，則不是著作權法上的表演，比如體育比賽的競技表演，即使對于雜技表演，也必須要求具有一定的獨創性，能夠形成作品。

2、表演與表演的對象。表演的對象是作品，可以是享有著作權的作品，也可以是不享有著作權的作品；可以是別人的作品，也可以是表演者自己的作品，關于最后一種情形，表演者和創作者同一，對此該表演者享有雙重權利。

3、表演的性質。表演既是一種傳播作品的行為，又是一種對已有作品進行再創作的行為，嚴格的講，表演是一種在已有作品的基礎上進行再創作的行為，通常是把文學作品轉化為表演的藝術。表演需要相關的表演技術和技巧，能夠體現表演者的獨創性，所以，表演與其說是傳播，不如說是演繹創作。

表演者權利的客體是表演者的表演，即演員的形象、動作、聲音的組合。表演者的創造性勞動是其享受權利的基礎。表演者的這種權利由于是在傳播作品的過程中產生的，與原作作者權利不同，但又與作者所享有的權利很接近，因此，稱作鄰接權。

第三節 音像制作者權

一、音像制作者的定義

音像制作者，是指將聲音、形象或兩者的結合首次固定于物質載體上的人。

二、音像制作者的義務

1.錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人的許可，并支付報酬。

2.錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應取得改編、翻譯、注釋、整理作品著作權人和原作品的著作權人許可并支付報酬。

3.錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應當與表演者訂立合同，并支付報酬。

三、音像制作者的權利

1．錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。2．錄音錄像制作者的權利的保護期為50年，截止于首次制作完成后第50年的12月31日。

第四節 廣播組織權

一、廣播組織的定義

廣播組織，是指通過無線電波傳播由聲音或圖像或由二者構成的實況或錄音制品的人。在我國《著作權法》中，特指廣播電臺、電視臺。

二、廣播組織的義務

1.廣播電臺、電視臺播放他人未發表的作品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。

2.廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，除本法規定可以不支付報酬的以外，應當支付報酬。

三、廣播組織的權利

1.許可他人播放其制作的廣播、電視節目的權利。

2.許可他人將其制作的廣播、電視節目錄制在音像載體上以及復制音像載體的權利。上述權利的保護期為50年，截止于該節目首次播放后的第50年的12月31日。討論：廣播組織者的權利是否足以保護其利益？

第五節 出版者權利

一、版式設計與出版者

二、出版者的權利

出版者對其版式設計享有專有使用權（版式設計權），該權利的保護期截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第10年的12月31日。復習思考題

1．簡述鄰接權與著作權的聯系與區別。2．簡述出版者權的內容。

3．簡述表演者權的取得與權利內容。

4．簡述錄音錄像制作者權的取得與權利內容。5．簡述廣播組織權的取得與權利內容。

第八章 著作權的限制

教學目的和要求：了解著作權權能限制的各種具體情形，理解合理使用、法定許可使用的適用條件及其相互區別，掌握合理使用的認定方法。

教學難點：合理使用和法定許可的區別、著作權限制存在的基礎 教學重點：合理使用和法定許可的具體類型 教學方法：講授、討論 學時：2學時

第一節 合理使用

一、合理使用的概念與條件

1．合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，而不必征得權利人的許可，不向其支付報酬的合法行為。2．合理使用的條件

(1)使用的目的和性質，應是非營利性的。(2)使用的作品應當是已經發表的作品。

(3)使用者所使用的部分占版權作品的數量和實質性，一般不得構成被引用作品之實質部分。

20(4)使用的效果不得影響版權作品的潛在市場和價值。

二、合理使用的情形

1．為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品。

2．為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的。

3．為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品。（還應當包括網站）。4．報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。

5．報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公共集會上發表的講話，作者聲明不許刊登、播放的除外。6．為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科學研究人員使用，但不得出版發行。7．國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品。

8．圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品。9．免費表演已經發表的作品。

10．對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。

11．將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行。12．將已經發表的作品改成盲文出版。

對著作權人的權利的12個方面的限制不僅適用于作者，而且適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等鄰接權人的權利的限制。

三、解釋

1、個人使用的條件：（1）使用著作權的目的，僅限于學習、研究或欣賞；（2）只限于滿足個人實現上述目的，而不擴展至第三人或家庭、單位等；（3）能使用的作品的范圍僅限于已經發表過的作品，如果作品尚未公之于眾，在未經作者同意的情況下，即使是為了個人學習、研究或欣賞的目的而使用作品，也不能認為是合理的。

2、引用的條件：（1）引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；（2）所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分；（3）不得損害被引用作品著作權人的利益。”

3、新聞報告引用。不可避免的含義：根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十八條規定：“著作權法第二十二條第（三）項的規定，指在符合新聞報道目的的范圍內，不可避免地再現已經發表的作品?！?這里的“引用”必須符合“引用”的數量限度。

4、科學研究使用。學校課堂教學，是專指面授教學，函授、廣播或電視教學不在此列。學校則既包括全日制度普通學校，也包括各類業余學校。這里所說的“少量”，不是指所用部分占整個作品份額的多少，而是指整個作品被使用的比例，使用人和使用目的僅限于教學科研人員為了學校課堂教學或者科學研究，但不得出版發行，更不得用于學生的學習使用。

5、圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館復制的條件：（1）復制作品僅限于本館收藏的作品范圍；（2）無論是否已發表；（3）目的僅限于陳列或者保存版本的需要。

6、對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。根據2002年10月12日人民法院審判委員會第1246次會議通過的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定：“著作權法第二十二條第十項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品?！?不經著作權人同意，不向其付酬而使用該藝術作品，受兩方面限制，第一，藝術作品必須設置或者陳列在室外公共場所。第二，使用作品的方式只限于臨摹、繪畫、攝影、錄像，而不能用直接接觸的方式使用這些藝術作品。

7、將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行。此規定中有2點需要說明：（1）翻譯作品的出版發行范圍限于中華人民共和國境內；（2）譯者對翻譯作品享有新的獨立的著作權。

8、將已經發表的作品改成盲文出版。盲文也是一種文字符號系統。從任何一種文字變換為盲文，都是一種翻譯行為。翻譯他人已發 21 表作品，應當取得著作權人的許可。但是盲人是身體殘疾者，應當受到全社會和國家的關懷，故著作權法將此種情況列為“合理使用”。盲文的翻譯人應當享有新的獨立的著作權。

補充之一：合理使用的性質

“權利限制”說。即將合理使用看作是著作權的限制，這一觀點是從行為對象主體 而不是行為自身主體的角度來闡述的。國內外學者多數持此種看法。

“侵權阻卻”說。即認為合理使用是著作權侵害的違法阻卻事由。這一觀點首先假 定合理使用即是侵權行為，概因法律的規定，推定其違法性失效，因而不以侵害他人著作權論。

“使用者權利”說。即認為合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作權作品的一 項權益。這一觀點從合理使用關系的主體的角度出發，立足于合理使用即是合法行為的觀點，將主體這種法定“利益”稱之為“特權”、“權利”，美國學者對此論述較多。

合理使用是著作權法中為平衡著作權人的個體利益與言論自由和信息自由的公共利益而創設的一種制度，我們可以把它理解為在實質上限定了著作權人所享有的著作權的范圍，但是不應該簡單的認為它是著作權法關于著作權人的著作權的一種例外規定，它在地位上與關于著作權人的著作權的規定是基本一致的，兩者并不存在主次之分，盡管在保護的層次上要低于著作權人的著作權；它是使用人依法享有的一種法律上的利益，對該利益主張可以構成違法性阻卻的理由，從而不會構成侵權行為；嚴格而言它并不是使用權人享有的權利，盡管它在很多方面與一個真正的權利甚為相似，但它不能像一個權利一樣受到完整的保護。

補充之二：合理使用的判斷標準

1、三步檢驗法

（1）有關的使用是就具體情況而言的；

（2）該特殊情況下的使用沒有影響著作權人對作品的正常使用；（3）該使用也沒有不合理的損害作權人的合法權益

我國沒有明確規定三步檢驗法，但是結合著作權法和實施條例的第21條可以總結出來。

2、美國的標準

(1)使用的目的和性質，應是非營利性的；(2)享有版權作品的特性（事實性還是虛構性）；

(3)與享有版權的作品相比，使用的數量和質量；（使用者所使用的部分占版權作品的數量和實質性，一般不得構成被引用作品之實質部分。）

(4)使用的效果不得影響版權作品的潛在市場和價值。

第二節 法定許可

一、法定許可使用制度

依照著作權法規定，行為人使用他人已發表的作品，可不必征得權利人的同意，但應向其支付報酬并尊重其權利的一種法律制度。

二、法定許可使用的情形

1．作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的以外，其他報刊可以轉載，或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。

2．錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不必征得權利人許可，但應當按照規定向其支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。

3．廣播電臺、電視臺播放已經出版的作品和錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。

4．為實施9年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名 22 稱，并不得侵犯著作權人依照本法所享有的其他權利。

三、合理使用和法定許可的相同點

1．使用者的目的均側重于社會公共利益； 2．使用作品均是他人已發表的作品； 3．使用他人作品均無須征得權利人的許可。

四、合理使用與法定許可的區別

1．主體不同。法定許可的使用者只能是錄音制作者、廣播電視臺和報刊等，而合理使用無主體范圍的限制。2．法定許可使用須向權利人支付報酬，而合理使用無須支付報酬。

3．適用法定許可使用時，若權利人聲明不許使用的則不得使用，而合理使用無此條件的限制。補充：理念

法定許可的理由相當多，如：

（1）公益利益的考量（教科書法定許可）；

（2）市場公平的考量（音樂作品的法定許可，防止壟斷）

（3）平衡作者和使用者利益，為了更好的保護作者（空白磁帶使用費：我國沒有規定。）

第三節 強制許可

強制許可，是指在著作權人無正當理由而拒絕與使用者達成使用作品協議情況下，使用者經向著作權行政管理部門申請并獲授權而使用該作品。強制許可不必征得權利人的同意，但應向其支付報酬。

復習思考題

1．簡述合理使用制度。2．簡述法定許可使用制度。3．論述著作權限制制度。本章習題

一、單項選擇題

1、我國著作權法對強制許可制度（）A、作了規定 B、沒有規定，因此不適用強制許可制度

C、沒有規定，但由于加入《伯爾尼公約》、《世界版權公約》，可以適用 D、沒有規定，雖然加入《伯爾尼公約》、《世界版權公約》，仍然不予適用

2、以下各項使用行為中，屬于法定許可使用的有（）A、表演者使用他人已發表作品進行非營業性演出 B、表演者使用他人作品進行營業性演出 C、表演者使用他人已發表作品進行營業性演出 D、表演者使用他人作品演出

3、以下不是合理使用的是（）

A、在自己的作品中適當引用他人已經發表的作品 B、為個人學習而使用他人作品

C．免費表演他人已發表作品 D、對社論的轉載

4、對已經發表的作品，有權發表不得轉載，摘編聲明的主體是（）A．報社、雜志社的編輯或著作權人 B．報社、雜志社的編輯

C．報社、雜志社 D．著作權人

5．強制許可使用制度的目的在于（）A、鼓勵作品的廣泛傳播 B、保護著作權人的利益 C、保護鄰接權人的利益 D．防止著作權人濫用其專有權利 6．以下屬于合理使用的是（）A．公開發表他人尚未發表的作品 B．對他人已經發表的作品進行評價 C、對他人已經發表的作品進行改編 D．對他人已經發表的作品進行再版

7．著作權的合理使用、法定許可使用是利用他人（）A、尚未發表作品的制度 B、已經發表作品的制度

C、一切作品(不論是否發表)的制度 D、明確聲明放棄著作權作品的制度

8、各國法律對著作權合理使用的范圍的規定，通常采用（）A、列舉的方式

B、概括的方式 C、列舉加概括的方式 D．否定的方式

9、對于發表的作品，報社、雜志社聲明不得轉載、摘編的()A、視為有效 B．視為無效 C、有效 D．效力待定

10、著作權的限制主要針對（）A、著作人身權 B、著作財產權

C、著作人身權和著作財產權 D、著作財產權和發表權

二、多項選擇題

1、著作權法定許可制度與合理使用制度的共同點是（）A、目的都是側重了促進社會公共利益 B、都只能使用他人已發表的作品 C、都不必向著作權人支付報酬 D、都必須注明作者姓名、作品名稱 E、都必須向著作權人支付報酬

2、合理使用必須具備的要件有（）A、使用的作品已經發表

B、使用他人作品，不得侵犯著作權人的其他權利，并且必須注明作者姓名、作品名稱

C、使用的目的僅限于為個人學習、研究或欣賞，或者為了教學，科學研究、宗教或慈善事業以及公共文化利益的需要 D、可使用已發表的作品和未發表的作品 E、合理使用必須給予著作權人報酬

3、國家機關為執行公務使用已經發表的作品時，必須對該作品加以限制，其限制如下（）A、使用作品必須是因執行公務需要，不得超出執行公務的范圍 B、只要是國家機關使用，就可以不受公務范圍的限制 C、使用作品時，不得影響作品的正常使用

D、使用作品時，不得無故損害著作權人的合法權益 E．使用的作品沒有發表與否的限制

4、《著作權實施條例)第30條對“免費表演”的要求（）A．不得向聽眾、觀眾收取費用 B．表演的必須是已經發表的作品 C．表演的作品無是否發表的限制 D．必須取得著作權人同意 E．不得向表演者支付報酬

5．適當引用必須具備的條件有（）

A．引用目的可以不限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題 B．對引用的部分投有限制

C．引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題 D．所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分 E．不得損害被引用作品著作權人的權益 6．對著作權限制的制度包括（）A．合理使用制度 B．強制許可使用制度 C．法定許可使用制度 D．免費許可使用制度 E．任意許可使用制度

7．以下主體可以進行法定許可使用的有（）A．報刊雜志社 B．表演者 C．廣播電臺、電視臺 D．錄音制作者 E．錄像制作者

8、法定許可的使用者范圍包括（）A、表演者 B．錄音制作者 C、廣播組織 D．報刊社 E、新聞報道者

三、案例分析題

特別公司是國家某行政機關主管的一個“獨立核算、自負盈虧，利潤部分上繳”的獨立企業法人。1992年，特別公司經其主管部門批準，擬制作一種特別紀念章。為了使該特別紀念章能夠充分表現其特別意義，該特別公司便開始設計其特別紀念章的正面圖案。不久，特別公司便從一本雜志上發現了簡單先生發表的一幅美術作品《簡陋》，該公司認為《簡陋》的色彩、圖案和創意完全符合其紀念章正面圖案的構想，便決定以此為模本。經過精心設計，以《簡陋》之圖案為正面圖案的紀念章制作完成。該特別公司共制作了這樣的紀念章2萬枚。特別公司在選圖、制作的過程中，自始未與著作權人取得聯系。1993年10月，簡單先生獲知自己的美術作品《簡陋》被特別公司使用，便與特別公司進行交涉，但沒有達成一致意見。簡單先生認為特別公司未經其同意，擅自使用其美術作品設計制作紀念章，侵犯其著作權，而特別公司則辯稱，其行為是一種執行國家公務的行為，是《著作權法》規定的一種合理使用，不構成侵權。

請問：該特別公司的行為是一種合理使用行為嗎?為什么?

第九章 著作權的利用

教學目的和要求：了解著作權轉讓、著作權許可使用、著作權的特征，理解和掌握著作權法關于著作權利用制度的規定。教學難點：著作權的許可使用、著作權利用的侵權問題 教學重點：著作權的許可使用合同和轉讓合同 教學方法：講授、討論 學時：2學時

第一節 著作權轉讓

一、著作權轉讓的定義

著作權的轉讓，是指著作權人將其作品財產權部分或全部轉移給他人所有的法律行為。

二、著作權轉讓的特征

1.著作權轉讓的對象是財產權。

2.著作權的轉讓導致著作權主體的變更。3.著作權的轉讓與作品載體所有權無關。

第二節 著作權許可使用

一、著作權的許可使用

著作權人將其作品許可使用人以一定的方式，在一定的地域和期限內使用的法律行為。

二、著作權許可使用和著作權轉讓的區別

1.著作權許可使用不改變著作權的歸屬，被許可人取得的只是使用權，并不能成為著作權的主體。而著作權的轉讓，受讓人取得的是著作權。

2.在著作權許可使用中，被許可人只能是自己按照約定方式、地域范圍和期限使用作品，不能將所獲得的使用權再讓渡給第三人，當然著作權人同意的除外。而著作權轉讓以后，受讓人不僅自己可以使用作品，也可以將獲得的權利再轉讓或許可他人使用，受讓人有處分權。

3.在著作權許可使用中，非專有使用權的許可人不可能因權利被侵害而以自己的名義提起訴訟，只有專有使用權的被許可人才能因專有使用權被侵害提起訴訟。而著作權轉讓中，任何受讓人對侵害其財產權利的行為均可提起侵權之訴。

第三節 著作權的其他利用

一、債的擔保

1．以著作權作為債的擔保措施，具體表現為債務人或第三人依法將其著作權中的財產權出質，將該財產權作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產權折價或者以拍賣、變賣該財產權的價款優先受償。債務人或第三人為出質人，債權人為質權人。

2．以著作權中的財產權出質的，出質人和質權人應當訂立書面合同，即著作權質押合同。合同簽訂后必須到國家版權局指定的機構辦理登記，合同方能生效。

二、信托

著作權信托是指著作權人通過轉讓或其他處分方式將著作權托付給受托人，受托人以自己的名義按照一定的目的對著作權進行管理或者進行其他處分行為，信托人按照約定的標準獲取一定的報酬。

三、破產財產

當債務人(法人組織)資不抵債，被宣告破產后，債務人所享有的著作權可成為清償債務的財產。破產財產是指債務人破產后，債權人能從債務人方面獲得的清償債務的全部財產。

四、強制執行的對象

人民法院受理當事人的申請，依照調解書、判決書和仲裁裁決書的結果對被執行人實行強制執行時，被執行人的著作權可以成為強制執行的對象，但被執行人沒有發表的作品的著作權則不能被執行。

第四節 著作權合同

一、著作權許可使用合同

1．著作權許可使用合同的法律特征：(1)是諾成合同；(2)是雙務合同；(3)是有償合同。

2．著作權許可使用合同的主要條款(1)許可使用的權利種類；

(2)許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；(3)許可使用的范圍、期間；(4)付酬標準和辦法；(5)違約責任；

(6)雙方認為需要約定的其他內容。

二、著作權轉讓合同

1．著作權轉讓合同的特點

著作權轉讓合同轉讓的只能是著作財產權，而不能是著作人身權，且這種合同是諾成合同、有償合同、雙務合同。2．著作權轉讓合同的主要條款(1)作品的名稱；

(2)轉讓的權利種類、地域范圍和期間；(3)轉讓價金；

(4)交付轉讓價金的日期和方式；(5)違約責任。復習思考題

1．簡述著作權的利用方式。

2．簡述著作權許可使用制度。3．簡述著作權轉讓制度。

第十章 著作權集體管理

教學目的和要求：了解著作權的管理機制、行政管理和集體管理的區別、集體管理在現代社會的重要意義和制度構成 教學難點：集體管理的制度基礎 教學重點：集體管理的制度構成 教學方法、講授、討論 學時：1學時

第一節 著作權集體管理的概念和作用

1．著作權集體管理，是指代表著作權人的集體組織，授權不同的使用人使用該組織成員的作品，并收取報酬分發給著作權人的行為。

2．著作權集體管理的意義

(1)協調著作權人與社會公眾的利益關系。(2)保證著作權人權利的實現。(3)減少和避免糾紛。

第二節 著作權集體管理組織的建立條件 1.代表作者利益，得到作者的擁護和信賴。2.有懂得進行集體管理所需的專業技術人員。

3.具備一定的物質條件，如辦公設備、通訊設備、數據處理設備等。4.有同作品的使用者交涉的能力和手段。5.不以營利為目的。

第三節 著作權集體管理組織的職能

1.代表著作權人授權或許可他人使用作品。2.負責與使用人談判、簽約工作。3.追索作品使用費并定期向作者分配。4.追究侵權行為和參加訴訟。

5.建立國際間的集體管理網絡，維護本國作者在國外享有的權利。

6.向著作權人宣傳著作權知識，提高著作權意識，增強著作權人自我保護合法權益的能力。復習思考題

1．如何理解著作權集體管理組織的法律地位。2．簡述著作權集體管理組織的職能。

第十一章 侵害著作權的法律責任

教學目的和要求：了解知識產權侵權的特點、責任模式和構成、救濟方式；了解侵犯著作權侵權行為的概念，理解著作權侵權的構成種類及法律責任。

教學難點：著作權侵權行為損害賠產額的計算、侵權行為請求權的性質

教學重點：我國著作權法做出的適用過錯推定原則適用；一般侵犯著作權行為的民事責任；對侵權人的行政處罰方式及其追究刑事責任的法律規定；關于訴前證據保全措施。

教學方法：講授、討論 學時：3學時

第一節 著作權侵權行為

一、承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任的侵權行為

1．侵犯發表權的行為，即未經著作權人許可，發表其作品的行為。

2．侵占合作者著作權的行為，即未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的行為。3．非法署名行為，即沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的行為。4．侵犯保護作品完整權的行為，即歪曲、篡改他人作品的行為。5．剽竊行為，即剽竊他人作品的行為。

6．侵犯某些財產權的行為，即未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的行為。

7．侵犯獲得報酬權的行為，即使用他人作品，應當支付報酬而未支付報酬的行為。

8．侵犯出租權的行為，即未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制作者的著作權人或者與著作權有關的權利人的許可，出租其作品或者錄音錄像制品的行為。

9．侵犯版式設計權，即未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的行為。

10．對表演者權的侵犯，即未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的行為。11．其他侵犯著作權以及與著作權有關的權利的行為。

二、不僅應當承擔民事責任，而且還可能承擔行政責任和刑事責任的侵權行為

1．侵犯著作權人某些財產權的行為，即未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的行為。

2．侵犯圖書出版者專有權的行為，即出版他人享有專有出版權的圖書的行為。

3．侵犯表演者權的行為，即未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的行為。4．侵犯錄音錄像制作者權的行為，即未錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的行為。5．侵犯廣播組織權的行為，即未經廣播電臺、電視臺許可，播放或者復制其制作的廣播、電視節目的行為。

6．避開或破壞技術保護措施的行為，即未經著作權人或者相關權人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者相關權的技術措施的行為。

7．刪除或者改變權利管理電子信息的行為，即未經著作權人或者錄音錄像制作者許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的行為。

8．制作、出售假冒他人署名的作品的行為。

補充：著作權侵權認定程序

1、美國的做法

1992年，美國聯邦第二上訴法院在“阿爾泰”計算機軟件侵權案中，采取了最新的“三步分析法”（three－step analysis）：第一步，將程序中受著作權法保護與不受保護部分分門別類；第二步，將不受保護部分過濾分離；第三步，將受保護部分與被控侵權的軟件作比較。第三步，最終確認侵權是否成立。上述確認是否侵權的方法，對其他類型著作權侵權案的認定也有借鑒意義。

2、個人見解

根據著作權保護的特點，著作權侵權行為的認定可分為以下幾步：（1）對原告作品的分析

我國和世界上絕大多數國家對著作權的產生采取自動保護原則，即作品一經創作完成，著作權即告產生。因此，與專利、商標等其他類型的知識產權侵權認定不同，著作權侵權認定還涉及到權利的有效性問題。

一部擁有有效著作權的作品必須同時具備下述條件：a、屬于著作權法保護的作品范圍；b、具備獨創性；c、能以某種有形形式復制。只要有任何一個條件不具備，原告作品就不受著作權法保護。這樣，被告當然未侵權。如果原告作品同時符合上述條件，則該作品享受著作權法保護。這樣，侵權認定可進入下一程序。

（2）對被控侵權作品及被告使用方式的分析

對被控侵權作品的分析，可適用以下兩個標準：一是“接觸”，即接觸前一作品的機會；二是“實質相似”，即應受著作權保護部分實質相似。其中，后者是認定的重點。在認定原、被告的作品是否“實質相似”時，即將原告作品中受著作權保護的部分（不包括“思想”及已處于公有領域中的“思想的表達”）與被告作品的相應部分進行對比，判定兩者是否實質相似。

上述兩個認定標準在其他國家和地區的司法實踐中被有效地運用。例如，美國法院在一起音樂作品侵權案中，以被告有接觸前一作品的機會（即他曾聽過前一作品的演奏），及在被告作品與原告的在先作品之間存在著實質相似，而判定被告侵權。另一個例子是，南澳大利亞最高法院在審理一起請求發布“非侵權聲明的訴訟”時，通過排除后一作者在創作中接觸前一作者作品的可能性，同時否定了二者的作品內容的實質性相似，從而判定被告未侵權。

在我國司法實踐中，人民法院在認定原、被告作品之間是否存在實質性相似方面也有過成功的案例。例如，北京市西城區人民法院在《末代皇帝的后半生》一書侵權糾紛案中，通過肯定被告作品的獨創性，即否定被告作品與原告作品間的實質性相似，從而判定被告未侵權。如果被告的行為屬于使用作品的行為，那么，就需要對被告的使用方式進行分析。有關的知識產權法律對“使用方式”規定了不同的含義。如在專利法中指的是“實施”-將某項專利運用于產業，按說明制造出相同的產品或者使用相同的方法；與之相對立，在著作權法中指的是“復制”以印刷、復印等方式將作品制成一份或者多份。當某一客體（如實用藝術品或外觀設計作品）受到專利法與著作權法的不同角度的保護時，尤其應注意區分“實施”與“復制”這兩種不同的使用方式，不同的使用方式構成不同類型的侵權行為。

對于“復制”這種最普遍的使用作品的方式，不同國家有不同的規定。根據我國著作權法第52條第二款的規定，按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，不屬于著作權法所指的“復制”，由此可知，在我國，將平面作品以立體形式再現不構成對平面作品的侵權。

第二節 著作權侵權行為的法律責任

一、民事責任

停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失。侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。

二、行政責任

對于我國《著作權法》第47條規定的侵權行為，著作權行政管理機關可視其情節，分別給予沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，處以罰款及沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。著作權行政管理部門可以處非法經營額3倍以下的罰款；非法經營額難以計算的，可以處10萬元以下的罰款。

三、刑事責任

刑事責任，是指侵權行為人因其侵犯著作權的行為，觸犯《刑法》，依照《刑法》而應承擔的法律后果。

四、臨時措施

（一）概念和意義

1、概念

臨時措施是知識產權保護中具有特色的制度，是指權利人在提起訴訟之前，經法院批準而可以采取的維護自己權利的措施。如我國法律規定：權利人或者利害關系人“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！?/p>

2、意義

臨時措施的設置是由知識產權本身的特點決定的。因為：知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大，因此對知識產權侵權行為的保護，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。

（二）三種臨時措施

1、適用條件

知識產權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其知識產權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，知識產權人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。

概括起來，責令停止侵權和財產保全措施的條件是：一是即將發生侵權行為，即知識產權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其知識產權的行為；二是侵權行為的緊迫性，即如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的。

知識產權人應該向侵權行為地或者被申請人所在地的人民法院提出書面申請并繳納有關費用，人民法院接受申請后，必須在四十八小時內做出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除保全措施。被申請人對裁定不服，可在收到裁定書后10日內申請復議一次，但是復議不停止裁定的執行。

訴前證據保全保全的措施與此相似，不同之處在于被申請人不得提出復議。補充：侵權訴訟

（一）解決知識產權糾紛的途徑

解決知識產權糾紛的途徑有調解、仲裁和訴訟，調解包括行政機關的調解。

（二）知識產權訴訟中的幾個問題

1、訴訟時效

主要涉及訴訟時效的計算，對于制止侵權行為的訴訟時效和損害賠償的訴訟時效是不同的。

2、舉證責任倒置

（1）舉證困難和舉證責任倒置

由于知識產權的無形性導致知識產權人舉證困難，因此知識產權法規定了某些舉證責任倒置，減輕知識產權人的舉證負擔。（2）著作權法的舉證責任倒置

復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，應當承擔法律責任； 復制品的發行者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任；

電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。（著作權法第52條）復習思考題

簡述著作權侵權行為

本編練習題

一、單項選擇題

1、作為著作權主體的法人或者非法人單位變更．終止后，沒有承受其權利和義務的法人或者非法人單位的，其著作權（）A、由國家享有 B．由其法定代表人享有 c．由創作作品的公民享有 D．成為無主財產

2．法人或者非法人單位成為著作權原始主體的途徑主要是（）A．創作 D．繼承 C．依法被視為作者 D．合同 3．沒有參加創作的人（）

A．如果為合作作品創作提供了咨詢意見，可以作為合作作者 B．如果為合作作品創作提供了物質條件，可以作為合作作者 C．不能成為合作作者

D．如果為合作作品創作提供了素材，可以作為合作作者

4．研究生劉某畢業論文《哲學本體論》出版，該書著作權應當屬于（）A．劉某 D．劉某的導師 C．劉某所在學校 D．出版社 5．我國《著作權法》規定，匿名作品的著作權（）

A．不存在 B．不受法律保護 c．由法律規定或者合同約定的人享有 D．由國家享有

7．某廠技術人員張某利用工作之便，編寫了一本《機床修理與調試》。為該書的創作的著作權歸屬問題張某與工廠發生爭議。依照法律該書的著作權（）

A，歸張某享有，與工廠完全無關

B．該書屬職務作品，著作權由張某享有．但該廠在2年內可以使用并許可他人使用 c．由張某享有，該廠有權在其業務范圍內優先使用

D．該書是職務作品，但未經張某同意，該廠不得在2年內使用該作品

8、第三人在使用演繹作品時，應當征求（）A．原作者同意 B．演繹作品作者同意

C．原作者與演繹作品作者同意 D．出版社同意

二、多項選擇題

1．李某利用本單位的物質技術條件，編制計算機軟件一個。該單位決定銷售該軟件，并承擔全部責任。則依照法律（）A．李某享有軟件署名權 B．該軟件的著作權全部歸李某所有 c．該軟件的著作要全部歸本單位享有 D．單位應給李某適當獎勵 E．單位不應給予李某獎勵

2、以下各選項中，可以作者身份在電影、電視、錄像作品上署名的有（）A．導演 B．編劇 C．作詞 D．攝影 E．作曲

3．國家成為著作權法律主體是通過下列方式（）A．購買著作權

B．因著作權主體李某的死亡而自然取得李某作品著作權 C．趙某將其受著作權保護的作品贈送給國家 D．對匿名作品自然享有著作權

E．其它取得方式

4．實用藝術作品受下列哪幾部法的保護（）

A．著作權法 B．商標法 C．反壟斷法 D．專利法 E．反不正當競爭法 5．將法人或者非法人單位視為作者的作品應具備的條件有()A．由法人或者非法人單位主持 B．代表法人或者非法人單位意志創作

C．由法人或者非法人單位承擔責任 D．由法人或者非法人單位提供物質技術條件 E．有合同約定

6．著作權繼受主體可享有的權得有（）

A、復制權 B、獲得報酬權 C．發表權 D、修改權 E．改編權 7．著作權原始主體與著作權繼受主體的區別主要表現在（）

A．取得著作權的方式不同 B．著作權受保護的時間不同 C．著作權是否完整 D．著作權的行使方式不同 E．著作權的終止時間不同

三、簡答題

1．我國著作權法、《著作權法實施條例》對職務作品的權利歸屬作了哪些明確規定? 2．國家如何成為著作權主體？ 3．簡述作者的認定。

四、案例分析題

作者池莉與上海電影制片廠就其小說《太陽出世》改編拍攝成電影一事達成協議，上影廠享有對小說的專有影視改編權，同時規定：上影廠如將改編權轉讓給第三者，必須事先征得池莉的書面同意。合同訂立后，上影廠委托北影廠編劇肖方改編《太陽出世》電影文學劇本，其后，北影廠擬將《太陽出世》拍攝成電影，于是與池莉協商。池莉致函上影廠，就是否可將《太陽出世》電影攝制權讓與北影廠一事與上影廠協商，但未得到答復。上影廠在未征得池莉同意的情況下將影視攝制權轉讓給北影廠。北影廠將影片定名為《不能沒有愛》，影片攝制完成并已在國內外發行，北影廠在影片中為池莉署名。

池莉向法院提起訴訟，認為北影廠和上影廠侵犯了其著作權。上影廠辯稱：我廠與池莉簽訂有小說《太陽出世》改編合同，后池莉來信表示可由北影廠將作品攝制電影，為尊重其意見，我廠將小說的改編權及劇本的版權轉讓給北影廠．并且，我廠對轉讓的標的物－－改編后的文學劇本享有著作權，所以我廠的行為是合法行為；北影廠辯稱：上影廠在征得池莉同意后，將電影文學劇本的版權及影視改編權轉讓給我廠，因此我廠未侵犯池莉的著作權。問：

（1）上影廠、北影廠是否侵犯了池莉的著作權?（2）此案中的電影文學劇本屬于什么性質的作品，其著作權行使有何限制?

第三編 專 利 權

第十二章 專利制度概述

教學目的與要求：掌握專利的概念，專利權的性質；了解專利保護的歷史及現代專利法的產生；了解中國專利制度的沿革；明確專利制度的特點和作用。

教學難點：專利制度的學說

教學重點：專利的含義、我國專利法的修改 教學方法：講授 學時：2學時

第一節 專利、專利權與專利法

一、專利的含義

一是指專利權，即專利為專利權的簡稱，是指專利權人依法獲得的一種壟斷性權利。這是“專利”一詞在法律上最基本的含義。二是指依法獲得專利法保護的發明創造本身。通常被稱為“專利技術”。

三是指記載專利技術的公開的專利文獻的總和。具體包括記載發明創造內容的專利文獻，如專利說明書及其摘要、權利要求書、外觀設計的圖形或照片等。

二、專利權

1．專利權，是指法律賦予專利權人對其獲得專利的發明創造在一定范圍內依法享有的專有權利。2．專利權的法律特征

(1)專利權具有鮮明的獨占性。(2)專利權的客體具有公開性。(3)專利權具有法定授權性。

34(4)專利權的效力具有地域性。

三、專利法

1．專利法，是指調整因確認發明創造的所有權和因發明創造的實施而產生的各種社會關系的法律規范的總稱。2．專利法的特征(1)專利法是國內法。(2)專利法是特別法。

(3)專利法是實體法和程序法的統一。(4)專利法隨科技的發展而發展。

第二節 專利制度的起源與發展

一、專利制度的概念和特征

1．專利制度是依據專利法而形成的保障發明創造人的利益，鼓勵發明創造，促進發明創造成果推廣應用，從而推動技術進步和經濟發展的法律制度。

2．專利制度的特征

(1)法律保護。以法律手段保護符合專利條件的發明創造，是專利制度的中心環節。

(2)科學審查?？茖W審查是指對申請專利的發明創造是否符合授予專利權的條件所進行的全面審查。

(3)技術公開。技術公開是指專利申請人必須以說明書等專利申請文件充分公開申請專利的發明創造，專利局也應向社會公開通報申請專利的發明創造，使社會了解申請專利的發明創造、監督專利權的授予。同時也為公眾提供發明創造的信息和利用發明創造的途徑。

(4)國際交流。國際交流是指國與國之間，可以通過共同加入的國際公約或雙邊協議或依照互惠、對等的原則，進行專利技術情報的交換、專利技術的貿易或合作。

二、專利制度的起源和發展

1．專利制度的起源

1474年3月19日威尼斯頒布了世界上第一部專利法。該法雖然比較簡單，但已包括了現代專利法的基本特征和內容，因此威尼斯被認為是專利制度的發源地，威尼斯頒布的專利法被認為是現代意義上專利法的雛型。

2．專利制度的發展

(1)1623年英國國會通過并頒布了《壟斷法規》，并于1624年開始實施。這個法規被認為是具有現代意義的世界上第一部專利法。英國專利制度的產生標志著現代專利制度步入發展階段。（現代專利制度的特征見補充部分）

(2)此后，美國、法國、荷蘭、奧地利、德國、日本等國相繼制定和頒布了專利法。

(3)1883年3月20日，英國、法國、比利時、意大利、荷蘭、萄葡牙和西班牙等14國在法國巴黎外交會議上簽訂了《保護工業產權巴黎公約》，成立了國際保護工業產權巴黎聯盟。

(4)第二次世界大戰后，專利制度趨向于國際化?！冻闪⑹澜缰R產權組織公約》、《專利合作條約》、《歐洲專利公約》等公約的簽訂，使得專利制度的國際化速度進一步加快，也促使專利制度更趨于完善。

3、反專利的思潮

19世紀一些歐洲國家基于貿易自由的思潮，反對建立甚至廢除專利制度。20上半葉世紀的前蘇聯建立了發明人證書與專利制度的雙軌制。

上述的思潮實際提出了專利制度是否有必要以及如何設置專利保護水平兩個問題。

第三節 我國專利制度的產生與發展

一、我國專利制度的產生和形成近代以前無專利制度

近現代從太平天國運動、洋務運動、國民政府時代專利制度萌芽、生產，最后制定了《專利法》，代表性文獻有《資政新篇》、《振興工藝給獎章程》、《獎勵工藝品獎勵章程》和《專利法》等。

二、新中國專利制度的發展

1．1984年3月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國專利法》。該法自1985年4月1日起施行。2．1978年修訂了《發明獎勵條例》及《自然科學獎勵條例》，1985年頒布了《科學技術進步獎勵條例》，并再次修訂了《發明獎勵條例》，從而形成了專利制度與發明獎勵制度并存的發明創造保護體系。

三、1992年對專利法的修改

（一）專利法修改的背景

1．隨著我國科技水平在短期內的迅速提高，專利法存在的某些缺陷制約著技術發展，使我國許多行業的正常發展受到限制。2．隨著國際技術貿易的發展，我國的《專利法》客觀上需要與國際專利制度接軌，以保證我國能夠履行已加入的國際公約所要求的義務。

（二）1992年9月4日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議，通過并頒布了《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》，定于1993年1月1日起施行。

(三)《專利法》修改的內容

1.擴大了專利保護的范圍?？s小了不保護的范圍，2.延長了專利保護期限。（15-20；5-10）

3.強化了專利權的保護。(1)對方法專利的保護延伸到依該方法直接獲得的產品。(2)增加了專利權人的進口權。(3)修改了強制許可的條件。(4)完善了對冒充專利的處罰規定。4．完善了專利權審批程序。(1)增設國內優先權。

(2)進一步明確了專利申請文件修改的范圍。(3)改授權前的異議程序為授權后的撤銷程序。(4)明確了專利權被宣告無效的法律后果。

四、2000年對《專利法》的修改

（一）2000年8月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過了《專利法》的第二次修正案。修正后的《專利法》于2001年7月1日生效。

（二）修改《專利法》的背景

1．是經濟和科學技術的發展與改革開放不斷深化的需要。2．是加入WTO，與TRIPS協議接軌的需要。

（三）2000年《專利法》修改的主要內容

1.確定專利立法為促進科技進步與創新服務，為深化改革創造更好條件。(1)修改了全民所有制單位“持有”專利權的規定。(2)對職務發明的標準及獎勵和報酬進行了修改。

2.明確了對職務發明人應當給予獎勵和報酬。

3.加大了專利保護力度，完善了司法和行政執法規定。(1)增加禁止許諾銷售行為的規定。

(2)限制未經許可而制造的專利產品的“合法”銷售、使用。(3)增加訴前的臨時措施。

(4)增加關于侵權賠償數額計算標準的規定。(5)規定對假冒他人專利行為的行政處罰。

(6)明確了省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的職能。4.優化、完善專利審批和糾紛處理程序。(1)取消了撤銷程序。

(2)規定實用新型和外觀設計的復審和無效由法院終審。(3)簡化轉讓專利權和向外國申請專利的手續。(4)明確了提交國際專利申請的法律依據。(5)與審批程序相關的其他規定。

5.擴大開放迎接入世，與《知識產權協定》更趨一致。6.建立科學高效廉潔務實的專利審批和專利工作隊伍。

五、2008年對《專利法》的修改

1、關于專利權的歸屬、轉讓和共有。重新界定了職務發明和非職務發明的界線，對專利權共有人的權利義務進行了界定，并對在中國完成的發明創造向外國申請專利進行了規范。

2、關于授予發明和實用新型專利權的標準。在這之中，對“現有技術”概念作出定義，并增加了關于遺傳資源保護等問題。

3、關于外觀設計保護制度中，主要提出了修改外觀設計專利的授權條件、增加不授予專利權的外觀設計申請主題、允許關聯外觀設計合案申請、規定簡要說明為必須提交的外觀設計申請文件、增加外觀設計檢索報告制度、明確外觀設計侵權判斷規則等6個方面。

4、關于強制許可制度中，增加了 “無正當理由未實施專利或者實施不充分” 作為請求強制許可的理由；規定在流行病的出現、蔓延導致公共健康危機等國家緊急狀態下可以啟動強制許可程序；根據世界貿易組織的新規則，在符合規定條件的情況下，可以頒發專利強制許可，授權中國制藥企業制造有關專利藥品，并將其出口到有關發展中國家。

5、關于專利權的保護中，進一步加強專利行政執法，在專利權的侵權判斷標準中，增加發明和實用新型專利侵權判斷的等同原則、外觀設計專利的侵權判斷規則、禁止反悔原則和現有技術抗辯等規定。在關于專利權效力的例外中，增加明確允許平行進口，對先用權的權利內容作出了更為具體的規定，限定專為科學研究、實驗而使用有關專利的侵權例外，引入涉及藥品和醫療設備的例外等內容。此外，在關于訴訟時效問題中，對于連續侵權行為的訴訟時效作出規定，對專利權人懈怠行使其權利的行為進行規制等。

第四節 專利制度的作用

一、保護和鼓勵發明創造

二、促進發明創造的推廣應用

三、促進科學技術進步和創新

四、促進國際技術交流與合作

第五節 專利制度的有關假說

一、自然權利說

二、報酬說

三、契約說

四、發展經濟說 小結

專利保護制度始創于17世紀初的英國，其標志是1624年的《壟斷法規》。19世紀末至整個20世紀，專利保護制度在全世界范圍蓬勃發展。我國于1984年3月12日正式頒布了《中華人民共和國專利法》，隨后分別在1992年、2000年和2008年做了三次修訂。專利制度的核心是授予發明創造以壟斷性權利。復習思考題

1、簡述專利與專利權的關系。

2、簡述專利制度的基本特征。

3、試述我國專利法的第三次修正。

第十三章 專利權的主體

教學目的和要求：掌握發明人、共同發明人的概念及其法律地位，明確專利申請人、專利權人的概念、范圍。教學難點：職務發明的權利歸屬

教學重點：專利主體的立法例、職務發明的專利權歸屬 教學方法：講授、討論 學時：2學時

第一節 發明人、申請人和專利權人

一、發明人或者設計人的概念、特征和權利

1．發明人或者設計人是指對發明創造的實質性特點作出了創造性貢獻的人。其中發明人是指發明或者實用新型的完成人，設計人是指外觀設計的完成人。

2．判斷

(1)發明人或者設計人是自然人且不受民事行為能力的限制。（發明是一種事實行為）(2)發明人或設計人是直接參加發明創造活動的人。

(3)發明人或設計人是對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。3．發明人的權利

非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。職務發明創造，發明人享有署名權以及獲得報酬和獎勵的權利。

二、申請人

1、概念。專利申請人是指就一項發明、實用新型或者外觀設計有權向專利局提出專利申請的自然人或者法人。

2、區別：申請人和發明人區別

在個人完成發明的情況下，發明人和專利申請權主體和專利權主體同一，但是在職務發明的情況下，在申請權轉讓的情況下，三者有時并不同一。

3、申請人地位的獲得（申請權的取得）（1）發明（2）合同取得

專利申請前合同取得屬于非要式法律行為，申請后合同取得屬于要式法律行為，需要公告，方生效力。（3）繼承或者受遺贈

38（4）法律直接規定（職務發明）

4、申請權的性質 排他性有誤？效力范圍？

三、專利權人

1、概念

專利權的主體即專利權人，是指依法享有專利權并承擔與此相應的義務的人。

2.從專利權人的自然屬性來看，專利權人包括自然人和法人；從專利權人的國籍來看，專利權人包括本國人和外國人；以專利權人是否通過轉讓獲得專利權，專利權主體包括原始主體和繼受主體。

3、專利權的繼受主體(1)專利權可以轉讓、繼承。

(2)專利權的繼受主體是指通過轉讓、繼承或者贈與方式依法獲得專利權的人。

（3）中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。

（4）轉讓專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利權的轉讓自登記之日起生效。

四、外國人

1、是否保護外國人？

2、對外國人來華申請專利的規定（1）依據、原則

巴黎公約、國民待遇及例外（程序）

（2）外國人是指具有外國國籍的自然人和依照外國法律成立并在外國登記注冊的法人。

在中國有經常居所或者營業所的外國人，在申請取得專利權時享有與中國單位和個人完全相同的待遇，沒有任何條件限制。在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，依法辦理。

在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托國務院專利行政部門指定的專利代理機構辦理。

第二節 專利權的歸屬

一、自由發明

發明人完全獨立的依靠自己的智力勞動以及設備、資金等外部條件所完成的發明創造。

二、共同完成的發明創造

1．共同完成的發明創造，是指兩個以上的單位或者個人合作研究、設計所完成的發明創造。

2．共同完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人，申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。

三、職務發明創造

（一）職務發明創造的概念及條件

職務發明創造是指發明人或者設計人執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。職務發明創造包括以下兩種情況：

1.執行本單位的任務所完成的發明創造。具體包括：(1)在本職工作中作出的發明創造；

39(2)履行本單位交付的本職工作之外的任務所完成的發明創造；

(3)退職、退休或者調動工作后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。

2.主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。本單位的物質技術條件是指單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。

主要的含義：對上述物質條件的利用，應當是完成發明創造所不可缺少、不可替代的。少量的利用或者對發明創造的完成沒有實質幫助的利用，如果對利用物質條件支付了相應的費用，不應算作利用了單位的物質條件。

（二）職務發明創造的權利歸屬

1．職務發明專利申請權和取得的專利權歸發明人或設計人所在的單位。

2．利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。

3．發明人和設計人享有在專利申請文件中寫明自己是發明人或設計人并獲得獎勵和報酬的權利。

四、委托完成的發明創造

1．委托完成的發明創造，是指一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托的研究、設計任務所完成的發明創造。

2．委托完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。小結

專利申請人就其發明、實用新型或者外觀設計向國家知識產權局提出專利申請，經專利審查部門依照法律規定的程序進行審查，并確定其符合專利條件后，授予其相應的專利權，從而成為專利權人，即專利權主體。復習思考題

1．簡述職務發明的確認及其專利權歸屬。2．試述專利申請人的種類。

3．簡述專利申請權與專利權的區別與聯系。

第十四章 專利的種類

第一節 受專利法保護的發明創造

一、發明

1．發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。2．發明的特征

(1)發明是一種技術方案。必須利用自然現象或者規律，但不是自然規律本身。(2)發明是一種具體的技術方案。(3)發明必須是一種新的技術方案。

(4)發明必須是一種符合法律要求的技術方案。3．發明的種類

(1)產品發明：指通過智力勞動創造的，能以有形形式表現的各種制成品或產品。

(2)方法發明：指把一種物品或者物質改變成另一種狀態或另一種物品或物質所利用的手段和步驟的發明。（3）基本發明

(4)改良發明：指對已有的產品發明或方法發明所作出的實質性革新的技術方案。

二、實用新型

1．實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

2．實用新型的特征

(1)必須是一種具有形狀或者構造的產品；

(2)必須具有應用性技術特征，即具有實用價值，可以實施，并可以工業方法再現；

(3)必須具有一定的創新性，即屬于一種新的技術方案，它與現有技術方案相比具有創造性。3．實用新型專利和發明專利的區別

(1)兩者的專利性要求不同。較之發明專利而言，實用新型的創造性水平較低。

(2)兩者的保護范圍不同。獲得發明專利保護的可以是產品發明、方法發明，也可以是改進發明。而實用新型專利保護的范圍僅限于對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

(3)兩者的申請審批程序不同。實用新型專利申請手續比較簡便，只需初步審查，不進行實質審查。而對發明專利申請既要經初步審查，還要經過公開和實質審查方可作出授予專利權的決定。

(4)兩者的保護期限不同。實用新型專利保護期限為10年，發明專利的保護期限為20年。

三、外觀設計

1．外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。2．外觀設計的特點

(1)必須是對產品的外表所作的設計。

(2)構成外觀設計的是產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。(3)外觀設計是適于工業應用的新設計。(4)必須富有美感。

3．外觀設計專利與實用新型專利的區別

(1)外觀設計專利保護的是產品外表的設計，不涉及產品本身的技術性能；而實用新型專利保護的范圍既涉及產品的外形和外部結構，也涉及產品的內部構造。

(2)外觀設計的目的是利用美學原理達到美感效果，而不重視技術效果；但實用新型作為一種技術方案，旨在實現一定的技術效果。(3)外觀設計把產品作為載體僅對其外表進行獨特設計；而實用新型的創造性方案與產品本身溶為一體，體現于產品本身。（4）實用新型產品必須以固定的立體形態存在；而外觀設計產品既可以是立體的，也可以是平面的。

第二節不授予專利權的對象

（一）違反法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造

（二）科學發現

（三）智力活動的規則和方法

（四）疾病的診斷和治療方法

（五）動物和植物新品種

（六）用原子核變換方法獲得的物質 小結

發明創造是人們在產業領域內的智力勞動成果，具體可分為發明、實用新型和外觀設計。符合法律規定條件的發明創造可獲得專利權，但專利法明確排除的對象不能取得專利權。復習思考題

1、簡述我國專利法規定的發明創造。

2、簡述產品發明與方法發明的區別。

3、簡述發明、實用新型與外觀設計三者之間的關系。

4、簡述專利權客體的排除領域。

第十五章 專利權的產生

第一節 專利申請

一、專利申請的原則

1．書面申請原則 2．先申請原則

先發明原則：是指兩個以上的申請人就同樣發明創造分別向國家專利行政部門申請專利，專利權授給最先完成發明創造的人的原則。先申請原則：是指兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利，專利權授給最先申請人的原則。目前先申請原則被絕大多數國家的專利法所接受，我國同樣也實行先申請原則。

3．單一性原則

(1)又稱一申請一發明原則，它是指一件專利申請只能限于一項發明創造。

(2)屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。

(3)用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上的外觀設計，可以作為一件申請提出。4．優先權原則

(1)國際優先權：申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。

(2)本國優先權：申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。

二、專利申請文件

1．申請發明或實用新型專利應當提交的文件(1)請求書；

(2)說明書及其摘要；(3)權利要求書。

2．申請外觀設計專利應當提交的文件(1)請求書；(2)圖片或者照片；(3)簡要說明；

(4)使用外觀設計的產品樣品或者模型。

三、專利申請文件的提交、修改和撤回

1．專利申請文件的提交

(1)專利申請人將專利申請文件備齊，即可向國務院專利行政部門遞交。

(2)申請專利的發明如果屬于涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對該生物材料的說明不足以使所屬領域的技術人員實施其發明的，還應當辦理下列手續：第一，在申請日前或者最遲在申請日將該生物材料的樣品提交國務院專利行政部門認可的保藏單位保藏，并在法定期限內出具有關證明；第二，在申請文件中，提供有關該生物材料特征的資料；第三，涉及生物材料樣品保藏的專利申請應當在請求書和說明書中寫明該生物材料的分類命名（注明拉丁文名稱）、保藏該生物材料樣品的單位名稱、地址、保藏日期、保藏編號。

42(3)申請專利的發明創造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，應依據《專利法》第4條、《專利法實施細則》第8條等有關規定辦理。

2．專利申請文件的修改

(1)申請人可以對其專利申請文件進行修改，但對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書的范圍；對外觀設計專利申請文件的修改不得超出圖片或照片表示的范圍。

(2)對發明專利申請文件的修改，應在提出實質審查請求或者在收到國務院專利行政部門發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起的3個月內提出。對實用新型或者外觀設計專利申請文件的修改，應在申請日起2個月內主動提出。

3．專利申請的撤回

(1)申請人可以在被授予專利權之前隨時撤回其專利申請。

(2)如果申請是在公開后撤回的，則該發明創造喪失新穎性，進入公有領域，任何申請人均不能獲得專利。

四、專利申請受理及申請日、申請號的確定

1．專利申請受理通知書是專利申請受理的憑證。

2．確定申請日的方法是：申請人直接向專利局或各代辦處遞交的專利申請，以收到日為申請日；如果申請文件是郵寄的，以申請人寄出的郵戳日為申請日。郵戳日不清晰的，除當事人能夠提出證明外，以國務院專利行政部門收到日為遞交日。

3．一件專利申請一個專利申請號。申請人的專利號一旦確定，在專利權有效期內一直延用。

五、專利國際申請的特別規定

1．專利國際申請

(1)專利國際申請是指依據《專利合作條約》提出的專利申請；

(2)中國單位或者個人將其在國內完成的發明創造向外國申請專利的，應當先向國務院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構辦理，并遵守本法第4條的規定。

該規定目前已修改。2．國際申請的條件

(1)我國單位或者個人必須根據我國參加的有關國際條約提出國際申請；

(2)我國單位或者個人就其在國內完成發明創造提交國國際申請的，應當首先向國務院專利行政部門提出申請，同時應當委托涉外代理機構辦理；

(3)申請人應當遵守關于保密的規定，即申請專利的發明創造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，要按國家有關規定辦理。3．國際申請的程序

第二節 專利審查

一、我國對發明專利審批采用審查制

即必須經過初步審查公開和實質審查才可授予專利權；對實用新型專利和外觀設計專利的審批采用登記制，即只經過初步審查就可以授予專利權。

二、發明專利申請的審查和批準

1．初步審查 2．早期公開

國務院專利行政部門對發明專利申請經初步審查認為符合本法要求的，自申請日(有優先權的自優先權日)起滿18個月，即行公布。也可以根據申請人的請求早日公布其申請。

3．實質審查

(1)發明專利申請自申請日起3年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；國務院專利行政 43 部門認為有必要的時候可以自行對專利申請進行實質審查。

(2)實質審查的核心內容是發明是否具有專利性條件，即新穎性、創造性和實用性。

4．授權登記公告：發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，并發給專利證書，同時予以登記和公告。

三、對實用新型和外觀設計才初步審查制

四、復審

1．復審是指由專利復審委員會對當事人不服國務院專利行政部門有關處理決定的請求所進行的審查。

2．國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。

3．復審請求人對專利復審委員會關于專利的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院提起訴訟。

第三節 授予專利的條件

一、取得專利權的實質條件

（一）授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

（二）授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

二、新穎性

（一）新穎性的概念

新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

（二）判斷新穎性的標準 1．公開標準

“公開”是指已為人們知曉，成為眾所周知的東西。而判斷該技術是否已經公開，主要應分析其是否存在以下方式的公開：(1)書面公開。也稱出版物公開，即發明創造的內容以書面形式公開。

(2)使用公開。即通過公開實施使公眾能夠了解和掌握該發明創造。

(3)其他方式的公開。指書面公開和使用公開以外方式的公開，實踐中主要指口頭公開。2．時間標準(1)發明日標準。(2)申請時標準。

(3)申請日標準。我國《專利法》采用了這種判斷標準 3．地域標準

(1)絕對新穎性標準，是指在專利審查中，專利主管部門可以引用世界范圍內的任何出版物或實際活動去否定一項發明的新穎性(2)相對新穎性標準，是指在專利審查中，專利主管部門只引用一國之內的出版物或實際活動來判斷一項發明是否具有新穎性。(3)混合新穎性標準，是指兼顧絕對與相對新穎性的標準。即在出版物方面采用世界范圍內的出版物上是否公開為標準，而在實際活動方面則在一國范圍內分析是否公開使用過或以其他方式為公眾所知。我國判斷新穎性的標準采用混合新穎性標準。

（三）影響新穎性的抵觸申請

1．抵觸申請是指一項申請專利的發明或者實用新型在申請日以前，已有同樣的發明或者實用新型向專利局提出申請，并且記載在該發明或實用新型申請日以后公布的專利申請文件中，先申請被稱為后申請的抵觸申請。

2．抵觸申請是影響和排除新穎性的情形之一。

（四）不喪失新穎性的例外

申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

1．在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的； 2．在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的； 3．他人未經申請人同意而泄露其內容的。

三、創造性

（一）創造性的概念

1．創造性，英、美等國稱為“非顯而易見性”，《歐洲專利公約》的成員國多使用“創造性”或“進步性”等，我國稱之為創造性。2．創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。

（二）創造性的判斷標準

1.判斷創造性應參照申請日以前已有技術。

2.判斷創造性的人應為發明創造所屬技術領域的普通技術人員。

3.判斷創造性的客觀標準，發明應以“突出的實質性特點和顯著進步”，實用新型應以“實質性特點和進步”為標準。

四、實用性

（一）實用性的概念

1．實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

2．實用性包括兩層含義：第一，必須能夠在產業中制造或使用。第二，必須能夠產生積極效果。

（二）判斷實用性的標準 1.可實施性 2.可再現性 3.有益性

第四節 專利權期限、終止和無效

一、專利權的期限

（一）確定專利權期限的依據

1.保護發明創造人的利益，調動其發明創造的積極性。2.有利于技術推廣應用。

3.考慮保護本國科技發展和經濟利益及國際保護的水平。

考慮專利權不同客體的特點，根據發明創造性水平和科技發展的速度及技術的更替周期，對不同的專利給予不同的保護期限。

（二）我國專利權的保護期限

發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。

二、專利權的終止

（一）專利權終止的概念

1．專利權終止也稱專利權消滅，是指專利權因保護期屆滿或其他原因在保護期屆滿前失去法律效力。2．專利權終止分正常終止和非正常終止。

（二）專利權終止的原因 1.保護期屆滿。

2.沒有按期繳納年費。

3.專利權人以書面聲明方式放棄。

三、專利權的無效

（一）專利權無效的含義

1．自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，都可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。

2．專利無效宣告的目的在于及時糾正專利授權中的失誤，確保所授專利權的質量，保護其他發明創造人的利益。實行無效宣告有利于社會對專利授權行為進行監督，以保證專利的質量。

（二）宣告專利權無效的理由

1.授予專利權的發明創造不符合專利授權的實質條件。

2.授予專利權的發明創造不是專利法意義上的發明、實用新型或外觀設計，或者其屬于違反國家法律、社會公德或者妨害社會公共利益的發明創造。

3.專利權人的專利申請文件不符合法律規定，不能充分公開發明創造的技術特征；或權利要求書與說明書不相符合；或發明、實用新型專利申請文件的修改超出了原說明書和權利要求記載的范圍，對外觀設計專利申請文件的修改超出了原圖片或照片表示的范圍等。4.取得專利權的人無權取得該專利權。

（三）專利權無效宣告的程序

1．任何單位和個人請求宣告專利無效，必須依法向專利復審委員會提出請求宣告專利權無效的請求書及有關文件，說明理由。2．專利復審委員會經審查，作出宣告無效或維持該專利權的決定。

3．對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

（四）專利權無效宣告的法律效力

1.被宣告無效的專利權視為自始不存在。

2.專利權無效宣告的決定，對該決定作出以前的人民法院作出并已執行的專利糾紛的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，專利權人簽訂并已履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是，因專利權人的惡意給他人造成的損失，應由專利權人賠償；如果專利權人或者專利權轉讓人不向被許可實施專利權人或者專利權受讓人返還專利使用費或者專利權轉讓費明顯違反公平原則時，專利權人或者專利權轉讓人應當向被許可實施人或專利權受讓人全部或者部分返還上述使用費或轉讓費。

3.宣告專利權無效，即產生一事不再理的效力。

小結

要取得一項專利權，應當根據專利法的規定提出申請，經國務院專利行政部門依法審查核準授權。本章內容包括專利申請原則、專利申請文件、專利申請程序、專利國際申請以及復審。授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

專利權具有時間性的特點，它只在法律規定的期限內有效，一旦保護期屆滿，該發明創造就進入公有領域。即使在法律規定的有效期內，專利權也可能因法律規定事由的出現而終止。另一方面，國務院專利行政部門依法定程序所授予的專利權，只是一種法律的推定，并不總是正確的，因此，任何人認為某專利不符合專利法有關規定的，都可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。被宣告無效的專利權視為自始無效。復習思考題

1、簡述發明、實用新型、外觀設計專利申請人應提交的專利申請文件。

2、簡述發明專利申請的審批程序。

3、簡述實用新型和外觀設計專利申請的審批程序。

4、簡述優先權及其取得程序。

5、簡述國際優先權。

6、簡述國內優先權。

7．試述取得專利權的實質條件。8．簡述喪失新穎性的情形。9．簡述不喪失新穎性的例外。

10．簡述專利權無效宣告制度。

11．簡述專利權被宣告無效后的法律后果。

第十六章 專利權

第一節 專利權人的權利和義務

一、專利權人的權利

（一）權利類別

（1）制造權

制造權是指專利權人享有獨占地制造專利產品，禁止他人未經其許可制造相同或相似于專利產品的壟斷權。（2）使用權

使用權，是指專利權人享有的使用專利產品或專利方法及依照專利方法直接獲得的產品的專有權。（3）許諾銷售權

許諾銷售是為了促使銷售的成立而在實際銷售行為成立之前所為旨在實現銷售目的的行為。

許諾銷售權是專利權人有明確表示愿意出售具有權利要求書所述技術特征的專利產品以及禁止他人未經專利權人許可許諾銷售專利產品的權利。

許諾銷售行為可以表現為面向特定和不特定的對象，以口頭或書面等形式，以及以產品展示、展覽、陳列及各種廣告明確表示愿意銷售專利產品的愿望的行為。（4）銷售權

銷售權是指專利權人享有的獨自銷售專利產品或依照專利方法直接獲得的產品的權利。（5）進口權

進口權是除法律另有規定外，專利權人享有自己進口或禁止他人未經許可為制造、許諾銷售、銷售、使用等生產經營目的進口其專利產品或進口依照其專利方法直接獲得的產品的權利。

（6）轉讓權

轉讓權是指專利權人享有的將自己的專利所有權依法轉讓給他人的權利。中國單位或個人向外國人轉讓專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。

必須以書面形式轉讓，并經國務院專利行政部門予以公告和登記。專利權的轉讓自登記之日起生效。（7）許可權

許可權是指專利權人享有的許可他人實施其專利的權利。

根據專利實施許可內容的不同，專利實施許可分為普通實施許可、獨家實施許可、獨占實施許可、交叉實施許可和分售實施許可。（8）標記權

標記權是指專利權人享有的在其專利產品或該產品包裝上標明專利標記和專利號的權利。

實踐中經常使用“中國專利”、“專利”或“專利產品”等作為專利產品的專利標記。

（二）不同的專利享有實施權不同

產品專利的內容包括：制造專利產品、使用專利產品、許諾銷售專利產品、銷售專利產品、進口專利產品五種權利。方法專利的內容包括：使用專利方法、使用、許諾銷售、銷售、進口依照專利方法直接獲得的產品，共計五種權利。外觀設計專利的內容包括：制造、許諾銷售、銷售、進口權。以上專利權的內容被限制在為生產經營目的的范圍內。

二、專利權人的義務

（一）繳納專利年費

（二）不得濫用專利權

（三）依照國家需要推廣應用專利

（四）對發明創造人給予獎勵

第二節 專利實施許可

一、專利實施及專利實施許可

（一）專利實施

1．我國《專利法》所規定的專利實施屬于廣義上的專利利用，即專利實施是指專利權人或經過許可的人制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法，以及使用、銷售或進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為。

2．專利實施的主要方式有：(1)自行實施；(2)自愿實施許可；(3)強制實施許可；(4)推廣應用許可；(5)國家征用。

（二）專利實施許可

1．專利實施許可也稱專利許可證貿易，是指專利權人或其授權的人作為許可方，以訂立專利實施許可合同的方式許可被許可方在一定范圍內使用其專利，并支付使用費的一種許可貿易。

2．專利實施許可的特征：(1)以專利權有效存在為前提；

(2)是許可方對專利使用權的有償轉讓；(3)有一定的范圍限制；

(4)必須簽訂書面的專利實施許可合同。

二、專利實施許可的種類

（一）獨占實施許可

1．獨占實施許可是指被許可方在合同約定的時間和地域范圍內，獨占性擁有許可方專利使用權，排斥包括許可方在內的一切人使用供方技術的一種許可。

2．獨占實施許可的特征：

(1)在合同約定的時間和地域范圍內，被許可人獲得完全的專利使用權；

(2)按照獨占實施許可合同，專利權人暫時喪失專利使用權，即專利權人不但不能再將該專利許可他人實施，同時自己也不能夠使用該發明創造專利；

48(3)被許可人必須向許可方支付約定的報酬。

（二）排他實施許可

1．排他實施許可也稱為“獨家實施許可”或“部分獨占性許可”，是指許可方允許被許可方在約定的范圍內獨家實施其專利，而不再許可任何第三方在該范圍內使用該專利，但許可方仍保留自己在該范圍內實施該專利的權利。

2．排他實施許可的特征：

(1)排他實施許可的被許可方取得在合同規定范圍內部分獨占實施該專利的權利，但無權排斥供方自己在同一地域和同一時間內使用有關技術；

(2)許可人自己仍保留實施專利的權利，并有權要求被許可方支付專利使用費。

（三）普通實施許可

1．普通實施許可又稱為“一般實施許可”或“非獨占性許可?！?2．普通許可的特征：

(1)被許可方在一定范圍內取得專利使用權，并應按照合同約定向專利權人支付報酬。

(2)許可方不僅保留自己在合同約定范圍內實施專利的權利，而且仍然有權將該專利許可被許可方以外的其他任何第三人使用，從而獲得經濟上的利益。

(3)普通實施許可是一種允許許可方多次許可他人在同一范圍實施專利的許可方式。

（四）分實施許可

1．分實施許可也稱為“分售許可”或“分許可證”，是指專利實施許可的被許可方依據合同規定，除了取得在規定的范圍內使用許可方的專利外，還可以許可第三方部分或全部實施專利。

2．分實施許可有以下特點：

(1)分實施許可基于許可方和被許可方的實施許可產生；(2)許可方有權從分實施許可中獲得報酬。

（五）交叉實施許可

1．交叉實施許可也稱“相互許可”，即許可方和被許可方相互許可對方實施自己所擁有的專利技術而形成的實施許可。2．交叉實施許可的特征：

(1)許可方和被許可方是兩項不同專利技術的擁有人；

(2)雙方互為許可方和被許可方；實施許可的雙方均擁有對方意欲實施的專利技術；

(3)通過實施許可合同約定雙方實施專利的范圍，其結果是雙方各自實施對方的專利技術，雙方既是對方專利實施的被許可方，又是對方專利實施的許可方。

三、專利實施許可合同的主要條款

（一）前言

（二）定義

（三）實施許可范圍

（四）使用費及其支付

（五）擔保條款

（六）技術的改進與發展

（七）專利的維持

（八）違約及其補救措施

（九）不可抗力

（十）合同的生效與終止

第三節 專利權的轉讓

一、專利權轉讓合同的概念和特征

（一）專利權轉讓合同的概念

1．專利權轉讓合同，是指專利權人作為轉讓方將其發明創造專利的所有權移交受讓方，受讓方支付約定價款所訂立的協議。2．專利權轉讓合同屬于技術轉讓合同的一種。

（二）專利權轉讓合同的特征 1.專利權轉讓合同的標的是專利權； 2.專利權轉讓是專利所有權轉讓；

3.專利權轉讓必須以書面合同方式進行； 4.專利權轉讓必須履行法定手續。

二、專利權轉讓與專利申請權轉讓

1．專利權轉讓和專利申請權轉讓的相同之處

二者均屬于技術權益轉讓，同受專利法及合同法的調整，轉讓的標的同為無形財產權，都要以書面形式轉讓并履行必要的手續。2．二者的區別

專利權轉讓合同的標的是專利權的所有權，而專利申請權轉讓合同的標的是專利申請權。前者發生在專利授權之后，轉讓人為專利權人；后者發生在專利授權之前，轉讓人是專利申請人。

三、專利權轉讓合同的主要條款

1．項目名稱；

2．發明創造的名稱和內容；

3．專利申請日、申請號、專利號和專利權的有效期限； 4．專利實施和實施許可的情況； 5．專利情報和資料的清單； 6．價款及其支付方式；

7．違約金或者賠償損失的計算方法； 8．爭議的解決辦法。小結

專利權的內容包括專利權人依法享有的各項權利和依法應當承擔的各項義務。在我國，專利權人依法享有的權利，已經被擴張了兩次：第一次是我國首次修改專利法時，給專利權人增加了“進口權”和“對依據專利方法直接獲得的產品”的獨占權；第二次是2000年修訂專利法時增加了“許諾銷售權”。專利實施許可與專利權轉讓，是專利權人實現其經濟利益的一種常見的、有效的途徑。在專利實施許可中，雙方當事人都應當充分注意相關問 題，以免發生不必要的糾紛。復習思考題

1．簡述專利權的權利內容。2．簡述許諾銷售權。

3．簡述獨占許可與獨家許可的區別。4．簡述獨占許可與普通許可的區別。

第二篇：合同法學授課教案

《合同法學》

授課教案

前言

本課程教案是課程組全體成員在近幾年的教學實踐中共同努力的成果，充分反映了《合同法學》的教學內容與教學計劃地執行情況，符合教學大綱的規范要求。本教案一方面注重合同法系統理論知識的介紹，能夠及時地吸收合同法學研究的前沿理論知識，將其引入課堂；另一方面注意理論與與實踐的結合，突出理論知識的實踐應用，在系統接收理論知識的同時，提高學生的實際應用能力。授課教案的編寫是一個不斷完善與發展的過程，本課程組全體成員要以申請本課程的院級精品課程立項為契機，在今后的課程建設中要不斷的完善與豐富本教案。

由于課程組成員能力與知識的有限性，本教案在編寫中會存在一些缺陷與不足，請各位專家予以批評、指正，我們在今后的授課過程中一定會吸收意見與建議，不斷提高編寫水平。

第一章 合同與合同法

教學目的和要求：

通過本章節的學習，使學生了解并掌握合同的概念和特征、合同的相對性、合同的分類，以及合同法的概念和適用范圍、合同法的基本原則。

教學重難點：

合同的相對性、合同的分類、合同法的基本原則。

教學時數： 2個學時。

教學步驟和內容：

一、合同

（一）合同的概念和特征

合同也叫契約，是民法中最重要的概念之一，但在世界兩大法系中，對合同概念的基本理解是不一樣的，存在兩種不同學說。大陸法系主張協議說，認為合同是雙方當事人的合意；而英美法系主張允諾說，認為合同是一種單方的允諾。

我國民法理論基本上繼受了大陸法的概念，一般都認為合同在本質上是一種協議或合意，在我國的民法教科書中也是這樣界定的。并且，這種觀點已被我國立法所確認和接受，如我國《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。”這就強調了合同本質上是一種協議。但這實際上是狹義的合同概念。合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的意思表示一致的民事行為，無論哪種形態的合同，只要它是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議，都可以被看作是我國合同法的有機組成部分，可以適用我國合同法的規定。我國合同法繼續沿用了《民法通則》第85條的規定，《合同法》第2條規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！庇纱丝梢?，合同具有以下法律特征：

（1）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事行為。合同是發生、變更、消滅民事法律關系的法律事實。民事法律關系與其他法律關系最本質的區別在于：民事法律關系包括合同法律關系主體間的法律地位是完全平等的。合同法中的合同的當事人是平等主體的自然人、法人、其他組織，它們盡管在法律上的人格可能不完全一樣，但在法律上的主體地位卻是平等的。因此，諸如有關部門與單位之間訂立的計劃生育協議、綜合治理協議都不屬于民法上的合同，因為它們不是平等主體之間的協議。

（2）合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的和宗旨。合同是一種民事行為。民事行為是一種主要的法律事實，即民事主體實施的能夠引起民事權利和民事義務產生、變更或終止的行為。合同是一種最基本的民事行為，是以協議的方式設立、變更、終止民事權利義務關系的法律事實。因此，不是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的協議也不屬于合同，如兩人達成結伴出游的協議，就不是合同。就像民事行為有合法行為（即民事法律行為）和非法行為之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）與非法合同（無效合同）之分，所以，合同不都是民事法律行為。

（3）合同是當事人協商一致的產物或意思表示一致的協議。合同成立必須有兩方以上的當事人，他們相互作出意思表示，并且取得一致。如果合同當事人的意思表示不一致，就不會形成合同。注意：切忌實務中不把借條、欠條作為合同認定，機械地認為有書面合同的才能認定，因為合同（關系）不能等同于合同書，合同書只是用來證明合同（關系）的存在。

（二）合同的相對性

合同作為一種民事法律關系，它不同于其他民事法律關系如物權法律關系的重要特點就在于合同關系的相對性。所謂合同關系的相對性，主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發生合同上權利義務關系的第三人，不能依據合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務或責任；非依法律或合同規定，第三人不能主張合同上的權利。合同的相對性主要從合同主體的相對性、合同內容的相對性、合同責任的相對性三個方面來體現：

1、主體的相對性。是指合同關系中能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體說，首先，由于合 同關系僅是在特定人之間發生的法律關系，因此，只有合同關系當事人彼此之間才能相互提 出請求，與合同關系當事人沒有發生合同上的權利義務關系的人，不能依據合同向合同的當 事人提出合同上的請求及訴訟。其次，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請 求或訴訟，而不能向與其沒有合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。應該提出的是，隨著社會經濟的發展，法律為保護某些合同關系中的債權人，維護社會經濟秩序，也賦予了某些債權以物權的效力。例如《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！边@種規定在理論上稱為“買賣不能擊破租賃”，實際上是 賦予租賃具有對抗第三人的物權效力。當然這種債權物權化的情形只是例外的情況。

2、內容的相對性。是指除法律、合同另有規定外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，并承擔合同所規定的義務。合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在雙務合同中，合同內容的相對性還表現為一方的權利就是另一方的義務，另一方承 擔義務才使一方享有權利，權利義務是相對應的，因此權利人的權利必須依賴于義務人履行 義務的行為才能實現。從合同關系內容的相對性原理中，可以具體引出如下幾項規則：

（1）合同規定由當事人享有的權利，原則上并不及于第三人；合同規定由當事人承擔的義務，一般也不能對第三人產生約束力。當然，隨著現代產品責任制度的發展，許多國家立法擴大了產品制造商、銷售商對許多與其無合同關系的消費者的擔保義務和責任。但承擔此種責任，也必須有法律的特別規定。

（2）合同當事人無權為他人設定合同上的義務。一般來說，權利會給主體帶來一定的負擔或使其蒙受不利益。如果合同為第三人設定權利，則在第三人未明確表示反對的情況下，法律推定此種設定是符合當事人的利益。但合同當事人約定的為他人設定合同上的條款是無效 的。在實踐中，即使當事人一方與第三人之間存在著經濟上的利害關系（如長期供貨關系等），也必須在征得第三人的同意后才能為其設定義務。

（3）合同權利與義務主要對合同當事人產生拘束力，一般合同之債主要是一種對內效力，即對當事人之間的效力，但是，法律為防止因債權人對債務人的財產的不當減少而給債權人 的債權帶來損害，允許債權人對債務人和第三人的某些行為行使撤銷及代位權，以保護其債權，這兩種權利的行使，都涉及到合同關系以外的第三人，并對第三人產生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相對性的例外現象。

3、責任的相對性。違約責任是當事人不履行合同所應承擔的法律后果。義務是責任產生的前提，而責任是債務人不履行其義務時，國家強制債務人履行債務和承擔責任的表現，責任與義務是相互依存、不可分離的。由于違約責任以合同債務的存在為前提，而合同債務則主 要體現在合同義務之中，合同義務的相對性必然決定了合同責任的相對性。所謂違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間，即合同關系的當事人之間發生；合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任?！逗贤ā返?09條和第121條規定，“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！薄爱斒氯艘环揭虻谌说脑蛟斐蛇`約的，應當向對方承擔違約責任?！边`反合同的責任的相對性，包括三方面的內容：

（1）違約當事人應對因自己的過錯造成的違約后果承擔責任，而不能將責任推卸給他人。根據合同法的一般原則，債務人應對其履行輔助人的行為負責。所謂債務履行輔助人，是指根據債務人的意思輔助履行債務的人。主要包括兩類：一是債務人的代理人，二是代理人以外的根據債務人的意思事實上從事債務履行的人。履行輔助人通常與債務人之間具有委托合同關系，但他與債權人之間并無合同關系，因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責，如果因為履行輔助人的過錯而致債務不履行，債務人應對債權人負違約責任。

（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任；我國《合同法》第121條對此已作出了明確的規定。債務人在承擔違約 責任以后，有權向第三人追償。債務人為第三人的行為向債權人負責，既是合同相對性規則 的體現，也是保護債權人利益所必需的。當然，如果第三人行為已直接構成侵害債權，那么，第三人得依侵權法規定向債權人負責。我國民法也確認了債務人應就第三人行為向債權人負責的原則?！睹穹ㄍ▌t》第116條規定：“當事人一方由于上級機關的原因，不能履行合 同義務的，應當按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關對 它因此受到的損失負責處理?！蔽覈贤m未重申這一規定，但在第121條中明確規定：“ 當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決?！边@就是說，對于當事人一方與第三人之間的糾紛，有約定的應依據約定，無約定的應按照法律規定解決。（3）債務人只能向債權人承擔違約責任，而不能向國家或第三人承擔違約責任，因為只有債權人和債務人才是合同當事人。其他人因不是合同的主體，所以，債務人不應對其承擔違約責任。如果因為違約造成國家、集體或他人損害的，債務人應承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任。所以，在違約的情況下，法律為制裁違約當事人的行為，對違約方處以罰款、收繳其非法所得等，都不是違約責任，而是行政責任或刑事責任。盡管多種責任有時同時存在，但并不喪失其各自固有的性質，違約責任依然屬于民事責任的范疇，而罰款和收繳非法所得屬于其他責任范疇。

總之，合同相對性規則的內容是十分豐富的，但集中體現于合同的主體、內容、責任三個方面，這三個方面的相對性也是相輔相成、缺一不可的。

（三）合同的分類

1、有名合同與無名合同。根據合同在法律上有無名稱，可分為有名合同與無名合同。凡是法律上已經賦予一定名稱的合同就叫做有名合同，又叫典型合同，我國《合同法》分則中規定了買賣、租賃等15種有名合同；凡是法律上沒有賦予一定名稱的合同就叫做無名合同，又叫非典型合同，如旅游合同，但無名合同并非沒有自己的名稱，而是法律對這類合同未明確規定。

2、單務合同與雙務合同。根據合同當事人中是一方負有義務還是雙方互負義務，可分為單務合同與雙務合同。只有一方當事人負有義務的合同是單務合同，如贈與、借用合同；雙方都負有義務的合同是雙務合同，如買賣、租賃、運輸合同。在雙務合同中，又分為完全的雙務合同與不完全的雙務合同。形成對價關系并互為前提的是完全的雙務合同，如買賣合同；不具有對價關系、彼此不構成前提的是不完全的雙務合同，如無償的委托合同。

3、有償合同與無償合同。根據雙方當事人是否因給付而獲得利益，可分為有償合同與無償合同。凡雙方當事人都因向對方給付而獲得相應利益的合同就叫做有償合同，它是大量的，如買賣、租賃、有償保管、運輸、承攬合同；凡向對方給予而不能取得利益的合同就叫做無償合同，它是少量的，如贈與合同。有的合同的性質決定了它必定是有償的，如買賣、租賃合同；有的合同的性質決定了它必定是無償的，如贈與、借用合同；有的合同可以是有償的，也可以是無償的，如保管、委托合同。雙務合同都是有償合同，單務合同原則上是無償合同，但有的單務合同也可以是有償合同，如有息貸款合同。

4、諾成合同與實踐合同。根據合同的生效是否以標的物的交付為要件，可分為諾成合同與實踐合同。凡是僅以雙方當事人意思表示一致為生效要件的合同就叫做諾成合同，又叫不要物合同，如買賣、承攬、租賃合同；凡是除雙方當事人意思表示一致外，還要求以標的物的交付作為合同生效要件的合同就叫做實踐合同，又叫要物合同，如贈與、保管合同。

5、要式合同與不要式合同。根據合同的成立是否需要履行特定的形式和手續，可分為要式合同與不要式合同。凡法律規定必須具備一定的形式和手續的合同是要式合同；凡法律規定不需要具備一定的形式和手續的合同是不要式合同。在現代各國，雖然以合同自由為基本原則，即以不要式合同為原則、以要式合同為例外，但為了保護交易安全，對特殊財產如不動產合同仍然規定為要式合同。

6、主合同與從合同。根據合同能否獨立存在，可分為主合同與從合同。能夠獨立存在的合同是主合同；依附于主合同才能存在的合同是從合同，如保證合同。主合同無效，從合同也無效，唯一例外的是合同中的解決爭議的仲裁條款，它作為從合同，具有獨立性，主合同無效，從合同約定的仲裁條款仍然有效；從合同無效，不影響主合同的效力。

7、本約（本合同）與預約（預備合同）。根據訂立合同是否有事先約定的關系，可分為本合同與預備合同。當事人約定將來訂立一定合同的合同是預備合同；而將來應訂立的合同就是本合同。如約定將來要購買房地產開發商的商品房是預備合同，而將來要買賣商品房就是本合同。

8、為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。根據訂立的合同是為誰的利益，可分為為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。僅訂約當事人享有合同權利和直接取得利益的合同是為自己訂立的合同；訂約的一方當事人不是為了自己，而是為第三人設定權利，使其獲得利益的合同是為第三人利益訂立的合同，在這種合同中，第三人既不是締約人，也不通過代理人參加訂立合同，但他可以直接享有合同的某些權利，可以直接基于合同取得利益，如為第三人利益訂立的保險合同。

此外，根據不同的標準，合同還可分為書面合同、口頭合同與其他形式合同，還可分為附條件合同與不附條件合同等。

二、合同法

（一）合同法的概念和適用范圍

合同法不是一個獨立的法律部門，而只是民法的重要組成部分。合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律，它主要規范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責任等問題。

合同作為反映交易的法律形式，并不是適用于各種經濟活動的法律形式，而只是反映平等主體之間的商品和勞務交換的法律形式。我們所說的交易是指平等主體基于平等自愿及等價有償原則而發生的商品和勞務的交換，由這些交換所發生的交易關系構成了合同法的調整對象。在市場中，各種交易關系不管是發生在公民之間，公民法人之間，還是法人之間，不管這種關系的客體是生產資料還是生活資料，是國家和集體所有的財產，還是個人所有的財產，只要是發生在平等主體之間的交易關系，都應當由合同法調整，并遵循合同法的基本原則和準則。由此可見，合同法是市場經濟的基本法律規則。具體來說，合同法的適用范圍是：（1）適用于平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議；（2）適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同；（3）適用范圍既包括當事人設立民事權利義務的協議，也包括當事人變更、終止民事權利義務的協議。由此也可見，不屬于平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議不適用合同法。具體來說，這些關系不應當由合同法調整：（1）政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政管理關系，不是民事關系，適用有關政府管理的法律，不適用合同法；（2）法人、其他組織的內部管理關系，適用有關公司、企業的法律，也不適用合同法；（3）婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定，也不適用合同法。

（二）合同法的基本原則

合同法的基本原則是貫穿合同法的根本準則，是制定、適用、解釋和研究合同法的依據和出發點。關于合同法的基本原則包括哪些，學說和各國立法上有不同的意見。從我國合同法的規定看，它在第3條、第4條、第5條、第6條、第7條分別規定了平等原則、合同自由原則、公平原則、誠實信用原則及守法與公序良俗原則。

《合同法》第3條規定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！边@條規定了平等原則。平等原則主要表現為當事人的法律地位是平等的，相互間不存在服從與命令、管理與被管理的關系，當事人必須平等地協商相互間的權利義務，當事人的權利平等地受法律保護。

《合同法》第4條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！边@條規定了合同自由原則。合同自由原則是民法上意思自治原則的具體體現及中心內容，它貫徹于合同動態發展的整個過程，包括訂約自由、選擇合同相對人的自由、決定合同內容的自由、選擇合同方式的自由、變更和解除合同的自由等。

《合同法》第5條規定：“當事人應當遵循公平原則確立各方的權利義務。”這條規定了公平原則。公平原則本來是道德上的規則，但作為合同法的基本原則就成為了法律準則。它堅持正義與效益的統一，既要求當事人按照公平原則設立權利義務，也要求按照公平原則履行合同，按照公平原則處理當事人之間的糾紛。

《合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”這條規定了誠實信用原則。誠實信用原則與公平原則一樣本來都是道德準則，但作為合同法的基本原則就成為了法律準則，它通常被稱為“帝王規則”，可見其重要性。它既要求當事人在行使權利上不得濫用權利，不損害他方的合法利益，也要求在履行義務上不欺詐，嚴格遵守諾言；要求當事人既依約定履行主義務，也應依要求履行附隨義務。

《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益?！边@條規定了守法與公序良俗原則（合法原則），即當事人訂立、履行合同，不得違反法律、法規的規定，不得違反公序良俗（公共秩序和善良風俗）。社會經濟秩序、社會公共利益、社會公德是公序良俗的基本內容。

第二章 合同的成立

教學目的與要求：

通過本章的學習，理解要約制度的全部內容；理解承諾制度的全部內容；了解合同成立的概念和條件；把握確定合同成立的時間和地點的規則以及合同的實際成立；能運用締約過失責任制度保護自己的合法權益。

教學重難點：

要約的構成要件、承諾的構成要件、要約與要約邀請的區別、締約過失責任的構成要件及責任范圍。教學時數： 6個學時。

教學步驟和內容：

一、要約

（一）要約的概念和構成要件

在合同訂立的過程中，包含了要約邀請、要約、反要約、承諾、締約過失責任、合同成立等許多個法律行為和法律制度?！逗贤ā返?3條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！笨梢?，要約是合同訂立的啟動點和起始點，是當事人實質進行合同訂立過程的開始。

根據《合同法》第14條的規定，要約是以訂立合同為目的，要約人向受要約人發出的特定的意思表示。一方面，要約是具有明確目的性的意思表示，就是與受要約人訂立合同。要約中應明確說明此目的，而不是僅僅向特定人發出就可以了。另一方面，要約對要約人與受要約人具有特定的約束力，即要約人應受發出的要約的約束，這是他的一種許諾；受要約人接到要約，可據此作出承諾而使合同成立。可見，要約的法律效力是雙方面的。所以理解要約本身的內涵時，不應只停留在是一種具有目的性的意思表示的層面上，而應考慮它本身的法律后果。

合同法規定的合格要約應具備以下構成要件：

（1）要約應當有相對人承諾即成立合同而受其約束的確定意思。一方面，要約應明確要約人與接到要約的人訂立合同的明確意思，如果不具有訂立合同的意思，即使受要約人同意，也不可能成立合同，也就 不是要約。如甲向乙提出“我正在考慮賣掉家中祖傳的一套家具，價值10萬元”，顯然甲并沒有決定訂立合同，但如果甲向乙提出“我愿意賣掉家中祖傳的一套家具，價值10萬元”，就表明甲已決定訂立合同；再如新產品發布會、不是為銷售而僅是展出的產品展銷會、博物館內展出的文物，因不具有與出席展會的人訂立合同的意思，所以不構成要約。另一方面，要約應當有一經受要約人承諾即成立合同并受其約束的表示。如果要約中聲明，要約人接到承諾后，可自由確定成立合同或不成立合同，那么受要約人的承諾就并不產生成立合同的效果，這種意思表示也就不構成有效的要約。

（2）要約應當以明確的方式向受要約人發出。一方面，要約應采用明示的方式作出，可以是書面形式、口頭形式、電子信件等方式，但不存在默示方式的要約。另一方面，要約應向受要約人發出，未經發出的不可能成為要約，而受要約人應當是成為合同當事人的人，即要約人希望與之訂立合同的人。要約可以向特定的人、也可以向不特定的人發出，由要約人自行選擇，但要約原則上應向特定的人發出。而向不特定的人發出要約，在現實生活中也比比皆是，如商品標價陳列在商場柜臺中、自動售貨機、懸賞廣告等。

（3）要約的內容確定，足以構成一個合同的內容?！逗贤ā返?4條第2項規定，要約的內容應當具體確定。具體確定，就是明確。但具體確定到什么程度，應根據要約人所要成立的合同的內容來確定。按照合同法對合同內容的規定，合同的內容應有多項，但就具體合同而言卻未必如此。但要約的內容至少應就合同標的作明確規定，如買賣合同應就買賣物明確規定，租賃合同應有明確的租賃物。

（4）要約必須送達受要約人。

此外，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的發出旨在與他人訂立合同，并喚起相對人的承諾，所以要約人應是訂立合同的一方當事人；由于要約人以訂立合同為目的而發出要約，因此他應具有訂立合同的行為能力。

（二）要約與要約邀請

要約邀請也叫做要約引誘，是一方希望他人向自己發出要約的意思表示。要約與要約邀請在學理上有明顯的區別：

1、要約是一方向另一方發出的以訂立合同為目的的意思表示，應具備成立一個合同所應具有的內容。而要約邀請是一方向另一方發出的邀請其向自己發出要約的意思表示，不完全具備合同內容條款，否則就是一個要約而不是要約邀請。

2、要約一經生效，受要約人就取得承諾的資格，承諾生效后，合同就成立了。而要約邀請只產生對方向其發出要約的可能，對方發出要約的，還必須要約邀請人承諾才能成立合同。

3、要約人受其發出的生效要約的約束，不能隨意單方消滅要約，否則就應對因此給對方造成的損失承擔賠償責任；要約人在接到受要約人的合格承諾時，合同成立，要約人應承擔合同義務，違反義務時就應承擔違約責任。而要約邀請對行為人不具有任何約束力。

此外，根據我國司法實踐和理論，可從如下幾方面來區分要約和要約邀請：

1、依法律規定作出區分。法律如果明確規定了某種行為為要約或要約邀請，即應按照法律的規定作出區分。例如，我國《合同法》第15條規定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請，據此對這些行為應認定為要約邀請。

2、根據當事人的意愿來作出區分。此處所說的當事人的意愿，是指根據當事人已經表達出來的意思來確定當事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。具體來說，一方面，如果某項意思表示表明當事人不愿意接受要約的拘束力，則只是要約邀請，而不是要約。另一方面，當事人在其行為或提議中特別聲明是要約還是要約邀請，則應根據當事人的意愿來作出區分。例如，某時裝店在其櫥窗內展示的衣服上標明“正在出售”或標示為“樣品”，并且標示了價格，則“正在出售”的標示視為要約，而“樣品”的標示可認為是要約邀請。同時，當事人也可以對其所作的提議明確作出“任何人不得就提議作出承諾”或明確指出“無意使其提議具有法律拘束力”，這樣，他所作的提議可能是要約邀請，而不是要約。尤其應當看到，由于要約是旨在訂立合同的意思表示，因此，要約中應包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中訂約的意圖并不是很明確的。

3、根據訂約提議的內容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請還是要約。要約的內容中應當包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請 只是希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。例如，甲對乙聲稱“ 我有位于某處的房屋一幢，愿以低于市場價出售，你是否愿意購買”，因該提議中并沒有明確規定價格，不能認為是要約。如果甲明確提出以20萬元出售位于該處的房屋，則因為其中包含了合同的主要條款而應認為是一項要約。但是應當指出，僅僅是以是否包含合同的主要條款來作出區分是不夠的。即使表意人提出了未來合同的主要條款，但如果他在提議中聲明不受要約的拘束，或提出需要進一步協商，或提出需要最后確認等，都將難以確定他具有明確的訂約意圖，因此不能認為該廣告是要約。

4、根據交易的習慣即當事人歷來的交易做法來區分。例如詢問商品的價格，根據交易習慣，一般認為是要約而不是要約邀請。再如，出租車司機將出租車停在路邊招攬顧客，一般認為是要約而不是要約邀請。再如，出租車司機將出租車停在路邊招攬顧客，如果根據當地 規定和習慣，出租車司機可以拒載，則此種招攬是邀請；如果不能拒載，則認為是要約。再 如，當事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種和價格，那么根 據雙方的交易習慣，一方僅向對方提出買賣的數量，也可以成為要約。

此外，在區分要約和要約邀請時，還應當考慮到其他情況，諸如是否注重相對人的身份、信用、資力、品行等情況，是否需要實際接觸，一方發出的提議是否使他方產生要約的信賴，等等，即綜合各種因素考 慮某項提議是要約還是要約邀請。由于要約與要約邀請的區分常常關涉到合同是否成立，有關當事人是否應當承擔合同上的義務和責任等問題，因此，此種區分在實踐中意義是很大的。

要約邀請與要約之間最根本的區別就在于要約有成立合同的具體確定的內容，而要約邀請不必也不應具備滿足合同成立的內容。雖然理論上對它們可作出清楚的劃分，但在實踐中卻往往難以區別，因為要約的內容應如何明確，往往依據合同的內容確定，但合同的內容卻沒有固定的條款。所以在實踐中，有一些要約邀請與要約非常相似，對這些特殊的要約邀請，法律上往往加以特別規定。如《合同法》第15條規定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”但“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”可見要約與要約邀請在類型上也是不可能有固定區分的。根據《合同法》第15條，下列行為屬于要約邀請：

1、寄送的價目表

生產廠家和經營者為了推銷某種商品，常常向不特定的相對人派發或寄送某些商品的價目表。此種發出價目表的行為，雖包含了商品名稱及價格條款，且含有行為人希望訂立合同 的意思，但由于從該行為中并不能確定行為人具有一經對方承諾即接受承諾后果的意圖，而只是向對方提供某種信息，希望對方向自己提出訂約條件（如購買多少本圖書和某種圖書），因此，該行為只是要約邀請，而不是要約。當然，如果行為人向不特定的相對人派發某種商品的訂單，并在訂單中明確聲明愿受承諾的拘束，或者從訂單的內容中可以確定他具有接受承諾后果拘束的意圖，應認為該訂單不是要約邀請，而是要約。

2、拍賣公告

所謂拍賣是指拍賣人在眾多的報價中，選擇報價最高者與其訂立合同的一種特殊買賣方 式。拍賣前一般要刊登或發出拍賣公告，在拍賣當時對拍賣物進行宣傳和介紹。對拍賣公告，各國合同法一般認為屬于要約邀請，因為在該表示中并不包括合同成立的主要條件，特別 是未包括價格條款，而只是希望競買人提出價格條款。據此，我國《合同法》第15條確認 其為要約邀請。

3、招標公告

所謂招標是指訂立合同的一方當事人采取招標公告的形式，向不特定人發出的、以吸引或邀請相對方發出要約為目的的意思表示。招標行為都要發出公告。根據《合同法》第15條規定，此種公告屬于要約邀請行為。因為招標人實施招標行為是訂約前的預備行為，其目的在于引誘更多的相對人提出要約，從而使招標人能夠從更多的投標人中尋取條件最佳者并與其訂立合同。而投標則是投標人根據招標人所公布的標準和條件向招標人發出以訂立合同為目的的意思表示，在投標人投標以后必須要有招標人的承諾，合同才能成立，所以投標在性質上為要約。值得注意的是，如果招標人在招標公告中已明確表示將與報價最優者訂立合同這種意思表示，則已具有要約的性質。

4、招股說明書

在申請股票公開發行的文件中，招股說明書是一個十分關鍵的文件。它是指擬公開發行股票的人經批準公開發行股票后，依法在法定的日期和證券主管機關指定的報刊上刊登的 面、真實、準確地披露發行股票的人的信息以供投資者參考的法律文件。招股說明書通過向投資者提供股票發行人的各方面的信息，從而吸引投資者向發行人發出購買股票的要約，但其本身并不是發行人向廣大投資者所發出的要約，而只是一種要約邀請。

5、商業廣告

廣告一詞有廣義和狹義之分。廣義的廣告包括商業廣告、公益性廣告及分類廣告（找尋人、征婚、掛失、婚慶、吊唁、招聘、求購、啟事以及權屬聲明等廣告），而狹義的廣告 僅指商業廣告。我國《廣告法》第2條采納了狹義的廣告概念，即“廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用、通過一定的媒界和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。由于懸賞廣告一般不屬于商業性廣告，因此不屬于狹義廣告的范圍。那么商業廣告的性質是什么呢？

根據《合同法》第15條規定，商業廣告是要約邀請，發出商業廣告不能產生要約的效力。這主要是因為，商業廣告旨在宣傳和推銷某種商品或服務，而一般并沒有提出出售該商品或提供該服務的主要條款。發出廣告的人通常只是希望他人向其發出購買該商品或要求提供該服務的要約，所以商業廣告只是要約邀請，如“金雞鞋油，愿為足下增光”。在生活中，常常是從廣告上得知有一種價廉物美的商品供應，等趕到時卻被告知商品已被搶購一空。如果廣告構成要約，那么所有這些失望的顧客都可以要求商店兌現諾言，否則就要訴諸法庭?？磸V告的人不一定能做成廣告中所說的買賣，因為廣告通常不說明所供給貨物的數量，對接受者的身份或數量也沒有限制，即缺乏起碼的確定性，屬于要約邀請。

但為了促進商品交易迅速進行，法律也不會排除廣告人利用廣告進行要約的可能性。如果廣告中既含有足以使合同成立的確定內容，即措詞具體明確，明確了供貨者與可接受者的數量，沒有留下討價還價的余地，又含有廣告人希望訂立合同的愿望及愿意受約束的意思，那么就是要約，一旦被接受，合同就成立。如“保證現貨供應”、“學期三個月，包教包會，本期學不會者，下期免費學習”等。

（三）要約的法律效力

合同法規定，要約到達受要約人時生效，即到達主義，這是兼顧保護要約人與受要約人利益的平衡性選擇。此外，合同法規定了部分特別要約的生效：采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。這是為了適應網絡通訊與電子商務的迅速發展，對傳統的訂立合同方式作出變革的需要。要約的法律效力表現在兩方面：

1、對要約人的效力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力。是指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或對受要約人隨意加以限制、變更和擴張。禁止要約人違反法律和要約的規定隨意撤回要約及禁止其違反法律和要約的規定變更要約的內容，這對于保護受要約人的利益，維護正常的交易安全是十分必要的。當然，法律允許要約人在要約到達之前、受要約人承諾之前可以撤回、撤銷要約，同時要約人也可以在要約中預先聲明不受要約效力的拘束，只要符合這些規定，則撤回或變更要約的內容是有效的。

2、對受要約人的效力。此種拘束力又稱為要約的實質拘束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。具體表現在：（1）要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權利，因為受要約人是要約人選擇的，要約人才是要約的主人，要約人確定了受要約人以后，受要約人才是有資格對要約人作出承諾的人。如果第三人代替受要約人作出承諾，此種承諾只能視為對要約人發出的要約，而不具有承諾的效力。（2）承諾的權利也是一種資格，它不能作為承諾的標的，也不能由受要約人隨意轉讓，否則承諾對要約人不產生效力。當然，如果要約人在要約中明確允許受要約人具有轉讓的資格，或者受要約人在轉讓承諾時征得了要約人的同意，則此種轉讓是有效的。（3）承諾權是受要約人享有的權利，但是否行使這項權利應由受要約人自己決定。這就是說受要約人可以行使也可以放棄該項權利。他在收到要約以后并不負有必須承諾的義務，即使要約人在要約中明確規定承諾人不作出承諾通知即為承諾，此種規定對受要約人也不產生效力。

（四）要約的撤回和撤銷

要約可以撤回，要約撤回是指要約人在要約生效前，取消要約的意思表示。但撤回要約的通知應當先于或與要約同時到達受要約人?？梢?，要約撤回權的行使時間是以要約的生效時間為分割點，在要約生效之前，或在要約生效之時，要約可以撤回，而要約一旦生效，要約人的撤回權就消滅了。任何要約都可以撤回，因為受要約人還未對要約產生信賴，所以撤回要約不會給受要約人帶來損害。如甲在某日給乙去函要求購買某種機器，但甲接著在此日與丙達成了購買該機器的協議，就立即給乙發去傳真要求撤回要約，這種撤回是有效的。

要約也可以撤銷，要約撤銷是指要約生效后，要約人取消要約使其效力歸于消滅。但撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾之前到達受要約人，因為如果在受要約人發出承諾之后，撤銷要約的通知才到達受要約人，由于受要約人已經有充分的理由認為合同即將成立，并可以為履行合同做準備，此時如果再允許撤銷要約，就不利于保護受要約人的利益，因此應在發出承諾之前撤銷要約。

但無論如何，要約的撤銷是為要約生效后即產生法律效力的理論所不支持的，所以有必要對撤銷進行限制，以維持要約的效力，保護受要約人的利益。因此，合同法對要約的撤銷進行了限制，規定兩種情形下要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。這里的承諾期限是受要約人作出承諾的權利期間，也是要約的有效期間，它是要約信用的體現，一經確定就不能變更，這與要約本身應具有法律效力是密不可分的；這里的其他形式可以是在要約中規定要約的不可撤銷性或在特定時間內不可撤銷，或是以其他文字表明要約具有不可撤銷性。（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。首先，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，即要約本身并不是不可撤銷的，但從要約表面上來看，受要約人又能夠認為它是不可撤銷的；其次，受要約人在發出承諾之前已經為履行合同做準備工作，這里只要已經著手準備，而不管準備是否完全，都符合合同法的規定，當然是否已經做準備，應由受要約人舉證證明。如“保證現貨供應”、“隨到隨買”都是不得撤銷的要約。

（五）要約的失效

根據《合同法》第20條，要約失效的原因主要有以下幾種：

1、拒絕要約的通知到達要約人。拒絕要約是指受要約人沒有接受要約所規定的條件。拒絕的方式有多種，既可以是明確表示拒絕要約的條件，也可以在規定的時間內不作答復而拒絕。一旦拒絕，則要約失效。不過，受要約人在拒絕要約以后，也可以撤回拒絕的通知，但必須在撤回拒絕的通知先于或同時于拒絕要約的通知到達要約人處，撤回通知才能產生效力。

2、要約人依法撤銷要約。要約在受要約人發出承諾通知之前，可由要約人撤銷要約，一旦撤銷，要約將失效。

3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。凡是在要約中明確規定了承諾期限的，則承諾必須在該期限內作出，超過了該期限，則要約自動失效。

4、受要約人對要約的內容作出實質性變更。受要約人對要約的實質內容作出限制、更改或擴張從而形成反要約，既表明受要約人已拒絕了要約，同時也向要約人提出了一項反要約。如果在受要約人作出的承諾通知中，并沒有更改要約的實質內容，只是對要約的非實質性內容予以變更，而要約人又沒有及時表示反對，則此種承諾不應視為對要約的拒絕。但如果要約人事先聲明要約的任何內容都不得改變，則受要約人更改要約的非實質性內容，也會產生拒絕要約的效果。

二、承諾

（一）承諾的概念和構成要件

根據《合同法》第21條規定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經承諾并送達于要約人，合同便告成立。然而受要約人必須完全同意要約人提出的主要條件，如果對要約人提出的主要條件并沒有表示接 受，則意味著拒絕了要約人的要約，并形成了一項反要約或新的要約。由于承諾一旦生效，將導致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。在法律上，承諾必須具備如下條件，才能產生法律效力。

1、承諾必須由受要約人向要約人作出。

由于要約原則上是向特定人發出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權作出承諾，第三人因不是受要約人，當然無資格向要約人作出承諾，否則視為發出要約。承諾之所以必須由受要約人作出，是因為受要約人是要約人選擇的，要約人選定受要約人意味著要約人只是想與受要約人訂立合同，而并不愿意與其他人訂約，因此只有受要約人才有資格作出承諾。如果允許第三人作出承諾，則完全違背了要約人的意思。當然，在某些意外情況下，基于法律規定和要約人發出的要約規定，任何第三人可以對要約人作出承諾，則要約人應當受到承諾的拘束。承諾必須向要約人作出。既然承諾是對要約人發出的要約所作的答復，因此只有向要約人作出承諾，才能導致合同成立。如果向要約人以外的其他人作出承諾，則只能視為對他人發出要約，不能產生承諾效力。

2、承諾必須在規定的期限內達到要約人。承諾只有到達于要約人時才能生效，而到達也必須具有一定的期限限制。我國《合同法》第23條規定：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。”只有在規定的期限內到達的承諾才是有效的。承諾的期限通常都是在要約人發出的要約中規定的，如果要約規定了承諾期限，則應當在規定的承諾期限內到達；在沒有規定期限時，根據《合同法》第23條的規定，如果要約是以對話方式作出的，承諾人應當即時作出承諾；如果要約是以非對話方式作出的，應當在合理的期限內作出并到達要約人。合理的期限的長短應當根據具體情況來確定，一般應當包括，根據一般的交易慣例，受要約人在收到要約以后需要考慮和作出決定的時間，以及發出承諾并到達要約人的時間。未能在合理期限內作出承諾并到達要約人，不能成為有效承諾。如果要約已經失效，承諾人也不能作出承諾。對失效的要約作出承諾，視為向要約人發出要約，不能產生承諾效力。如果承諾超過了規定的期 限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一 項新的要約，而不是承諾。

3、承諾的內容必須與要約的內容一致。根據《合同法》第30條規定，“承諾的內容應當與要約的內容一致?！边@就是說，在承諾中，受要約人必須表明其愿意按照要約的全部內容 與要約人訂立合同。也就是說，承諾對要約的同意，其同意內容須與要約的內容一致，才構成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。承諾的內容與要約的內容一致，意味著承諾不得限制、擴張或者變更要約的內容。當然，我們說承諾的內容必須與要約的內容一致，并不是說承諾的內容對要約的內容不得作絲毫的更改。隨著交易的發展，要求承諾與要約內容絕對一致，確實不利于很多合同的成立，不利于鼓勵交易。因此兩大法系都允許承諾可以更改要約的非實質性內容，如要約人未及時表示反對，則承諾有效。我國合同法也借鑒了這一立法經驗，認為承諾的內容與要約的內容一致是指受要約人必須同意要約的實質內容，而不得對要約的內容作出實質性更改，否則，不構成承諾，應視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱為反要約。

4、承諾的方式符合要約的要求。

根據我國《合同法》第22條規定，承諾應當以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內容通知要約人，但受要約人應采取何種通知方式，應根據要約的要求確定。如果要約規定承諾必須以一定的方式作出，否則承諾無效，那么承諾人作出承諾時，必須符合要約人規定的承諾方式，在此情況下，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。例如要約要求承諾應以發電報的方式作出，則不應采取郵寄的方式。如果要約沒有特別規定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要求。根據《合同法》第22條規定，承諾原則上應采取通知方式，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這就是說，如果根據交易習慣或者要約的內容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。例如某體委向某自行車廠去函，要求訂購50輛某種型號的跑車，信中要求在一個月內給予明確答復。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向某 體委發送了該型號的自行車。體委認為“明確答復”是指回函，而發送車輛不是明確答復。我們認為，如果交易慣例可以以發送車輛作出答復，或者從要約中不能看出要約禁止以行為作出承諾，則自行車廠通過發貨的方式作出承諾，應該是有效的。這種承諾就是一種以行為方式作出的承諾。以行為作出承諾，絕不同于單純的緘默或不行動。緘默或不行動都是指受要約人沒有作任何意思表示，也不能確定其具有承諾的意思，因此不屬于承諾。例如甲向乙、丙同時兜售某塊手表，價值100元，甲問乙、丙是否愿意購買，乙沉默不語，未作任何表示，而丙則點頭表示同意。乙的行為屬于緘默或不行動，而丙的行為則屬于以行為作出承諾。所以，乙的行為不屬于承諾。

（二）承諾的效力

《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立。因此，承諾的效力就在于使合同成立。《合同法》第26條規定，“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”可見，合同在承諾到達要約人時成立。我國合同法就采用這樣的“到達主義”，又叫“送達主義”、“受信主義”（即承諾的意思表示于到達要約人支配的范圍內時生效），這是大陸法系的傳統，有利于交易安全；而英美法系采用“發信主義”，又叫“投郵主義”，美國稱之為“信筒規則”（即承諾人將表示承諾意思的信件投入郵筒或電報交付電信局時就發生效力），有利于交易迅速達成。兩種規則誰優誰劣很難作出定論。

（三）承諾遲延和承諾撤回

1、承諾遲延 是指受要約人所作承諾未在承諾期限內到達要約人。它包括兩種情況：

（1）逾期承諾：是指受要約人在承諾期限屆滿后發出承諾而使承諾遲延。逾期承諾是受要約人向要約人發出的同意接受要約的意思表示，因為它作出的時間晚于要約確定的承諾期限，所以不符合有效承諾的全部要件，不能發生承諾的法律效力。那么逾期承諾應具有什么樣的法律效力？雖然它在到達要約人時，對要約人沒有約束力，但因為它只是時間上有欠缺，所以如果在接到逾期承諾時，要約人還是希望與承諾人成立合同，那么逾期承諾是否可以因要約人接受而成為有效的承諾呢？《合同法》第28條規定，逾期承諾有兩種效力：一是要約人及時通知承諾人，承認該承諾有效的，合同成立；二是如果要約人接到逾期承諾后未及時通知承諾人該承諾有效的，就只能作為一個新的要約，而不能認為是承諾。

（2）承諾遲到：是指受要約人在承諾期限內發出承諾，但因其他原因而使承諾遲到。承諾遲到與逾期承諾不同，逾期承諾是在發出時就已超出承諾期限，而承諾遲到卻是在承諾期限內發出，只是在到達要約人時超出承諾期限。《合同法》第29條規定，“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！笨梢?，在承諾遲到的情況下，要約人負有通知不接受承諾的義務，這必須具備三個要件：①承諾在要約確定的承諾期限內發出；②承諾非因受要約人原因在承諾期限內未到達要約人；③該承諾在承諾期限后到達要約人。要約人未及時通知受要約人承諾遲到并拒絕該承諾的，應認為承諾有效，承諾到達要約人之日合同成立。

2、承諾撤回

《合同法》第27條規定，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！背兄Z撤回是指承諾人在承諾發出之后，承諾生效之前，通知要約人收回承諾，以消滅承諾的行為。承諾撤回是承諾人阻止承諾發生法律效力的一種行為，它是合同法規定的承諾消滅的唯一原因。撤回承諾應以通知的形式由承諾人向要約人發出，撤回通知應明確表明撤回承諾、不愿意成立合同的意思，否則不產生撤回承諾的效力。在承諾撤回通知的時間上，一般來說，由于承諾一經送達要約人就發生法律效力，合同也隨之成立，所以，合同法規定撤回承諾的通知應當先于或同時于承諾到達要約人，才能發生防止承諾生效的效果。承諾撤回基本上只適用于書面形式的承諾，對于口頭形式的承諾，一經發出就到達要約人，根本就不存在撤回的時間可能，所謂“君子一言，駟馬難追”。而對于電子數據方式的承諾，同樣也不存在撤回的時間可能，因為承諾一經發出，對方的電子信箱就可以收到。

（四）承諾的變更

要想取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內容上與要約的內容一致，這是承諾之所以發生法律效力的基本規則。早先英美法遵循“鏡像原則”，要求承諾如同鏡子一般照出要約的內容，承諾只能是對要約的忠實反映，不能進行任何變更，即承諾應當與要約內容完全一致才能成立合同；大陸法也有同樣的要求。但嚴格要求承諾與要約完全一致，會在一定程度上限制合同的成立，這與近代鼓勵交易的原則相悖，所以首先英美法對此原則進行了有限的修正，我國合同法也承認承諾可以在有限的程度上對要約內容進行變更而不影響承諾的效力。

承諾對要約內容的變更，有限制，有擴張，同時還包括形態變更，如附以期限、條件、違約金的條款，提供擔保；方法變更，如限定承諾應當以電報回答，限定作出承諾的場所；內容變更，如增加或減少標的，變更履行期限。

1、實質變更

實質變更要約的承諾實際上是受要約人對要約的否定，所以不應當產生成立合同的法律效力，否則就無法確定合同的內容是以要約內容為準還是以承諾內容為準。但為了方便訂約當事人之間此后成立合同，法律規定可將它作為新的要約對待，經原要約人承諾，就可成立合同。在學理中，這種承諾叫作反要約。

要約的實質內容應當是作為合同主要內容的部分，即確定訂約雙方重要的合同權利義務的部分。根據《合同法》第30條的規定，實質變更要約內容，是有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等要約內容的變更。可見合同法對實質變更采用的是列舉式，雖然有明析易懂的優點，操作起來簡潔實用，但顯然缺乏靈活性和適變能力。此外，就具體合同而言，影響當事人主要權利義務的并不僅僅是這八種情形，只要是實質改變當事人權利義務的要約內容的變更，就都應當作為實質變更。

2、非實質變更

合同法對此沒有具體規定，但應當指合同法規定的八種實質變更之外的承諾對要約內容的變更。非實質變更要約內容的，除要約人表示反對或者表明承諾不得對要約作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準?？梢?，對要約內容作非實質變更的承諾的生效，應當以要約人未表示反對或者未表明承諾不得對要約作出任何變更為前提。

綜上，從交易雙方的利益和目的出發，當事人在訂立合同過程中，往往要進行討價還價，相互妥協，最后形成合意，這個過程就會呈現出這樣的狀態：要約——反要約——再要約??——承諾（合意）。

三、合同的成立

合同的成立與合同的訂立是不同的概念：合同訂立是雙方當事人成立合同的過程，合同的成立是訂立合同過程的結果之一(另一種結果是合同未成立，即締約失敗)；合同訂立通過要約與承諾的方式，最終取得的成果是合同的成立。簡單地說，合同成立就是當事人就合同的內容協商一致，締結了合同?？梢姾贤?的成立是當事人意思表示一致的結果，因此應以當事人的意志為標準確認和解釋。

（一）條件

1、存在雙方或多方訂約當事人。即合同當事人合格。合同是在不同的合同訂約方之間成立的一種關系，因此合同至少應有兩方或兩方以上的當事人,這是合同成立對當事人的要求。合同主體在法律上沒有限制，不管是法人還是公民，不管是完全民事行為能力人還是限制民事行為能力人，都具備合同主體的資格而不受任何限制。只是在訂立合同時，為保護他們本身的利益，法律為他們設定了某些保護措施，如限制民事行為能力人訂立合同事后須經法定代理人追認才能有效，無民事行為能力人得到法定代理人同意訂立的或訂立純獲利益的合同有效。

2、訂約當事人對主要條款達成合意。即當事人就合同的內容意思表示一致。合同成立又叫作合意，是當事人協商后，就雙方提出的訂入合同的條款達成一致意見。這當中要經過要約和承諾的過程，通過反要約以及承諾對要約的修改等許多個步驟，才能使合同成立。

3、合同的成立應具備要約和承諾階段。這兩個階段一個都不能少。《合同法》第13條規定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”?？梢?，要約和承諾是合同成立必經的兩個階段，如果合同只停留在要約階段而沒有經過承諾階段，就根本成立不了合同。

（二）時間

合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。這就是說，承諾何時生效，當事人就應在何時受合同關系的拘束，享受合同上的權利和承擔合同上的義務，因此承諾生效時間在合同法中具有極為重要的意義。由于我國合同法采取到達主義，因此承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準，即承諾何時到達于要約人，則承諾便在何時生效。然而，在確定承諾生效時間時，有以下幾點情況值得注意：

1、受要約人在承諾期限內發出了承諾，但因其他原因導致承諾到達遲延。《合同法》第29條規定，“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”這就是說，受要約人在承諾期限內發出了承諾，但因其他原因（如因為郵政部門傳遞信件遲延）而導致承諾不能在規定的期限內到達要約人，在此情況下，如果要約人沒有及時通知受要約人因承諾超過期限而不接受該承諾，則承諾應視為有效，承諾生效時間以承諾通知實際到達要約人的時間來確定。如何確定承諾是在要約規定的期限內發出的呢？這就要根據要約的方式來確定承諾發出的時間。如果要約是以信件或者電報發出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

2、采用數據電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統接受數據電文的，則受要約人的承諾的數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統工程，該數據電文進入要約人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

3、以直接方式作出承諾，應以收到承諾通知的時間為承諾生效時間，如果承諾不需要通知的，則受要約人可根據交易習慣或者要約的要求以行為的方式作出承諾，一旦實施承諾的行為，則應為承諾的生效時間。如果合同必須以書面形式訂立，則應以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為承諾生效時間。如果合同必須經批準或登記才能成立，則應以批準或登記的時間為承諾生效的時間。

（三）地點

合同成立的地點和時間常常是密切聯系在一起的。根據《合同法》第34條“承諾生效的地點為合同成立的地點”，可見，承諾生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成為確定法院管轄權及選擇法律的適用等問題的重要因素，因此明確合同成立的地點十分重要。從原則上說，承諾生效的地點就是合同成立的地點，但也要根據合同為不要式或要式而有所區別。不要式合同應以承諾發生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點。根據我國《合同法》第35、34條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。而采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

（四）效力

合同成立后應當具有什么樣的法律效力？向來對這一問題就有不同的看法。有人經常對合同的成立與合同的生效不作區分，一概而論；也有的人否認合同成立具有法律上的效力，而以合同的生效取而代之。事實上，合同的成立與合同的生效有密切聯系，大部分合同的成立與生效在時間上相同，沒有區別，合同成立即合同生效，但這也導致兩者被混淆。另一方面，合同成立與合同生效有顯著區別，合同成立是合同當事人就合同的內容達成一致，合同生效是法律對合同的評價，是一種價值判斷，合同成立未必就一定生效。

合同成立后對雙方當事人就具有一定的法律約束力。如果合同成立時合同生效，當事人就負有履行合同的義務。如果合同成立與合同生效不一致，那么效力就是多方面的。第一，保持合同成立狀態，并依照合同的約定使合同生效。如附條件的合同在所附條件成就時合同生效，所以雙方應當保證條件的成就；合同生效應當辦理特定的登記或者公證等手續的，合同當事人應當依照成立的合同去履行這種義務。第二，合同成立后因一方的原因而未使合同生效的后果。一種責任是，合同成立后不能生效是因為一方訂約過程中的過失造成的，應承擔締約過失責任，賠償無過錯一方因此而遭受的損失；另一種責任是，成立的合同因違法而損害國家、集體或第三人利益時，應對他們承擔的民事責任，這一般不作為締約過失責任，而是 一種侵權責任；第三種責任是，締約當事人承擔的公法上的責任，即《民法通則》中規定的“追繳雙方取得的財產”責任。

（五）合同的實際成立

關于合同的形式問題，一直在我國的合同法領域中占有突出的地位。在《合同法》頒布之前，我國采用嚴格的形式要件主義，即凡是約定或者法律、行政法規、規章規定應當采用書面形式的合同，未采用書面形式的，一律無效。這一方面擴大了合同無效的范圍，另一方面干涉了當事人的合同自由。

正是因為這樣的原因，頒布之后的《合同法》就合同的要式形式，在立法上作了技術性的弱化。也就是這么一個問題，法律、行政法規規定或者當事人約定應當采用書面形式的合同，如必須用合同書或者應當制作確認書等，如果未采用法律或者行政法規規定或者當事人約定的書面形式，合同是否成立，是否有效？

《合同法》第36條和第37條對此作了規定，采用的是有限地承認這種合同的效力的做法。“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”

因此，符合《合同法》第36條和第37條規定的合同，即使在形式上不符合法律、行政法規規定的或者當事人約定的合同形式，但卻仍然具有使合同成立的效力。具體來說，這種合同應當具備三個要件：

1、雙方已經就合同的內容達成合意

雙方通過要約與承諾的方式，已經就合同的內容達成一致，這是合同成立的實質要件，是合同成立的基礎。如果雙方未就合同的內容達成合意，那么無論合同的形式是否符合法律、行政法規的規定或當事人的要求，合同都不可能成立。

2、合同一方已經履行了其主要義務

合同的主要義務已經履行，說明當事人是承認合同的存在的，并且已經進入到履行合同的階段，那么就不應當再否認合同的成立。合同的主要義務，就是合同中當事人所負有的基本義務，這種義務的履行就視為合同已經履行。如買賣合同中已經交付了標的物或價款；借款合同中已經交付了借款；勞務合同中已經完成了約定的工作等。如果合同中約定有多個主要義務的，如買賣合同中約定交付定金的，那么定金的交付也應當具有證明合同成立的效力。但合同履行準備工作的完成，不能認為能夠證明合同成立。

3、合同另一方接受履行

接受履行，說明已經承認對方的履行行為是對合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應當注意，接受履行應當具有履行合同義務的意思，如果接受人誤以為是贈與而接受，而對方卻是履行其買賣合同義務而交付的，就不能認為是接受履行。

四、締約過失責任

（一）含義和構成要件

締約過失責任又叫做先合同責任或先契約責任，是指在締約過程中，締約當事人一方違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務（當事人在締約過程中負有的誠實信用義務叫做先合同義務或先契約義務），而造成對方信賴利益損失時所應當承擔的民事責任。如甲乙雙方在談判過程中，甲向乙允諾如果乙不與丙訂約，則甲將與乙正式簽訂合作合同，后乙信賴甲的允諾而未與丙訂約，但甲最終拒絕與乙訂約從而使乙遭受損失。締約過失責任的概念是由德國法學家耶林于1861年在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中提出來的，現已被各國合同立法或判例所接受，我國《合同法》第42條也正式規定了締約過失責任。關于締約過失責任的構成要件，學者的觀點不一，通說認為是：

（1）締約過失責任只能發生在締約階段。締約過失責任是違反先合同義務的責任，因此，它只能發生在合同的締結階段，而不能發生在合同成立后?！逗贤ā返?2條規定,“當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”由于合同的訂立應采用要約、承諾方式，因此締約過失責任的起始點應當以要約生效時為準；在要約未生效前，當事人還談不上就締約進行磋商，因此也就沒有先合同義務的存在。

（2）一方違反依誠實信用原則所應負的義務。由于締約過失責任發生在締約階段，當事人之間并沒有合同義務，因此，它不是違反合同義務的后果，而是違反先合同義務的后果。先合同義務既不是由當事人約定的，也不是當事人可以排除的，它是法律為維護交易安全和保護締約當事人各方的利益，基于誠實信用原則而賦予當事人的法定注意義務，它的內容依不同情形，主要是告知、說明、協作、照顧、忠實、保密、保護等。

（3）一方受有損失。締約過失責任屬于以賠償損失為內容的責任，因此，一方受有損失是締約過失責任的構成要件。雖有一方違反先合同義務的行為，但另一方未受有損失的，也不發生締約過失責任。不過，締約過失責任中的損失主要是指另一方當事人因信賴合同的成立和有效而遭受的信賴利益損失，如訂立合同的費用、準備履行的費用等，而不包括履行利益的損失。

（4）一方故意或過失違反先合同義務與另一方的損失之間有因果關系。如果另一方雖受有損失，但此損失并非因一方故意或過失違反締約中的先合同義務造成的，也不能發生締約過失責任。

（二）類型和責任范圍

根據《合同法》第42條、第43條的規定，締約過失責任主要有以下幾種類型：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商。簡稱惡意締約，是濫用締約自由的典型形式，是指當事人根本沒有訂約的目的，僅僅是借訂立合同而損害相對人的利益。這種締約過失責任的構成要件是：①惡意締約人一方具有主觀上損害對方或他人的利益的故意。而惡意締約人主觀上是否具備故意要件，應由相對人承擔舉證責任。②惡意締約人一方實施了惡意締約行為。因為惡意締約行為本身并沒有締約的意思和目的，所以這種意思表示屬于虛偽意思表示。③因惡意締約行為給相對人造成了信賴利益損失。④損失與惡意締約行為之間具備相當的因果關系。

（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。是指當事人違反如實告知義務，實施欺詐行為而使相對人受到損失。這種締約過失責任的構成要件是：①一方實施了欺詐行為，即故意隱瞞了與訂立合同有關的重要事實，或者提供虛假情況；②因一方的欺詐致使合同無效或不成立；③另一方因此而受到損失。

（3）泄露或者不正當使用在訂立合同中知悉的商業秘密，給對方造成損失。當事人在談判過程中，一方可能會接觸、了解另一方的商業秘密，包括產品的性能、銷售對象、市場營銷情況等，對此應依據誠實信用原則負保密義務，不能向外泄露或作不正當使用（如將商業秘密轉讓給他人）。這條規定與我國《反不正當競爭法》對侵害商業秘密的專門規定有重合之處。這種締約過失責任的構成要件是：①獲悉商業秘密；②泄露或者不正當使用對方的商業秘密；③對方因此而受到損失。

（4）其他違背誠實信用原則的行為。如甲在與乙協商訂約時，明確向乙許諾，如果乙完成了某項工作，那么甲就會與乙訂約，但在乙信賴甲的許諾而完成某項工作后，甲卻拒絕與乙訂約。再如擅自撤銷或變更要約，應通知承諾遲到的情形而未通知，一方實施脅迫行為，一方違反保護義務、保密義務等，都可發生締約過失責任。

不論屬于哪種類型的締約過失責任，責任人都應當向對方負賠償責任，并且賠償的損失主要是信賴利益損失而不是履行利益。信賴利益損失是指另一方因信賴合同的成立和有效，但由于合同不成立和無效的結果所蒙受的不利益。一般情況下，信賴利益損失主要表現為為締結合同而支出的各種費用不能得到補償，這叫做直接損失或積極損失。它不包括因合同的成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤損失），因為這種損失屬于違約損害賠償的范圍，而不屬于締約過失責任的范圍。

但在某些情況下，信賴利益損失除包括所受損失外，還包括所失利益，即因締約過失而導致的締約（交易）機會的損失，又叫做間接損失或消極損失。如果對這一損失不予賠償，不僅違背了民法上的全面賠償原則或回復原狀原則，而且不利于形成良好的交易秩序。但對于信賴利益中所失利益的賠償，必須限定在該利益是在可預見的范圍內，且該損失與締約過失之間有相當的因果關系。此外，對于信賴利益的賠償應以不超過履行利益為限。

第三章 合同的內容和形式

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同內容、合同形式的概念；理解合同內容與合同條款、合同權利義務相互間的關系；了解合同形式對合同成立、合同生效的影響；掌握合同權利的概念和特征；理解合同的義務群；掌握草擬合同條款的知識。

教學重難點：

提示性的合同條款、合同形式的種類和效力。教學時數： 2個學時。

教學步驟和內容：

一、合同的內容

合同的內容有兩方面的含義：一方面，從合同作為一種民事法律關系來說，合同的內容是指合同中規定的當事人的權利和義務；另一方面，從合同作為一種法律文書來說，合同的內容是指合同的各項條款。這兩方面的含義是密切相關的，因為當事人的權利和義務是通過合同條款確定和反映出來的，合同條款是確定當事人權利和義務的依據；而且合同是否成立、有效，當事人之間的關系屬于哪種性質（如是買賣還是贈與，是租賃還是借用）也都取決于合同條款。因此，我們這里所說的合同內容是指合同條款而言。

（一）提示性的合同條款

《合同法》第12條就合同條款作了提示性的規定，即：合同的內容由當事人約定，一般包括以下八項條款，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。應注意的是，這條所列出的八項條款，僅僅是一般情況下合同所應當具備的條款。

1、當事人的名稱或者姓名和住所。這是有關合同主體的內容。這項內容包括兩項：一是當事人的名稱和姓名，這是區別于其他民事主體的代表符號，以固定合同的主體；二是當事人的住所，這是民事主體發生民事法律關系的地理區域。自然人以其戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所；法人和其他組織的主要辦事機構所在地為住所。

2、標的。即合同法律關系的客體，是合同雙方當事人的權利和義務所共同指向的對象。沒有標的，權利義務就失去了目標，當事人之間就不可能建立起權利義務關系。所以，標的是任何合同都不可缺少的重要內容，是一切合同的主要條款。合同的標的可分為三大類，一是物，如商品買賣類合同的標的是各種貨 物，借款合同的標的是貨幣；二是行為，如完成工作的行為像勘察、設計、建筑、安裝行為，提供一定勞務以滿足對方要求的行為像貨物運輸、倉儲保管行為；三是智力成果，如著作權、專利權、商標權在進行有償轉讓時，它的標的就是這些智力成果。尤其要注意的是，行為作為標的時往往折射成物，但物只是行為所指向的對象，而標的本身仍是某種行為。3、4、質量和數量。是合同標的的具體化，是確定標的特征的最重要的條件，它們直接確定了雙方當事人權利義務的大小和程度。

5、價款或者報酬。簡稱價金。價款是指對提供財產的一方當事人支付的貨幣，如購銷合同中買方向賣方支付的貨幣，借款合同中借款人向貸款人支付的本息，財產租賃合同中的租金；報酬是指向提供勞務或完成特定工作成果的當事人支付的貨幣，如建筑工程承包合同中的勘察費、設計費、工程價款，貨物運輸合同中的運費，倉儲保管合同中的保管費。

6、履行期限、地點和方式。是享有權利的一方要求對方履行義務的法律依據，也是確定雙方當事人在沒有完全履行合同的情況下承擔法律責任的依據。這些雖然都不是合同的主要條款，但為了避免紛爭，還是應當在合同中明確約定。

7、違約責任。是促使當事人履行合同義務，減少由于一方違約給對方造成的損失的法律救濟手段。一般來說，違約責任由法律規定，也可以由當事人自己約定，但當事人約定違約責任已經成為越來越普遍的做法。這一方面是為了加重合同履行者的責任，另一方面也便于在發生糾紛后進行補償。因此，對違約責任的規定應當認真協商，實事求是，切實可行。

8、解決爭議的方法。不是合同的必備條款，即使當事人沒有事先約定，在發生糾紛后，也可以再協商，如協商不成，可以按法律規定處理。

（二）主要條款和普通條款

根據作用的不同，合同條款可分為主要條款和普通條款。

合同的主要條款就是合同應當具備的條款，如果欠缺主要條款，合同就不能成立，因此，它又叫必備條款或必要條款。而至于合同主要條款的范圍，向來沒有定論。從《民法通則》大范圍的必備條款到合同法草案中的小范圍的主要條款，以至最后在合同法中取消了合同主要條款的規定，主要原因就在于，不同的合同，它們的主要條款是不一致的。那么如何判斷合同的主要條款呢？一是看合同的類型，二是看當事人的意愿。一般來說，任何合同都必須具備的條款就是合同的標的，欠缺合同的標的，就不可能成立合同。而對于其他條款如價款或報酬、履行時間、地點、方式等，都可以在履行過程中再確定，而不影響合同的成立。但當事人要求這些條款必須確定的，如果未就該條款達成一致意見，合同就不能成立。

合同的普通條款，又叫一般條款，是指不影響合同成立的條款。

二、合同的解釋

注意：格式條款的解釋

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。由于格式條款完全是由一方提出的，而對方不能充分表達自己的意愿，它的使用限制了一方當事人訂立合同的自由，因此，為了防止格式條款的提供方利用格式條款損害相對方的利益，合同法對格式條款作了特別規定：一方面，在第39條對格式條款的使用提出要求，在第40條規定了格式條款無效的情形；另一方面，還在第41條對格式條款的解釋作出了規定，即：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！笨梢姡蚋袷綏l款的理解發生爭議時，如果既可以作出有利于提供方的解釋，又可以作出不利于提供方的解釋，那么就應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，而不能作出不利于相對方的解釋。

三、合同權利與合同義務

合同的內容，從合同關系的角度講，是指合同權利和合同義務。它們主要由合同條款加以確定，有些則由法律規定而產生，如附隨義務。

（一）合同權利

合同權利，又稱合同債權，是指債權人根據法律或合同的規定向債務人請示給付并予以保有的權利。對此，宜從以下角度把握：

1、合同債權是請求權，因為合同關系是具有特定性的法律關系，債權人在債務人給付之前，不能直接支配給付客體，也不能直接支配債務人的給付行為，更不許直接支配債務人的人身，只能通過請求債務人為給付，達到自己的目的。就此看來，合同債權為請求權。但合同債權與請求權并非同一概念，因為從請求權方面看，除合同債權的請求權以外，尚有不當得到返還請求權、無因管理的請求權、侵權損害賠償請求權、物上請求權、人格權的請求權等；從合同債權本身觀察，除請求權以外，尚有選擇、處分、解除等權能。

2、合同債權是給付受領權。權利的基本思想，在于將某種利益在法律上歸屬某人。合同債權的本質內容，就是有效地受領債務人的給付，將該給付歸屬于債權人。

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3、合同債權是相對權。合同關系具有相對性，合同債權人僅得向合同債務人請求給付，無權向一般不特定人請求給付，因此，合同債權為相對權。但相對性原則在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同債權人有權請求第三人為給付；租賃權已物權化，具有絕對性；期房債權因登記備案而有絕對 效力。

4、合同債權具有平等性。

5、合同債權具有請求力、執行力、依法自力實現、處分權能和保持力。所謂請求力，是指在債務人違約時，債權人得向法院訴請履行的效力。所謂執行力，是指債權人依其給付之訴取得確定判決后，得請求法院對債務人為強制執行的效力。所謂依法自力實現，是指在合同債權受到侵害或妨礙，情事急迫而又不能及時請示國家機關予以救濟的情況下，債權人自行救助，拘束債務人，扣押其財產的效力。所謂處分權能，是指抵銷、免除、債權讓與和設定債權質權等決定債權命運的效力。

具備上述效力的債權為完全債權，最利于債權的實現，達到債權人的合同目的。不過，在有的情況下，債權會欠缺某項效力，欠缺某項效力的債權叫做不完全債權。法律對完全債權與不完全債權的保護力度、配置制度不盡相同。例如，不安抗辯權制度用于保護未屆清償期的合同債權，而不得適用于已屆清償期的債權；不法侵害條件未成就的附停止條件的債權，被科以信賴利益的損害賠償，但不履行已罹訴訟時效的債務時卻不產生法律責任。

（二）合同義務

合同義務包括給付義務和附隨義務。給付義務分為主給付義務與從給付義務。

所謂主給付義務，簡稱為主義務，是指合同關系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務。所謂從給付義務，簡稱為從義務，是不具有獨立的意義，僅具有輔助主給付義務的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足的義務。從給付義務發生的原因如下：

1、基于法律的明文規定。如《合同法》第266條規定： “承攬人應當按照定做人的要求保守秘密，未經定做人許可，不得留存復制品或者技術資料?！?/p>

2、基于當事人的約定。如甲企業兼并乙企業，約定乙企業應提供全部客戶關系名單。

3、基于誠實信用原則及補充合同解釋。如汽車之出賣人應交付必要的文件，名馬之出 賣人應交付血統證明書。

給付義務，還可分為原給付義務和次給付義務。原給付義務又稱第一次給付義務，是指合同上原有的義務，如名馬之出賣人交付該馬并移轉其所有權（主給付義務），交付該馬的血統證明書(從給付義務)，均為原給付義務。次給付義務，又稱第二次給付義務，是原給付義務在履行過程中，因特殊事由演變而生的義務。它主要包括：

1、因原給付義務不能履行、逾期履行或不完全履行而產生的損害賠償義務；

2、合同解除時產生的回復原狀義務。上述次給付義務系根基于合同關系，合同關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍保持不變。

合同關系在其發展的過程中，不僅發生給付義務，還會發生其他義務。例如出租車車主應為其所雇司機投保人身險（照顧義務），出賣人在買賣物交付前應妥善保管該物（保管義務），技術受讓方應提供安裝設備所必要的物質條件（協助義務）等。此類義務的發生，是以誠實信用原則為依據，隨著合同關系的發展而逐漸產生的。附隨義務與主給付義務的區別有三：

1、主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。

2、主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發生同時履行抗辯權。

3、不履行給付義務，債權人得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規定請求損害賠償。當然，有些合同上的義務，系屬于 給付義務抑或附隨義務，尚有爭論。例如，在買賣合同中受領買賣物的義務，是屬于給付義務還是附隨義務，存有爭論。

以附隨義務的功能為標準，可將附隨義務分為兩類：（1）促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。例如，花瓶之出賣人妥善包裝花瓶，使買受人安全攜帶，該義務屬之。（2）維護對方的人身或財產的利益保護功能。例如，獨資企業主應注意其所提供工具的安全性，避免工人受傷害。應注意的是，有的附隨義務兼具上述兩種功能。例如，鍋爐之出賣人應告知買受人使用鍋爐的注意事項，一方面使買受人的給付利益獲得滿足，另一方面也維護買受人的人身或財產上的利益不因鍋爐爆炸而遭受損害。

除上述給付義務及附隨義務以外，合同關系上還有不真正義務，或者間接義務。其主要特征在于權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭權利減損或喪失的不利益。從整個合同法而言，尚有先合同義務和后合同義務。先合同義務，是指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務。違反它即構成締約過失責任。合同關系消滅后，當事人依誠實信用原則應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了善后事務，學說上稱為后合同義務。違反后合同義務，與違反一般合同義務相同，產生債務不履行責任。

上述義務群，是合同法乃至債法的核心問題。處理合同問題，首先需要考慮的是債務人負何種義務，可否請求履行，違反義務時的法律效果如何?，F行合同法以主給付義務為規律對象，基于誠實信用原則，由近而遠，逐漸發生從給付義務，以及其他以輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系?，F代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。

（三）合同關系的有機體性與程序性

合同權利和合同義務以及選擇權、解除權和追認權等，并非單獨存在，毫不相關，而是為滿足債權人 的給付利益，尤其是雙務合同上的交換目的而相互結合的，組成了一個超越各個要素而存在的整體。合同關系在其發展過程中可以產生各種義務。個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，合同標的可因當事人的約定或法律規定而變更，合同主體 也可因法律行為或法律規定而更易，合同關系可因概括轉讓而移轉。無論哪一種情況，合同關系的要素發生變更，但合同關系仍繼續存在，不失其同一性。所謂合同關系不失其同一性，是指合同效力依舊不變，不僅其原有效益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權（如擔保）原則上亦仍繼續存在。

合同關系自始即以完全滿足債權人的給付利益為目的，因“債權系法律世界中的動態因素，含有死亡的基因，目的已達，即歸消滅”，故它可謂存在于時間過程上的一種程序，始自給付義務的發生，歷經主體的更易，標的變動，惟無論其發展過程如何輾轉曲折，始終以充分實現債權人的給付利益為目標。當事人的給付義務已適當履行時，合同關系歸于消滅，債權人卻因此而取得了物權或與物權價值相當的權利，在法律規范世界中，歸于消滅的合同關系并非消逝無蹤，仍繼續以給付變動的原因存在著。

四、合同的形式

（一）概述

合同的形式，又叫合同的方式，是當事人意思表示一致、達成協議的外部表現形式，是合同內容的載體。我國從《民法通則》以來，就對合同的形式兼采要式與不要式原則，而并不是采用自由放任主義。如《民法通則》第56條規定，“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定?！笨梢?，我國的合同形式可分為約定形式和法定形式。

約定形式與法定形式的區別在于：第一，約定形式只能由當事人協商采用，法定形式必須基于法律的直接規定；第二，約定形式可以由當事人自由協商選擇采用，法定形式不能由當事人加以選擇；第三，約定形式的法律效力可以由當事人自由設定，法定形式的法律效力直接源于法律的規定；第四，約定形式因公示性所限不能有對抗第三人的效力，法定形式具有對抗第三人的效力；第五，約定形式可以由當事人協議變更或廢止，對于法定形式當事人一般不能變更。

我國《合同法》第10條規定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！边@顯然表明了法律尊重當事人對合同形式的自由選擇權利，采用以不要式為合同形式的基本原則。同時，第10條第2款又規定，“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式?！边@是對不要式原則的例外規定?？梢?，我國合同法兼顧交易安全與交易便捷的雙重價值取向：在交易安全允許的前提下，為了適應不斷發展的社會經濟對交易便捷的需要，在合同形式上以不要式為原則；同時，對一些重要領域的合同強調法定形式，以確保市場交易的順利進行。

（二）種類

1、口頭形式。是指當事人只用語言為意思表示而不用文字表達協議內容的訂立合同的一種形式。它的優點是直接、簡便、快速、易行，因此，口頭形式在日常生活中被廣泛采用，如消費者到集貿市場上購買蔬菜，到商店、百貨公司購買生活用品等。但是，采用口頭形式訂立合同也不無缺點，主要是發生合同糾紛時當事人舉證困難，法院也難以取證、查明事實，難以分清責任。所以，對于標的數額大而復雜的合同以及不能即時清結的合同，最好采用書面形式。

2、書面形式。即要式形式?！逗贤ā返?1條對合同的書面形式作了明確規定，即“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?！焙贤捎脮嫘问剑m然手續比較復雜，不夠便捷，但它的優勢在于權利義務記載清楚，便于履行，發生糾紛時也容易舉證和分清責任，因此，書面形式大量應用于法人之間從事經濟活動的各個領域。

在司法實踐中，根據《合同法》第10條第2款的規定，下列兩種情形，合同應當以書面形式訂立，即合同的要式可以分為：

（1）法定的要式。即法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。這類合同主要包括三種：第一種是不動產合同，我國法律要求采用書面形式，并進行登記，按照《土地管理法》、《城鎮私有房屋管理條例》等法律法規的規定，不動產合同未經登記的，一律不發生法律效力；第二種是有關特殊動產的合同，是指法律、行政法規規定應當進行特殊管理的動產，如汽車、飛機等，它們雖然屬于動產的范疇，但又通常作為不動產來對待，因此涉及這些財產的轉讓、出租、抵押等合同，法律要求應當采用書面形式；第三種是有關標的額較大、又不能即時清結的涉外合同，依據我國三個涉外企業法的規定，訂立涉外企業合同應當采用書面形式，此外，我國法人、公民與國外的法人、公民訂立的各種合同，為保證合同的順利履行，一般也應當以書面形式訂立。

（2）約定的要式。即當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。這里所說的“約定”，是指當事人特別就某種合同的訂立作出約定，至于當事人徑直訂立書面合同的，當然就不需要再作書面約定了。

3、其他形式。是指采用除書面形式、口頭形式之外的方式來表現合同內容的形式，也就是除書面形式和口頭形式以外的其他合同形式，如推定形式、默示形式。這種合同形式不是根據當事人采用書面或口頭方式進行意思表示來確定合同成立，而是根據當事人實施某種作為或者不作為的行為來推定合同成立。例如，在房屋租賃合同中，租賃合同期滿后，承租人和出租人都沒有明確表示是否續訂合同，而是維持現狀，承租人繼續支付租金，出租人繼續接受租金，由此，從雙方當事人的行為可以推定出承租人愿意繼續租賃房屋，出租人同意延長房屋租賃合同的租賃期限，合同繼續有效。

（三）效力 在合同的生效要件中，合同的形式究竟具有什么樣的效力，是學者及法律實務中爭論較多的一個焦點。由于我國法律在不同的部門法律中對法律行為的形式作了規定，因此，需就法律規定的具體情況來具體分析法律對合同形式的規定屬于合同成立要件還是生效要件。根據《合同法》第10條、第36條、第37條的規定：

1、合同的書面形式具有證據的效力。合同的書面形式的主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系。如果當事人能夠證明相互之間的權利義務關系，即使合同沒有采用法律規定的書面形式，合同的效力也不受影響；但如果在這種情況下，雙方就合同的內容發生爭議，在訴訟上就應當貫徹“誰主張誰舉證”的原則。當然，對于法律特別規定的應當進行登記的合同，如果不進行登記，就不會產生法律特別規定的效力，這屬于合同形式效力的特殊情況。

2、就口頭合同而言：（1）以口頭形式訂立的合同，當事人一方已經履行了全部義務或主要義務，另一方已經接受的，應當認定口頭合同成立并同時生效；（2）口頭合同有人證或者其他方式證明當事人對合同內容協商一致的，應當認定合同成立；（3）以口頭形式訂立的合同，雙方當事人對合同的某項條款未協商一致或發生爭議時，如果該條款是合同的必要條款，當事人對此有異議且尚未履行的，說明雙方當事人沒有取得意思一致，因此應當認定合同未成立和未生效，但如果該條款是合同的非必要條款，當事人對此發生爭議的，就不影響合同成立。

第四章 合同的效力

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同生效與合同成立的區別及其意義，掌握合同的生效要件；了解并能運用附條件和附期限的合同；理解效力待定合同制度；把握無效合同和可撤銷合同制度；能運用締約過失責任和返還財產制度。

教學重難點：

合同的生效要件、合同成立與合同生效的區別、無權代理人代訂的合同、無效合同、可撤銷合同、附條件和附期限合同的區別。

教學時數： 6個學時。

教學步驟和內容：

一、合同的生效要件

合同的生效是指符合法定生效要件的合同，就可以受到法律的保護，并能產生合同當事人所期望的法律后果?？梢?，合同的生效就必然意味著合同的有效，也就是合同具有法律效力。

（一）一般要件

這是判斷合同是否具備法律效力的一般標準。合同作為一項典型的民事法律行為，應當具備《民法通則》所規定的民事行為有效的條件。因此，根據《民法通則》第55條的規定，合同生效應具備以下的一般要件：

1、行為人具有相應的民事行為能力

又叫合同主體合格原則，即作為合同主體的當事人必須具有訂立合同的權利能力和行為能力。

2、意思表示真實

是指意思表示的行為人即表意人的表示行為應當真實反映其內心的效果意思。其中，表示行為是表意人將其效果意思表達于外部的行為，效果意思是表意人內心所想要發生一定效果的意思。從意思表示真實的概念來看，是把“意思表示”拆開來研究，即“意思”指內心意思，“表示”指外在表示行為。由此就產生了三種學說：一是“意思主義”，認為意思表示是否真實應以內心意思為準；二是“表示主義”，認為意思表示是否真實應以外部表示為準；三是“折衷主義”，認為要么以意思主義為原則、外部表示為例外，要么以表示主義為原則、內心意思為例外。如果套用這些主義，我國《民法通則》的規定可以認為是屬于“折衷主義”，即以表示主義為原則、內心意思為例外。

與意思表示真實相對應的是意思表示不真實，又叫意思表示瑕疵。它的情形主要有：欺詐、脅迫或乘人之危；以合法形式掩蓋非法目的；重大誤解；顯示公平。這幾種情形的法律后果，有的是合同無效，有的是合同可撤銷、可變更，即并不都是無效合同，屬于可撤銷合同的，如果未行使撤銷權，就是有效合同。

3、不違反法律和社會公共利益

這是針對合同的目的和內容而言的。合同內容違法，如賣身契、買賣婦女或兒童的合同，固然使合同無效，然而，合同內容雖不違法但它的目的違法，如租賃房屋以開設賭場，也同樣使合同無效。

（1）不違反法律。首先，這里的“法律”應從寬解釋為法律和行政法規，但不包括行政規章，更不能包括“土政策”；其次，“不違反”是指不違反法律、行政法規的強制性規定，如《槍支管理法》禁止未經特別許可的任何單位或者個人配售槍支，因此除有特別許可的以外，其他人訂立的槍支買賣合同都是無效的。

（2）不違反社會公共利益。即不違反公序良俗。“社會公共利益”是一個抽象的、彈性很大的概念。這個規定的好處是可以彌補法律規定的不足：對于表面上雖不違反法律、行政法規，但實質上損害了社會公共利益的合同，都可以適用這個規定而認定它無效。

（二）特殊要件

一般來說，合同具備《民法通則》第55條所規定的條件即合同具備一般要件時，根據《合同法》第44條第1款的規定，“依法成立的合同，自成立時生效”；但《合同法》第44條第2款同時也規定，“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！币虼?，有些合同需要具備特殊的要件才能生效。

1、法定審批或者登記的合同類型

根據法律、行政法規的規定，主要有以下幾類：中外合資經營企業、合作經營企業合同；對外合作開采石油合同；我國內地企業與華僑、港澳同胞舉辦合資、合作經營企業的合同；保證合同（主要指為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸，由國家機關作為保證人的保證合同，應報經國務院批準）；房地產轉讓合同；房屋買賣合同；土地使用權轉讓合同；技術合同；技術引進合同；運輸工具轉讓合同；抵押合同；質押合同。

為了統一規范有關法定審批或者登記手續與合同效力的關系，合同法司法解釋即最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第9條規定，“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理?！边@里的“未生效”，顧名思義，就是還未發生法律效力，事后當事人補辦批準、登記手續的，合同很可能還是有效的。因此，未生效合同并不絕對等同于無效合同：未生效是合同的現狀，當事人可以采取補救措施；而無效是對合同的定性，當事人無法補救。

2、附條件的合同和附期限的合同（1）附條件的合同

《合同法》第45條第1款規定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！?可見，合同所附的條件可分為生效條件和解除條件。法律規定合同可以附加條件，目的就是以所附的條件來確定或限制合同的效力。這是商品經濟和市場經濟發展的要求，是社會生活的復雜性、多樣性所決定的。

也正是由于條件是限制合同效力的，因此條件成就與否對于雙方當事人有重大的利害關系，為保護當事人的利益，任何一方當事人都不能惡意促成或阻止條件的成就。為此，《合同法》第45條第2款規定，“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”

此外，應當注意的是，并不是合同中約定的任何條件都是附條件合同中的“條件”。具體來說，以下情形不屬于附條件合同中的“條件”：

一是既成條件，即已經發生的事實，如某房地產公司與某建筑公司訂立了工程建設合同，在訂立以前，房地產公司已取得了土地使用權，這就是既成條件；

二是將來確定發生的事實，如某商場停業裝修，在停業裝修期間同生產廠家訂立了買賣合同，約定裝修完工后廠家將貨物送到商場，這里的“裝修完工”是確定發生的事實，所以不能作為附條件合同中的條件；

三是將來確定不能發生的事實，如雙方約定“如果太陽從西方出來，我則贈君千元”，“等到公雞下雞蛋時，雙方的買賣合同生效”，這里的“日出西方”、“公雞下蛋”在客觀上都是不可能發生的事實，所以不能作為附條件合同中的條件；

四是違法或嚴重不當的事實，如約定“如殺人，贈金10萬元”就是違法事實，約定“三年內不結婚，贈金10萬元”就是嚴重不當的事實，嚴重侵犯婚姻自由權。

（2）附期限的合同

《合同法》第46條規定，“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！?可見，合同所附的期限可分為生效期限（始期）和終止期限（終期）。期限可以是期日，如某年某月某日；也可以是期間，如1年、從某日至某日；還可以是某一不具體確定的時間，如房屋落成之日、某人死亡之日。

期限應當是將來事實、確定發生的事實、合法事實，因此，已經發生的事實、不可能發生的事實、不合法的事實都不能作為期限。由此也可以看出期限和條件的區別：條件的成就與否是當事人在設定時所不能確定的，即條件有可能成就，也有可能不成就，是發生與否不能確定的事實，是偶成事實；而期限是必然到來的，也是當事人能夠預知的，是確定發生的事實，是必成事實。

二、合同成立與合同生效的區別

（一）法律規則的判斷標準不同。合同成立與否是事實問題，意義在于識別某一個合同是否已經存在、屬于哪一類合同以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區別，因此依據合同成立的規則只能作出成立與不成立兩種事實判斷；而合同生效與否是法律價值判斷問題，意義在于識別某一個合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律認可的效力，因此依據合同生效的規則所作出的判斷是價值評價性判斷，包括有效、無效、效力待定、可撤銷等情形。

（二）構成要件不完全相同。合同成立的標志是雙方當事人意思表示一致；而合同生效分為幾類：一 是依法成立的合同，自成立時生效，即當事人意思表示一致，合同就成立，同時也生效。二是除具備雙方當事人意思表示一致外，按法律、行政法規規定還應當辦理批準、登記等手續生效的，履行法定手續時生效。三是合同雖然成立，但還必須具備雙方當事人所約定的生效條件時或雙方當事人所約定的生效期限屆滿時才能生效。

（三）發生時間不完全相同。合同成立的時間以當事人意思表示一致為標志，承諾生效時合同成立；而合同生效的時間在大多數情況下，合同成立時就可以生效，但法律、行政法規有特別規定或合同當事人另有約定的，依法律、行政法規的規定或當事人的約定，如法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續的合同。

（四）法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾，但要約人與承諾人的權利義務仍未得到法律認可，仍處于不確定的狀態，如果成立的合同無效或被撤銷，那么它設定的權利義務關系對雙方當事人就沒有法律約束力；而合同生效是法律對當事人意思表示的肯定評價，表明當事人的意思表示符合國家意志，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

（五）法律后果不同。合同成立主要涉及當事人意思表示的真實問題，而不涉及國家意志，因此如果合同不成立，產生的法律責任只涉及如締約過失責任、返還財產等民事責任而不產生其他法律責任；而無效合同因為在性質上根本違反國家意志，因此它不僅產生民事責任，而且還可能會引起行政責任或刑事責任。

（六）性質不同。合同成立的事實是當事人的意思表示一致，合同成立與否取決于當事人的意志，與國家意志無關；而合同生效的事實是由國家意志對當事人的意志作出肯定評價而產生的價值事實。因此，合同的成立與生效實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整，即通過對合同效力的確認，將當事人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常運行。

綜上，合同成立是合同生效的前提，只有已經成立的合同，才存在是否生效的問題，即生效的合同必然已經成立；但成立了的合同未必就已經生效。

三、效力待定的合同

是指合同成立時是否發生效力還不能確定，有待于其他行為才能使它確定的合同。合同法確定的效力待定的合同有三種：

（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同

根據《合同法》第47條第1款的規定，限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同如贈與合同，或者與年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同如購買小額商品，如果符合法律的其他規定，自成立時起生效。除此之外，如果合同成立前未經法定代理人同意，他們訂立的合同的效力就要受行為能力的影響，即這些合同是否生效取決于法定代理人是否追認，這在法律性質上就是效力待定的合同。

這里的“追認”，在學理上被認為是補助的法律行為，是單方法律行為，一經作出就發生法律效力。但追認仍應符合一定的條件：必須由訂立合同的限制民事行為能力人的法定代理人作出；必須向特定人即限制民事行為能力人所訂立合同的相對人作出；必須在一定的期間內或在相對人行使撤銷權之前作出。

同時，法律也賦予了相對人催告權和撤銷權，以促使盡早結束合同效力不確定的狀態。《合同法》第47條第2款規定，“相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應以通知的方式作出?！边@是為了保護相對人的利益，因為相對人的利益也會因為合同效力不能確定而受到影響。

催告和追認一樣，是單方法律行為，一經作出就產生一個月內予以追認的除斥期間，超過此期間，法定代理人就喪失追認權；而撤銷權只能由善意相對人享有，并且和催告一樣，撤銷也是單方法律行為，但必須以通知即明示的方式作出。

此外，應當注意的是，《合同法》第47條只規定了限制民事行為能力人訂立合同的效力情況，而并沒有規定無民事行為能力人訂立合同的效力，但事實上，無民事行為能力人訂立合同的效力可以參照《合同法》第47條的規定執行。

注意：判斷合同是否與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神健康狀況相適應，不能光簡單地看合同標的的價值大小，而應當根據限制民事行為能力人的具體情況分析。比如年齡的大小、健康狀況的好壞、受教育的情況、社會環境的影響等，這些都可以作為判斷合同是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的依據，同時也是判斷合同是否是效力待定的合同的標準。

（二）無權代理人代訂的合同

無權代理人代訂的合同又叫無權代理合同，是指行為人沒有代理權而以本人名義訂立的合同。這里的“行為人沒有代理權”，既包括行為人自始就沒有代理權，也包括行為人原來有代理權但代理權已終止，還包括行為人雖有代理權，但所實施的行為超越代理權。

但無權代理的結果對于被代理人來說并非就一定是不利的?！逗贤ā返?8條第1款規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任?！睆倪@條規定的反面來解釋，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，經被代理人追認的，無權代理可以是有效代理，可以對被代理人發生有權代理的法律后果，即對被代理人發生法律效力。因此，無權代理人代理訂立的合同也屬于效力待定的合 同。

無權代理人代訂的合同，被代理人有追認權：經被代理人追認，合同對被代理人發生效力；如果被代理人不追認，那么合同對被代理人就不發生效力?？梢?，被代理人對于無權代理人代訂的合同是否追認，對相對人有重大的利害關系。

因此，為保護善意相對人的利益，法律賦予相對人催告權和撤銷權?！逗贤ā返?8條第2款規定，“相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”依此規定，無權代理合同的相對人有權催告被代理人作出追認的表示，被代理人經催告后追認的，必須在1個月內作出表示，否則就視為被代理人拒絕，即行使否認權。而無權代理合同的善意相對人有撤銷權，在合同被追認前可以通知的方式撤銷合同，但在合同被追認后，就不能撤銷合同；至于惡意相對人則不享有撤銷權，即使在合同未被追認前，也不能撤銷合同。

此外，《合同法》第49條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！边@里所規定的就是表見代理合同的效力。依此規定，表見代理的代理人雖然也沒有代理權，但表見代理不同于狹義的無權代理。

構成表見代理合同必須具備以下條件：（1）行為人沒有代理權而以被代理人的名義訂立合同。表見代理屬于廣義無權代理的一種，只有在行為人無代理權的情況下，才會發生表見代理。（2）相對人有正當理由相信行為人有代理權。即客觀上有足以使第三人相信行為人有代理權的事實，如行為人持有曾是被代理人簽發的授權書、被代理人的介紹信，有被代理人蓋章的空白合同書。是否具備此條件是表見代理與狹義無權代理的根本區別。（3）表見代理人與相對人訂立的合同具備生效要件。（4）相對人善意且不存在過錯。善意是指相對人不知代理人無代理權；無過錯是指相對人對于不知代理人無代理權已盡了交易上必要的注意。

（三）無權處分合同

所謂無權處分，是指行為人沒有處分權，卻以自己的名義實施的對他人財產的法律上的處分行為。無權處分合同的構成要件是：（1）無權處分人實施了處分他人財產的行為。處分權與所有權一般是一致的，但也并非完全一致。如破產人對破產財團的全部財產，雖有所有權但無處分權；共有人雖享有所有權，但未經其他共有人同意擅自處分共有財產，也構成無權處分。而夫妻婚后所得財產是共同共有財產，各共有人平等地享有權利和承擔義務，因此對共有財產的處分，一般必須征得全體共有人的同意，否則單獨以共有人之一的名義為處分行為，屬于無權處分。例外的是，根據法律規定或共有人之間的協議由某個共有人代表或代理全體共有人處分共有財產的，不是無權處分。（2）處分人以自己的名義實施處分行為。如果不是以自己的名義，而是以所有權人的名義實施處分行為，就構成無權代理。

《合同法》第51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！币来艘幎?，無權處分合同只有在經過權利人追認或無處分權的人在訂立合同后取得處分權的，才有效；如果權利人拒絕追認且無處分權的人在訂立合同后也未取得處分權，無權處分合同無效。因此，無權處分合同也屬于效力待定的合同。根據《合同法》第51條的規定，無權處分合同在合同成立后，經權利人追認或無處分權的人取得處分權的，相對人可以依該合同取得所處分的財產；否則，相對人不能取得所處分的財產。

四、無效合同

是指欠缺合同的生效要件，雖已成立，卻不能依當事人意思發生法律效力的合同。無效合同自合同成立時起就不具有法律效力，即無效合同自始無效。根據《合同法》第52條的規定，無效合同的種類主要包括以下幾種：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同 以欺詐手段訂立合同應具備以下要件：（1）一方當事人有欺詐的故意。包括直接故意如將過期藥品撤換標簽出售，及間接故意如不能確定商品的功能而向消費者鼓吹商品具有某種功能。（2）一方當事人有欺詐的行為。一般包括告知對方虛假情況或者向對方隱瞞真實情況。而沉默是否能構成欺詐？能。但沉默這種不作為構成欺詐的，需要欺詐人負有告知對方真實情況的義務，如《消費者權益保護法》、《產品質量法》規定的如實陳述產品質量的義務。（3）對方當事人因受欺詐而陷入了錯誤認識。一方面，如果對方當事人并未形成錯誤認識，而是明知真實情況，也不構成欺詐，如果因此而訂立了合同，就可能構成雙方的惡意串通；另一方面，如果當事人并不是因為受欺詐而有錯誤認識的，也不構成欺詐，而可能構成重大誤解。（4）受欺詐方基于自己的錯誤認識而作出了意思表示。因為如果當事人未作出訂立合同的意思表示，合同就不成立，更談不上合同的效力問題。

以脅迫手段訂立合同應具備以下要件：（1）一方當事人有脅迫的故意。（2）一方當事人有脅迫的行為。脅迫行為的表現多種多樣，可以口頭形式直接表達，也可以發生的某種較小損害作出警示，但無論是哪種表現形式，脅迫行為都是非法的。（3）對方當事人因脅迫行為而產生恐懼。衡量對方當事人是否產生了恐懼，不能以脅迫內容中所產生的損害的大小為要件，也不能以一般人在當時情況下是否產生恐懼為標準，而應當綜合受脅迫的特定人和特定狀況來考慮。（4）對方當事人因恐懼而作出了違背真實意思的表示，并簽訂了合同。

應注意的是，這類無效合同的關鍵在于損害了國家利益，而不在于以欺詐或脅迫手段訂立合同。因為 無論是欺詐還是脅迫，都產生了當事人沒有正確表達自己真實意思的結果，在本質上都應允許當事人予以撤銷，而不是直接導致合同無效，事實上合同法也明確規定因欺詐或脅迫訂立的合同屬于可撤銷的合同；但如果這種合同同時損害了國家利益，就是無效合同。在實踐中，當事人用欺詐和脅迫的方式訂立合同侵占國家財產、損害國家利益時，具體負責人往往事不關己、漠不關心或者害怕承擔責任而一錯再錯，所以為了保護國家財產、維護國家利益，有必要將這類合同納入無效合同的范圍，由國家強制干預它的效力。

（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

根據合同的相對性，合同本來只對當事人的權利義務關系作出約定，但如果合同當事人惡意串通，以合同方式損害國家、集體或第三人利益，那么合同就不僅僅是當事人的事情了，國家就必須對它進行干涉，將這類合同納入無效合同的范圍，以保護國家、集體或第三人的利益。

這類無效合同具有以下特點：（1）多方當事人具有主觀上的惡意。如果一方當事人不知道且不應當知道訂立的合同將會損害國家、集體或第三人利益，就不構成惡意串通，而可能構成欺詐。（2）多方當事人客觀上存在串通行為。這不僅包括積極的串通，還包括默示的串通即心照不宣，如一方提出建議，他方根據此建議共同籌劃簽訂合同，或一方提出詳細的合同文本，他方明知合同具有損害國家、集體或第三人利益的內容，卻表示接受而不反對。（3）合同履行的結果會損害國家、集體或第三人利益。這種損害是合同履行的結果，但不一定是合同當事人訂立合同的目的。

應注意的是，惡意串通的合同是否必須為謀取私利呢？一般情況下，當事人惡意串通訂立合同多半是為了自己獲得非法利益，同時損害國家、集體或第三人利益，但為謀取私利并不是構成此類合同無效的要件。即使惡意串通合同的當事人沒有為自己獲利的目的，結果也不可能使自己獲利（即所謂的“損人不利己”），但由于損害了國家、集體或第三人利益，仍然屬于無效合同。

（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同

以合法形式掩蓋非法目的的行為屬于偽裝的民事行為，而以合法形式掩蓋非法目的的合同屬于隱匿合同的一種。在這類合同中，不僅當事人表達出來的意思表示與真實意思表示不一致，而且他所要達到的真實目的是違法的，即當事人表達出來的意思表示是合法的形式，而他的真實意思表示卻是非法目的的內容。

正確界定這類合同，不僅應從當事人行為的外在形式下剝離出他的真實目的，而且還應正確確認真實目的的合法性。例如，某企業在申請破產之前，將企業財產低價銷售、設置擔保、贈與他人，在外在形式上，企業從事的是合同的買賣、擔保和贈與行為，但它從事這些行為的目的卻不是正常的買賣、擔保和贈與行為的目的，而是企圖不正常地減少破產財產的范圍，損害債權人的利益。

事實上，在實踐中當事人以一個合同形式掩蓋另一個合同形式，使合同的表現形式和真實目的相分離的狀況并不少見，但只要兩者都不違反法律的強制性規定，也沒有損害他人的合法利益，而只對當事人的利益關系產生影響，就不構成以合法形式掩蓋非法目的，法律也沒有必要對它進行限制。例如，甲在農村有一座住宅，后來甲調到城里工作，就想將空閑的住宅出租，而他的堂弟乙也想租賃這座住宅，甲乙就商定了租賃條件，但又怕外人恥笑他們兄弟計較金錢，關系不和，于是就對外宣稱甲將住宅借給乙使用，分文不收，但實際上甲乙仍按事先達成的租賃合同履行。這樣甲乙之間表面上是借用關系，但實際上是租賃關系，雖然以借用關系掩蓋了租賃關系，但無論租賃還是借用都是合法的，所以不構成以合法形式掩蓋非法目的，當合同發生爭議時，就應按被掩蓋的合同定性處理。

（四）損害社會公共利益的合同

違反社會公序良俗和社會公共利益的合同無效，這已經成為世界各國立法的普遍原則。我國合同法不僅在合同效力中規定損害社會公共利益的合同無效，而且在總則中也作了一般性規定，即在總則中確定了公序良俗原則這一基本原則。

例如，賭博行為違反了社會公德和善良風俗，屬于一種非法的射幸行為，是無效的民事法律行為，而因賭博所生的債務，即使立了借據，但因為借款的基礎不存在，即當事人之間訂立的契約沒有合法的依據和基礎，所以贏家沒有請求輸家給付賭債的權利，輸家也沒有清償賭債的義務。

應注意的是，這條規定與其他規定在內容上發生競合時應當如何適用，如賭博、賣淫等行為是我國法律即《治安管理處罰條例》明文禁止的，屬于違反法律強制性規定的行為，但它們同時也違背了善良風俗，損害了社會公共利益。產生這種現象往往是立法將道德規范上升為法律規范的結果，也正是法律是最低要求的道德的體現。從理論上說，如果已經有明文的法律法規，那么就應當優先適用有明確規定的條款，因為這條規定具有一般條款的性質，有明確規定的條款則屬于法律的特別規定，而特別條款是優于一般（普通）條款的。當然，從法律后果上看，無論適用有明確規定的法律法規還是適用內容寬泛的一般性條款，法律后果一般都是相同的，所以區分的意義不是很大。

此外，還應當看到，公序良俗原則是一個極富社會依托性的原則。隨著社會的變遷，一個國家、民族的道德標準也在不斷發生改變，如同性戀、安樂死正開始被社會所接受，因賭博行為而生的債務在有的國家也并非當然無效，而是一種自然債務。我國目前正處在社會的轉型期，個性的解放和傳統道德觀念的重構很有可能會引發新的道德價值標準。在這種情況下，法律和法官的自由裁量權的如何取舍，對于法律的社會引導作用，以及在今后的立法中如何將道德規范上升為法律規范都有著重要意義。

（五）違反法律、行政法規的強行性規定的合同

從廣義上說，所有違反法律規定的合同都是無效的，所有無效的合同也都是違法的。這條規定是對無效合同列舉的保底性規定，囊括了所有內容、形式違反法律、行政法規強制性規定的合同。它的意義在于明確一切不符合法律、行政法規強制性規定的合同不具有法律效力，盡管合同法沒有一一把它們列舉出來，但也可以適用這條規定來確認它們的效力。

注意：違法的合同無效并不是泛指所有違反規范性文件的合同都無效。從違反的規范性文件的制定部門和類別上看，《合同法》司法解釋第4條明確規定，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！?/p>

違反法律、行政法規的強行性規定訂立合同的當事人在主觀上大都具有故意，即明知自己訂立的合同違法，但如果當事人在訂立合同時并不知道自己訂立的合同違法，這種合同仍然還是屬于無效合同，原因就在于防止當事人以不知道法律法規的規定為理由而規避法律責任。

當然，如果當事人不知道法律法規的規定是因為在訂約時法律法規還未頒布實施，那就另當別論了。新頒行的法律法規一般沒有溯及既往的效力，但如果適用訂約時的法律法規無效，而適用新法有效的合同，如何確定效力呢？對此，《合同法》司法解釋第3條規定，“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法?！?/p>

五、可撤銷的合同

（一）概念及特征

又叫可撤銷、可變更合同，是指因意思表示有瑕疵，有撤銷權的當事人可以對其予以撤銷或變更的合同?？沙蜂N合同也不具備合同生效要件，但它在外觀上是符合合同生效要件的，只是不符合意思表示真實這一要求，而意思表示是否真實，外人是不可能清楚的，只有當事人才清楚。

因此，可撤銷合同不同于無效合同，它具有以下特征：（1）是因當事人的意思表示有瑕疵而不能當然有效，但它在外觀上是符合生效要件的，與社會公共利益、國家利益及第三人利益無關；（2）只有有撤銷權的當事人有權主張無效或變更，其他任何人不能主張合同無效，法院或仲裁機構也不能依職權主動確認合同無效；（3）在合同成立后、被撤銷前是有效的，只有在撤銷權人行使撤銷權后，才因被撤銷而溯及到成立時起無效；（4）可依撤銷權予以撤銷也可予以變更，但在變更的情況下合同仍然有效，對于可撤銷合同，民法通則及合同法都規定為可撤銷或者可變更的合同。

（二）原因（種類）

1、重大誤解

誤解是指訂約當事人所表示出來的意思與真實意思不一致，而這種不一致是表意人作出意思表示時所不知道或誤認的。誤解作為可撤銷的原因，是法律為誤解人提供救濟機會的表現，但誤解一般是由于誤解人自己的過失造成的，對方當事人一般沒有責任。既然如此，對誤解人的保護就應是有限度的，不能不管誤解的程度一律允許誤解人撤銷合同，所以并非全部誤解都可取得撤銷合同的效果，只有在性質上是重大的誤解，即對合同的主要條款發生誤解并造成較大損失時，才能構成撤銷合同的理由。重大誤解一般有以下幾種情況：

（1）對合同性質的誤解。

（2）對對方當事人的誤解。在信托、委托、保管、信貸等以信用為基礎的合同中，在贈與、無償借貸等以感情及特殊關系為基礎的合同中，在演出、加工承攬等以特定人的技能為基礎的合同中，對當事人的誤解就構成了重大誤解。

（3）對合同標的物的誤解，包括標的物的品種、質量、規格、數量等的誤解。

（4）對合同其他方面的誤解。如果嚴重影響到訂約人的權利義務，也可視為重大誤解。

2、顯失公平

是指一方當事人利用自己的優勢或者利用另一方沒有經驗、輕率，致使雙方的合同權利義務明顯違反了公平、等價有償原則。注意：顯失公平在發生時間上，必須是訂立合同時，民法通則雖然對此沒有限定，但合同法卻明確規定為“在訂立合同時顯失公平的”才是可撤銷合同；在適用條件上，必須是有償合同，特別是雙務合同，而無償合同因不存在對價問題，自然也就不存在顯失公平的問題。

顯失公平的合同，應具備以下要件：

（1）一方具有利用自己的優勢或者利用另一方沒有經驗、輕率而與對方訂立顯失公平合同的故意。雙方在訂約能力和地位上處于不相等的地位，且一方有利用這種差異而與對方訂立顯失公平合同的故意，這是造成合同權利義務明顯不公平的主要原因，同時也使對方在訂立合同時未能真正地表達意思，所以法律對這種情況予以相應的補救，使受害方可以在一定時間內撤銷或變更合同。

（2）合同的權利義務對雙方極為不公平。對于顯失公平合同的判斷主要在于結果上的不公平，但在操作上，具體標準的掌握卻缺乏統一性，比較困難；并且在司法實踐中，對顯失公平合同所給予的救濟，往往被用來作為對合同當事人權利義務進行隨意干涉的理由。因此，對顯失公平合同的認定應從嚴掌握。

3、欺詐、脅迫

因欺詐、脅迫而訂立的損害國家利益的合同，是無效合同，除此之外，并沒有損害國家利益，而只損害了集體或第三人利益的，都可納入可撤銷合同的范疇。

4、乘人之危

是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背真實意愿的意思表示。根據《合同法》第54條的規定，這類合同不像民法通則那樣規定為是無效民事行為，而是納入到可撤銷合同的范疇。

乘人之危的合同，應具備以下要件：（1）一方乘對方處于危難處境或緊迫需要。一般來說，如果危難和緊迫的情況并不十分嚴重，受害人可有較多的選擇余地，那么行為人利用這種情況而與受害人訂約，就不是乘人之危。

（2）受害方明知對方在利用自己處于危難和緊迫的情勢，但為了需要仍然訂立了合同。即受害方被迫接受明顯不公平的條件，作出不真實的意思表示。

（3）不法行為人所取得的利益超出了法律允許的限度。乘人之危的合同在結果上要求，不法行為人取得了不正當利益，而受害方受到了不正當的利益損失，而且通常還應是雙方利益極不均衡的結果。所以在這種情況下訂立的合同，如果并未在結果上造成受害方利益上的重大明顯損失，就不是乘人之危。

（三）撤銷權和變更權的行使

1、行使方式

根據《合同法》第54條的規定，撤銷權人應當向法院或者仲裁機關主張撤銷權的行使，那么撤銷權人是否可以直接向對方提出請求撤銷或變更合同呢？一般認為，既然合同法對此沒有明確規定，那么原則上就應允許撤銷權人向對方主張行使撤銷權或變更權，不一定必須通過訴訟的方式。如果對方未表示異議的，就可直接發生撤銷合同的后果；但如果對撤銷合同發生爭議，就必須提起訴訟或仲裁，要求法院或仲裁機關予以裁決。

此外，撤銷權的行使應當在撤銷權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內，超過期限的，撤銷權消滅。即撤銷權的行使期限是一年時間，而且不得中止、中斷，也不得延長，是除斥期間。而對于變更權，合同法沒有時間上的限制，但作為撤銷權的替代權利，它應當與撤銷權同時存在、同時消滅，即應適用有關撤銷權行使期限的規定。

2、順位

撤銷權人既可以撤銷合同，也可以變更合同，存在撤銷權與變更權的選擇問題，而這一般由撤銷權人自由選擇，他人不得干涉?！逗贤ā返?4條第3款規定，“當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷?！笨梢?，撤銷權與變更權在順序上，合同法規定以變更權優先。

但在對方沒有過錯即因重大誤解時，就應考慮對方當事人的意見。即撤銷權人主張撤銷合同而對方要求變更合同，或者撤銷權人主張變更合同而對方要求撤銷合同時，應如何處理？在這種情況下，既然對方沒有過錯，那么聽任撤銷權人自由決定撤銷還是變更合同，顯然對無過錯方完全不公平，因此在不損害對方當事人利益的情況下，可以考慮對方的要求，由法院作出撤銷或者變更合同的裁決。

3、消滅

（1）撤銷權因在法定期限內未行使而消滅。

（2）撤銷權人明確表示或者以自己的行為表示放棄撤銷權。

六、合同被確認無效或被撤銷的后果

合同被確認無效或被撤銷后，只是不發生當事人所預期的法律效力，即不發生合同履行的效力，但并非不產生任何法律后果?！逗贤ā返?8條規定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?/p>

（一）返還財產

合同被確認無效或被撤銷后，合同一方當事人因該合同所取得的另一方當事人的財產就失去了法律依據，因此應當將財產返還給對方當事人，對方當事人也有權要求返還。這是為了消除無效或被撤銷的合同所造成的影響，恢復到簽訂合同之前的財產權利狀態。

返還財產分為單方返還和雙方返還。但返還財產只適用于合同已履行的情況，合同尚未履行或財產尚未交付的就不適用，因此，適用返還財產是以占有財產為前提的，不論是否有過錯，只要依據無效或被撤銷的合同占有了對方的財產就應予以返還。

注意：有的一方當事人雖然取得了對方當事人的財產，但由于某種原因，如當事人惡意串通損害國家利益的，取得的財產應收歸國有，而不適用返還財產給對方當事人，當然，收歸國有的應當有法律的明文規定。

此外，財產在不能返還或者沒有必要返還時，應當折價以金錢予以補償。折價補償的原因有以下幾種：一是事實上不能返還財產；二是法律上不能返還財產；三是沒有必要返還財產。至于如何折價的問題，在不損害第三人利益的前提下，原則上首先應尊重當事人的意見，由當事人達成折價的協議，達不成協議的，應由有關機關按照國家規定或者市場價格，公平合理地折算財產的價值。

（二）賠償損失

根據合同法的規定，因為一方或者雙方的過錯導致合同無效或被撤銷，并因此造成對方損失的，應承擔賠償責任。這種賠償責任也應符合損害賠償的一般構成要件，而具體損失的確定可參照違約責任的規定處理。如果雙方對損害都有過錯的，可相互請求賠償，但在具體操作中可相互折抵。

第五章 合同的履行

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同履行的含義、原則、具體規則和履行抗辯權；掌握合同履行對履行主體、履行標的、履行地點、履行期限和履行方式的要求；理解雙務合同中的同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三項制度。教學重難點：

合同履行的原則、雙務合同中的同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。教學時數： 4個學時。

教學步驟和內容：

合同的履行是生效合同所必然發生的法律行為,是實現合同利益的根本措施，也是合同關系消滅的正常原因，因此合同的履行是整個合同制度的核心內容?！逗贤ā返谒恼鹿灿昧?7個條文對合同的履行作了系統全面的規定。

一、原則

（一）一般原則

《合同法》第60條規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！彪m然不同類型的合同有不同的特點，但此條規定了合同履行的一般原則中的兩項原則。

1、全面履行原則

即按照約定全面履行原則，又叫適當履行原則或正確履行原則，是指合同當事人應在適當的時間，適當的地點，以適當的方式，按照合同中約定的數量和質量，履行合同中約定的義務。

這項原則包括三個方面的具體內容：一是履行主體適當，即當事人一般應親自履行合同，不能由第三人代為履行，但當事人另有約定的除外；二是標的適當，即當事人交付的標的物、提供的工作成果、提供的勞動應符合合同約定或交易慣例；三是履行方式和地點適當，即當事人應按合同約定的數量、質量、品種等全面履行，不得部分履行而部分不履行，如在買賣合同中，雙方當事人約定賣方向買方交付100噸鋼材，如果賣方只向買方交付了500噸鋼材，就要承擔違約責任。

2、誠實信用原則

是指合同當事人應根據誠實信用原則，履行合同約定之外的附隨義務。附隨義務是基于誠實信用原則而產生的一項合同義務，雖然當事人在合同中可能沒有約定此義務，但任何合同的當事人在履行時都必須遵守。

合同法規定的附隨義務包括：（1）通知義務，如一方因客觀情況必須變更合同或因不可抗力致使合同不能履行時，都應及時通知對方當事人；（2）協助義務，是指當事人在履行合同過程中要互相合作，像對待自己的事務一樣對待對方的事務，不僅要嚴格履行自己的合同義務，而且要配合對方履行義務，這項義務主要是針對債權人而言的，但又是有利于合同雙方當事人的；（3）保密義務，如在勞動合同中，工程技術人員不能泄露公司開發的新產品的秘密，這項義務在技術合同中顯得尤為突出；（4）提供必要的條件，這項義務與協助義務密切聯系，如在出賣名畫過程中，賣方應采取妥善的保護、包裝措施，使買方安全攜帶，再如賣方送貨上門時，買方應本著方便卸貨及倉儲的原則，提供場地設施；（5）防止損失擴大，是指在合同履行過程中當事人遭受損失的，雙方在有條件的情況下都有采取積極措施防止損失擴大的義務，而不管這種損失的造成是否與自己有關。

3、經濟合理原則

是指合同當事人履行合同應講求經濟效益，付出最小的成本而取得最佳的合同利益。這項原則在合同法中有很多體現，如《合同法》第119條規定，“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”

4、情事變更原則

是指在合同有效成立以后，非因雙方當事人的過錯而發生情事變更，致使繼續履行合同顯失公平，因此根據誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。

這項原則的產生根據是誠實信用原則，它是誠實信用原則在合同法中的運用。例如，在甲乙簽訂一份分期交貨的設備買賣合同后，由于制作設備的主要原材料市場價格暴漲，超過簽約時的價格近4倍，如果仍按原合同履行，賣方就將承受近90萬元的損失，因此根據情事變更原則，本案應修改合同，將設備價格適當提高，或者解除合同。

適用情事變更原則應符合以下幾個條件：

（1）具有情事變更的客觀事實。情事泛指作為法律行為成立基礎或環境的一切客觀事實；變更是指情事在客觀上發生了異常變動。而情事變更不僅包括交易和經濟情況的變化，也包括非經濟事實的變化。

（2）情事變更發生在合同成立生效以后，履行終止以前。一方面，如果情事變更發生在合同訂立時，就應認為當事人已認識到發生的事實，而當事人仍以對自己不利的已變更的情事作為合同的內容，就表明當事人自愿承擔風險，所以事后也就沒有保護的必要；另一方面，如果在合同履行完畢后才發生情事變更，由于此時合同關系已經消滅，所以不適用情事變更原則。

（3）情事變更非當事人所能預見。如果當事人在訂約時能夠預見，就表明他承擔了事件發生的風險，因此不適用情事變更原則；如果當事人對情事變更事實上沒有預見，但根據誠實信用原則應當可以預見，那么仍然不能主張情事變更。

（4）情事變更不可歸責于雙方當事人。即雙方當事人對于情事變更沒有過錯。而不可歸責于當事人的 事由可分為不可抗力、意外事件和其他事件三種。

（5）因情事變更而使原合同的履行顯失公平。情事變更發生后通常造成當事人之間的利益失衡，如果繼續履行合同，就會對當事人明顯有失公平，違反了誠實信用原則和公平原則。這里必須把握好“度”，即情事變更必須造成當事人之間的利益極不均衡，如果對當事人之間的利益影響輕微，就不能適用這項原則。

從效力上看，情事變更原則主要體現在以下兩個方面：

（1）變更合同，從而使原合同在公平基礎上得以履行。主要表現為增減履行標的的數額，運用此方法時，必須解決好增減的限度問題，這就需要確定合理的標準來準確評估雙方的價值比例關系，消除顯失公平現象；同時還應避免使一方當事人免受損害的同時，另一方當事人卻承擔了不必要的經濟負擔。此外，還有延期或分期履行、拒絕先為履行、變更標的物等方法。

（2）解除合同，徹底消除顯失公平現象。如果采用變更的方式不足以消除顯失公平的后果，或者一方當事人認為合同的變更有悖于訂約目的，那么就只有通過解除合同的方式來消除顯失公平的后果。

（二）約定不明合同的履行原則

約定不明合同的存在，勢必給當事人履行合同造成困難，但為了鼓勵交易、節約交易成本，應當盡量予以補充，并使合同具有可履行性。

根據《合同法》第61條、第62條的規定，約定不明合同的履行原則有：

1、當事人協議補充原則

根據《合同法》第61條的規定，“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充。”因此，這項原則是指當事人對沒有約定或者約定不明確的合同內容通過協商的辦法訂立補充協議，使合同具體化和明確化，并與原合同共同構成一份完整的合同。

2、按照合同有關條款或交易習慣確定原則

約定不明合同在履行中形成糾紛時，首先應適用當事人協議補充原則；其次，當不能達成補充協議時，應按《合同法》第61條后段規定的“按照合同有關條款或者交易習慣確定”的原則進行。其中，按照合同有關條款確定是指結合合同的其他方面內容加以確定，使合同具體化和明確化，因為合同是一個整體，當事人就某一具體條款作了明確規定，而在其他條款中涉及這一問題時，就可以按照該條款加以確定；按照交易習慣確定是指按照人們在同樣的交易中通常采用的合同內容加以確定，使合同具體化和明確化，因為無論在國內交易中還是在國際交易中，都已形成了許多交易習慣，而這些交易習慣可以用來補充當事人合同的內容。

3、法定補充原則

當事人就有關合同內容約定不明確，在適用當事人協議補充原則、按照合同有關條款或交易習慣確定原則仍不能確定時，就應適用法定補充原則。法定補充原則又叫合同的補缺規則，是指法律規定的，適用于主要條款欠缺或合同條款約定不明確、但并不影響效力的合同，以彌補當事人所欠缺或未明確表示的意思，使合同內容合理、確定，便于履行的法律條款。法定補充原則是在長期經濟活動中形成的法律原則，也是對商業慣例和經濟活動一般準則的確認。

《合同法》第62條規定，“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但應當給對方必要的準備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔?！贝思捶ǘㄑa充原則的法律依據。

（三）執行政府定價或指導價合同的履行原則

買賣標的的價格通常按照市場調節價格由當事人約定，但在執行政府定價或指導價的合同中，當事人就必須按照政府定價或指導價確定價格，而不能另外約定價格；而且合同在履行過程中，遇到政府定價或指導價作調整時，合同履行的總原則就是：保護按約履行合同的一方，懲罰違約方。根據《合同法》第63條的規定，具體包括三個方面：

1、雙方當事人均按期履行合同的，在履行中遇到政府定價或指導價作調整時，應按交付時的政府定價或指導價計價，即按新價格執行：交付貨物時，貨物提價的，按已提高的價格執行；降價的，按已降低的價格執行。例如，甲公司與某石油公司簽訂購油合同，在簽訂合同時，90＃汽油的政府指導價是1800元/噸，而在合同履行期內，如果汽油價格上漲到2500元/噸，那么就應按交付時的2500元/噸計價；如果價格下降到1500元/噸，那么就應按交付時的1500元/噸計價。

2、當事人逾期交付標的物的，標的物的政府定價或指導價提高時，按原定的價格即原價格執行；價格降低時，按已降低的價格即新價格執行。例如，簽訂合同時90＃汽油的價格是1800元/噸，而在合同履行期內，石油公司因無貨可供而導致逾期交貨，如果汽油價格上漲到2500元/噸，那么仍應按1800元/噸計價；如果價格下降到1500元/噸，那么就應按1500元/噸計價。

3、當事人逾期提取標的物或逾期付款的，標的物的政府定價或指導價提高時，按已提高的價格即新價格執行；價格降低時，按原定的價格即原價格執行。例如，簽訂合同時90＃汽油的價格是1800元/噸，而在合同履行期內，甲公司因未提貨而導致逾期提貨，如果汽油價格上漲到2500元/噸，那么就應按2500元/噸計 價；如果價格下降到1500元/噸，那么仍應按1800元/噸計價。

（四）涉及第三人合同的履行原則

涉及第三人合同又叫涉他合同，是指當事人約定，向第三人履行債務或者由第三人向債權人履行債務的合同?！逗贤ā返?4條、第65條對此作了規定。

（五）債務人提前履行債務或部分履行債務的處理原則

1、債務人提前履行債務的處理原則

在履行期限屆滿以前，因債務人履行或者債權人要求履行而會使相對人失去的利益，叫做期限利益?！逗贤ā返?1條規定，“債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔?！?/p>

債權人可以拒絕債務人提前履行債務，是指在債權人享有期限利益的情況下，為了使自己的期限利益不受損害，債權人可以拒絕債務人提前履行債務；提前履行不損害債權人利益，是指在債權人不享有期限利益的情況下，債務人提前履行不損害債權人的利益；而增加的費用如果由債權人自己承擔，那么實際上就是損害了債權人的期限利益，所以應由債務人承擔，如甲乙訂立購買水泥的買賣合同，約定乙在某日將水泥送到甲租用的庫房內，而乙卻提前3天送貨，導致甲多支付了庫房租金，這部分多付的租金就是增加的費用。

2、債務人部分履行債務的處理原則

債權人因債務人履行合同以后所得到的積極利益，叫做履行利益?！逗贤ā返?2條規定，“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔?！?/p>

部分履行的構成要件是：（1）部分履行是在履行期限內的履行，如果在履行期限之前履行就是提前履行，在履行期限之后履行就是遲延履行；（2）可以部分履行的合同標的物是可分的，如買賣合同的標的物是100套西服，西服按套數可以分成不同部分，而不影響性質和作用；（3）部分履行有兩種情況：一是債務人在履行期限內將應當一次履行的債務采用分批履行的辦法而全部履行，二是債務人雖然沒有分批履行但履行標的物的數量不夠。

對于債務人部分履行債務，債權人可以拒絕，因為部分履行債務往往會使債權人的合同目的不能真正實現；當然，如果部分履行不損害債權人利益，那么債權人就應當接受，這里的“利益”是指債權人的履行利益；而增加的費用應由債務人承擔，因為增加費用的產生與債務人的部分履行行為之間具有因果關系。

二、雙務合同履行中的抗辯權

是指雙務合同的一方當事人在法定條件下對抗另一方當事人的請求權，拒絕履行債務的權利。這是一項行之有效的保障雙務合同債務履行的法律制度，對擺脫我國經濟流轉中不良債權的長期困擾，有很重要的現實意義。

根據《合同法》第66條、第67條、第68條的規定，雙務合同履行中的抗辯權包括：同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。當事人可以根據對方違約的不同情形，選擇適用不同的抗辯權，以維護自己的合法權益。

（一）同時履行抗辯權

1、概念和性質

又叫不履行抗辯權，是指雙務合同的一方當事人在對方未為對待給付時，可以拒絕自己的給付的權利。這是根據《合同法》第66條的規定，“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”這里的同時履行是指合同沒有約定，法律也沒有規定，根據交易習慣也不能確定雙務合同的哪一方當事人有先履行義務時，雙方當事人應當同時履行合同義務。

這里應注意的是，同時履行抗辯權在性質上屬于停止的（即權利義務處于暫停狀態）或延期的抗辯權，而不是否定的或永久的抗辯權；而同時履行抗辯權的法律根據是雙務合同的牽連性，即在雙務合同中，給付與對待給付具有不可分離的關系；此外，同時履行抗辯權的法理基礎是誠實信用原則。

2、適用條件（構成要件）

（1）必須發生在互為給付的同一雙務有償合同中。首先，雙方當事人應當因同一合同互負債務，在履行上存在關聯性，像單務合同如借用合同、無償保管合同因為沒有互為給付的關系，就不發生同時履行抗辯權的問題；其次，當事人互負的債務應基于同一雙務合同，如甲向乙購買10噸鋼鐵，同時甲又賣給乙20噸面粉，那么甲就不能以乙未交鋼鐵為由拒交面粉；此外，互負的兩項債務間應有對價關系，如當事人約定的定金條款是主合同的從債務，與主債務間沒有對價關系，一方當事人就不能以對方不支付定金作為抗辯理由不履行主債務。

（2）合同必須要求當事人同時履行。在雙務合同中，雙方當事人的履行，按法律規定或當事人約定或交易習慣，大多是有先后順序的。許多雙務合同都對履行順序作出約定，如雇傭合同的當事人約定雇員先提供一定的勞務，然后雇主再支付勞務費，即雇員履行在先、雇主履行在后；在法律沒有規定、合同又沒有約定的情況下，履行順序可依交易習慣確立，如同樣是運輸合同，乘飛機、火車是先購票、后乘坐，但乘出租車卻是先坐車、后付款，而不同時期的交易習慣也不相同，如我國改革開放前到飯館吃飯是先開票交款、后吃飯，但現在基本上都是先吃飯、后交錢；當事人對履行順序沒有約定或者約定不明確，依交易習慣也不能確定的，當事人就應當同時履行合同。同時履行抗辯權是指沒有先后順序之分，應當在合理期間內互為履行，這個期間很短，但也不是指分秒不差的同時履行，如“一手交錢、一手交貨“的交易是同時履行，但也很難保證分秒不差。

（3）雙方債務必須均已屆清償期。同時履行抗辯權這一制度的目的在于使雙務合同的雙方債務能夠同時履行。但合同卻常常有非同時履行的情形，即一方當事人有先履行給付的義務，而對方所負債務卻尚未到期，那么有先給付義務的一方當事人就沒有主張同時履行抗辯的權利，而是享有不安抗辯權。

（4）對方當事人必須未履行債務或未提出履行債務。只有在對方當事人未履行債務時，才可以行使同時履行抗辯權，拒絕自己履行債務；此外，在對方當事人未適當履行債務時，也可以行使同時履行抗辯權，拒絕對方當事人相應的履行要求。而當對方當事人履行了自己的債務時，同時履行抗辯權就消滅了。

（5）對方當事人的對待給付必須是可能履行的。如果對方當事人所負的債務已喪失了履行的可能性，那么雙方債務同時履行的目的也就不可能實現，此時就應解除合同，而不發生同時履行抗辯權的問題。

3、適用范圍

《合同法》第66條對此沒有具體規定。學理上認為，同時履行抗辯權適用于買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭等雙務合同。至于合伙合同能否適用同時履行抗辯權，一般認為，二人合伙可以適用，因為在二人合伙中就相互出資而言，具有對價性；而三人以上的合伙不能適用，如4人各出資10萬元經營出版社，假如甲能夠以乙未出資為由拒絕自己出資，共同事業就難以進行。

此外，以下情況也可以行使同時履行抗辯權：一是可分之債；二是連帶之債；三是為第三人利益訂立的合同；四是原債務轉化的損害賠償之債；五是相互之間的返還義務；六是債權讓與和債務轉移。

4、舉證責任和效力

一方當事人行使同時履行抗辯權時，不負證明對方當事人未履行合同義務的舉證責任，而對方當事人如果主張自己已履行了合同義務，就應負舉證責任；但如果行使同時履行抗辯權的一方當事人主張對方當事人部分履行或履行不適當，就應負舉證責任。

同時履行抗辯權的效力，在于使一方當事人在對方當事人未及時履行義務時，可以暫時也不履行自己的義務，但這并不能消滅對方當事人的請求，也不能消滅自己所負的債務；而當對方當事人提出履行時，同時履行抗辯權的效力就終止了，當事人必須履行自己的合同義務。

（二）先履行抗辯權

1、概念和性質

又叫后履行抗辯權或先違約抗辯權，是指在雙務合同中，約定有先后履行順序的，負有先履行義務的一方當事人未依照合同約定履行債務，后履行義務的一方當事人可以依據對方的不履行行為，拒絕對方當事人請求履行的抗辯權。這是根據《合同法》第67條的規定，“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求?！边@里應注意的是，先履行抗辯權在性質上也屬于停止的或延期的抗辯權，而不是否定的或永久的抗辯權。

2、適用條件

（1）當事人必須基于同一雙務合同互負債務。此與同時履行抗辯權一樣。

（2）當事人履行必須有先后順序。即不是同時履行，而是一方在先，一方在后，這是與同時履行抗辯權的最大區別。而先后順序也是按法律規定或當事人約定或交易習慣確定的。只有先履行一方不履行或不適當履行時，后履行一方才享有先履行抗辯權，可見，先履行抗辯權的主體不是雙方當事人，而是負有后履行義務的一方當事人，負有先履行義務的一方當事人不享有這種抗辯權。

（3）先履行一方必須不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。這是前提條件。先履行抗辯權的行使實質上是對先履行一方違約的抗辯，是在不終止合同效力的前提下，后履行一方為了保護自己的利益而采取的有利措施，既可以防止自己在履行后合法權益受到損害，又可以降低成本。如在合同中約定“先交貨、后付款”或“先付款、后交貨”，都可以行使先履行抗辯權。

（4）先履行一方應當先履行的債務必須是可能履行的。如果先履行一方的債務已經不可能被履行了，那么后履行一方行使先履行抗辯權就失去了意義。

3、適用情形

（1）先履行一方不履行債務，已到履行時間時，后履行一方就有不履行債務的權利。如房屋租賃合同中約定，先使用房屋，后交付租金，那么如果出租人不交付房屋，承租人就有權拒付租金。

（2）先履行一方履行債務完全不符合約定，實際構成不履行，已到履行時間時，后履行一方就有不履行債務的權利。如甲乙雙方在買賣合同中約定，甲于6月5日交紅塔山香煙30件，計款120000元，乙在6月15日將款付清，如果甲在6月5日交付了假紅塔山香煙30件，那么甲實為不履行合同，乙就可以行使先履行抗辯權，拒絕付款。

（3）先履行一方履行債務部分符合約定，構成部分不履行，已到履行時間時，后履行一方就有部分不履行相應債務的權利。如上例中，如果甲在6月5日交付紅塔山香煙20件，還有10件未交付，那么乙應支付20件的煙款，而對尚欠的10件享有先履行抗辯權。

4、效力

先履行抗辯權的效力，在于阻止對方當事人請求權的行使；而當對方當事人完全履行了合同債務時，先履行抗辯權就消滅了，當事人必須履行自己的合同債務。如果當事人行使先履行抗辯權致使合同遲延履 行的，責任由對方當事人承擔。

（三）不安抗辯權

1、概念

又叫保證履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方當事人有確切證據證明另一方當事人喪失履行債務能力時，有中止合同履行的權利。這是根據《合同法》第68條的規定，“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任?！?/p>

2、適用條件

（1）必須基于同一雙務合同且具有對價關系的互負債務。（同前，略）

（2）必須是負有先履行義務的一方當事人才有權行使不安抗辯權。這點與先履行抗辯權正好相反。不安抗辯權是負有先履行義務的一方當事人，在對方當事人有不能為對待給付的現實危險時，暫時中止自己給付的行為，這是為了維護先履行義務當事人的合法權益。

（3）先履行義務的一方當事人必須有確切證據證明對方當事人有不能對待給付的現實危險。如果合同有效成立后，后履行一方的財產狀況惡化，且雙方當事人在訂立合同時并不能知道，導致后履行一方履行能力喪失或者其他情況，以致不能保證合同的履行，那么先履行一方有權行使不安抗辯權。

（4）后履行一方未提供適當擔保。如果后履行一方提供適當擔保，先履行一方的債權就不會受到損害，那么就不能行使不安抗辯權。

3、適用情形

（1）后履行一方經營狀況嚴重惡化。這種情況并不是當事人惡意造成的，而是在經營中力所不能及，或者經營不善而造成經營狀況嚴重惡化的后果。此時后履行一方很有可能無力清償債務，因此先履行一方可以行使不安抗辯權。

（2）后履行一方轉移財產、抽逃資金，以逃避債務。這種行為的惡意是十分明顯的。此時先履行一方如果仍按合同約定先履行給付義務，就有可能使自己的債權不能實現，造成自己的損失，因此先履行一方可以行使不安抗辯權。

（3）后履行一方嚴重喪失商業信譽。商業信譽是商家的生命，也是其經濟能力的具體表現，是履約能力的具體體現。嚴重喪失商業信譽的商家，它的履約能力必然受到影響，構成先期履約危險，因此先履行一方可以行使不安抗辯權。

（4）后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。即只要后履行一方表現出喪失或者可能喪失履行債務能力的情形，先履行一方就可以行使不安抗辯權。這是一條彈性規定，擴大了不安抗辯權的適用范圍，以適應市場經濟發展的需要。

4、行使不安抗辯權當事人的附隨義務

《合同法》為了兼顧合同雙方當事人的利益受到公平保護，在賦予先履行一方享有不安抗辯權的同時，又為他規定了兩項附隨義務：

（1）通知義務。即主張不安抗辯權的先履行一方應當及時通知對方，因為不安抗辯權的行使只取決于權利人一方的意思，而無須征得對方的同意。這是為了避免對方因為不知道先履行一方中止履行的情形而蒙受損失，也是為了對方在獲得通知后采取對應措施，及時提供充分擔保，以消滅不安抗辯權。

（2）舉證義務。為了防止濫用不安抗辯權，主張不安抗辯權的先履行一方應當舉出對方有法定的不能履行債務或者有不能履行債務可能的某一情形存在的確切證據，這是他的義不容辭的義務：有確切證據的，不安抗辯權主張成立；沒有確切證據的，不安抗辯權主張不能成立，并構成違約。

5、效力

《合同法》第69條規定，“當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”此條規定了行使不安抗辯權的法律效力。

（1）暫時中止履行合同債務。不安抗辯權在性質上也是一種延期抗辯權，因為中止履行合同債務只是暫時中止履行或延期履行，而并不是終止或消滅合同債務。因此，如果后履行一方提供了適當擔保或作了對待履行，不安抗辯權就消滅了，當事人就應當恢復履行自己的債務。

（2）解除合同。即終止或消滅合同關系或合同之債。這就是說，主張不安抗辯權的先履行一方，在對方未在合理期限內恢復履行能力并且提供適當擔保的情形下，就有權解除合同，消滅對方的請求權。此時，不安抗辯權就從延期抗辯權變成了永久抗辯權。

第六章 合同的保全

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同保全的概念和特征；理解債權人的代位權的概念和債權人的撤銷權的概念；掌握債權人的代位權的構成要件；掌握債權人的撤銷權的構成要件及法律效果。

教學重難點：

代位權的構成要件、撤銷權的構成要件。教學時數： 2個學時。

教學步驟和內容：

一、債權人的代位權

在現實經濟生活中，大量三角債的存在困擾了經濟發展，也給債權人造成了損害。如乙欠甲的錢，丙又欠乙的錢，此時甲發現乙雖然沒有錢還，但丙有錢，那么甲能不能到法院直接起訴丙，要丙償還債務呢？根據過去的法律規定，甲與丙之間沒有直接的合同關系，甲無權起訴丙，這顯然對債權人甲的利益保護不周。但根據《合同法》第73條有關債權人代位權的規定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔。”又應如何認定呢？

（一）概念和特征

債權人代位權（簡稱代位權，因為民法上的代位權還包括其他代位權，而這里專指債權人代位權），是指在債務人行使債權時發生懈怠而對債權人造成損害的，債權人以自己的名義代債務人行使其債權的權利。它具有以下特征：

（1）代位權是債權人代替債務人向次債務人（根據合同法司法解釋的規定，次債務人即債務人的債務人，而此前更多的是把債務人的債務人叫做第三人）主張權利。根據合同相對性原理，債權債務關系只能約束債權人和債務人，債權人只能向債務人主張債權，不能對債務人以外的第三人主張債權。而債權人代位權就賦予債權人對次債務人主張債權的權利。因此，代位權體現了債權的對外效力。

（2）代位權是一種法定的權利。既然是一種權利，就意味著債權人既可以行使代位權，也可以不行使代位權。但代位權是由法律直接規定的權利，不需要由當事人特別約定。

（3）代位權是債權人以自己的名義行使債權人的權利。代位權是債權人所享有的權利，必須以債權人的名義行使，因此它與代理人的代理權不同。

（4）代位權是通過債權人向法院請求的方式行使的。即只能通過訴訟的請求方式來行使代位權，通過起訴來請求法院保全債權。

（二）構成要件

在理解構成要件時，應注意“保護債權人的債權”和“保護債務人的經濟自由”，即維護交易安全與尊重債務人的意思自由這兩種價值目標之間的平衡。

1、債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系 這是首要條件?！逗贤ㄋ痉ń忉尅返?1條第1項明確規定“債權人對債務人的債權合法”，這里的“合法”是顯而易見的合法，而不是經過法院審判后的最終定性。因此，如果債權人對債務人不享有合法債權，如賭博債權、買賣婚姻之債，因合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。但如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，那么債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，債權人仍能行使代位權。而同樣道理也適用于債務人對次債務人的債權上。

2、債務人怠于行使其到期債權且給債權人造成損害 這是實質要件。《合同法司法解釋》第13條對此作了規定，“合同法第73條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”

可見，債務人只有以訴訟或仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于行使”，而僅僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人或其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬于“怠于行使”，否則，債務人和次債務人之間很容易通謀舉證證明債務人已向次債務人主張權利，以對抗債權人的代位權，從而使代位權制度形同虛設。

此外，如果將對債權人造成的損害作為具體條件，要求債權人舉證證明自己的債權受到了具體的實質性損害，就對債權人很不利，因此規定只要債務人未履行對債權人的債務，債權人的債權未能實現，就可視為債權人的債權受到了損害。

3、債務人的債權已到期 這是《合同法司法解釋》第11條第3項的規定。只有債務人的債權已到期，債權人才能代債務人而行使，否則就會侵害次債務人的合法權益。因為如果債務人的債權尚未到期，債務人就不能對次債務人行使請求權，那么債權人也就不能對次債務人行使代位權。

4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權

這是《合同法司法解釋》第11條第4項的規定，而第12條又進一步規定，“合同法第73條第1款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利?！边@是對《合同法》第73條第1款的部分重申和具體化，是對代位權客體要件的規定。它意味著作為代位權客體的權利，不但僅僅限于債務人對次債務人所享有的債權，而且還必須是非專屬于債務人自身的債權。

（三）行使和效力

債權人代位權的行使，注意：

（1）債權人必須以自己的名義行使代位權。當債務人有多個債權人時，各債權人在符合法律規定的情 況下都可以行使代位權，但如果其中某一債權人已經就這項債權行使了代位權，那么其他債權人就不能再就這項債權行使代位權。

（2）代位權應當通過訴訟形式行使。

（3）代位權行使的范圍應當以債權人的債權為限。債權人行使代位權的請求數額一般不能超過債務人所負債務額的范圍，也不能超過次債務人對債務人所負債務額的范圍。對于超過部分，法院不會予以支持。

（4）次債務人對債務人的抗辯權可以向債權人主張。債權人行使代位權，實際上是行使債務人對次債務人的權利，因此，在代位權訴訟中，債權人是原告，次債務人是被告，而次債務人對債務人的一般抗辯事由，都可以直接向債權人主張。但債務人處于什么樣的訴訟地位呢？《合同法司法解釋》第16條規定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！边@就明確了債務人的訴訟地位是第三人。債務人的加入有助于法院查明案件事實，因為債務人是債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐，對于查證這兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立，都具有重要意義，所以法院可以將他追加為第三人。

（5）《合同法》第73條規定，“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”《合同法司法解釋》第19條規定，“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人承擔，從實現的債權中優先支付。”但這兩條規定實際上并不矛盾。

債權人代位權的行使，其效力涉及到以下三個方面：（1）對債權人的效力?！逗贤ㄋ痉ń忉尅返?0條規定，“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”可見，債權人有權直接受領通過代位權訴訟所取得的財產。

（2）對債務人的效力。首先，債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分，否則代位權根本不能得到行使，債權更得不到保障，如債權人行使代位權后，債務人又將債權讓與第三債務人，債權人就可以對第三債務人主張讓與行為無效。其次，如果債務人未參加代位權訴訟，判決的效力就只及于訴訟當事人即債權人與次債務人，因此當債權人敗訴時，債務人就可另行對次債務人起訴；如果債務人參加訴訟，判決的效力也就及于債務人，但當債權人勝訴時，債務人不能基于判決要求次債務人執行。

（3）對次債務人的效力。債務人對次債務人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，次債務人的法律地位及其利益都不受影響。因此，凡是次債務人可以對抗債務人的一切抗辯如同時履行的抗辯，都可以用來對抗債權人。但這種抗辯權一般以代位權行使之前所產生的為限。

二、債權人的撤銷權

（一）概念和法律性質

又叫廢罷訴權，是指債務人放棄其到期債權、無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為的權利。這是根據《合同法》第74條的規定，“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。”

撤銷權是一種法定權利，不需要當事人進行約定。但撤銷權是附隨于債權的權利，債權轉讓時它當然隨之轉讓，債權消滅時它也歸于消滅，沒有債權，撤銷權也就成了無本之木。

撤銷權與代位權都是法定權利，都屬于債的保全的內容，并且都必須附隨于債權而存在，但兩者又有區別：代位權針對的是債務人不行使債權的消極行為，通過行使代位權旨在保持債務人的財產；而撤銷權針對的是債務人不當處分財產的積極行為，通過行使撤銷權旨在恢復債務人的財產。

而債權人撤銷權也不同于可撤銷合同中的撤銷權：可撤銷合同中的撤銷權是受害人請求撤銷與相對人之間的合同關系的權利，是針對意思表示不真實的合同而設定的；債權人撤銷權卻是債權人請求撤銷債務人與第三人之間的民事行為的權利，并不是針對意思表示不真實的合同而設定的。當然，在撤銷權的行使使已經產生的民事行為溯及既往地消滅方面，兩者又是一致的。

（二）構成要件

1、債權人對債務人存在有效的債權

這是前提和基礎，與債權人代位權的要求相同。但應注意，同代位權不同的是，撤銷權中債權人的債權不一定到期，債權人在任何時候發現債務人實施了可以被撤銷的行為，都可以請求撤銷。

2、債務人實施了一定的處分財產的行為

《合同法》第74條將可以撤銷的債務人處分財產的行為限定在以下范圍：債務人放棄債權的行為，債務人無償或以明顯不合理的低價轉讓財產的行為。這里應注意：第一，能夠成為撤銷權標的的一般只能是法律行為（即法律上的處分行為），并且是有效的法律行為，如果是事實行為（即事實上的處分行為）或無效的民事行為，就不適用撤銷權，因為事實行為無從撤銷，而無效的民事行為無須撤銷；第二，撤銷權的標的行為，一般僅限于債務人的債權行為。

3、債務人的行為有害于債權

這是撤銷權構成的一個重要判斷標準。否則，即使債務人實施減少其財產的處分行為，但其資力雄厚，足以清償全部債權，債權人就不能行使撤銷權。債務人的行為是否有害于債權，可從以下兩方面判斷：（1）損害的具體狀態。這種損害，不但包括實際造成損害如使正在實際履行中的債務受到損害，而且包括可能造成損害如使即將履行的債務可能發生困難。（2）損害的判斷標準。債務人的所有財產都是其履行債務的擔保，債務人用于償還債務的財產可能是多種多樣的，不限于某一種財產，但只有在其處分行為損害到其履行債務的能力時，才會導致對債權人的損害。因此對于如何認定是否會損害債權就要確定一個標準，而根據“誰主張、誰舉證”的原則，債權人撤銷權構成要件的存在應由債權人舉證，但為了便于債權人舉證，以支付不能作為認定標準比較可取。

4、債務人與第三人進行有償轉讓行為都具有惡意

根據《合同法》第74條的規定，被撤銷的標的行為可分為無償行為和有償行為。在債務人放棄到期債權或無償轉讓財產的行為中，只要對債權人造成損害，債權人就可以行使撤銷權，至于債務人和第三人是否具有主觀惡意就沒有限定。而在“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產”的情況下，《合同法》第74條雖然未對債務人的主觀狀態作出要求，但債務人自身的低價轉讓財產的行為，就足以表明他主觀上存在惡意；而且債權人要能行使撤銷權，還必須是“受讓人知道該情形”，即受讓人知道“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害”的情形，這也足以表明受讓人主觀上存在惡意，而不是善意。

5、債權人行使撤銷權應以其債權為限

即只要行使撤銷權的結果能夠使債權人的債權得以保全，使債權人的債權完全實現，債權人就不能再對債務人其他處分財產的行為行使撤銷權。如債務人從事了多項處分財產的行為，涉及標的價值100萬元，而債權人對債務人享有的債權僅為50萬元，那么債權人只應請求撤銷債務人從事的處分50萬元財產的行為。

6、撤銷權應在法定期間內行使 《合同法》第75條規定，“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”這里規定了兩類期限：一是關于1年的規定，從債權人知道或應當知道撤銷事由之日算起，這屬于訴訟時效的規定，可適用時效的中止、中斷、延長的規定；二是關于5年的規定，從債務人的行為發生之日算起，而不管債務人是否知道撤銷事由的存在，這屬于除斥期間的規定，不適用時效的中止、中斷、延長的規定。

（三）行使和效力

撤銷權的行使必須是由債權人以自己的名義通過訴訟方式請求人民法院撤銷債務人不當處分財產的行為。注意：（1）撤銷權訴訟的原告是享有撤銷權的債權人。根據《合同法司法解釋》第25條的規定，撤銷權人為兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理，也可以單獨審理。（2）債權人行使債權的相對人是債務人和第三人，這就涉及到如何確立債務人和第三人的訴訟地位的問題。根據《合同法司法解釋》第24條的規定，債權人依照《合同法》第74條的規定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加受益人或者受讓人為第三人。可見在撤銷權訴訟中，債務人是被告，受益人或受讓人是第三人。

而對債務人而言，不當處分財產的行為被撤銷后，就從行為發生時起失去效力；對受益人而言，行為被撤銷后，應返還其財產和收益，原物無法返還的，應折價賠償，有償受讓的，受讓人有向債務人請求返還對價的權利；對其他債權人而言，可根據合同要求債務人清償債務，而債務人恢復財產后，這些財產就成為債務人所有債權的共同擔保，所有債權人應平等受償。

此外，由于撤銷權訴訟是因為債務人實施危害債權人利益的行為而引起的，所以債權人因提起撤銷權訴訟而發生的律師代理費、差旅費、通訊費、文印費等必要費用，應由債務人承擔；如果第三人（即受益人和受讓人）也存在過錯，就應適當分擔這些費用，具體分擔比例由法院根據第三人的過錯大小確定。

第七章 合同的變更和轉讓

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同變更的概念和合同轉讓的概念與特征；理解合同轉讓的原因和種類；掌握合同變更的條件和法律效力；掌握合同權利轉讓的要件和法律效力；掌握合同義務轉讓的條件和法律效力；掌握合同權利義務概括轉讓的法律效力。

教學重難點：

合同變更的條件、債權讓與對于債務人的效力、免責的債務承擔。教學時數： 2個學時。

教學步驟和內容：

一、合同的變更

（一）概念及類型

合同的變更有廣義與狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。前者是指當事人不變，合同的權利義務予以改變的現象。后者是指合同關系保持同一性，僅改換債權人或債務人的現象。不論是改換債權人，還是改換債務人，都發生合同權利義務的移轉，移轉給新的債權人或者債務人，因此合同主體的變更實際上是合同權利義務的轉讓。這里僅討論合同內容的變更。

合同的變更，從原因與程序上著眼，在我國法上有以下類型：（1）基于法律的直接 規定變更合同，如債務人違約致使合同不能履行，履行合同的債務變為損害賠償債務；

（2）在合同因重大誤解而成立的情況下，有權人可訴請變更或撤銷合同，法院裁決變更合同；（3）在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當事人訴請變更合同，法院依職權裁決變更合同；（4）當事人各方協商同意變更合同；（5）形成權人行使形成權使合同變更。

（二）條件

1、原已存在著合同關系。

合同的變更，是改變原合同關系，沒有原合同關系就沒有變更的對象，所以，合同的變更離不開原已存在著合同關系這一條件。

2、合同內容發生變化。

合同的變更采取狹義說，不包括合同主體的變更，僅指合同內容的變更，因此合同內容發生變化是合同變更不可或缺的條件。合同內容的變更包括：(1)標的變更；(2)標的物數量的增減；(3)標的物品質的改變；(4)價款或酬金的增減；(5)履行期限的變更；(6)履行地點的改變；(7)履行方式的改變；(8)結算方式的改變；(9)所附條件的增添或除去；(10)單純債權變為選擇債權；(11)擔保的設 定或消失；(12)違約金的變更；(13)利息的變化。

3、合同的變更須依當事人協議或依法律直接規定及法院裁決，有時依形成權人的意思表示。

基于法律的直接規定而變更合同，法律效果可直接發生，不以法院的裁決或當事人協議為必經程序。合同的變更須經法院裁決程序的，在我國法上，一是意思表示不真實的合同，如因重大誤解而成立的合同，不論是撤銷還是變更，均須經過法院裁決；是適用情事變更原則，無論是解除合同還是變更合同，均須法院裁決。合同的變更基于形成權人單方意思表示的，例如選擇權人行使選擇權，使合同變更。除此以外的合同變更，一律由當事人各方協商一致，達不成協議便不發生合同變更的法律效力。

4、須遵守法律要求的方式。

對合同的變更法律要求采取一定方式，須遵守此種要求?；谇槭伦兏瓌t變更合同，變更意思表示不真實的合同，須經法院裁決的方式。當事人協議變更合同，有時需要采有書面形式，有時則無此要求。債務人違約而變更合同一般不強求特定方式。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

（三）效力

合同的變更，以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔保不及于擴張的債權價值額。合同的變更原則上向將來發生效力，未變更的權利義務繼續有效，已經履行的債務不因合同的變更而失去法律根據。合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。至于何種類型的合同變更與損害賠償并存，應視具體情況而定。例如，基于情事變更原則而變更合同，不存在損害賠償；因重大誤解而成立的合同予以變更，在相對人遭受損失的情況下，誤解人應賠償相對人的損失。

二、合同的轉讓

合同的轉讓，實際上是合同權利義務的轉讓，是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或部分地轉讓給第三人。它包括合同權利的轉讓、合同義務的轉讓和合同權利義務的概括轉讓。

（一）合同權利的轉讓

1、概念

是指不改變合同的內容，合同債權人將其權利轉讓給第三人享有。它可分為合同權利的部分轉讓和合同權利的全部轉讓。這里專門討論合同權利的全部轉讓。

2、原因

（1）依法律規定而轉讓。（2）依法律行為而轉讓。合同權利的轉讓大多基于合同，通過轉讓合同轉讓合同權利，叫做債權讓與。

3、債權讓與合同的條件

（1）必須存在有效的債權。債權讓與合同需要讓與人擁有有效的債權，具有處分該債權的權限。（2）被讓與的債權必須具有可讓與性。三類債權不得轉讓：根據合同性質不得讓與的債權、按照當事人約定不得轉讓的債權、依照法律規定不得轉讓的債權。

（3）讓與人和受讓人必須就債權的轉讓意思表示一致。

4、債權讓與合同的效力（1）債權讓與合同的生效

債權讓與合同一經生效，債權就移轉給受讓人，不存在有體物買賣那樣的有形的履行行為，除非法律另有規定或者當事人另有約定。

（2）債權讓與合同的生效在讓與人和受讓人之間產生的效果

第一，法律地位的取代；第二，從權利隨之移轉；第三，讓與人應將債權證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權利所必要的一切情況。

5、債權讓與對于債務人的效力 《合同法》第80條第1款規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！痹撏ㄖ臅r間不得晚于債務履行的時間，否則，債權讓與對債務人不發生效力?！逗贤ā返?0條第2款規定，“債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外?！?/p>

例外情況：（1）證券化債權讓與不以通知債務人為要件。（2）特殊債權的移轉必須辦理登記手續，如電話使用權的過戶。（3）當事人之間特別約定債權不得讓與的，債權人欲讓與債權，必須征得債務人的同意。

（二）合同義務的轉讓

1、概念

是指在不改變合同內容的前提下，債務人將債務全部或部分地移轉給第三人承擔的現象。該第三人叫做承擔人。

能夠引起債務承擔的原因，有的直接基于法律規定，有的基于單方法律行為，有的依第三人與債權人之間或者第三人與債務人之間訂立債務承擔的合同。

債務承擔合同成立并生效，債務就發生轉讓的效果，不需要履行行為。

債務承擔的性質，通說認為是債務人的特定的承受，即第三人對原債務的承受而非新債務的承擔。因此，對原債務的判決，對承擔人也發生效力；從屬于原債務的特定債務，如利息，也隨原債務的移轉而移轉于承擔人。債務承擔可分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。

2、免責的債務承擔（1）概念

是指第三人取代債務人的地位而承擔全部債務，使債務人脫離合同關系。（2）類型

第一，第三人與債權人訂立債務承擔合同。第三人與債權人訂立債務承擔合同時，債務于債務承擔合同成立時移轉于該第三人。該第三人成為債務人，原債務人則脫離合同關系，不再向債權人承擔債務。

第二，第三人與債務人訂立債務承擔合同。第三人與債務人訂立的債務承擔合同，自債務人與第三人達成關于移轉債務于第三人的合意時成立。

（3）條件

第一，必須有有效的債務存在。就本不存在的債務訂立債務承擔合同，不發生債務承擔的效力。第二，被移轉的債務必須具有可移轉性。以下債務不具有可移轉性，但其程度有所不同，對于債務承擔合同效力的影響也有差異：性質上不可移轉的債務；當事人特別約定不可移轉的債務；強制性法律規范規定不得轉讓的債務。

第三，必須有以債務承擔為內容的合同。債務承擔合同中必須具有明確的移轉債務于第三人的內容。第四，債務承擔必須經債權人同意。這是最主要的條件。為保護債權人的利益不受債務人與第三人之間的債務承擔合同的影響，合同法規定以債權人同意為債務承擔合同生效的要件。債務人與第三人如要使債權人同意債務承擔，自須提供第三人的資力、信用等證明，以供債權人選擇。按照法律、行政法規的規定，合同義務的轉讓應當辦理批準、登記等手續的，尚應辦妥這些手續。

（4）效力

第一，承擔人成為債務人；第二，抗辯權隨之移轉；第三，從債務一并隨之移轉。

3、并存的債務承擔

又叫債務加入，是指債務人并不脫離合同關系，而由第三人與債務人共同承擔債務。并存的債務承擔成立后，債務人與第三人成為連帶債務人。

（三）合同權利義務的概括移轉

1、概念

是指原合同當事人一方將其合同權利義務一并移轉給第三人，由第三人概括地繼受這些權利義務的法律現象。

合同權利義務的概括移轉，可以是基于當事人之間的法律行為而產生的，被稱為意定概括移轉；也可以是基于法律的規定而產生的，被稱為法定概括移轉。

合同權利義務的概括移轉，可以是合同權利義務全部由出讓人移轉至承受人，即全部移轉；也可以是合同權利義務的一部分由出讓人移轉至承受人，即一部移轉。

2、類型

（1）合同承受。又叫合同承擔，是指合同關系一方當事人將其合同上的權利和義務全部地移轉給該第三人，由其在移轉范圍內承受自己在合同上的地位，享受合同權利并負擔合同義務。

（2）企業的合并與分立?！逗贤ā返?0條規定，“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”

3、效力

根據《合同法》第89條的規定，涉及合同權利轉讓的部分可準用債權讓與的有關規定，涉及合同義務移轉的部分則可準用債務承擔的有關規定。債權讓與和債務承擔產生的法律效力，如從權利或從債務的一并移轉，抗辯權的隨之移轉等，也同樣適用于合同的概括移轉。

第八章 合同的解除

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同解除的概念；合同解除與相關制度的異同；理解合同解除的法律效力；掌握合同解除的條件和程序。

教學重難點：

合同一般法定解除的條件、合同解除的法律后果。教學時數： 2個學時。

教學步驟和內容：

一、概念和類型

是指在合同有效成立后，當具備法律規定的合同解除條件時，因一方當事人的意思表示或者雙方當事人的協議，使合同關系歸于消滅的行為。合同解除具有以下法律性質：

1、合同解除以有效成立的合同為標的

我國合同法設置解除制度的目的，是為了解決如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客觀情況的變化，使合同履行成為不必要或者不可能，如果再讓合同繼續發生法律效力，約束當事人雙方，不但對其中一方甚至雙方有害無益，而且有時會妨礙市場經濟的順利發展；只有允許有關當事人解除合同，或者賦予法院適用情事變更原則的權力，才會使局面改觀。由此可見，合同的解除制度是要解決有效成立的合同提前消滅的問題。

2、合同解除必須具備解除的條件

合同一經有效成立，就具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格遵守，適當履行，不得擅自變更或解除，這是我國法律所規定的重要原則。只是在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是解除制度存在的依據，也表明合同解除必須具備一定的條件。否則，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約責任。我國法律對合同解除的條件作了比較詳盡的規定，表明了對合同解除的允許與限制。《合同法》第94條規定了適用一切合同的解除條件，學說稱為一般法定解除條件。該法第148條和第219條規定了僅僅適用于特別合同(如買賣、租賃諸合同)的解除條件，學說稱為特別的法定解除條件。合同法使解除的條件更科學，如已承認違約造成合同不能履行為一般的法定解除條件，已全面承認約定解除等。

3、合同解除原則上必須有解除行為

解除的條件不過為合同解除的前提，由于我國法律并未采取當然解除主義，因此當解除的條件具備時，合同并不必然解除，欲使它解除，一般還需要解除行為。解除行為是當事人的行為，當事人是解除行為的主體。不過，適用情事變更原則時的解除則由法院根據具體情 況而裁決的，不需要解除行為。解除行為有兩種類型，一是當事人雙方協同意，一是解除權人一方發生解除的意思表示。

4、解除的效果是使合同關系消滅

合同解除的法律效果是使合同關系消滅。但其消滅是溯及既往，還是僅向將來發生？各國的立法不盡相同。在我國，解除的效力如何，法律尚無直接規定，有人認為解除無溯及力。實際上研究這個問題，固然不能忽視解除有溯及力較好，而有些合同的解除無溯及力更適當。如果這種觀點是正確的話，解除就與無效、撤銷不同，因為無效、撤銷一律有溯及力。解除也與附解除條件不同，因為解除條件成就，附解除條件的民事法律行為只向將來消滅。

在合同法中，解除與有些制度似是而非，需要加以區分，在區分中進一步認識解除的法律性質：

1、解除與終止

終止，在大陸法系通常稱為告知，與解除有密切關系，并且有共同點。在我國，解除與終止的關系如何呢？就現行法的規定看，終止概念的含義不盡一致：有時與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時為解除的一種類型；有時則是與解除并列的概念。這種狀況應予改變。經過實踐檢驗證明，把終止作為解除的一種類型，把這種意義的終止直接稱為解除，不再用終止，與法人終止、委托終止等一致起來，效果更佳。合同法將終止作為與合同消滅相同的概念使用，而把德國法所稱的終止直接叫做解除。

2、解除與撤銷

解除和撤銷雖然都是合同消滅的制度，但兩者并不相同：其一，從適用范圍來看，撤銷的適用范圍比較廣泛，不僅適用于欠缺有效要件的合同領域，而且適用于有瑕疵的意思表示及民事行為場合；而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。其二，從引起兩者的原因來看，撤銷的原因由法律直接規定，而解除的原因既有法律規定的，如不可抗力造成合同不能履行；也有當事人約定的，如在買賣合同中約定，在將來買方轉產時產生解除權。其三，從發生的效力看，撤銷都有溯及力，《民法通則》第59條第2款規定，被撤銷的民事行為從行為開始起無效；而解除則往往無溯及力，只有在當事人有特別約定或法律有特別規定及違約解除非繼續性合同時，才有溯及力。

3、解除與附解除條件

在附條件的民事法律行為中，有所謂解除條件。解除條件成就時，民事法律行為消滅。就此看來，解

除與它有共性。但二者更有差異：其一，解除條件原則上可以附加于一切民事法律行為及意思表示，并不限于合同；但合同解除則只適用于合同領域。其二，在民事法律行為中附解除條件，目的是為了限制民事法律行為的效力，滿足當事人特定的需要，為此當事人以意思表示對民事法律行為加一附款；合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于當事人的約定，而主要是基于法律規定。其三，解除條件成就，附解除條件的民事法律行為當然且自動地消滅，無須當事人再有什么意思表示；在合同解除的情況下僅僅具有解除的條件還不能使合同消滅，必須有解除行為才能使合同實際解除。其四，解除條件成就，附解除條件的民事法律行為一般是向將來失去效力；合同解除則既有向將來發生效力的，也有溯及到合同成立當初的。

合同解除包括兩大類：

1、單方解除和協議解除。單方解除是指當事人在解除條件具備、解除權發生時，就可以行使解除權解除合同；而協議解除不以解除權的存在為條件，只要雙方當事人達成合意，就可以解除合同，這是當事人合同自由的體現。

2、法定解除和約定解除。法定解除是指解除條件由法律直接規定，當事人在具備條件時解除合同；而約定解除是指當事人在合同中約定一定條件具備時，解除權發生，進而當事人解除合同?！逗贤ā返?3條規定，“當事人可以約定解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！?二、一般法定解除的條件

《合同法》第94條規定了適用一切合同的解除條件，即一般法定解除條件：

（一）因不可抗力導致的合同解除

因不可抗力導致合同解除時，除必須存在不可抗力外，還必須具備因不可抗力致使不能實現合同目的的要件。合同目的主要是指雙方當事人訂立合同的經濟目的，即通過合同這種法律手段所要實現的各自的經濟利益。當不可抗力的出現使訂立合同的目的落空時，任何一方當事人都有權解除合同。

（二）因拒絕履行導致的合同解除

拒絕履行在英美法上叫預期違約、先期違約，是指合同一方在規定的履行時間到來前毀棄合同。合同法借鑒英美法的經驗，規定了拒絕履行的兩種表現形態：

1、一方明確表示不履行。即債務人能夠履行債務而違法地作出不履行的意思表示，這是違約的一種形態。它應具備以下要件：（1）有合法的債務存在，而且這種債務必須是可能履行的，即債務人能為履行而不為；（2）債務人有明確的拒絕履行的表示，即是明示的而不是默示的；（3）債務人違法地表示不履行債務，如果債務人有正當的拒絕權，如拒絕履行訴訟時效完成的債務，就不屬于違約意義上的拒絕履行。

2、以自己的行為表明不履行。即一方當事人通過自己的行為，讓對方當事人有確切的證據預見到，其在履行期限屆滿時將不履行或者不能履行合同的主要義務。例如，出賣人通過訂立買賣合同將某一特定物轉讓給甲后，又與乙訂立買賣合同將同一標的物再次轉讓，這里出賣人雖然沒有明確通知甲不履行合同義務，但他卻以自己的行為表明不會履行與甲訂立的合同。

（三）因遲延履行且經催告導致的合同解除

根據債權人是否必須經過催告才能解除合同，可將遲延履行導致的合同解除分為兩種：一是非定期行為遲延履行的合同解除，二是定期行為遲延履行的合同解除。而兩者最主要的區別就在于時間對于合同重要性的不同。

非定期行為是指合同約定的履行期限對債權人的利益沒有根本影響，債務人的遲延履行不會立即導致債權人的主要合同利益落空的行為。這里應注意，如果僅僅是合同從義務或附隨義務的遲延履行，就允許解除合同，那么未免對遲延人不公平，也會損害正常的交易秩序，因此，只有遲延履行的是合同的主要義務才可能導致合同解除的后果。此外，由于解除權的行使會使合同效力溯及既往地歸于消滅，而且遲延履行往往并不會導致合同利益嚴重或完全喪失，通過由債務人承擔損害賠償的違約責任就可維護交易公平，所以如果規定一旦遲延履行，債權人就有權解除合同，這就會阻礙商品的暢通流轉，因此對非定期行為的遲延履行，債權人必須進行催告，給予債務人第二次機會，額外合理期限屆滿時仍不履行的，才可解除合同，這從社會公益和當事人利益的平衡上來看比較適宜。

定期行為是指合同約定的履行期限對當事人有至關重要的意義，一旦債務人遲延履行，債權人的重要合同利益就會立即落空的行為。對定期行為的遲延履行，允許對方徑直解除合同，而不需要經過催告。如春節期間商店為方便群眾過節而訂購的年貨，如果節后才到貨，就已毫無意義，勢必會造成商店的合同利益落空。但對于定期行為，合同法沒有明文規定，因此在司法實踐中應把握好適度，在確定遲延是否嚴重時，應考慮遲延的時間長短以及因遲延履行給受害人造成的實際損失等問題。但不同的合同，遲延時間的絕對長短對受害人的影響又是不一樣的，甚至差別很大，像有時一方當事人遲延一天就足以使對方的合同目的落空，而有時一方當事人遲延三個月可能對對方的影響還很輕微。如甲乙二人于某年12月23日商定乙必須在12月24日晚9點以前將一批圣誕節禮物運抵商店，結果乙在12月25日10點才將這批貨物運抵商店，這里雖然乙的遲延履行期僅僅是一天，但由于合同標的的特殊性以及與特定時間的特定關聯性，乙的遲延履行就足以使甲的合同目的（趕在圣誕節最后一天熱銷圣誕禮物）落空，所以甲有權解除合同。

（四）因其他違約導致的合同解除

違約的形式有很多，包括遲延履行債務，交付的標的物不符合合同規定的質量要求，不按約定的地點履行等。但一方當事人有違約行為并不必然導致另一方享有解除權，只有在一方違約致使不能實現合同目的時，另一方才享有解除權。

（五）因法律規定的其他情形導致的合同解除

除以上四種情形外，如果法律另有規定的，當事人可根據法律規定單方解除合同。如《合同法》第148條規定，“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同?！?/p>

三、程序

具備解除條件只發生解除權，并不當然發生解除的效力，因為享有解除權的一方當事人要想使合同解除，還必須經過一定的程序。合同解除的程序有三種：

（一）協議解除的程序

協議解除取決于雙方一致的解除合同的意思表示，不需要有解除權的存在。而雙方意思一致的達成一般也要經過要約、承諾兩個階段，當雙方協商一致時，合同就被依法解除了。但當事人也可另行約定合同失效的時間。此外，在合同必須經有關部門批準的情況下，有關部門批準解除的日期就是合同解除的日期。

（二）行使解除權的程序

解除權是當事人以單方的意思使合同失效的權利，按其性質來說，不需要經過對方當事人的同意?！逗贤ā返?6條對行使解除權的程序作了規定：

1、通知對方。當事人約定一方解除合同的條件的，在解除合同的條件成就時，解除權人如果選擇解除合同，應通知對方當事人；發生法定情形而使當事人享有解除權的，解除權人如果選擇解除合同，同樣也應通知對方當事人。在這兩種情況下，合同從通知到達對方當事人時起解除。

2、對解除合同存在異議的，可請求法定機構解決。當事人一方解除合同的通知到達對方后，對方不同意解除合同的，可向法院起訴或依據仲裁協議向仲裁機構提出申請，請求確認解除合同的效力。對于這些有效裁定，當事人必須執行。

3、法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記手續的，應遵守特別程序的規定。如《中外合資經營企業法》規定，“合營企業如發生嚴重虧損、一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等，經合營各方協商同意，報請審查批準機關批準，并向國家工商行政管理主管部門登記，可終止合同。不依法報請批準，或者未依法辦理登記的，不發生解除合同的效力?！?/p>

此外，在因不可抗力致使合同不能履行而發生解除權的場合，雙方當事人都享有解除權；在因一方違約而發生解除權的場合，對方當事人享有解除權；在依合同約定而發生解除權的場合，解除權的歸屬應根據當事人的約定來確定。

（三）法院裁定的程序

在適用情事變更原則解除合同的情況下，當事人應向法院提出解除合同的請求，由法院根據案件的具體情況和情事變更原則的法律要件來裁決。

四、解除權的消滅

《合同法》第95條規定了解除權的消滅。應注意：

（一）法律對某種典型合同解除權的行使期限有明確規定，或者當事人在訂約時或事后對解除權的行使期限進行了明確約定的，如果解除權人在此法定或約定期限內不行使權利，解除權就消滅了。

（二）在法律沒有規定，當事人也沒有約定解除權行使期限的情況下，義務人可主動出擊，為權利人解除權的行使確定一定的合理期限，并催告解除權人在此期限內行使權利，如果期限屆滿解除權人仍未通知合同解除，解除權就消滅了。

（三）解除權行使的期限，無論是法定期限還是約定期限，在性質上都屬于除斥期間。但就像法定解除權和約定解除權可同時并存一樣，在有法律規定的解除期限時，當事人之間仍可通過約定解除權行使的期限來改變法定解除期限，因為從合同自由原則出發，應當承認這些約定的效力。

五、法律后果

《合同法》第97條規定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！贝藯l規定了合同解除的法律后果，涉及五個方面的問題：

（一）合同解除有無溯及力

這是一個復雜的問題，立法不宜作出一刀切的規定，并且最好將是否溯及既往的選擇權留給合同當事人，這樣更有利于保護合同當事人特別是非違約方的利益。在這一點上，我國《合同法》第97條的規定可堪稱典范，它授權合同當事人可根據履行情況和合同性質選擇是否溯及既往。而所謂根據履行情況和合同性質，一般認為是依合同履行是否具有連續性而有所區別。

1、繼續性合同的解除原則上無溯及力。繼續性合同是指合同的履行在一定的持續時間內完成，而不是一時或一次完成的合同，如租賃合同、倉儲合同、保管合同、承攬合同、委托合同以及持續供應合同等。因為在租賃合同、倉儲合同、保管合同、承攬合同中，已經被享用了的標的物的效益或已經提供的勞務或已經物化的技能都無法返還，即不能恢復原狀，而在委托合同中，如果合同的解除溯及成立之時，就會給善意第三人造成損害，因此，這些合同的解除都不應具有溯及力。同理，如果一方在接受履行后，已將標的物轉移給第三人，合同的解除也不應發生溯及力，以免損害第三人利益。

2、非繼續性合同的解除原則上有溯及力。非繼續性合同是指履行為一次性行為的合同。這類合同被解除時已進行的給付能夠返還給給付人，能夠恢復原狀，即這類合同的解除應有溯及力，這樣才能保護非違約方的利益并制裁違約方。這是因為：第一，如果非違約方已作出履行，那么違約解除有溯及力，將使他取回已作出的履行，這對他顯然是有利的。第二，如果違約方已作出履行，那么非違約方可采取拒絕履行的辦法保護自己的利益，如交付有瑕疵，非違約方可拒絕接受。如果違約方已作出履行，但履行不適當，對非違約方而言，只有將這些履行返還給違約方才對他最有利，因為如果不能返還，非違約方就只能接受有瑕疵的標的物并向對方支付相應價款，這顯然對他不利。第三，如果雙方都已作出履行，而一方違約造成合同目的不能實現，那么雙方繼續保留相互的履行也沒有多大意義，因此應各自返還所接受的履行，這對雙方也不會有害。

（二）合同解除與恢復原狀

恢復原狀是合同解除具有溯及力的體現，只發生在合同已部分履行或全部履行的場合。注意：恢復原狀時請求對方返還標的物的權利是所有物的返還請求權。

（三）尚未履行的債務免除與不當得利返還

合同解除無溯及力時，解除前所進行的給付仍有法律依據，只是從合同解除時起還未履行的債務消滅。此時可適用不當得利制度，讓受領人將他多得的利益按不當得利規則加以返還。

（四）合同解除與實際履行

實際履行要求當事人依合同規定的標的作出履行，而不能以違約金、賠償金等方式代替合同的履行。兩者關系十分密切，都可作為違約后的補救措施，所以在一般情況下，應允許非違約方在實際履行與解除合同之間作出選擇。這里應注意：如果合同解除不具有溯及力，一方當事人行使解除權后，并不影響他有權要求對方采取其他補救措施，以減少已作出履行部分的損失。

（五）合同解除與損害賠償

我國法律規定合同解除與債務不履行的損害賠償可以并存。如《民法通則》第115條規定，“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”而《合同法》第97條繼續了這一規定，明確規定在合同解除后，當事人有權要求賠償損失。但當解除合同與損害賠償并存時，賠償范圍如何確定呢？一般認為，損害賠償除包括因不履行合同義務所導致的損害外，還包括合同解除后因恢復原狀而發生的損害賠償；此外，管理、維修標的物所產生的費用或準備履行而支付的費用，都屬于非違約方經濟利益的損失，這些費用是當事人信賴合同能夠成立并能得到履行而產生的，所以也應列入損害賠償的范圍。

第九章 合同權利義務的終止

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解合同權利義務終止的概念；抵銷、提存、免除和混同的概念和特點；理解合同權利義務終止的各種原因；理解合同權利義務終止后的義務及違反它所產生的責任；掌握抵銷、提存、免除和混同的條件和效力。

教學重難點：

清償、抵銷、提存。教學時數： 2個學時。

教學步驟和內容：

一、清償

是指債務人按照合同約定向債權人履行義務，實現債的目的的行為。從債務人方面說，清償也就是按照約定全面正確地履行自己的債務，合同履行的結果就是清償債務，債權實現?？梢姡鍍斉c履行的意義相同，只是履行是從債的效力方面反映，而清償是從債的消滅方面反映。

代物清償是指債權人受領他種給付以代替原定給付而使合同關系消滅的現象。它必須符合以下條件：

1、必須有債務存在，而不論原合同標的如何。不僅如此，無因管理、不當得利和侵權行為所產生的債務也可代物清償。

2、必須以他種給付代替原定給付。

3、必須有當事人之間的合意。

4、必須清償受領人現實地受領他種給付。它的效力表現在：

1、合同關系消滅。

2、債權的從權利也隨之消滅。注意：對于代物清償給付的物體或權利，清償人應承擔瑕疵擔保責任。

清償抵充是指債務人對同一債權人負擔數宗同種類債務，而債務人的履行不足以清償全部債務時，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務的現象。因為在數宗債務中，可能附利息，也可能不附利息；可能附擔保，也可能不附擔保；可能附期限，也可能不附期限。所以，清償人所提出的給付不足以清償全部債務時，究竟用以抵充哪一宗債務，在當事人之間有相當的利害關系，因此有必要確立抵充的規則。清償抵充的方法有三種：約定抵充、指定抵充、法定抵充。

清償的主體包括清償人與清償受領人。清償人是清償債務的人，即履行義務的人。債務人當然是清償人，但債務人的代理人以及第三人也可以是清償人。而第三人是清償人的就屬于第三人代為清償。

第三人代為清償必須符合以下條件：

1、合同性質適宜第三人清償。首先，合同債務不是不作為債務或不具有轉讓性的債務；其次，合同當事人之間沒有禁止第三人清償的特別約定。

2、第三人的給付行為必須達到債的清償的目的。第三人代為清償需要符合債的本旨，并按法律規定或當事人約定的時間、地點、方式進行；第三人代為清償雖不以債務人或債權人的同意為前提，但債權人必須未拒絕其清償，或未因債務人異議而拒絕其清償。根據第三人與債務人的關系可分為兩種情形：一是與債務人之間有利害關系的第三人的清償，如保證人、連帶債務人的清償；二是與債務人之間無利害關系的第三人的清償，這要求債務人沒有異議且債權人未拒絕。

3、第三人必須具有為債務人清償的意思。像在債務承擔的情形下，承擔人是為自己的債務清償，缺乏為債務人清償的意思，就不構成第三人清償。

綜上，符合以上條件的第三人清償屬于適當主體的清償，債權人與債務人之間的債權債務因清償而消滅。

二、免除

是指債權人拋棄債權，從而全部或部分終止合同權利義務的意思表示。《合同法》第105條規定，“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止?！笨梢姡瑐鶆彰獬莻鶛嗳说膯畏叫袨?，債權人向債務人作出免除債務的意思表示就可發生免除的效力。當然，雙方也可依合意免除債務。

債務免除是無因行為、無償行為、不要式行為。這就是說，債務免除依債權人表示免除的意思表示發生效力，而不管原因如何；債務免除不以債權人取得相應的對價為條件；債務免除的意思表示無須特定形式，口頭形式或書面形式均可。

債務免除的成立必須具備以下條件：

1、免除的意思表示應向債務人作出，從該意思表示到達債務人時起生效，債權人向第三人而不是向債務人或其代理人作出免除的意思表示的，不發生免除的效力；

2、債權人必須有處分能力，對于法律禁止拋棄的債權，債權人免除債務的意思表示無效；

3、不應損害第三人利益，免除債務會損害第三人利益的，債權人不能免除。綜上，免除符合以上條件的，債務人的債務就因免除而在免除的范圍內消滅。

三、抵銷

是指雙方當事人互負債務時，各以其債權充當債務的清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。在抵銷中，主張抵銷的債務人的債權叫做主動債權或動方債權；被抵銷的權利即債權人的債權叫做被動債權或受方債權。抵銷的意義主要在于：一方面方便當事人，即通過抵銷雙方不必向對方履行債務，這樣就可減少當事人的履行負擔，節省交易成本；另一方面抵銷還有擔保作用。

抵銷可分為合意抵銷和法定抵銷。合意抵銷是指依雙方當事人的合意所作的抵銷?！逗贤ā返?00條規定，“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致的，也可以抵銷?！笨梢姡弦獾咒N是由當事人約定的，其條件和效力取決于當事人的約定。法定抵銷是指在具備法律規定的條件時，依一方當事人的意思表示所作的抵銷。當事人依一方的意思表示而使雙方的債權按同等數額消滅的權利也就是抵銷權。通常所說的抵銷一般就是指法定抵銷。

《合同法》第99條規定，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！笨梢?，法定抵銷應當符合以下要件：

1、雙方當事人必須互負債務互享債權。即雙方分別是兩個債中的債權人與債務人，在一債中的債務人恰好是另一債中的債權人。

2、雙方互負債務必須標的物的種類、品質相同。即給付是同一種類，如同樣是給付貨幣。

3、雙方債權必須均屆清償期。債權未到期而作抵銷，無異于強制債務人提前清償，這是不合理的，所以合同法規定一般雙方債權均已屆期時才可抵銷。但如果主張抵銷的債權人的債權已到期，而對方的債權未到期，那么此時抵銷對對方有利，實質上是主張抵銷的債權人放棄了期限利益，所以也應允許抵銷。

4、雙方的債務必須都是可抵銷的債務。即依債的性質或法律規定或當事人約定不能抵銷的債權債務，不能相互抵銷。而禁止強制執行的債務、因故意侵權行為而發生的債務、約定應向第三人給付的債務、非經清償不能實現合同目的的債務等，都是法律規定或依其性質不可抵銷的債務。

四、混同

是指債權債務同歸一人，致使債的關系消滅的事實?；焱脑蛴袃煞N：一是概括承受，這是主要原因，即一方當事人概括承受另一方的債權債務，如企業合并使合并前的兩個企業之間的債權債務關系，因同歸于一個企業而消滅；二是特定承受，即因債權讓與或者債務承擔而承受權利或義務，如債務人從債權人處受讓債權，債權債務就因同歸于一人而發生混同。

五、提存

提存是指債務人于債務已屆履行期時，將無法給付的標的物提交給提存機關，以消滅合同債務的行為。關于提存的性質，有不同的觀點。我們認為，提存雖然發生在提存人與提存機關之間，但提存關系的建立是為債權人利益的，因此，提存人與提存機關之間的關系具有為第三人利益合同的性質；而由于提存后，提存標的物就歸債權人所有，提存機關僅僅是為債權人保管標的物，因此，債權人與提存機關之間的關系具有保管合同的性質。

提存必須具備以下條件：

1、提存主體合格。提存涉及三方當事人，即提存人、提存機關和提存受領人。其中，提存人是債務人或其代理人、使用人，他必須具備相應的行為能力；在我國，提存機關主要是指公證機關，還包括公安機關、法院、銀行等；提存受領人是債權人或者能進行受領的第三人。

2、提存的合同之債有效且已屆履行期。無效債權不能履行，當然也不能提存；而合同債務雖然有效，但未屆履行期時，債務人也不能提存，否則就屬于提前履行，構成違約。

3、有合法的提存原因。提存的目的在于消滅合同權利義務關系，是以向提存機關交付標的物來代替向債權人的履行，因此，只有有合法原因才可提存，而不能由債務人任意提存。根據《合同法》第101條的規定，有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以依法辦理提存：

（1）債權人無正當理由拒絕受領。在債務人履行不適當的情況下，債權人拒絕受領有正當理由，債務人就不能提存。

（2）債權人下落不明。債權人下落不明，包括債權人地址不清或不詳，債務人通過正常途徑無法得知，從而無法向債權人履行的情形。如果債權人雖然下落不明，但債務人仍可履行債務的，如債務人可向債權人的代理人或第三人履行，那么債務人就不能提存。

（3）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人。

（4）法律規定的其他情形。除以上原因外，凡法律規定其他可以提存的情形的，當事人提存的，就是有合法的提存原因。如當事人在合同中約定以提存方式給付的，債務人也可提存。

4、提存客體適當。提存客體也就是提存標的物，是提存人交付提存機關保管的物。提存物原則上是債務人應給付的物并應適于提存。根據《合同法》第101條第2款的規定，標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

提存必須按法定程序進行：先由提存人提出提存申請，提存機關在收到提存申請后，根據申請人的申請審查是否受理提存，經審查認為符合提存條件的，提存機關作出予以提存的決定，驗收提存物并登記存檔，指定提存人將提存物交有關的保管人保管，制作提存證書并交給提存人，此外，提存機關應按規定將提存的事實通知提存受領人，通知無法送達的，應公告送達。

提存發生以下效力：

1、在債務人與債權人之間。債權債務因提存而消滅，債務人不再負清償責任，提存物的所有權轉歸債權人。《合同法》第103條規定，“標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔?！薄逗贤ā返?02條規定，“標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人?！?/p>

2、在提存人與提存機關之間。提存機關負有妥善保管提存物的義務，提存人可以憑法院的判決、裁定或者提存之債已經清償的公證證明，取回提存物。提存受領人以書面形式向提存機關表示拋棄提存物的，提存人可以取回提存物，但應負擔提存費用。

3、在提存機關與提存受領人之間。根據《合同法》第104條的規定，債權人可隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或提供擔保前，提存部門根據債務人的要求應拒絕其領取提存物。債權人應在規定的期間內領取提存物。根據《合同法》第104條第2款的規定，債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

第十章 違約責任

教學目的與要求：

通過本章的學習，了解違約責任的概念和特征；理解違約的形態及其責任；掌握違約責任的構成要件；掌握實際履行的構成要件；理解損害賠償的概念和特征；掌握損害賠償的完全賠償原則及其限制規則。

教學重難點：

違約責任的構成要件、違約行為的分類違約責任的承擔形式。教學時數： 4個學時。

教學步驟和內容：

一、概念及特征

又叫違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任；或者更確切一點地說，是指合同當事人不按合同的約定或者法律的規定履行義務所應承受的法律后果。因為合同當事人除了應全面履行合同約定的義務外，還應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣，履行通知、協助、保密等法定義務，否則就同不履行合同約定義務一樣，也要承擔民事責任。違約責任具有以下法律特征：

1、違約責任是一種財產責任，是民事責任的一種形式。違約責任是一種具有經濟內容的責任，當合同一方當事人不履行或者不完全履行合同義務時，就應以經濟利益為內容的違約責任加以補救。而民事責任根據違反義務的性質不同，可分為違約責任和侵權責任，可見違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任制度的重要組成部分。

2、違約責任具有相對性。是指違約責任只能在特定的當事人之間產生，不涉及合同關系以外的人。因為違約責任是合同違約方向對方當事人承擔的民事責任，而不是向第三人所負的法律責任，第三人也不負違約責任。

3、違約責任具有任意性。是指合同當事人可以在法律法規規定的范圍內，對一方的違約責任做出事先安排，如可事先約定違約金的數額或幅度，可事先確定損害賠償的數額或計算方法。同時，為了保障合同當事人設定的違約責任的公正合理，對不符合法律法規規定的違約責任，將會被宣告無效或被撤銷。

4、違約責任是合同當事人不履行債務時產生的民事責任。違約責任雖是民事責任的一種形式，但它是合同當事人不履行債務所產生的責任，這是它不同于其他民事責任的重要特征。

5、違約責任具有補償性和制裁性雙重屬性。法律確定違約責任的重要目的之一是彌補或補償因違約方的違約行為所造成額損害后果，補償受害人的損失，因此違約責任具有補償性，這一般通過支付違約金、賠償金和其他方式來體現，使受害人的實際損失得到全部補償或部分補償。同時，在合同當事人有過錯時，違約責任還體現了對責任人的制裁性，這一般通過支付相當于實際損失數額的賠償金或高于或等于實際損失數額的違約金來體現，還可以通過強制實際履行、同時支付違約金或賠償金來體現。

二、構成要件

（一）一般構成要件

即違約當事人承擔任何違約責任都必須具備的要件。

1、違約行為

《合同法》第107條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！边@里的“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”就是違約行為，所以違約責任的基本構成要件是有違約行為。

（1）概念和特點

違約行為是指合同當事人不履行或者不適當履行合同義務的客觀事實。違約行為的發生以合同關系存在為前提。違約行為是構成違約責任的首要條件。無違約行為即無違約責任。違約行為的特點在于：其一，違約行為的行為人是合同當事人，這是由合同相對性規則決定的。其二，違約行為違反了合同義務。合同義務主要通過當事人之間的約定，具有任意性。對約定義務的違反構成違約行為。但是，對于合同沒有明確約定，但是根據誠實信用原則產生的附隨義務的違反，也可能構成違約行為。其三，與合同義務相對應的是合同債權，對合同義務的違反必然導致對合同債權的侵害。

（2）形態

違約行為形態，是根據違約行為違反合同義務的性質、特點，對違約行為所作的分類。一般而言，違約行為可以分為不履行和不適當履行兩大類。所謂不履行，是指當事人根本沒有履行合同義務，包括拒絕履行和根本違約。不適當履行，是指當事人雖有履行合同義務的行為，但履行的內容不符合法律的規定或者合同的約定。不適當履行包括質的不當（瑕疵履行和加害給付）、量的不當即部分履行、履行方法不當、履行地點不當和履行時間不當（提前履行和遲延履行）等。就違約行為發生的時間而言，違約行為可以分為預期違約和實際違約。預期違約，是指在合同有效成立履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。實際違約，是指合同履行期限屆滿后發生的違約。

2、不存在法定和約定的免責事由

僅有違約行為這一積極要件還不足以構成違約責任，違約責任的構成還需要具備另一消極要件，即不存在法定和約定的免責事由。《合同法》第117條規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任?！边@里的“不可抗力”就是法定的免責事由。除法定的免責事由外，當事人如果約定有免責事由，那么免責事由發生時，當事人也可以不承擔違約責任，當然，當事人免責的前提條件是當事人約定免責事由的條款本身是有效的。

（二）特殊構成要件

除一般構成要件外，與違約責任的各種具體形式相適應，每種責任方式又都有自己的構成要件，相互之間并不等同。如違約金責任的構成要件是：違約行為，過錯；實際履行的構成要件是：違約行為，過錯，當事人一方請求違約方繼續履行，違約方能夠繼續履行；賠償損失的構成要件是：違約行為，當事人一方有損失，違約行為與損害結果之間具有因果關系，過錯。

三、違約行為

違約行為是違約責任的基本構成要件，沒有違約行為，也就沒有違約責任。

（一）特征

1、從主體上看，違約行為人是合同關系中的當事人，即主體具有特定性。這一特點是由合同相對性理論決定的。根據合同相對性理論，只有合同當事人才有權向對方提出履行請求或承擔某種義務，第三人如果實施了侵害債權的行為，雖然也發生不履行合同的后果，但第三人承擔的是侵權責任而不是違約責任。

2、從前提上看，違約行為是以有效的合同關系的存在為前提的。沒有有效的合同關系，就沒有合同義務，也就不存在當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的問題。所以，只有有效的合同關系的存在，才有違約行為的存在和可能。

3、從性質上看，違約行為就是違反了合同義務。這些義務主要包括：（1）當事人在合同中約定的義務；（2）法律規定的義務；（3）依據誠實信用原則而產生的其他義務，如注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務、說明義務等。

4、從后果上看，違約行為導致了對合同債權的侵害。債權是一種相對權，它的實現有賴于債務人切實、積極地履行合同義務，而違約行為導致債權人的債權無法實現或無法完全實現。

（二）分類

根據違約行為發生的時間，違約行為總體上可分為預期違約和實際違約；而實際違約又可分為不履行（包括根本違約和拒絕履行）、不符合約定的履行和其他違反合同義務的行為；而不符合約定的履行又可分為遲延履行、質量有瑕疵的履行、不完全履行（包括部分履行、履行地點不當的履行和履行方法不當的履行）。

1、預期違約（1）概念

又叫先期違約、事先違約、提前違約、預期毀約，是指當事人一方在合同規定的履行期到來之前，明示或者默示其將不履行合同，由此在當事人之間發生一定的權利義務關系的一項合同法律制度。

預期違約制度源于英美法。這項制度的確立可以使雙方當事人的實際損失降低到較低限度，并有利于保護守約方的利益，使守約方能及時解除合同，另訂其他補救合同，以實現其所期望的經濟利益，符合法律的公平原則。所以，不但美國的《統一商法典》明確規定了預期違約制度，而且1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》也規定了預期違約制度。而我國《合同法》吸收和借鑒了英美法中的預期違約制度，在第108條作出了規定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任?！崩碚摻绾蛯崉战缍家恢抡J可這條規定確立了預期違約制度。

預期違約行為發生在合同依法成立以后、履行期到來之前，因此它具有以下基本特點：①預期違約行為表現為未來不履行義務，而不表現為現實地違反義務。②預期違約行為侵害的是期待債權，而不是現實的債權。由于合同規定了履行期，那么在履行期到來前，債權人就不能請求債務人提前履行債務，以提前實現自己的債權。③預期違約在補救方式上也不同于實際違約。在明示毀約中，由于合同尚未到履行期，所以債權人為了爭取對方繼續履行合同，可以不顧對方的毀約表示，而等履行期到來后要求對方繼續履行。如果對方仍不履行，那么預期違約就已轉化為實際違約，此時債權人可采取實際違約的補救方式。

（2）種類及構成要件

①明示毀約。是指當事人一方明確表示不履行合同義務。構成要件：

第一，毀約方必須向對方作出不履行債務的明確表示。表示的方式既可以是口頭的，也可以是書面的，在性質上是一種將不履行合同義務的意思通知。表示的內容既可以是直接拒絕履行合同義務，如通知其不打算履行，也可以是以其他借口拒絕履行合同義務，如主張合同不成立、無效，以此為借口不履行。

第二，毀約方必須是在合同履行期到來以前，作出拒絕履行義務的表示。如果在履行期到來后才提出毀約，就構成實際違約。而且，毀約方所作的意思表示必須明確包括將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履行的困難和不愿意履行。

第三，毀約方必須表示不履行合同的主要義務。毀約方拒絕履行應當對對方從合同履行中獲得的利益有重大影響，導致其合同目的的落空。如果僅僅是拒絕履行合同的部分內容，并且不妨礙債權人追求的根本目的，就不能構成預期違約。

第四，明示毀約必須無正當理由。如果提出毀約有正當理由，就不能構成明示毀約。所謂正當理由，包括：債務人享有法定的解除權；債務人因合同具有顯失公平的原因而享有撤銷權；合同關系自始不存在、條件不成熟；因不可抗力致使合同不能履行；合同本身具有無效因素等。

②默示毀約。是指當事人一方以自己的行為表明不履行合同義務。構成要件：

第一，一方預見另一方在履行期到來時，將不履行或不能履行合同。一方之所以作出如此預見，是因為另一方自己的行為產生的，如經營狀況嚴重惡化，轉移財產、抽逃資金以逃避債務，喪失商業信譽等。

第二，一方的預見有確切的證據。一方預見另一方在履行期到來時不會或不能履約，畢竟只是一種主觀臆斷，為了平衡雙方當事人的利益，一方必須借助一定的證據來說明自己判斷的恰當性。

第三，被要求提供履行擔保的一方不能在合理期間內提供充分的擔保。在一方預見到另一方將不履行或不能履行合同后，必須向對方提出提供履行擔保的要求，并且只有在另一方在合理期間內未提供擔保后，才能構成默示毀約。

（3）違約責任

既然預期違約行為是一種違約行為，那么實施這種行為的債務人就應承擔不履行合同的違約責任，而這種違約責任與其他不履行合同的違約責任并沒有不同，只是請求權發生時間提前了，即對方可以在履行期屆滿前請求承擔違約責任。

2、實際違約（1）不履行

是指在合同履行期屆滿時，合同當事人完全不履行自己的合同義務。分為： ①根本違約

是指當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為，致使不能實現合同目的。構成要件：第一，違約的后果使另一方蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待的利益。第二，違約方預知，而

且一個通常的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果。如果違約方或者通常的人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，就不構成根本違約，即采用主客觀相結合的方式確定根本違約。我國合同法也采用了根本違約制度，但未使用預見性理論來規定根本違約的構成，而是規定“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為，致使不能實現合同目的的”就構成根本違約。

②拒絕履行

又叫履行拒絕、給付拒絕，是指履行期屆滿時，債務人無正當理由表示不履行合同義務的行為。構成要件：第一，必須有合法的債務存在。如果是對方誤認為有而實際并不存在的債務，或者合同被確認為無效或被撤銷，債務人在對方提出履行請求時予以拒絕，就不構成拒絕履行。第二，必須有拒絕履行的意思表示。明示或默示均可。第三，拒絕履行的意思表示必須在履行期到來后作出。如果是在履行期到來前作出，就是預期違約。第四，拒絕履行必須無正當理由。如果債務人因同時履行抗辯權，或因債務不到期、合同規定的條件尚未成就等而拒絕履行，就是有正當理由，而不能構成拒絕履行。

（2）不符合約定的履行 ①遲延履行

是指債務人無正當理由，在合同規定的履行期屆滿時，仍未履行合同債務。合同中未約定履行期限的，在債權人提出履行催告后仍未履行債務，就是遲延履行。構成要件：第一，必須有有效的債務存在。第二，必須是債務人違反了履行期限的規定。履行期限是判斷是否遲延的標準，超過了履行期限債務人履行債務的，就是遲延履行。第三，履行必須是可能的。否則，就是給付不能，沒有產生遲延履行的余地。第四，履行期屆滿，債務人沒有履行債務。如果履行了部分債務，可能構成部分履行、部分遲延。第五，必須非因不可抗力所致。

②質量有瑕疵的履行

又叫不適當履行，是指債務人所作的履行不符合合同規定的質量標準，甚至因交付的產品有缺陷而造成他人人身、財產的損害。構成要件：第一，債務人作出了履行，只是履行不適當。這是與不履行及遲延履行的重要區別。第二，履行質量不符合約定。不適當履行并非數量不足或履行方法不適當，而主要指履行質量不符合約定。第三，不適當履行無正當理由。如果因科學技術的原因使產品有缺陷，出賣人對此做了聲明，就不能認為是不適當履行。

③不完全履行

又叫不完全給付，是指債務人雖然以完全給付的意思為給付，但給付不符合債務本旨。構成要件：第一，必須有給付。否則，就是給付不能或給付遲延，而不完全履行是部分給付。第二，必須不是合同約定的給付。如履行地點、方法不當。第三，不完全履行的原因可歸責于債務人。不完全履行包括：a.部分履行。如交付的標的物在數量上不足，還有部分未交付。b.履行地點不當。如在合同履行中擅自變更履行地點。c.履行方法不當。如本應一次履行完卻分期或分批履行。

（3）其他違反合同義務的行為

主要是指違反法定的通知、協助、保密等義務的行為。如《擔保法》第49條第1款規定，“抵押人轉讓已辦理抵押登記的抵押物，而未告知抵押權人或受讓人的，其轉讓行為無效?！?/p>

四、違約責任的承擔形式

可分為：繼續履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等形式。

（一）繼續履行

1、概念及特征

又叫實際履行、強制實際履行、特定履行，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，另一方當事人可要求其在合同履行期屆滿后繼續按照原合同所約定的主要條件繼續完成合同義務的行為。它具有以下特征：

（1）繼續履行是承擔違約責任的形式之一。繼續履行是在當事人未能按照合同約定履行義務時，由法律強制其繼續履行義務，因此屬于責任的范疇。但它是一種獨立的違約責任形式，不需要以其他違約責任是否能夠適用為前提條件。

（2）繼續履行的內容是強制違約方交付按照合同約定本應交付的標的。合同的正常履行固然是常態，但不履行或不完全履行合同的現象也在所難免，此時強制實際履行即繼續履行就不失為一項補充或延伸。

（3）繼續履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用。解除合同導致合同關系不復存在，債務人也不再負履行義務，因此解除合同與繼續履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。

2、金錢債務違約的繼續履行

金錢債務又叫貨幣債務。當事人未履行金錢債務的違約行為，即未支付價款或報酬的行為，包括完全未支付價款或報酬和不完全支付價款或報酬兩方面?！逗贤ā返?09條規定，“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！边@里既包括了完全不履行，也包括了不完全履行，即無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應承擔支付相應價款或報酬的義務，守約方都有要求違約方支付相應價款或報酬的權利。

3、非金錢債務違約的繼續履行

非金錢債務如提供貨物、提供勞務、完成工作，不同于金錢債務，其債務標的往往更具有特定性和不

可替代性，所以非金錢債務的履行更加強調實際履行原則。當事人未履行非金錢債務的違約行為，包括不履行非金錢債務和履行非金錢債務不符合約定，通常守約方都可以請求違約方實際履行。

4、對非金錢債務違約的繼續履行的限制

根據《合同法》第110條的規定，對于非金錢債務的違約，有下列情形之一的，權利人不能再向債務人提出繼續履行的請求：

（1）法律上或者事實上不能履行。如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，如標的物滅失且又是特定物，那么強制債務人履行義務也是不可能的。

（2）債務的標的不適于強制履行或者費用過高。如果債務的標的不適于強制履行，如強制某演員演出、強制勞動，非違約方就不能請求強制履行；而如果強制履行的費用過高，在經濟上導致不合理，非違約方也不能請求強制履行。

（3）債權人在合理期限內未要求繼續履行。對于合理期限法律沒有明文規定，可根據標的物的性質和商業習慣而定。對于標的物是季節性商品的，債權人應在一個較短時間內及時提出請求，對于標的物是非季節性商品的，債權人可在一個稍長時間內及時提出請求，但不能違反法律規定的期限。

（二）采取補救措施

主要適用于質量不符合約定的情況。根據《合同法》第111條的規定，質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任，即可以合理選擇法律推定的責任形式，具體包括：

1、修理。必須在有修理的可能并且債權人需要的情況下，主要適用于買賣合同、承攬合同等。

2、更換。必須在沒有修理的可能，或修理費用過高或時間過長的情況下，多適用于買賣合同。

3、重作。是指在基本建設工程承包合同、承攬合同中，由債務人重新做工作成果。

4、退貨。退貨就意味著解除合同，只有在賣方提供的標的物質量瑕疵致使不能實現合同目的，買方才可選擇退貨。

5、減少價款或者報酬。

（三）賠償損失

1、概念及特征

是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方以其財產賠償對方所蒙受的財產損失的一種違約責任形式。這是世界各國所一致認可的也是最重要的一種違約救濟方法，是違約責任中的一種重要形式?！逗贤ā返?12條規定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！钡?13條規定了賠償損失的方法，此外，在第119條、第120條和第121條也有相關規定。違約賠償損失具有以下特征：

（1）是合同違約方違反合同義務所產生的責任形式。違約賠償損失的前提是當事人之間存在有效的合同關系，并且違約方違反了合同約定的義務。

（2）具有補償性。違約賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償，一般是以違約所造成的損失為標準，這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區別。

（3）具有一定的隨意性?！逗贤ā吩试S合同當事人事先對違約賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數額的金錢，體現了合同自由的原則。

（4）以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產損失和可得利益的損失，這些損失都應當得到補償。

注意：與其他責任形式的關系：

（1）與實際履行。實際履行是實現合同目的的有效方式，而損害賠償不能使合同目的實現，只是為當事人因此而遭受的損失提供補償。實際履行與賠償損失可以并用。

（2）與解除合同。《合同法》第115條規定，“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利?！笨梢?，解除合同與損害賠償可以并用。

（3）與修理、重作、更換。修理、重作、更換實際上是對瑕疵給付的補正，修理、重作、更換后，守約方仍有損失的，違約方還應承擔損害賠償責任。

2、種類

（1）約定賠償損失和法定賠償損失。約定賠償損失是指在合同當事人訂立合同時預先約定一方違約時損失賠償額的計算方法。在這種情況下，合同當事人一方違約造成損失的，其賠償數額的計算方法不是基于法律規定，而是按照合同當事人的約定。法定賠償損失是指合同當事人一方違約后給非違約方造成損失，根據法律規定承擔賠償損失的責任。如《合同法》第113條第2款規定，經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依據《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。

（2）信賴利益與期待利益。信賴利益如基于土地買賣合同，買方在調查賣方的土地所有權上支付了費用，或者錯過與他人訂立其他合同的機會。期待利益如急待原材料投入生產，但未及時提供，導致不能獲得利潤。

（3）直接損失和間接損失。關于這兩者的劃分標準存在著爭議，而一般采用的標準是根據損害與違約行為之間的直接和間接因果關系來區分。如果損害是由違約行為直接引起的，并沒有介入其他因素，那么就是直接損害；如果損害并不是因為違約行為直接引起的，而是介入了其他因素，那么就是間接損失。

3、原則

42（1）完全賠償原則。是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任。即違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現實財產的減少，而是應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。這是對受害人利益實行全面的、充分的保護的有效措施。從公平和等價交換原則看，由于違約方的違約而使受害人遭受損害，違約方也應以自己的財產賠償全部損害。當然，這種賠償應限制在法律規定的合理范圍內。

根據《合同法》第113條的規定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這里的損失僅指財產損失。也就是說，違約方不僅應賠償受害人遭受的全部實際損失，還應賠償可得利益損失，即包括合同履行后可以獲得的利益損失。

實際損失是現存的損失，可以說是“看得見，摸得著”的損失，一般也不會產生爭議。關鍵是要掌握可得利益。可得利益是合同履行后債權人可以實現或者取得的收益，它具有以下特點：①未來性。可得利益不是現實的利益，而是一種未來的利益，它必須是經過合同違約方履行后才能獲得的利益。②期待性?？傻美媸钱斒氯擞喠⒑贤瑫r可以預見的利益，可得利益的損失也是合同當事人能夠預見到的損失。③一定的現實性。盡管可得利益并非訂立合同時就可實際享有的利益，但這種利益并不是臆想的，如果合同違約方不違約，是非違約方可以得到的利益。

（2）合理預見原則。完全賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法的基本原則出發，應將這種損害賠償限制在合理的范圍內。《合同法》第113條規定，“賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！边@就是合理預見原則，又叫可預見性規定，主要包括以下內容：①預見的主體是違約方；②預見的時間是合同訂立時；③預見的內容是違反合同可能造成的財產損失的范圍；④判斷違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結合的標準，即通常以同類型的社會一般人的預見能力為標準。

（3）減輕損害原則。也叫采取適當措施避免損失擴大原則，是指在一方違約并造成損害后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則，受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金額中扣除本可避免的損害部分。也就是將減輕損害作為受害人的一項義務看待，并以此限制違約方的賠償責任?！逗贤ā返?19條也作出了明確規定，“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔?！睖p輕損害原則的構成要件是：①損害的發生由違約方所致，受害人對此沒有過錯；②受害人未采取合理措施防止損害擴大；③受害人的不當行為造成損害擴大。

（4）損益相抵原則。又叫損益同銷，是指受害人基于損害發生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍。這是確定賠償責任范圍的重要規則。根據這一規則，違約既使受害人遭受了損害，又使受害人獲得了利益時，法院應責令違約方賠償受害人全部損害與受害人所得利益的差額，這是凈損失、真實損失，但并不是減輕違約方本應承擔的責任。

我國《民法通則》和《合同法》都沒有規定損益相抵原則，但基于誠實信用原則和公平原則，應承認此原則。具體地說，違約損害賠償地目的是補償受害人所遭受的損失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一違約行為既遭受損失，又獲得利益，如不將利益予以扣除，就等于讓受害人因違約行為而受益，這是違反違約損害賠償的本意和目的的。因此，必須采取損益相抵原則。

損益相抵原則的構成要件：①違約損害賠償之債已經成立。這是前提條件。即只有構成違約損害賠償之債時，才有必要確定損害賠償范圍，而損益相抵恰恰是限制損害賠償范圍的因素。②違約行為造成了損害和收益。即損害和收益是同一違約行為的不同結果。

（5）責任相抵原則。是指按照債權人與債務人各自應負的責任確定責任范圍。《合同法》第120條規定，“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”這就是責任相抵原則。同時應明確，在我國合同法理論上，責任相抵是一種形象的說法，不是指當事人的責任抵銷，是在確定各自應負的責任基礎上確定賠償責任。

責任相抵原則的構成要件：①當事人雙方都違反合同。即適用前提是雙方當事人都存在違約行為。這是客觀要件，只要客觀上具有違約行為，而不管主觀上是否存在過錯。②雙方各自承擔相應的責任。在當事人雙方都違約的情況下，其各自承擔與其違約行為相對應的違約責任，不能相互替代。

（6）經營欺詐懲罰性賠償原則。針對交易中各種嚴重的欺詐行為，特別是出售假冒偽劣商品產生的欺詐行為的嚴重存在，《消費者權益保護法》第49條明確規定，“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍?！边@就在法律上確立了經營欺詐懲罰性損害賠償制度。

經營欺詐懲罰性賠償原則的構成要件：①經營者提供商品、服務有欺詐行為的存在。常見的有：直接出售假冒商品的行為；故意短斤少兩的行為；消費加工承攬中偷工減料、偷換原材料的行為；在修理服務中偷換零件、虛列修理項目、增報修理費的行為等。②消費者受到損害。首先，要有消費者受到損害的事實發生；其次，受損害者只能是消費者。③消費者要求經營者承擔懲罰性賠償責任。

（四）違約金

1、概念及特征

是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數量的金錢。它具有以下特征：

（1）違約金是由合同當事人約定的。根據合同自由原則，違約金應根據合同當事人的意愿協商確定，43 當事人可以約定一方違約時應根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。

（2）違約金的數額是由當事人預先確定的。違約金必須在簽訂合同時或在履行合同義務前先予確定，當違約方出現不履行或不完全履行合同時，非違約方可以按照合同雙方對違約金的約定得到補償。

（3）違約金條款是否適用，取決于合同當事人是否違約。當合同一方當事人違約時，違約金條款才能適用；合同當事人沒有違約行為，違約金條款就不能適用。此外，違約金條款適用還必須符合法定的生效條件，如果主合同無效、被撤銷或不成立，違約金條款就不能生效。

注意：與其他責任形式的關系：

（1）與損害賠償：可以并用。違約金可視為約定的損害賠償，如果違約金不足以彌補損害，那么當事人仍可以請求賠償，這是完全賠償原則所要求的。違約金的適用不以發生損害為必要條件。

（2）與實際履行。實際履行原則旨在實現當事人訂立合同的目的，當事人不可以承擔違約金來拒絕實際履行?！逗贤ā返?14條規定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金，還應當履行債務。

（3）與解除合同。解除合同與承擔違約金責任不存在沖突，當一方已有違約行為時，即使合同被解除，也應承擔違約金責任。

2、分類

（1）約定違約金和法定違約金。由合同雙方當事人在合同中約定的違約金，屬于約定違約金?！逗贤ā返?14條第1款明確規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。而直接由法律規定的違約金，屬于法定違約金。合同法沒有規定法定違約金，只規定了約定違約金。

（2）懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是由合同約定或法律規定由違約方支付一筆金錢，作為對違約行為的懲戒。而賠償性違約金是合同雙方預先估計的損害賠償總額。從《合同法》第114條的規定來看，違約金既有賠償性違約金的性質，又有懲罰性違約金的性質，具體歸哪一類，要根據個案情況來確定：如果違約未給對方造成損害，那么此時違約金為懲罰性；如果違約給對方造成損害，那么此時違約金為賠償性。

3、對違約金責任的限制。為了體現公平、誠實信用的原則，合同法對違約金責任作了必要的限制。《合同法》第114條第2款規定，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！钡斒氯瞬荒苤鲃诱{整違約金的數額。

（五）定金

是指合同當事人為了確保合同的履行，由一方預先給付另一方一定數額的金錢或其他物品?！逗贤ā返?15條規定，“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

同約定違約金一樣，約定定金具有從合同的性質。根據《擔保法》第91條的規定，定金的數額不得超過合同標的額的20％。

《合同法》第116條規定，“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！笨梢?，在一般情況下，定金與違約金不能并用；但同違約金一樣，定金的適用不以損害的發生為前提，適用定金條款后，如果當事人的損失數額超過定金數額，當事人仍可以要求賠償損失；此外，定金是違約定金，而不是解約定金，因此當事人不能以適用定金條款為由拒絕實際履行，但如果約定的是解約定金，那么當事人就可以拋棄定金或雙倍償還定金而解除合同，不再承擔實際履行責任。

五、違約責任的免責事由

 免責事由，又稱免責條件，是指法律規定或者合同中約定的當事人對其不履行或者不適當履行合同義務免于承擔違約責任的條件。通常包括不可抗力、受害人過錯和免責條款。

（一）不可抗力

所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。其含義有三： 第一，不可抗力僅指客觀情況，即獨立于個體之外的事件，不包括單個民事主體的行為，從而排除了將第三人行為導致違約作為抗辯事由的可能。第二，不可抗力具有不可預見性，即合同當事人以現有的技術水平、經驗無法預知。第三，不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免，是指不可抗力及其損害后果的發生具有必然性，而且當事人雖盡最大努力仍不能加以避免；不可克服，是指不可抗力及其損害后果發生后，當事人雖盡最大努力仍不能加以克服，因而無法履行或者適當履行合同義務。不可抗力的影響大小、范圍各異，故免除違約責任的范圍應有所不同。換言之，部分或者全部免責受限于不可抗力對當事人履行合同義務的影響程度。而且，不可抗力作為免責事由以其發生于合同履行期間為條件，如果不可抗力發生于一方當事人遲延履行后，遲延履行當事人不得以不可抗力作為免責事由，否則無異于鼓勵當事人怠于履行合同義務。

（二）受害人的過錯

受害人過錯，是指受害人對違約行為或者違約損害后果的發生或者擴大存在過錯。將受害人的過錯作為抗辯事由體現了法律對當事人過錯的譴責和非難。違約責任雖然實行嚴格責任，但是受害人的過錯可以成為違約方全部或者部分免除責任的依據。如在約定檢驗期間的買賣合同中，買受人就標的物數量或者質量不符合約定的情形怠于通知出賣人，出賣人不承擔違約責任。

（三）免責條款

免責條款，是指合同當事人約定的排除或者限制其將來可能發生的違約責任的條款。一方當事人基于他方所應承擔的民事責任而享有的權利屬于民事權利，民法實行意思自治原則，民事主體可以依法放棄民事權利，免除他人的民事義務、民事責任。因此，當事人在訂立合同時，可以約定免責條款，并奉行合同自由原則。只要具有免責條款規定的情形，當事人縱然有違約行為，也不承擔違約責任。但是，合同中的免除造成對方人身傷害、因故意或者重大過失 造成對方財產損失的違約責任的免責條款無效，當事人對此類損害仍應當承擔賠償責任。

第十一章 轉移財產的合同

（包括買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同）

教學目的和要求：

通過本章節的學習，使學生了解并掌握買賣合同的概念、特征、效力，了解特種買賣合同的一般特征；掌握贈與合同的特征及效力；了解供用電、水、氣、熱力合同的特征、效力；了解借款合同的效力；掌握租賃合同和融資租賃合同的概念、特征、效力，并能夠在實踐中加以運用。

教學重難點：

買賣合同的內容和效力、贈與合同的特征及效力。教學時數： 6個學時。

教學步驟和內容：

一、買賣合同

（一）概念和特征

買賣合同，是出賣人交付標的物并轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。其中，依約定應交付標的物并轉移標的物所有權的一方稱為出賣人，應支付價款的一方稱為買受人。出賣人應當是買賣合同標的物的所有權人或其他有處分權人。

買賣合同具有以下法律特征：

1、買賣合同是雙務合同

買賣合同的雙方當事人在享有合同權利的同時，都負擔相應的合同義務，其中，出賣人負有交付標的物并轉移其所有權于買受人的義務，買受人負有向出賣人支付價款的義務，因此，買賣合同是典型的雙務合同。

2、買賣合同是有償合同

買賣合同中，出賣人所負擔的交付標的物并轉移其所有權于買受人的義務，與買受人所負擔的支付價款的義務，互為對價，因此，買賣合同是典型的有償合同。

3、買賣合同是諾成合同

除法律另有規定或當事人另有約定外，買賣合同自雙方當事人意思表示一致之時起成立，并不以一方當事人標的物的交付或合同義務的履行作為合同的成立要件，因此，買賣合同為諾成合同。

4、買賣合同為不要式合同

除非法律或行政法規另有規定，買賣合同不需要采用特定的形式，因此，買賣合同為不要式合同。

（二）內容

買賣合同的內容主要由當事人約定，除了標的、數量和質量、價款、履行期限、履行地點、履行方式、違約責任、解決爭議的方法等條款以外，買賣合同的當事人還可就包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式以及合同使用的文字及其效力等內容進行約定。

1、標的

標的是買賣合同雙方當事人權利義務指向的對象。買賣合同不規定標的，就會失去目的，失去意義，因此，標的是買賣合同的必要條款。標的條款必須清楚地寫明標的物的名稱，標的物若為法律和行政法規禁止轉讓的物品，則買賣合同無效，若為法律和行政法規限制轉讓的物品，合同應在辦理相關審批手續后方可完全生效。

2、質量和數量

標的物的質量和數量是確定買賣合同標的物的具體條件，其中標的物的數量還是合同的必要條款。標的物的質量需訂得詳細具體，標的物的數量要確切，應選擇雙方共同接受的計量單位，確定雙方認可的計量方法，同時應允許規定合理的磅差或尾差。

3、履行期限、地點和方式

履行期限直接關系到買賣合同義務完成的時間，涉及到當事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一，十分重要。履行期限可以規定為即時履行，也可以規定為定時履行，還可以規定為一定期限內履行。如果是分期履行，還應寫明每期的準確時間。履行地點是確定驗收地點的依據，是確定運輸費用由誰負擔、風險由誰承受的依據；有時是確定標的物所有權是否轉移、何時轉移的依據；還是確定訴訟管轄的依據之一；對于涉外買賣合同糾紛，它是確定法律適用的一項依據。因而它十分重要，應在合同中寫明。履行方

式，例如是一次交付還是分批交付，是交付實物還是交付提取標的物的單證，是鐵路運輸還是空運、水運等，同樣事關當事人的物質利益，因此，履行方式應在合同中寫明。

4、價款

價款是買受人取得標的物所應支付的代價，它通常指標的物本身的價款，但因商業上的大宗買賣一般是異地交貨，便產生了運費、保險費、裝卸費、報關費等一系列額外費用。這些費用由誰支付，需在買賣合同的價款條款中寫明。

5、違約責任

違約責任是促使當事人履行債務，使非違約方免受或少受損失的法律措施，合同對此應予明確規定。例如對違約致損的計算方法、賠償范圍等予以明確規定，對于將來及時地解決違約問題意義重大。當然，違約責任是法律責任，即使買賣合同中沒有違約責任條款，只要未依法或依約免除，違約方就應承擔責任。

6、包裝方式

包裝對貨物起保護和裝潢作用。在某些情況下，包裝還能反映貨物的質量。因此，在買賣合同中應明確約定包裝的方式，包括包裝材料、裝潢，包裝物的交付，包裝費用承擔等內容。產品包裝應當按照國家標準或專業（部）標準執行；沒有上述標準的，可按承運、托運雙方商定并在合同中寫明的標準進行包裝。有特殊要求或采用包裝代用品的，應征得運輸部門的同意，并在合同中明確規定。產品包裝時必須附有裝箱清單。除國家規定由買受人提供的以外，包裝物由出賣人提供，運輸包裝上的標記由出賣人印刷?？梢远啻问褂玫陌b物，應按有關主管部門制定的包裝物回收辦法執行；沒有規定的，由買賣雙方商定包裝物回收協議，作為買賣合同的附件。除國家另有規定者外，包裝費用由出賣人負擔，不得向買受人另外收取。如果買受人有特殊要求的，雙方應在合同中約定，其包裝費超過原定標準的，超過部分由買受人負擔；其包裝費低于原定標準的，相應降低產品價格。

7、檢驗標準和方法

合同應對檢驗標準、檢驗期限、憑封單檢驗還是憑現狀檢驗，以及對標的物質量和數量提出異議和答復的期限作出明確規定。

8、結算方式

結算方式是指出賣人向買受人交付標的物后，買受人向出賣人支付標的物價款、運雜費和其他費用的方式。買賣合同的結算方式應遵守中國人民銀行關于結算辦法的規定，除法律或者行政法規另有規定的以外，必須用人民幣計算和支付。同時，除國家允許使用現金履行義務的以外，必須通過銀行轉賬或者票據結算，當事人對結算方式應當明確約定。用托收承付方式的，合同中應明確是驗單付款或驗貨付款。為便于結算，合同中應注明雙方當事人的開戶銀行、賬戶名稱、賬號和結算單位。

9、合同使用的文字及其效力

合同使用的文字及其效力，是涉外買賣合同及跨民族買賣合同的重要條款。在這類合同中雙方當事人應就合同所使用的文字作出明確約定，當事人應當使用約定的文字訂立合同。

（三）效力

買賣合同的效力是指生效買賣合同所具有的法律約束力。它既包括買賣合同的對外效力，即排除他人干涉和侵害的效力，又包括買賣合同的對內效力。我們著重介紹買賣合同的對內效力。買賣合同的對內效力主要體現為合同當事人所享有的權利和所負擔的義務，由于買賣合 同是典型的雙務有償合同，一方當事人所負擔的合同義務是對方當事人所享有的合同權利，所以買賣合同的對內效力可以通過雙方當事人所負擔的合同義務來體現。

1、出賣人的合同義務

（1）交付標的物，并轉移標的物的所有權于買受人。

該項義務是出賣人的主合同義務，它由兩個方面的內容組成：其一為交付標的物；其二為轉移標的物的所有權于買受人。

A、交付標的物。

買賣合同中，出賣人應將買賣合同的標的物交付給買受人。

出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。當事人對標的物的質量標準沒有約定或約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，出賣人交付標的物，應當具有同種物的通常標準或者為了實現合同目的該物應當具有的特定標準。出賣人交付的標的物不符合質量標準的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，也不能達成補充協議或者按照合同有關條款以及交易習慣仍不能確定的，受損害方根據標的物的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、減價或者退貨。質量不符合約定，造成其他損失的，受損方可以請求賠償損失。出賣人應當按照約定的期限交付標的物。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內的任何時間交付，但應當在交付前通知買受人。出賣人提前交付標的物的，應取得買受人的同意，否則買受人有權拒收。當事人未約定標的物的交付期限或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或交易習慣確定；仍不能確定的，可以隨時交付，但應當給買受人必要的準備時間。出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人未約定交付地點或者約定不明確，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，適用下列規定：

a、標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；b、標的物不需要運

輸的，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。出賣人應當按照約定的數量交付標的物。出賣人多交標的物的，買受人可以接受或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照原合同的價格支付價款；出賣人少交標的物的，除不損害買受人利益的以外，買受人可以拒絕接收。買受人拒絕接收標的物的，應當及時通知出賣人。買受人怠于通知的，應當承擔因此產生的損害賠償責任。但出賣人交付的標的物數量在合理的磅差或尾差之內的，應為交付的數量符合約定的準。合同中約定分批交付的，出賣人應按照約定的批量分批交付。出賣人未按照約定的時間和數量交付的，應就每一次的不適當交付負違約責任。出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，應當按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應當采取足以保護標的物的包裝方式。

B、轉移標的物的所有權于買受人。

取得標的物的所有權是買受人的主要交易目的，因此，將標的物的所有權轉移給買受人，是出賣人的一項主要義務。移轉標的物的所有權，是在移轉標的物占有的基礎上，實現標的物所有權的轉移，使買受人獲得標的物所有權。依《合同法》第133條的規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這表明標的物所有權的轉移方法，可以有所不同。

就動產而言，除法律有特別規定的以外，所有權依交付而移轉。但當事人可以約定出賣人先行交付標的物，在買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權仍歸出賣人所有，以擔保買受人合同義務的履行，這就是所謂的所有權保留制度。所有權保留作為一種新型的擔保制度，在交易實踐中，經常與分期付款買賣結合在一起。在保留所有權的分期付款買賣中，買受人在條件成就前，享有所有權的期待權，該項權利為物權化的債權或效力擴張的債權；出賣人基于其所保留的所有權享有取回權。該制度以微觀上的利益均衡、交易安全為宗旨，以權利擁有和利益享用相分離的權利分化理論為構思主題，以設定標的物所有權移轉的前提條件為特征，精巧地實現了買受人對標的物的提前享用，有效消除了出賣人滯后收取價金的交易風險，從而以制度設計的內在合理性為契機，在各個國家和地區得到了廣泛應用?！逗贤ā穼λ袡啾Ａ糁贫鹊目险J，必將推動我國信貸消費的發展。

不動產和法律有特別規定的動產（如車輛、船舶、航空器等），所有權的轉移須依法辦理所有權的轉移登記。出賣人就交付的標的物，除非法律另有規定，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。但在買賣合同訂立時，買受人知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不負擔該項義務。買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以在出賣人未提供適當擔保時，行使合同履行的抗辯權，中止支付相應的價款。依據《合同法》的規定，出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規定或當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權并不隨同標的物的所有權一并移轉于買受人。

（2）交付有關單證和資料。

出賣人還應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。該項義務系屬出賣人在買賣合同中所負擔的從合同義務，該項義務輔助主合同義務，實現買受人的交易目的。除負擔前述主合同義務和從合同義務外，出賣人還應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的，負擔通知、協助、保密等附隨義務以及相應的不真正義務等法定義務。

2、買受人的義務（1）支付價款。

支付價款是買受人的主要義務。買受人支付價款應按照合同約定的數額、地點、時間為之。A、價款數額的確定。

價款數額一般由單價與總價構成，總價為單價乘以標的物的數量。當事人在合同中約定的單價與總價不一致，而當事人又不能證明總價為折扣價的，原則上應按單價來計算總價。當事人對價款的確定，須遵守國家的物價法規，否則其約定無效。買受人應當按照約定的數額支付價款。對價款沒有約定或約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如仍不能確定，按照訂立合同時履行地的市場價格履行，依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。詳言之，當事人在合同中約定執行政府定價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。

B、價款的支付時間。

價款的支付時間，可以由雙方當事人約定。買受人應當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的，按照同時履行的原則，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。價款支付遲延時，買受人不但有義務繼續支付價款，而且還有責任支付遲延利息。買受人在出賣人違約的情況下，有拒絕支付價款、請求減少價款、請求返還價款的權利。如出賣人交付的標的物有重大瑕疵以致難以使用時，買受人有權拒絕接受交付，并有權拒 絕支付價款。如出賣人交付的標的物雖有瑕疵但買受人同意接受，買受人可以請求減少價款。標的物在交付后部分或全部被第三人追索，買受人不但有權解除合同、請求損害賠償，而 且有權要求返還全部或部分價款。

C、價款的支付地點。

價款的支付地點可由雙方當事人約定。買受人應當按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，買受人應當在出賣人的營業地支付，但約定支付價款以交付標的物或者交付提取標的物的單證為條件的，在交付標的物或者提取標的物單證的所在地支付。

D、價款的支付方式。

價款的支付方式，可由當事人約定，但當事人關于支付方式的約定，不得違反國家關于現金管理的規定。

（2）受領標的物。

買受人有依照合同約定或者交易慣例受領標的物的義務，對于出賣人不按合同約定條件交付的標的物，例如多交付、提前交付、交付的標的物有瑕疵等，買受人有權拒絕接受。

（3）及時檢驗出賣人交付的標的物。

買受人收到標的物時，有及時檢驗義務。當事人約定檢驗期間的，買受人應當在約定期間內，將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人，買受人怠于通知的，視為標的物的數量或質量符合約定。當事人沒有約定期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起2年內未通知出賣人的，視為標的物數量或質量 符合約定；但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該2年的規定。出賣人知道或應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前款規定的通知時間的限制。該項義務屬買受人所負擔的不真正義務。該項義務的違反不發生違約責任的承擔，但由此造 成的損失由買受人自己負擔。

（4）暫時保管及應急處置拒絕受領的標的物。

在特定情況下，買受人對于出賣人所交付的標的物，雖可作出拒絕接受的意思表示，但有暫時保管并應急處置標的物的義務。這一點各個國家和地區的立法一般都有規定。買受人拒絕接受時的保管義務是有條件的：

a、必須是異地交付，貨物到達交付地點時，買受人發現標的物的品質瑕疵而作出拒絕接受的意思表示； b、出賣人在標的物接受交付的地點沒有代理人，即標的物在法律上已處于無人管理的狀態；

c、一般物品由買受人暫時保管，但出賣人接到買受人的拒絕接受通知時應立即以自己的費用將標的物提回或作其他處置，并支付買受人的保管費用；

d、對于不易保管的易變質物品如水果、蔬菜等，買受人可以緊急變賣，但變賣所得在扣除變賣費用后需退回出賣人。買受人在拒絕接受交付時為出賣人保管及緊急變賣標的物的行為必須是基于善良的動機，不得擴大出賣人的損失。出賣人也不能 因買受人上述情況下的保管或緊急變賣行為而免除責任。該項義務與買受人在特定情形下所負擔的通知義務等同，屬買受人所應負擔的附隨義務。

（四）風險負擔與利益承受

1、買賣合同中的風險負擔

是指買賣合同的標的物由于不可歸責于買賣合同雙方當事人的事由毀損、滅失所造成的損失。風險負擔是指該損失應由誰來承擔。

當今各個國家和地區就此問題有兩種不同的立法例：一為所有權人主義，即認為風險應由所有人承擔，因之風險應隨所有權的轉移而轉移。《法國民法典》以及《英國貨物買賣法》為其代表。二為交付主義，即認為風險應自交付時起從出賣人轉移給買受人。《德國民法典 》以及《美國統一商法典》為其代表。我國《合同法》就買賣合同中的風險負擔設有明文，第142條規定：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人負擔，交付之后由買受人負擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。明顯采交付主義作為一般規則。其中所謂法律另有規定或當事人另有約定主要包括兩種情況：一是在交付前標的物風險即由買受人負擔；二是交付后的一段時間內標的物的風險仍由出賣人負擔。如果當事人雙方約定或者法律規定標的物的所有權非自交付時起轉移：如買賣合同的雙方當事人采所有權保留制度作為合同履行的擔保，或法律明文規定需要經過登記或辦理相關手續方發生標的物所有權移轉的情形，未明確標的物風險轉移時間，風險如何負擔?我們認為，仍采交付主義。風險負擔的交付主義在具體應用時，應注意以下幾個問題：

第一，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

第二，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

第三，出賣人未按照約定交付提取標的物單證以外的有關單證和資料，但已交付了標的物或提取標的物的單證的，仍發生風險負擔的轉移。

第四，因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。

第五，出賣人按照約定或者法律的規定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。

第六，因標的物質量不符合要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。

2、買賣合同中的利益承受

利益承受是指標的物于買賣合同訂立后所生的孳息的歸屬。標的物于合同訂立后所生孳息的歸屬與風險的負擔是密切相聯的，二者遵循同一原則。因此在利益承受上，也采交付主義作為一般規則，即標的物在交付前產生的孳息，歸出賣人所有；標的物交付后產生的孳息，由買受人承受。合同另有約定的，依其約定。

（五）終止

買賣合同得基于合同終止的一般規則而終止，但也有特殊性。這些特殊性表現在：

1、因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。

2、標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。

3、出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或交付不符合約定，致使不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及其他各批標的物解除。出賣人已經就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的 物相互依存的，買受人可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。

（六）特種買賣合同

在我國《合同法》上，特種買賣合同包括分期付款買賣合同、樣品買賣合同、試用買賣合同、招標投標買賣合同和拍賣合同等。

1、分期付款買賣合同

分期付款買賣是一種特殊的買賣形式，是買受人將其應付的總價款按照一定期限分批向出賣人支付的買賣。分期付款買賣在我國常常用于房屋及高檔消費品的買賣。由于買受人的分期支付影響了出賣人的資金周轉，故分期付款的總價款可略高于一次性付款的價款。在分期付款買賣中，為保護買受人的利益，只有當買受人未支付到期價款的金額達到全部價款1/5的，出賣人方可要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。因為分期付款買賣中，出賣人須先交付標的物，買受人于受領標的物后分若干次付款，出賣人有收不到價款的風險。因此在交易實踐中，當事人雙方就分期付款買賣常有以下特別約定：

（1）所有權保留的特約。即在分期付款買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價款的一部或全部清償）成就之前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權轉移給買受人。

（2）解除合同的損害賠償金額的特約。即當事人雙方關于解除合同時一方應向另一方支付的賠償金額的約定。解除合同時，當事人雙方應將其從對方取得的財產返還給對方，有過錯的一方并應賠償對方的損失。分期付款買賣在因買受人一方的原因而由出賣人解除合同時，為保護出賣人的利益，在分期付款買賣中當事人經常有關于出賣人于解除合同時得扣留其已受領的價款或請求買受人支付一定金額的約定。這種約定如過于苛刻則對買受人不利。為了維系公平和保護買受人的利益，各個國家和地區的法律常要對關于出賣人解除合同時出賣人得扣留價款或請求支付價款的約定作一定限制。一般說來，因買受人一方的原因由出賣人解除合 同時，出賣人向買受人請求支付或扣留的金額，不得超過相當于該標的物的通常使用費的金額。如標的物有毀損時，則應再加上相當的損害賠償金額。如當事人約定的出賣人于解除合同時得扣留的價款或請求支付的金額超過上述限度，則其超過部分的約定無效。

2、樣品買賣合同

樣品買賣，又稱貨樣買賣，是指當事人雙方約定一定的樣品，出賣人交付的標的物應與樣品具有相同品質的買賣。所謂樣品，又稱貨樣，是指當事人選定的用以決定標的物品質的貨物。由于樣品買賣是在普通買賣關系中附加了出賣人的一項“須按樣品的品質標準交付標的物”的擔保，因此，樣品買賣除適用普通買賣的規定外，還產生下列效力：

（1）當事人應當封存樣品，并且可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。

（2）憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。

3、試用買賣合同

試用買賣合同，是指當事人雙方約定，于合同成立時，出賣人將標的物交付買受人試驗或檢驗，并以買受人在約定期限內對標的物的認可為生效要件的買賣合同。這種買賣常見于某些新產品的推銷銷售領域。試用買賣合同作為一種特種買賣合同，與一般買賣合同相比，具有以下特征：

（1）試用買賣合同約定由買受人試驗或檢驗標的物。

（2）試用買賣合同是以買受人對標的物的認可為生效條件的買賣合同。試用買賣合同的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；如仍不能確定，由出賣人確定。買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，賣受人對是否購買標的物未作表示的，視為同意購買。

買受人全部或一部支付價款，或就標的物為試驗、檢驗以外的行為時，如將該物轉賣或轉租的，雖未明確作出認可的意思表示，也應視為認可。在試用期間內買受人作出不認可的意思表示，或未作出認可的

意思表示，也沒有前述情形的，為買受人不認可，該買賣合同不生效力。因此買受人負返還標的物的義務。因可歸責于買受人的事由，造成標的物毀損、滅失時，買受人負賠償責任。

4、招標投標買賣合同

所謂招標投標買賣合同，是指由招標人向數人或公眾發出招標通知或招標公告，在諸多投標中選擇自己最滿意的投標人并與之訂立買賣合同的方式。招標投標買賣一般分為以下幾個階段：

（1）招標階段

所謂招標，是指招標人采取招標通知或招標公告的形式，向不特定的數人或公眾發出的投標邀請。關于招標的性質，兩大法系均認為招標屬于要約邀請而不是要約，所不同的是英 美法認為招標雖屬于要約邀請，但并非無法律意義，招標內容發出后，在法律上對承、發包方均有約束力。我國學者一般認為，招標的法律性質為要約邀請，其目的是邀請投標人投標，即發出要約。但是，如果招標人在招標公告中已明確表示將與報價最優者訂立合同，這一招標行為則已具有要約的性質。

（2）投標階段

所謂投標是指投標人（出標人）按照招標文件的要求，在規定的期間內向招標人提出報價的行為。擬投標人必須在招標通知或招標公告規定的期限內，到指定地點索取招標文件，按該文件的規定和要求編制好有關文件、資料，做好參加投標的各項工作。投標書制好并密封后按規定的方法、地點、期限投入標箱。投標的法律性質為要約，在投標人投標以后必須有招標人的承諾，合同才能成立。

（3）開標、驗標階段

開標是指招標人在召開的投標人會議上，當眾啟封標書，公開標書內容的行為。驗標是驗證標書的效力，對不具備投標資格的標書、不符合招標文件規定的標書以及超過截止日期送達的標書，招標人可宣布其無效。

（4）評標、定標階段

招標人對有效標書進行評審，選擇自己滿意的投標人，決定其中標。該定標若是對投標的完全接受，就是承諾。

（5）簽訂合同

中標人在接到中標通知后，在指定的期間與地點同招標人簽訂合同書。簽訂合同是對業已成立的合同關系的確認。

5、拍賣合同

拍賣有廣義、狹義之分。廣義的拍賣是指競爭買賣，即眾多欲訂約的人通過競爭與出賣人訂立合同，購買物品，它包括狹義的拍賣和投標拍賣兩種情況。其中，狹義的拍賣，是指對物品的拍賣，即以公開競價的方法，將標的物的所有權轉移給最高應價者的買賣方式。廣義的 拍賣泛指以競爭方式的締約，包括拍賣和招標，這里僅就狹義的拍賣進行闡述。拍賣一般須經如下程序：

（1）拍賣的表示

是指拍賣人發出的對標的物進行拍賣的意思表示，它包括拍賣公告和拍賣師在拍賣開始時所作的拍賣表示。

（2）應買的表示

是指參加競買的競買人發出的購買的意思表示。在拍賣時，是由參加購買的應買人競爭，由出價最高者購買。參加競爭的應買人為競買人，其提出的價格即為應價。競 買人一經應價，不得撤回，當其他競買人有更高應價時，其應價即喪失約束力。在一般情況下，拍賣的表示屬于要約邀請，競買人的應價為要約，競買人應受其約束，但在其他人有更高應價時，其應價即喪失效力。而在拍賣人說明拍賣標的無保留價時，拍賣的表示即屬于要約，競買人的應價為承諾；競買人一經應價買賣合同即告成立，但以無其他競買人的更高應價為生效條件，即：無其他競買人的更高應價時條件成就，合同生效；有其他競買人的更 高應價時，條件不成就，合同失去效力。根據《拍賣法》第22條的規定，拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并且不得委托他人代為競買；該法第30條規定，委托人不得參與競買，也不得委托他人代為競買。拍賣人、委托人違反這一規定參與競買的，其買賣的效力如何確定，對此有不同的觀點。有的認為，拍賣人及其工作人員、委托人參與競買的，其買賣應為無效。有的認為，拍賣人參與競買的，經委托人的承認而生效力。根據我國《拍賣法》第62條、64條的規定，在發生上述情況時，工商行政管理部門應給予拍賣人或委托人以行政處罰，其買賣屬違反法律強制性規范的情形，應為無效。

（3）賣定的表示

拍賣以拍賣人拍板或依其他慣用的方法，為賣定的表示。拍賣人作出賣定的表示，則買賣成交，競爭買賣結束?！杜馁u法》第51條規定：“競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交?！币虼?，拍賣人關于賣定的表示應屬于承諾，但須以規定的方式公開表示。經拍賣人確認的出最高應價的競買人即為買受人。拍賣經拍板成交后，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。簽署成交確認書并不是訂立合同，而是對經拍賣成立的買賣合同的一種確認。

二、供用電、水、氣、熱力合同

（一）概念和特征

供用電、水、氣、熱力合同，是指一方提供電、水、氣、熱力供另一方利用，另一方利用這些資源并支付報酬的合同。供用電、水、氣、熱力合同屬移轉財產所有權合同的一種，買賣合同關于移轉財產所有

第三篇：知識產權法學1

教學對象與目的

本課程是為北京大學現代遠程教育法學專業開設的必修課，旨在使同學們掌握中國知識產權法律制度的具體內容，包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》，適當講解《反不正當競爭法》中涉及知識產權的內容，介紹知識產權的國際保護；了解中國知識產權立法、司法及執法現狀，了解知識產權的最新發展動態。通過本課程的學習，使同學們對知識產權法律制度有一個全面的認識。

教學內容與學時分配

自2001年6月 ――2001年11月 34學時

知識產權法導論（2學時）

專利法

（8學時）

商標法

（6學時）

反不正當競爭法

（4學時）

（有關知識產權保護的內容）

著作權法

（10學時）

知識產權的國際保護

（2學時）

最新知識產權問題研究

（2學時）

期末復習

（2學時，不占總學時）

指定教材

21世紀法學系列教材

知識產權法學

吳漢東 主編 北京大學出版社

參考閱讀書目

1、《知識產權法》劉春田主編 中國人民大學出版社 2000年3月

2、《知識產權法》

《知識產權法詳論》 張平北京大學出版社 1994年版

3、德利婭·利普?？酥吨鳈嗯c鄰接權》，中國對外翻譯出版公司、聯合國教科文組織，2000年中譯本。

4《版權法》 鄭成思著 中國人民大學出版社 1997年修改版

5、《知識產權名案評析》（1）宿遲主編 人民法院出版社 1996年

6、《知識產權名案評析》（2）孫建 羅東川主編 中國法制出版社 1998年

7、Patent Copyright and Trademark Attorney Stephen Elias/NOLO Press Berkley 1997

期刊：

1、《知識產權》雜志 中國知識產權研究會主辦

2、《專利法研究》（每年一期國家知識產權局法規司主辦

3、《著作權》雜志 國家版權保護中心主辦

4、《中華商標》雜志 中華商標協會主辦

5、《中國專利與商標》雜志 中國專利代理香港有限公司主辦

6、《科技與法律》雜志 中國科技法學會主辦

7、《電子知識產權》雜志 信息產業部科技司主辦

8、EIPR雜志（歐洲知識產權觀察）

9、IPAP雜志（亞太知識產權）

10、《中國知識產權報》 國家知識產權局主辦

參考網站

中文：

北大法律信息網法律導航知識產權法

http://www.tmdps.cn 法學樓大廳105信箱

導論 知識產權法概述

一、知識產權的概念

二、知識產權的內容及特點

三、知識產權法的概念

四、知識產權法的內容

五、知識產權法的特點

六、知識產權法的法律地位

七、知識產權法的體系

八、知識產權法的結構

九、知識產權的國際保護

一、知識產權的概念

知識產權－－Intellectual Property,(IP)或 Intellectual Property Right ,(IPR)

知識產權是是人們基于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利

二、知識產權的內容及特點

廣義的知識產權包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業秘密權、產地標記權、專利權、集成電路布圖設計權等各種權利

狹義的知識產權，即傳統意義上的知識產權，應當包括著作權（含鄰接權）、專利權商標權三個主要組成部分

知識產權的內容及特點 知識產權的內容及特點

知識產權的基本特點：

1、專有性

2、時間性

3、地域性

4、法定性(國家授予性）

知識產權的內容及特點

有爭議的知識產權的特點：

5、商品性

6、無形性

7、權利的雙重性

第四篇：知識產權法學 教學提綱

法學專業本科班《知識產權法學》課程教學提綱

學

分：3 總 學 時：52.5個學時

開課時間：2011－2012學年第一學期（2011年9月5日——2012年1月2日）任課教師：阿米娜 辦 公 室：法律教研室

E －mail : arafat907@163.com 電

話：*** 教師編號：

課程安排：星期一：5—6—7節

課時：每周3個課時 教

室：2-304室

教

材：劉春田主編：《知識產權法》，高教、北大出版社，2007年10月第3版。必備知識：知識產權法的基本概念、基礎理論、基本法律制度和主要的法律規定，系統、完整地掌握知識產權法的體系，學生應當注意知識產權法與民法知識的結合。

教學目的：主要掌握知識產權法學的基本概念、基礎理論、基本的法律制度和主要的法律規定，系統、完整地掌握知識產權法的知識體系；在掌握知識產權法一般規律的基礎上，重點掌握各主要國家知識產權法的特殊性和經驗，尤其是中國知識產權法產生和發展所遵循的普遍規律和特色。

分數說明：由于時間原因不安排期中考試，進行期末考試。布置課后作業，進行課堂問答。各部分所占總分的比例如下：課堂問答：10％；作業：20％；期末考試：70％。課堂問答將不定時間地進行，所以不要曠課、遲到或早退。課后作業包括書中相關章節的內容，希望將作業獨立完成并在指定時間內交上來。

要

求：除非證明特殊情況，例如生病，否則不能以任何借口不參加考試和上課。如無故不參加考試和上課，給予0分?？梢院屯瑢W討論課后作業，但是不可以抄襲別人的作業。

學術誠信：涉及學生的學術不誠信問題主要包括考試作弊、抄襲，未經教師允許獲取、利用考試材料、講課材料等行為。對于學術不誠信的學生，最低的懲罰是考試給予0分，嚴重的報告學校相關部門按照有關的規定進行處理。

課程進度：

第一編

知識產權法導論

9月5日

第一章

知識產權法導論

第一節

知識產權的概念

第二節

知識產權的對象

第三節

知識產權的分類、性質以及與其他民事財產權利的區別 第四節

知識產權法與民法

第五節

知識產權制度的作用、歷史與現狀

9月19日

第二編

著作權法

第二章

著作權法概述

第一節

著作權和著作權法

第三節

我國著作權制度的歷史 第三章

著作權的對象

第一節

作品的概念 第二節

著作權法保護的作品

第三節

不受著作權法保護的對象

9月26日

第四章

著作權的內容、取得和期間

第一節

著作人身權 第二節

著作財產權

第三節

著作權的取得

第四節

著作權的期間

10月10日

第五章 著作權的主體

第一節

作者

第二節

著作權歸屬的一般原則 第三節

合作作品的著作權 第四節

職務作品的著作權 第五節

匯編作品的著作權 第六節

定作作品的著作權 第七節

視聽作品的著作權

第八節

外國人作品在中國的著作權

10月17日

第六章

鄰接權

第一節

鄰接權的概念 第二節

表演者權

第三節

錄音制品作者的權利 第四節

廣播電臺、電視臺播放 第五節

出版者的權利

10月24日

第七章

著作權的利用和轉移

第一節

著作權的許可使用 第二節

著作權的轉讓 第三節

著作權的繼承 第四節

著作權的其他利用

第五節

違反著作權合同的民事責任

第六節

著作權合同糾紛的調解、仲裁和訴訟

10月31日

第八章

著作權的限制

第一節

著作權的“合理使用” 第二節

著作權的法定許可使用 第三節

著作權的強制許可使用 第十章

著作權的保護

第一節

侵犯著作權的民事責任和對侵犯著作權行為的司法措施 第二節

侵犯著作權的行政責任 第三節

侵犯著作權的刑事責任

11月7日

第三編

專利法

第十一章

專利法概述

第一節

專利法的歷史與發展 第二節

中國專利制度 第三節

專利制度的特征

第四節

專利制度的有關假說 第十二章

專利權的對象

第一節

發明 第二節

實用新型 第三節

外觀設計

11月14日

第十三章

獲得專利權的實質條件

第一節

消極條件 第二節

新穎性 第三節

創造性 第四節 實用性

第十四章

專利權產生的形式要件

第一節

專利申請的原則 第二節

專利申請文件 第三節

專利申請的提出 第四節

專利申請的審批

11月21日

第十五章

專利權的內容

第一節

專利權的內容

第二節

專利權的效力 第三節 專利權人的義務 第四節

專利權的限制 第五節

專利權的行使 第十六章

專利權的主體

第一節

發明人、申請人和專利權人 第二節

職務發明人及其所在單位 第三節

專利權的歸屬

11月28日

第四編

商標法

第十八章

商標法概述 第一節

商標概述

第二節

商標與其他標記的聯系與區別

第三節

商標法概述

第四節

商標法的基本原則

12月5日

第十九章

商標權的對象

第一節

商標的分類

第二節

商標使用和注冊的消極條件 第三節

注冊商標的積極條件 第二十章

商標權

第一節

商標權的概念 第二節

商標權的內容 第三節

商標權的特征 第四節

商標權的主體

12月12日

第五節

商標權人的義務 第六節

商標權的取得方式

第七節

我國商標權取得的原則 第八節

未注冊商標的法律地位 第二十一章

商標注冊

第一節

商標注冊的申請

第二節

商標注冊的審查和核準 第三節

注冊商標的續展和變更 第四節

注冊商標的轉讓和轉移 第五節

注冊商標的使用許可 第六節

注冊商標的終止

12月19日

第二十二章

注冊商標無效

第一節

注冊不當商標

第二節

注冊商標爭議

第三節

注冊商標無效的追溯力問題 第二十三章

商標評審與商標確權制度

第一節

商標評審委員會及商標評審的一般規定 第二節

商標復審裁決

12月26日

第二十四章

馳名商標及其保護

第一節

馳名商標的概念

第二節

馳名商標的認定 第三節

馳名商標的保護

第二十五章

注冊商標專用權的保護

第一節

注冊商標專用權的保護范圍 第二節

侵犯商標權的表現形式 第三節

認定侵犯商標權的幾個問題 第四節

侵犯商標權的法律責任

期末考試：1月初結束本課程，進入期末復習和考試。

第五篇：知識產權法學研究成果概述

知識產權法學研究成果概述

一、背景

隨著科學技術的迅猛發展和經濟全球化，作為世界貿易組織三大支柱之一的知識產權，已經成為國際經濟和企業競爭的焦點，在經濟和社會生活中發揮著越來越重要的作用。為了提高我國在國際競爭中的地位，我國必須不斷完善知識產權制度，鼓勵社會成員的創造性勞動，激發全民族的創新精神，將我國豐富的人力資源轉化為智力資源，將我國巨大的市場潛力轉化為對國際智力資源的巨大引力，加快創新型國家建設步伐，提高國家的核心競爭力。

自2000年8月第九屆全國人大常委會第十七次會議通過了《專利法》修正案，《商標法》、《著作權法》修正案也于2001年10月第九屆全國人大常委會第二十四次會議通過，三部法律的實施條例（細則）也先后頒布實施，加之修訂的《計算機軟件保護條例》等有關知識產權的行政法規的頒布實施，我國知識產權立法在短短的幾年內進行了比較大的修訂和完善。但隨著社會的發展，知識產權的研究和實踐對于知識產權理論和制度提出了不少新問題?！秾＠ā返谌涡抻啿莅敢呀浱嵴垏鴦赵簩徸h，關于知識產權保護與公共利益的平衡、知識產權保護與競爭政策的協調等問題都已經受到關注。

2008年4月9日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，審議并原則通過《國家知識產權戰略綱要》。2008年6月5日，國務院發布《國家知識產權戰略綱要》，確定到2020年，把我國建設成為知識產權創造、運用、保護和管理水平較高的國家。綱要在戰略措施中指出：要建設若干國家知識產權人才培養基地，大規模培養各級各類知識產權專業人才。

二、知識產權基礎理論體系的建構

知識產權基礎理論主要涉及基本范疇、法律價值、制度體系以及權利救濟等領域。自20世紀80年代以來,我國學者在知識產權領域進行了許多基礎性、開創性的研究,對知識產權基礎理論的認識有一個不斷深入的過程。

關于知識產權的基本范疇。1986年,鄭成思先生的《知識產權法通論》作為我國30年來第一本知識產權專著,對主要知識產權類型作了系統闡述。作者認為,專利權保護新穎、實用、先進的發明;版權保護作品獨創的“表達形式”,不延及作品反映的實質內容;商標權保護商標,商標的作用在于區別不同生產者或銷售者生產或銷售的同類商品。1987年,吳漢東教授和閔鋒教授合著的《知識產權法概論》作為第一本知識產權法教材,提出知識產權理論范疇,對知識產權本體、主體、客體、屬性與基本特征進行了初步界定。作者認為知識產權是有別于傳統財產所有權的一種新型權利,其本質屬性在于客體的非物質性;其主體沒有行為能力的限制,僅憑借自己創造者的身份,經國家主管機關確認即可取得權利;對于外國人的主體資格,主要奉行“有條件的國民待遇原則”;其客體即知識產品,具有創造性、非物質性、公開性等主要特點;權利本體表現了專有性、地域性和時間性的基本特征。20世紀90年代中期以前,學者多將知識產權定義為人們對其創造性的智力成果所依法享有的專有權利。20世紀90年代中期以后,有學者認為,以知識產權名義統領的各項權利,并不都是基于智力創造成果產生,因而需要對知識產權作出新的概括,代表性的觀點主要有三種:(1)知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。(2)知識產權是人們對于自己的智

力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利。(3)知識產權是民事主體依據法律的規定,支配其與智力活動有關的信息,享受其利益并排斥他人干涉的權利。關于知識產權的本質屬性,有學者認為,知識產權與其他財產權利的根本區別在于其本身的無形性,而其他法律特征即獨占性、時間性、地域性等皆由此派生而成。關于知識產權客體與對象的關系,學者多將其作為相同概念來使用,但也有學者認為客體與對象屬于不同范疇,前者是指基于對知識產權對象的控制、利用和支配行為而產生的利益關系或社會關系,后者則指知識本身,屬于“人類對認識的描述”。新世紀伊始,學者以民法學理論為基礎,對知識產權本體、主體與客體等基本問題進行了重新認識。具言之,知識產權本質上為一種無形財產權(意為無形財產的所有權),客體的非物質性是知識產權所屬權項的共 同法律特征;知識產權主體制度在原始取得、繼受取得及國民待遇方面有別于一般民事主體制度;知識產品是對各類知識產權保護對象的新的概括,其種類主要有創造性成果、經營性標記與經營性資信,具有客觀性、有用性和稀缺性等特征,是財產化的精神產品。

關于知識產權制度的價值取向。就法律所促進的價值而言,正義與效率應是整個知識產權制度的立法目的和功能目標。關于知識產權的正義價值取向,學者在論述中多以洛克的勞動價值理論、盧梭的社會契約理論以及黑格爾的財產人格理論等為依據。然而,正義價值并不能完全涵蓋知識產權制度的效率價值,正義目標最終實現并不等同于效率最大化的成就,即促進知識、技術、信息的廣泛傳播。對此,有學者以法經濟分析為基礎,從實證研究的角度,論證知識產權制度效率價值的顯著性。概言之,知識產權制度的宗旨,在于保護創造者的合法權益和促進知識產品的廣泛傳播。這一制度的基本功能是:調整創造者行使“專有權利”與促進知識廣泛傳播的矛盾,協調創造者、傳播者與使用者三者利益的關系。有鑒于此,有學者在研究著作權合理使用制度時,提出了“著作權法的平衡精神”這一新的理論命題,即平衡精神所追求的,實質上是各種沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態,它包括著作權人權利義務的平衡,創作者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡,公共利益與個人利益的平衡。這一理論在隨后的知識產權研究中得到進一步系統化。有學者認為,專利法是國家以技術進步為交易目的、在技術發明人與社會公眾之間的對價或衡平機制;另有學者則通過剖析知識產權法中的內在價值構造,發掘出知識產權法背后的利益平衡機制,形成了較為系統的利益平衡理論。

關于知識產權的權利體系。知識產權的體系化涉及權利的類型化問題,事關知識產權法未來的立法體例選擇。關于知識產權的權利類型,有廣義和狹義之分。廣義的知識產權包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業秘密權、地理標記權、專利權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等各種權利。對于發明權 與發現權是否屬于知識產權,學界存有異議。有學者認為,應將發明權、發現權列入知識產權范圍;另有學者認為,科學發現不宜作為知識產權的保護對象;還有學者認為,該類發明權、發現權以及其他科技成果權是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利,應歸類于科技法之中。狹義的知識產權既涉及文學產權(著作權及與著作權有關的鄰接權)、工業產權(專利權和商標權),也包含工業版權這種新型權利。在權利類型化的基礎上,有學者開始嘗試對知識產權體系進行構建。為應對知識產權體系化的法律變革,大陸法系的一些國家嘗試將知識產權法律規范編入本國的民法典。法國在法典化的道路上更是獨樹一幟,率先制定了第一部知識產權法典,而菲律賓、埃及、越南等國則競相效仿。概言之,知識產權立法模式經歷了從單

行立法、編入民法典到專門編纂法典的過程。中國知識產權法典化問題,是由20世紀90年代末啟動的民法典起草工作引起的。對于知識產權“入典”,立法者和多數學者均無異議;而至于如何“入典”,則意見紛呈。有學者認為,應在民法典分則中設知識產權編,主要規定知識產權權利的一般規定和共同規則,而民法典外知識產權單行法的基本形態保持不變。也有學者提出,知識產權制度的法典化可以分兩步走:第一步,民法典僅對知識產權作一般規定,但單行法依然保留;第二步,在民法典之下編纂知識產權法典。還有學者建議,只有知識產權法典才能創制出一套具有宏觀指導價值的、適用于全部各類具體知識產權的原則,這一重大法律使命非知識產權法典不能完成。

關于知識產權的救濟。我國學者對這一問題的關注主要集中在侵害對象和歸責原則的確定上。對于侵權行為的指向,學者們有不同觀點。有的學者強調,侵權行為表現為擅自使用他人的知識產品;有的學者認為,侵權行為本質上是擅自利用他人的專有權利。還有學者認為,就侵害對象而言,將侵權行為表述為“擅自行使或利用知識產品所有人專有權利”較之“擅自使用受法律保護的知識產品”這一說法更為確切。對于侵害知識產權的歸責原則,我國法學界對此主張不一。有的學者認為,侵犯知識產權乃是一般侵權行為,主張適用過錯責任原則,即一元歸責原則。多數學者主張在采用過錯責任原則的基礎上補充適用其他歸責原則,即二元歸責原則。其中有代表性的觀點主要是兩種:一是以無過錯責任原則為補充原則,二是以過錯推定責任為補充原則。

三、知識產權法學結構的變化

其表現為:

1.研究的內容逐漸細化。知識產權法學在20世紀80年代,主要分散在著作權法和工業產權法中。著作權法一般屬于民商法的研究領域,而工業產權法屬于經濟法的研究領域。只是到了20世紀90年代,著作權才與工業產權合并在一起研究。在知識產權法學研究的初期,研究的問題比較籠統,只是知識產權法中的一些基本問題。發展到后來,研究內容逐漸深入到各法律內部的非常具體細化的問題,如版權技術措施的構成要件、馳名商標的認定標準、專利產品的修理和再造、專利說明書的解釋等。加入世界貿易組織以前,中國的知識產權法學研究基本上局限于知識產權法。隨著中外知識產權貿易的擴大,市場不僅需求知識產權法律人才,更需要知識產權管理、貿易等方面的人才。與此相應,還出現了知識產權管理、知識產權貿易等方面的專門研究。

2.研究方式出現了制度詮釋、理論建構的多重局面。改革開放初期,知識產權研究絕大多數是應急式的,主要的目的在于在國際關系的影響下,盡快搭起一個保護知產權的框架,因此,這種研究主要(盡管并非全部)是注釋性的。研究的方向是概念的、制度的(非經濟學上的制度),研究的方法主要是比較的,主要參考了外國特別是發達國家的知識產權法律法規。這是知識產權研究的一個必經階段。但是,這又不是知識產權法學研究的全部?，F在知識產權法的法學研究已經開始進入第二階段,在這一階段,學者們更多關注的是有關知識產權的一些理論性問題,如知識產權的概念和保護對象、知識產權的哲學、知識產權的歷史、知識產權與憲法的關系、知識產權的性質、知識產權的體系等。這些進路引證的知識資源多數來自知識產權、民法乃至法學的外部,其原因除了學術上的偏好之外,更重要的是,他們在某些方面指出了法條主義的不足。這兩個階段的劃分并非絕對是時間性的,而主要是進路的不同。在筆者看來,這兩種研究方式并無高低之分,也

不存在道德上的好壞判斷,只是一種學術上的職業分工。這種學術分工有利于導致由競爭而產生質量優等的法學產品,但這種競爭還沒有充分展開。

四、知識產權研究方法出現了多元化趨勢

除了法學研究的規范分析與案例分析之外,還出現了對知識產權問題的經濟學、社會學、哲學研究。經濟學研究借用經濟學上的模型,對知識產權制度進行績效分析,其思路和結論令人耳目一新。而社會學研究從個案出發,通過探析涉案當事人各方的博弈,通過深描法律事實的形成過程,討論了書本上的知識產權是如何在現實中實現的。