第一篇：《立法學》教案

《立法學》教案 第一章 緒論

教學目的和要求1

通過本章學習，使學生掌握立法學的研究對象、范圍、重點和學科體系，掌握馬克思主義立法理論的基本觀點，了解立法學作為獨立學科形成的條件、立法學與其他學科的關系、立法思想的一般發展、立法學的研究方法和意義。1 教學重點與難點：

1、立法學的研究對象；

2、立法思想的一般發展。教學內容 第一節 立法學的研究對象和體系(P21)

一、立法學的研究對象和體系1

（一）立法學的研究對象1 是以立法規律、立法現象以及其他相關事物為研究對象的一門法學學科。

第一、研究各種類別的立法現象：

1、研究各種立法主體的立法；

2、研究各種效力等級的立法；

3、研究各種效力范圍的立法；

4、研究不同時代不同類型的立法；

第二、研究立法過程中的各種立法現象：

1、研究立法準備階段的立法活動；

2、研究由法案的提出到法的公布階段的立法活動；

3、研究立法完善階段的立法活動；

4、研究立法過程中的監督活動；

第三、研究各種立法規律：

1、研究立法過程中的規律；

2、研究立法現象背后的規律；

第四、研究與立法現象、立法規律相關的事物。

（二）立法學學科地位確立的時間和條件1

作為法學領域的一個分支學科，最早出現于西方；我國的立法學學科才是80年代以來的事。

條件：作為體系的立法學開始形成。

（三）立法學的研究范圍：立法史學、比較立法學、西方立法學、立法制度學、立法原理、立法技術學

（四）立法學的學科體系：立法制度、立法原理與立法技術

二、立法學與其他學科的關系1

（一）立法學與法學及其分支學科的關系：立法學與法理學； 立法學與憲法學；

（二）立法學與其他學科的關系：立法學與社會學；立法學與經濟學

第二節 馬克思主義立法理論

一、立法思想的一般發展1

（一）中國立法思想的一般發展：先秦法家之思想；

（二）西方立法思想的一般發展1西方亞里士多德、羅馬五大法學家、近代啟蒙思想家：

二、馬克思主義立法理論1

（一）立法為物質生活條件所制約1

（二）立法受上層建筑因素影響1

（三）立法須遵循特定規律和要求1

（四）立法應借鑒國外和歷史的經驗1

第三節 立法學的研究方法和意義（1學時）1

一、立法學研究方法1

（一）哲學方法論意義的方法1

（二）綜合研究方法1

（三）具體研究方法1

二、立法學研究的意義1

（一）對于立法的意義1

（二）對于法制系統的意義1

（三）對于法學發展的意義1 思考題

1.立法學的研究對象，范圍、重點和學科體系。1

2.立法學獨立學科地位確立的條件。1

3.馬克思主義立法理論的主要觀點。1 4.研究立法學的方法和意義。1

第二章 立法的指導思想和基本原則

教學目的和要求1

通過本章學習，掌握立法的概念和特征、我國立法的基本原則，了解立法指導思想、基本原則的含義、多樣性和我國立法的指導思想。

教學的重點與難點

1、立法的概念。

2、立法的基本原則1 教學內容

本講參考資料

《中華人民共和國立法法》，2000年3月第九屆全國人民代表大會第三次會議通過

周旺生主編：《立法學》，法律出版社，2000年版

周旺生：《立法論》，北京大學出版社，1994年版

《法理學》，人民法院出版社，2002年版

顧昂然：《中華人民共和國立法法講話》，法律出版社，2000年版

第一節

立法指導思想和基本原則的概述1

（一）立法指導思想和基本原則的概念1（P48——49）

立法指導思想：是立法主體據以進行立法活動的重要的理論根據，是為立法活動指明方向的理性認識。它反映立法主體根據什么思想、理論方法和立什么樣的法，是執政者法的意識在立法上的集中體現。

立法基本原則：立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐的重要體現。它反映立法主體在把立法指導思想與立法實踐相結合的過程中特別注重什么，是執政者立法意識和立法制度的重要反映。

（二）立法指導思想和基本原則的多樣性

立法指導思想有：總的指導思想；基本指導思想和階段指導思想；

立法的基本原則：法治、民主、科學

第二節 我國立法的指導思想

一、立法指導思想的表述

二、我國立法的指導思想

第三節 我國立法的基本原則

一、合憲原則

二、法治原則

（一）立法權力法制化

（二）立法程序法定化

（三）立法內容合法化

三、民主原則

（一）立法主體的廣泛性

（二）立法內容的平等性

（三）立法過程的程序性

四、科學原則

（一）堅持科學的立法觀

（二）建立科學的立法體制

（三）建立科學的立法程序

（四）使立法技術科學化

一、立法原理

（一）立法和立法學的直接的理論基礎。是關于立法的帶有普遍性和基本性規律性的事物的理論表現，又是立法學體系的重要組成部分。

（二）立法原理的形式和內容

1、形式

（1）專門的立法原理著述或立法學原理著述

（2）總論性或綜合性立法學著述中闡述的立法原理

（3）關于立法制度的著述中闡述的立法原理

（4）關于立法技術的著述中闡述的立法原理

（5）關于立法思想的著述中闡述的立法原理

（6）其他立法學著述或法學著述中闡述的立法原理

2、內容

（1）關于整個立法的總的、基本的原理

（2）關于立法制度的原理

（3）關于立法技術的原理

二、立法指導思想和基本原則

（一）立法指導思想是立法主體據以進行立法活動的重要的理論根據，是為立法活動指明方向的理性認識。立法基本原則是立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐活動中的重要體現。

（二）立法基本原則的層次

1、整個立法的總的基本原則

2、各種級別立法，如中央立法、地方立法的基本原則

3、各種主體立法，如議會立法、政府立法的基本原則

4、各種法的形式，如法律、行政法規、地方性法規的立法的基本原則

5、各個部門法，如民法、刑法的立法基本原則

（三）中國立法原則的法律化、制度化

1、世界上許多國家的立法實際生活表明它們的立法基本原則通常主要是以觀念形態對立法發揮作用的。

2、中國立法基本原則通常也是以一定的觀念形態存在的。然而由于中西社會形態、歷史發展的不同，決定了我國并沒有西方社會發展過程中形成的那種法治觀念。

3、2000年3月通過的《立法法》實現了立法基本原則由觀念形態向法定制度形態的正式轉變。

4、目前中國立法的基本原則就有了觀念化的形式和和法律制度形式這樣的雙重存在形式

（四）由觀念化向法律化和制度化的轉化

1、立法基本原則

（立法基本原則是一定的立法主體據以開展立法活動的重要原理與準則。當代中國立法的基本原則 3 可以分為總的基本原則和各種立法活動所要堅持的具體原則與特殊原則。這里所言立法基本原則是立法總的、基本的指導準則。

在《立法法》出臺之前，我國學界關于立法基本原則有一個較為廣泛的看法，即中國立法應當包括以下基本原則：一是實事求是從實際出發；二是總結實踐經驗與科學預見相結合；三是借鑒本國歷史上和外國的有益經驗；四是以最大多數人的最大利益為準，立足全局、統籌兼顧；五是法制統一，原則性與靈活性相結合；六是民主與集中、領導與群眾相結合；七是保持法的連續性、穩定性與及時廢改立相結合①。2000年通過的《立法法》將我國實踐中的形成的基本原則規范化與法律化了。《立法法》總則中第三、四、五、六條分別規定了立法憲法原則、法治原則、民主原則與科學原則。根據《立法法》第三條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”這是立法的憲法原則。第四條規定：“立法應當依照法定權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴?！边@是立法的法治原則。第五條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”這是立法的民主原則。第六條規定：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任?！边@是立法的科學原則。

（一）立法的憲法原則

憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。它規定國家性質、國家機構、公民的基本權利和義務、國家基本的政治、經濟與文化制度等事關國家全局、帶有根本性的關系與制度。憲法是其他法律、法規制定的根據，是判斷其他法律、法規效力的根本標準。違背憲法的法律、法規都是無效的。我國1982年憲法第五條規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”，第八十九條規定國務院制定行政法規時也要以憲法與法律為根據。《立法法》第78條也規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸?！?/p>

②什么是“相抵觸”，有學者認為，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即構成與上位法的“相抵觸”：

1、擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；

2、擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件；

3、擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件；

4、擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以至引起不同的法律后果。

2004年5月18日，最高人民法院印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知（法[2004]96號）中，具體明確了行政審判中下位法不符合上位法的情形，并確定執行“上位法優于下位法”司法適用規則。該通知規定：“從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍；下位法擴大行政主體或其職權范圍；下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政 ① 沈宗靈主編：《法學基礎理論》，北京大學出版社1988年版，第320-330頁。

參見劉莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69頁。② 許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形?！?/p>

然而《立法法》所確立的憲法原則不僅僅在于它確立憲法至高無上的效力，更重要的是，從《立法法》的規定來看，它是作為一項政治原則而被確立的，亦即執政黨在社會主義初級階段的基本路線，“一個中心，兩個基本點”，即以經濟建設為中心，以堅持“四項基本原則”和堅持改革開放為兩個基本點。

作為立法最首要的原則，憲法原則的意義在于：其

一、強調我國現階段的立法為經濟建設服務。黨的十四大提出了建立社會主義市場經濟體制的目標，法制建設在于不斷完善社會主義市場經濟法律體系。經過二十多年的立法實踐，我國已基本確立了有中國特色的社會主義市場經濟法律體系，為社會主義市場經濟建設保駕護航。其

二、現階段的立法仍然堅持四項基本原則為根本的指導原則。黨的十三大提出了建設有中國特色的社會主義，但我國的社會主義還處于初級階段。我國的立法是在堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬列主義毛澤東思想鄧小平理論的前提下的立法，是我國立法所應堅持的根本的政治方向；其

三、立法應與改革開放相得益彰。一方面，改革開放的成果需要不斷地通過立法來確定與鞏固下來，為改革開放的不斷深入提供法律保障；另一方面，改革開放的不斷發展，各方面的社會生活發生了重大而深刻的變化，產生的大量的、新型的社會關系需要通過法律來加以調整，提出了立法的新任務，促進法律體系的完善。

（二）立法的法治原則

憲法確立了依法治國的方略，法治原則深入人心。立法作為我國非常重要的正式制度的確立活動，也應該堅持法治原則。

立法的法治原則首先要求，立法應當依照法定的權限而進行。我國憲法、立法法、民族區域自治法、地方各級人民代表大會以及地方各級人民政府組織法等法律法規確定了我國現階段九大立法主體：全國人民代表大會及其常委會；國務院；國務院各部委局、直屬機構；省、自治區、直轄市人大及其常委會；省、自治區、直轄市人民政府；較大的市人大及其常務委員會；較大的市人民政府；民族自治地方的人民代表大會；特別行政區的立法機構。不僅如此，不同立法主體立法行使的權限也由法律法規明確規定下來，各立法主體在自己的權限范圍行使職權，不得超越職權或怠于行使自己的職權。

立法的法治原則還要求，立法應當依照法律規定的程序進行。我國《立法法》規定了法律制定的基本程序，從法律案的提出、法律案的審議、法律案的表決、到法律案的公布等四個環節。任何一項法案的出臺都必須經過這四個環節。除《立法法》規定了法律的制定程序以外，其他有關法律法規也規定各種不同法規范性文件的出臺的基本程序，如國務院出臺的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等，對立法程序作出了具體的規定，各立法主體在制定這些法規范性文件時須遵守法律法規規定的程序。

最后，立法的法治原則還要求，立法應從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一與尊嚴，即維護社會主義法制統一的原則。法制統一原則是現代社會法治國家共同提倡和遵守的一項重要原則。所謂法制統一原則，首先是合憲性原則。就是說，一切法律、法規、規范性法律文件以及非規范性法律文件的制定，必須符合憲法的規定或者不違背憲法的規定。凡是違背憲法者，不能具有法律效力。其次，在所有法律淵源中，下位法的制定必須有憲法或上位法作為依據，下位法不得同上位法相抵觸，凡是下位法違背上位法的均屬違法立法，該下位法不能具有法律效力。再次，在不同位階的法律淵源中（如法律和地方性法規之間），在同一位階的法律淵源中（如地方性法規之間）和同一個法律文件中，規范性法律文件不得相互抵觸。第四，不論是中央立法還是地方立法，各個法律部門之間的規范性法律文件不得沖突、抵觸或重復，應該相互協調和補充。

（三）立法的民主原則

民主一詞來源于古希臘文Demokratia，它由希臘文demos 和 kratia兩字組成，前者指“人民”、后者指“權力”或“統治”，合起來指“人民的權力”或“多數人的統治”。就其本質而言就是由人民當家作主，凡屬人民自己的事情，由人民自己決定。但是“就民主制這個詞的嚴格意義而言，真 5 正的民主制從來就沒有過，而且永遠也不會有。我們不能想象人民無休止地開大會來討論公共事務，并且我們也很容易看出，人民若是因此而建立起來各種機構，就不會不引起行政形式的轉變?！雹僖蚨诂F代社會要想建立直接民主制是不可能的，這樣代議制民主有其存在的合理性。但代議制民主是不得已而為之的民主，是無奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最終形式。其弊端也明顯：“人民選舉了官吏議員以后，便不能再過問，也就是西方學者所謂：選舉一結束，專制即開始。人民只有在投票的時候才是主權者，投票完畢又成為奴隸。”②

在代議制民主下，從人民與立法機關的關系來看，現代立法機關的立法活動，一般屬于間接立法，即由人民選出代表，由代表組成代議機關（議會或人民代表大會），再由代議機關代表人民制定法律。因此在代議制民主條件下間接立法是占主導地位的。在這種情形下，“人民對于立法的作用，通常體現為選舉權和罷免權。他們通過選出能夠代表自己利益和意志的代表，來達到參與立法的目的。一旦代表不能忠實地履行自己的職責，有悖民意，在法定條件和程序下，人民就可以罷免他們?！雹?/p>

在現代利益多元的社會中，如果僅僅依靠民選的立法代表（況且代表是由多層間接選舉產生）已經越來越難以充分反映公眾的不同利益要求，必須建立一種能夠更加準確反映公眾意愿和要求的制度。而代議制民主與公眾直接參與相結合，以公眾的直接參與彌補立法代表在反映民意方面不夠充分的不足和缺陷，是現代社會唯一切實可行的辦法，也是公民的直接參與立法在現代社會的必然要求。

在立法中通過多種途徑聽取公眾意見，讓公眾直接參與立法活動，這是現代世界很多國家通行的做法。這些形式一般有：其

一、立法座談會。就是在法案的起草或者審議的過程中，邀請有關方面的專家進行座談，對法案發表意見和建議；其

二、書面征求意見。就是將法律、法規或者規章草案發送有關國家機關、社會團體、企事業單位，請他們研究并提出書面意見；其

三、調查研究。就是由法案的起草或者審議機關組織人員到基層進行調查，直接了解基層的情況和聽取基層的意見；其

四、列席與旁聽。列席就是立法機關在討論審議法案時，邀請有關機關、社會團體派人列席會議，參加討論，發表意見；旁聽就是立法機關在討論審議草案時，邀請有關機關、社會團體、輿論單位派人旁聽會議；其

五、公民討論。就是將普遍涉及公民切身利益的法案在報紙上公布，在報刊上組織公民討論，設立接受公眾來信來電話機構，允許公民通過多種途徑對法案提出意見；其

六、專家咨詢和論證。就是邀請有關專家對法案的必要性和可行性問題進行研究，提出咨詢意見或者論證結論及意見；其

七、社會輿論載體討論。就是報紙、刊物、廣播、電視等社會輿論單位，對起草前或者正在起草、審議中的法案的立法必要性、可行性或主要內容等問題組織討論；其

八、立法聽證會。就是立法主體在立法程序中設定的，在進行有關涉及到公民、法人或其他組織的權益的立法時，給予利害關系人發表意見的機會，對法案所涉及之特定事項進行質證與辯駁。

（四）立法的科學原則

立法活動本質上應是一種科學實踐。建立在科學基礎上的立法，立法應尊重客觀規律，尊重社會發展的客觀實際，注意克服立法中的主觀任意性和盲目性。注重立法的科學性，有助于提高立法質量，實現社會主義法治國家需要的良法、益法。十六大報告明確指出：“要適應社會主義市場經濟發展、社會全面進步和加入世貿組織的新形勢，加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成中國特色社會主義法律體系?！痹诖舜笳结樦拢谝婪ㄖ螄男率兰o貫徹立法的科學原則就要求：

其一、堅持立法觀念的科學化和現代化，與時俱進地發展科學、先進的立法觀念和理念，更新過時落后的立法觀念和理念，視立法活動為科學活動。比如制定科學的立法預測與規劃，作好立法論證工作，在條件成熟、時機成熟時，制定高質量的法律。

其二、設計科學的立法體制。一個國家的立法體制受制于該國家的現實國情。經過五十多年的 ①

盧梭著《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第88頁。

轉引自[臺]，羅傳賢著《行政程序法基礎理論》，五南圖書出版公司1993年版，第185頁。

李林著《立法機關比較研究》，人民日報出版社1991年版，第6頁。②③ 立法實踐探索，我國建立了“一元兩級多層次”的立法體制，基本符合我國現階段的國情，但是立法體制還需要進一步的優化設計，比如立法主體權限劃分問題。

其三、重視立法的方法和技術問題，顧及立法的全局和局部的關系，妥善處理立法的超前、同步與滯后的關系，注意立法的原則性、穩定性、連續性與及時變動的結合；注重選擇最佳的立法形式、立法內容及最佳的法案起草者；與時俱進地反映市場經濟的發展。

第三章

立法概念

一、立法概念概述1

（一）“立法”一詞在中國古代文獻中的運用

立法一詞在中國很早就出現，就學者們考察的文獻，就有以下方面：

1、鄧析：“立法而行私，與法爭，其私也甚于無法。”載《鄧析子·轉辟》；

2、商鞅：“當時而立法，因事而制禮?！?“立法明分”，“觀俗立法，則治”載《商君書》更法、修權、算地篇。

3、荀況：“立法施令，莫不順比”載《荀子·議兵》；

4、韓非子：“夫立法令者，以廢私也。”載《韓非子·詭使》

5、《史記·律書》：“王者制事立法”；

6、《漢書·刑法志》：“圣人制禮作教，立法設刑”；

7、荀悅《漢紀·序》記載：“觀象立法”；

8、劉勰：《新論》中記載：“立法施教”；

9、庾信《羽調典》中記載：“立法所以靜亂”。?? 就上面的文義看來，“立”主要是“制訂、制定”，“法”則是指“法律、法令”，“立法”則表示“制定法律”，也可作兩種意義上的理解：一是指制定法律、法令的活動；二是指制定出來的法律、法令。

（二）英語文獻中“立法”一詞的意義 立法的英文字為Legislation。《牛津法律大辭典》對Legislation一詞的解釋是：指通過具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權力和權威的人或機構的意志制定或修改法律的過程。這一詞亦指在立法過程中所產生的結果，即所制定的法律本身。在這一意義上，相當于制定法。參見《牛津法律大辭典》（The Oxford Companion To Law, by David M.Walker）中文版，光明日報出版社1988年版，第547頁。

《美國大百科全書》對這一辭條的解釋是：“立法是指包括政府各部門所用的規范社會行為的法的規則。一般說，這一術語尤指代議機關所制定的法以及制定法的過程?！陛d《美國大百科全書》，1988年英文版，第17卷第172頁，轉引自郭道暉總主編：《當代中國立法》1998年版（上冊），第5頁。

從其在英語文獻中的解釋來看，立法一詞基本上包括兩種含義：一是法律的制定（legislation, 或Enacting of Law，動詞為 Legislate , 即to enact laws，to make law）；一是制定的法律（Law enacted）如“刑事立法”一詞，既可指制定刑事方面法律的活動，也可指某些刑事方面的具體法律。

周旺生教授對西方學者關于“立法”一詞的界說作了一下總結：第一、過程、結果兩義說。認為立法既指制定或改變法的一個過程，又指在立法過程中產生的結果即制定的法本身。第二、活動性質、活動結果兩義說。認為立法是制定和變動法的規范因而有別于司法和行政的活動，同時又是這種活動的結果，而這種結果又與司法決定不同。（參見周旺生主編：《立法學》，法律出版社2000年第2版，第72頁。）

（三）近現代我國學者對“立法”一詞的理解

近現代我國學者對“立法”一詞的理解常見的有以下幾種： 第一種觀點：立法有廣義、狹義之分，“就廣義言，行政機關之頒行條例章程，自治團體之訂立 公約規則，均可謂之立法。就狹義言，必立法機關依立法程序議決法律案，乃可謂之立法?！保▍⒁娭x振民：《中華民國立法史》，南京，正中書局1937年版，第4頁。）

第二種觀點認為立法是指：“國家機關依照其職權范圍通過一定程序制定（包括修改或廢止）法律規范的法動，既包括擁有立法權的國家機關的立法活動，也包括被授權的其他國家機關制定從屬于法律的規范性法律文件的活動?！保▍⒁姟吨袊蟀倏迫珪し▽W》，中國大百科全書出版社1984年版，第373頁。）；

第三種觀點認為“立法通常指國家立法機關按照立法程序制定、修改或廢止法律的活動。??廣義上的立法，包括由國家立法機關授權其他國家機關制定法規的活動。立法有時也是對國家制定的法律、法令、條例等規范性文件的泛稱，與‘法規’同義。如經濟立法是泛指國家制定的有關經濟管理方面的法規?！保▍⒁姟斗▽W辭典》，上海辭書出版社1984年第21版，第217頁。）

第四種觀點，認為“立法是由特定的主體，依據一定職權和程序，運用一定技術制定、認可、修改、補充和廢止法的活動。其直接目的是要產生和變更法這種特定的社會規范?！保▍⒁娭芡骸读⒎ㄕ摗?，北京大學出版社1994年版，第92頁。）

第五種觀點認為：立法是最高權力機關和它的常設機關，依據法定權限和程序，制定、修改和廢止法律這種特定的規范性文件的活動。這是對立法最狹義的解釋。（參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監督》，中國法制出版社1999年版，第7頁。）

（四）筆者對“立法”一詞的理解

筆者認為：要正確理解立法的概念，就要弄清楚兩個問題：

其一、從立法活動的結果來看，立法活動同哪些規范性文件相聯系？ 其

二、立法活動包括哪些行為？

第一個問題主要涉及立法活動的性質，即只有同“法”相關的活動，才是立法活動，從而排斥了那些雖產生規范性文件，但并非“法”文件的活動的立法性質，這是對立法概念之“法”的解釋。

第二個問題主要涉及到立法活動的范圍，即在回答了第一個問題的基礎上說明哪些活動才是立法活動?；卮疬@個問題，就是對“立法”概念之“立”作出解釋。

對于“立法”之“法”的理解，就必須要考察“法”的意義，即要了解“什么是法”這樣一個問題。歷史發展到今天，法學作為一門學科也業已成熟。探討“法”的概念問題一直伴隨著人類發展的歷史，古今中外，有很多思想流派、思想家對這個問題作出了不同的回答。春秋戰國時期的法家代表人物提出了許多不同的觀點，如“尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法。”（《管子·七法》）；“法律政令者，吏民規矩繩墨也?！保ā豆茏印て叱计咧鳌罚弧胺ㄕ撸瑖畽嗪庖病保ā渡叹龝ば迿唷罚?；“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也?！薄胺ㄕ撸瑧椓钪诠俑p罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”（《韓非子·定法》）。西方思想家和法學家對法的定義更是五花八門。古希臘哲學家柏拉圖認為理性的命令就是法律，“在家庭和國家方面，都要服從我們內心中那種永恒的質素，它就是理性的命令，我們稱之為法律?！保ㄎ鞣椒伤枷胧肪帉懡M編：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第23頁。）亞里士多德強調法與正義的聯系，他認為：“法律只是人們互不侵害對方權利的（臨時）保證而已。而法律的實際意義應該是促成全邦人民都能進于正義和善德的（永久）制度。）（參見[古希臘] 亞里士多德著《政治學》，商務印書館1981年版，第138頁。）自然法學派把法區分為自然法與實在法，認為自然法是“人類理性”之法規，而實在法應該體現自然法的要求。分析法學派認為法律是主權者的命令。哲理法學派的代表人物康德認為：“法是能使每個人的意志依據自由的普通法則和他人的意志相協調的條件之總和?！焙诟駹杽t認為：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性。”（參見黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1970年版，第10頁）在我國目前所使用的法概念當中，也有多種多樣的界定。有人概括為：“國家按照統治階級的利益和意志制定和認可、并由國家強制力保證其實施的行為規范的總和，包括憲法、法律、法令、行政法規、條例、規章、判例、習慣法等各種成文法和不成文法?！保▍⒁姟吨袊蟀倏迫珪し?8 學》，中國大百科全書出版社1984年版，第76頁。）有人這樣界定：“法是人們在一定的社會物質生產交換和分配的過程中長期形成的、反映統治階級意志的、具有正當性或合理性的權利與義務關系的社會共同規則?！保▍⒁妳问纻?、公丕祥主編：《現代理論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第29頁。）也有人作這樣的理解：“法是由國家制定和認可并由國家強制力保證其實施的，反映統治階級（即掌握國家政權的階級）意志的規范系統，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的，它通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序?！保▍⒁妼O國華主編：《法理學教程》，中國人民大學出版社1994年版，第79-80頁。）國內其他學者也都從不同的角度對法的概念作過界定，不過，多數是從法的基本特征出發，闡述符合這幾個特征的就是法。這些共性特征一般有以下方面：

第一、法是統治階級（即掌握國家政權階級）意志的體現； 第二、法是以權利義務關系為其內容的；

第三、法是以國家制定的、以國家強制力保證其實施的社會規范； 第四、法根本上決定于社會的物質生活條件。

近些年來，有學者對法的基本特征提出了進一步完善的觀點，認為法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一個方面就是：法是司法機關辦案依據的社會規范，并且認為，能否作為司法機關辦案依據，是衡量一種社會規范是否屬于法的范疇的一個重要標志。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第36-38頁）。當然，民法、刑法等實體法以及程序法等作為司法機關適用的依據，比較容易接受。問題的關鍵是：憲法能否作為司法機關適用的依據？我國年輕的憲法學者王磊就對憲法的司法化作了探討，他認為在我國應該實行憲法司法化：第一、憲法司法化是世界各國憲政實踐的經驗總結；第二、憲法司法化是針對我國的憲政實踐提出來的，這樣可以對癥下藥，是解決我國憲法實施的關鍵；第三、我國的憲法司法化是有條件的。1982年憲法是建國以來法律性最強的一部憲法，存在著將憲法司法化的潛力和突破口。（參看王磊著：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2002年版，第147-153頁。）從建立憲政審查制度的國家實踐來看，這似乎是不言而喻的問題。但在目前的中國，憲法司法化尚存在一些觀念與制度的障礙。但這并不能推翻“憲法是法”這一顛撲不破的真理。因此，認為法是司法機關辦案依據的社會規范應該是我國現階段所特別確立的觀念。

基于以上的分析，筆者認為周旺生關于法的概念界定是比較科學的，他認為：法是以政權意志形式出現的，作為司法機關辦案依據的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權利和義務為主要內容的，首先和主要體現執政階級意志并最終決定于社會物質生活條件的各種社會規范的總稱。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第25頁）。

然而以上只是考察了法的內涵，對于“立法”的“法”的現實表現形式還要作具體把握。根據我國2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》的規定，我們所講的“法”的具體形式包括：全國人民代表大會及其常務委員會制訂的法律；國務院制訂的行政法規；國務院各部、委、局、直屬機構制訂的部門規章；省、自治區、直轄市人民代表大會及其常務委員會以及較大的市（根據《立法法》第63條第四款的規定，較大的市是指省、自治區的人民政府的所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市）的人民代表大會及其常委會制訂的地方性法規；省、自治區、直轄市人民政府以及較大的市的人民政府制訂的政府規章；民族自治地方（自治區、自治州、自治縣）人民代表大會制訂的自治條例和單行條例；特別行政區立法機關制訂的特別行政區條例。因此，“立法”的“法”具體表現形式有：憲法、法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例；特別行政區條例。涉及到這些規范性文件的活動才是“法”的活動。涉及到其他一些規范性文件，例如政府機關制訂的“其他規范性文件”的活動，就不是立法活動。法之不存，焉談立法？另外，要注意一點，法律一詞在我國有兩種用法：一是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件，即狹義法律；另一是指包括憲法、法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例；特別行政區條例都在內的規范性文件，這被稱 9 為廣義法律，在這里，我們指的是廣義法律。

立法行為包括哪些活動？周旺生教授認為，“從立法的方式看，有制定法、認可法、修改法、補充法和廢止法之分?！保ㄖ芡骸读⒎ㄕ摗?，北京大學出版社1994年版，第57頁。）即立法行為有法的制定、認可、修改、廢止等。國內外許多學者多持此論。（參看[美]博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第415-420頁；侯淑雯著：《立法制度與技術原理》，中國工商出版社2003年版，第23頁。）所謂法的制定是指有權立法的主體直接創制新的、有普遍約束力的法律規范，這是立法最基本、最直觀的方式，在我國各級各類立法制定新法的活動都是此類行為；所謂法的認可，是指有權機關通過一定的法定方式承認并賦予某些行為規范以法律上的效力，如對習慣、判例、國際公約、法理、政策等進行法律效力的肯定，使之成為司法、執法的規范依據。1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留?！边@就是法的認可；所謂法的補充既可指在已公布的法律規范之外另行作出補充規定，比如全國人大常務委員會對1997年刑法所作的補充規定，也可指在原來的法律中增加一些新的內容，使之更加完善；法律的修改是將法律中有些不適合社會實際的內容加以改變后繼續適用，通常我國立法機關對法律的修改與補充是同時進行的，比如我國1988年、1993、1999年三次對憲法的修改即時如此，既包含修改的內容，也包括補充的內容。法的廢止則是指某些法律已完成其歷史使命或已不適合社會的需要，有權機關通過一定程序加以廢除的活動?？傊⒎ǖ男袨榉绞郊劝ǚǖ闹贫?，也包括對部分習慣、政策等賦予法律上的效力，還包括對不完善的法律的補充，對過時的不合時宜的法律的修改，以及對不能再繼續適用的法律加以廢除的活動。

綜合以上兩種分析，“立法”一詞可作出如下界定：立法是享有立法權的國家機關，依據法定的職權和程序，制定、認可、補充、修改和廢止法律的活動。

（五）立法與法的創制、制定、制訂與擬定

在立法學上，除了“立法”這個詞比較常見外，還有一些相關的詞語也可見于立法學中，如法的創制、法的制定、法的制訂、法的擬定。這些概念有著緊密的聯系。

在我國法理學教科書中，多將法的創制、法的制定與立法等同意義上使用，如認為：“國家創制法律規范的活動，即通常意義上所說的立法，稱為法的制定?！保▍⒁婈悩I精：《社會主義法的制定》，載于孫國華主編的《法學基礎理論》，法律出版社1982年版，第239頁。）；“社會主義法的制定，也稱社會主義的立法，它是指社會主義國家創制法律規范的活動?！保ㄌ旗o權等：《法學基礎理論》，南開大學出版社1984年版，第288頁。）也有將法的創制看作是法的制定的一個方面，如“所謂法的制定，就是指法定的國家機關，依照法定的職權和程序，創制、認可、修改或廢止法律和規范性法律文件的活動；是掌握國家政權的階級把自己的意志上升為國家意志的活動?！保ㄉ蜃陟`主編：《法理學》，北京大學出版社2001年版，第247頁。）筆者認為，法的創制與法的制定可以同義使用，另外，對二者的使用，可分作二義，廣義與狹義。廣義的法的創制、法的制定就是立法的同義語。但如果將法的創制、法的制定作為立法的一種行為方式的話，即將“法的制定”、“法的創制”理解為有權立法的主體直接創制新的、有普遍約束力的法律規范的話，則立法包含了法的制定或法的創制行為?！爸劣诜ǖ摹朴啞?，在過去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，諸如制訂條例、章程、綱要、規劃、計劃等文件時使用；而‘擬定’或者‘擬訂’一詞主要表示制作未經批準前的法律或者非法律文件，它在多數情況下是可以變動的，諸如擬訂法律草案、規劃之類的文件等。”（沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2001年版，第247-248頁。）周旺生教授認為應保留使用“法的制訂”與“法的擬訂”這兩個詞，并且舉例對這兩個概念進行分析：“從時空上說，都是指立法或法的制定過程中的階段性活動，都是整個立法或法的制定活動的組成部分。但‘制訂’包括‘擬訂’和對有關方面所‘擬訂’的法案加以審議、修改、抉擇和認可等諸方面的活動。‘擬訂’可以視為‘制訂’的一個階段或一個組成部分?！薄啊朴啞赜跊Q策，‘擬訂’偏重于操作?！保ㄖ芡骸读?10 法論》，北京大學出版社1994年版，第73-74頁。）根據這種分析，筆者認為，“法的制訂”與“法的制定”基本上同義，不需再作區分，而“法的擬訂”可為立法、法的創制、法的制定（訂）的一個組成階段或一個組成部分。

六、立法的基本特征

立法是一種國家行為，是體現國家意志的行為，世界許多國家對立法行為進行法律規制，這是立法法治化的一種表現。我國除了憲法對立法行為加以規范外，第一部專門規范國家立法行為的《中華人民共和國立法法》已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第三次會議于2000年3月15日通過，并于2000年7月1日起開始施行。除此之外，我國有關的組織法如《地方各級人民代表大會以及地方各級人民政府組織法》、議事規則如《全國人民代表大會議事規則》、《全國人民代表大會常務委員會議事規則》等、國務院制訂的《行政法規制訂程序條例》、《規章備案條例》等，各省市制訂的有關地方立法條例等，形成了比較完備的規范立法的法律、法規體系。

立法是享有立法權的國家機關，依據法定的職權和程序，制定、認可、補充、修改和廢止法律的活動。立法活動具有如下特征：

（一）立法主體的法定性。主體的法定性也就是說明法定的國家機關才能代表國家行使立法權力，不是任何其他國家機關都可以進行立法活動。這些法定的國家機關就是有權的立法主體。在任何一個政權中，哪個機關或哪些機關是有權進行立法活動的主體，在不同的歷史時期、不同的國家都是不同的。但在任何社會、任何國家，立法權的主體總是限定的，只能屬于特定的主體。立法主體之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一種神圣的活動，是國家權力行使的重要表現。它關乎國家的穩定、社會的進步，甚至于政權的存亡。

根據我國憲法、立法法的規定，享有立法權的主體有：全國人民代表大會，全國人民代表大會常務委員會，國務院，國務院各部、委、局、直屬機構，省、自治區、直轄市以及較大的市的人民代表大會及其常務委員會，省、自治區、直轄市以及較大的市人民政府，民族自治地方（包括自治區、自治州、自治縣）的人民代表大會，特別行政區立法機關。

在理解我國立法主體的法定性時，要注意兩個問題：

1、《立法法》關于部門規章立法主體的規定與《憲法》第90條關于部門規章立法主體的規定不一致，怎樣理解部門規章的立法主體？

2、怎樣理解受權（接受授權）的立法主體？

第一個問題主要看待這兩個法律之間的沖突問題。憲法第90條第2款規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章?！眹鴦赵航M織法第10條規定：“根據法律和國務院的決定，主管部、委員會可以在本部門的權限內發布命令、指示和規章?！睆囊陨戏傻囊幎梢钥闯?，部門規章的制定主體是國務院的各部、各委員會，不包括國務院的直屬機構。關于國務院直屬機構能否作為部門規章的制定主體，在《立法法》通過之前有兩種截然對立的觀點。一種觀點認為，憲法和國務院組織法都明文規定只有部、委有規章制定權，沒有規定直屬機構有這項權力，因而直屬機構制定的規定不能算作規章。與此相反的觀點認為，如果從字面上來理解享有規章制定權的部門，審計署也不享有此權力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規章制定權的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第90條中所說的“各部、各委員會”是可作擴大解釋的。此外，現在各直屬機構基本擔負著與部、委相同的職能，為行使職權，部、委與直屬機構共同制定規定已是很普遍的現象。同時，法律和行政法規也通常授權直屬機構制定實施細則和實施辦法。如進出口商品檢驗法規定，國家商檢部門（即國家商檢局）制定該法實施辦法，報國務院批準后施行。又如，企業法人登記管理條例規定，該條例由國家工商行政管理局負責解釋，施行細則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現行立法實踐已經把規章制定權給予了國務院直屬機構。它們制定的一般性規定應屬規章。為了使規章制定權的主體在法律上更為明確，應由全國人大常委會對有關規章制定權主體的規定作擴大解釋，明文表述國務院直屬機構享有規章制定權。（參見李步云主編：《立法法研究》，120-121頁，長沙：湖南人民出版社，1998。）

《立法法》第71條明確規定了國務院直屬機構也可以作為部門規章的制定主體①。《立法法》也是一部憲法性文件，它與憲法具有同等效力，而且《立法法》制訂于憲法之后，是憲法規定的進一步完善。因此，部門規章的立法主體包括國務院的部、委、局以及具備行政管理職能的直屬機構。

第二個問題主要是要把握接受授權的立法主體資格問題。博登海默就曾論述過現代社會委托立法（即授權立法）的必要性，他認為：“在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之復雜，乃至如果不給這種機關加上極度繁重的負擔，那么這些任務中的細節與技術細節就無法完成。再者，在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。諸如此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會?！保ú┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W、法哲學與法律方法》中國政法大學出版社1999年版，第420頁。）

我國在《立法法》出臺之前就曾經有過不同類型的授權立法實踐（參看陳伯禮著：《授權立法研究》，法律出版社2000年版，第44頁。）。《立法法》出臺之后，第一次對授權立法進行了規制，但是這種規范還是非常原則，只是以下幾個方面：

1、只規定了全國人民代表大會常務委員會授權國務院可以根據實際需要，對第8條規定的國家專有立法權的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪與刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外；

2、對授權決定、被授權主體作了初步規定。授權決定應當明確授權的目的、范圍；被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力；被授權機關的轉授權受到限制，不得再將該項權力轉授給其他機關。

3、規定了授權立法事項終止事由。即授權立法事項，經過檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。

就立法主體的范圍而言，授權立法主體當然是法定的立法主體，但是被授權主體應該具有什么樣的資格，法律、法規沒有規定。這里有個問題：授權主體可以不可以將其一部分立法事項授予無法定立法權的主體？如果可以授予，那么我們講立法主體的法定性就會自相矛盾。研究授權立法的學者陳伯禮提出了確立被授權主體資格的原則，他認為，這些原則應當包括：第一、被授權機關應當是憲法、法律規定的享有法律、法規和規章制定權的機關，或與這種機關地位相當的機關。第二、被授權機關應當是立法機關的制衡機關或下屬機關。（參看陳伯禮著：《授權立法研究》，法律出版社2000年版，第142頁。）筆者贊同他提出的第二項原則，對于第一項原則給不享有立法權的國家機關留下缺口我是不贊成的。筆者認為，要完善授權立法，被授權主體必須具備以下資格：其

一、必須是憲法、法律規定的享有法律、法規、規章制定權的國家機關；其

二、必須是授權機關的平行機關或下級機關，同一次授權中，假如接受授權的機關有多個的話，被授權機關應當是同等級別的；其

三、具備授權立法事項立法的能力和技術；其

四、無轉授權?？傊?，一句話，被授權主體必然是法定主體。

（二）立法職權的法定性

立法職權的法定性具體有以下方面的要求：第一、立法主體的立法權是由法律、法規明確規定的；第二、立法職權的范圍是由法律、法規明確規定的；第三、立法職權行使的程序是由法律、法規明確規定的；第四、立法職權行使的后果是由法律、法規明確規定的。第五、被授權主體的授權立法權必須有法律、法規的根據并依據法律、法規或授權法的規定行使。

在立法主體的法定性中，我們探討了我國享有立法權的八大類的主體，這八大類主體的立法職權法律都作了明確的規定。《立法法》關于立法職權的規定較以前有關法律、法規的規定有所完善，具體表現在：

其一、確立了法律保留原則。法律保留原則最初是由大陸法系尤其是德國確立的一項依法行政 ① 《立法法》第71條規定

國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律的國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。原則。這個原則最初的含義是：憲法關于人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為都必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。（參見陳新民著：《行政法學總論》，三民書局1995年版，第54頁。）在我國《立法法》中對國家立法權的專有事項做出了明確規定，也就是說一些事項只能由法律即全國人民代表大會及其常務委員會作出規定，其他任何主體除了某些事項的授權以外，不得對這十類事項作出規定：國家主權的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院、人民檢察院的產生、組織和職權；民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；犯罪與刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施；對非國有財產的征收；民事基本制度；基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

以上十類事項的立法權只能由全國人民代表大會及其常務委員會行使，除非全國人民代表大會及其常務委員會對國務院作出授權決定，對其中的部分事項先制定行政法規，但其授權事項的范圍也受限制，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項不得授權。

其二、對授權立法權作了較為原則的規定。以前我國雖有授權立法的實踐，但一直缺少法律的依據。《立法法》第一次對授權立法權作了較為原則規定，填補法律規定的空白。①授權決定應當明確授權的目的、范圍；②被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力；③被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關；④授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。

其三、進一步規范與明確了立法職權的行使。①明確了立法提案權的范圍，比如說《立法法》第12條、第13條明確規定了向全國人民代表大會提出法律議案的九大類主體（包括全國人民代表大會主席團；全國人民代表大會常務委員會；國務院；中央軍事委員會；最高人民法院；最高人民檢察院；全國人民代表大會各專門委員會；一個代表團；30名以上的代表聯名）第24條、第25條明確規定向全國人大常務委員會提出法律議案的七大類主體（包括委員長會議、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務委員會組成人員10人以上聯名）。《立法法》對國務院、地方立法主體的立法提案權的主體范圍也作了明確規定，使立法提案權的行使有法可依。另外，法律對提案的撤回也作了明確規定。②明確確立三審制為原則、兩審制、一審制為例外。以全國人大常務委員會立法為例。列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當以三次常務委員會會議審議后再交付表決：常務委員會會議第一次審議法律案，在全體會議上聽取提案人的說明，由分組會議進行初步審議；常務委員會第二次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題的匯報；由分組會議進一步審議；常務委員會會議第三次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案審議結果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進行審議。兩審制、一審制為例外，即列入常務委員會會議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經兩次常務委員會會議審議后交付表決；部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經一次常務委員會會議審議后交付表決。③完善了我國法律解釋權的規定，比如確立了法律解釋權的歸屬，只能屬于全國人民大會常務委員會；法律解釋的原由：法律的規定需要進一步明確具體含義的；法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的；另外還明確了法律解釋案的提案的六大主體（國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會）；法律解釋案的審議和表決、通過程序以及法律解釋案的法律效力問題。④完善規定了地方立法的變通權以及立法的撤銷權，后面作重點論述，在此不作探討。

其四、明確了立法權行使的法律后果，規定了法律、法規、規章公布的標準文本。不同立法主體立法職權的行使產生了不同類型的規范性文件，如法律、行政法規、地方性法規、部門規章以及地方政府規章、自治條例與單行條例、特別行政區條例?！读⒎ǚā返囊幎ㄟM一步將我國法律體系中 13 的法律名稱規范化。不僅如此，《立法法》還規定了不同立法主體公布其制定的規范性文件的標準文本，如公布法律的標準文本是全國人大常務委員會公報、公布行政法規的標準文本是國務院公報、公布地方性法規、自治條例和單行條例的標準文本是同級地方人民代表大會常務委員會公報、公布部門規章的標準文本是國務院公報或者部門公報、公布地方政府規章的標準文本是地方人民政府公報等。

（三）立法程序的法定性

立法是依據一定程序所進行的活動。所謂立法程序“是有關具有特定效力的規范性文件形成、變更及廢止等過程的形式、步驟的順序和期限的法律規范的總稱”。（參見馬懷德主編《中國立法體制、程序與監督》，中國法制出版社1999年版，第151-152頁）。立法程序的法定性有以下方面的具體要求：

其一、立法基本程序的遵從。立法程序的內容有不同時代、不同國情下往往有較大并別。從現代立法實踐來看，各國立法所遵循的具體程序多有不同，但一般都不能不經過法案的提出、審議、通過和公布等基本程序。立法程序的法定性對立法基本的遵從是立法的最低要求。在我國現階段中，不論是中央立法還是地方立法，不論是權力機關的立法還是行政機關的立法，基本程序都不能違背。根據《立法法》等有關法律，我國立法規劃的制定程序、法案的起草程序、法案進入立法會議的議程、立法的審議程序、立法的表決通過以及公布程序等都有著具體的規定，每一個環節應該說都有具體程序可以遵循。

其二、立法的必要程序的遵從。這里的必要程序是指就某一項法律事項而言必須要遵守的一項程序，是除了立法基本程序外依立法性質所決定的程序，比如立法聽證程序。《立法法》相對于其他有關立法的法律、法規規定來看，有一個重大的創新或突破，那就是立法聽證程序的設計?！读⒎ǚā返?4條和第58條規定了全國人民代表大會常務委員會以及國務院在立法時，可以采取討論會、座談會以及聽證會的方式聽取有關專家、學者以及其他人員的意見。立法聽證程序是立法主體在立法活動中，進行有關涉及公民、法人或其他組織的權益的立法時，給予利害關系人發表意見的機會，由立法主體聽取意見的程序。在一些法律案中，特別是法律、法規明確規定必須舉行聽證的事項，立法主體在進行此事項立法時，必須適用聽證程序，否則因程序不正當而無效。（關于立法聽證程序諸多問題參看汪全勝著：《立法聽證研究》，北京大學出版社2003年版。）。

其三、立法程序期限的遵守。立法是講求時機的，科學的立法既不應該超前，但也不應滯后，應該適時而立法。立法的時機是有期限的，一部法案從起草到公布這樣的程序也是要花費一定的時間的。因此，立法要遵守法律、法規關于程序期限的規定。我國《立法法》在立法程序的運行過程中也對程序期限作了規定，比如：全國人大常務委員會決定提請全國人民代表大會審議的法律案，應當在會議舉行的一個月前將法律草案發給代表；列入常務委員會會議議程的法律案，除特殊情況外，應當在會議舉行的七日內將法律草案發給常務委員會組成人員；列入常務委員會會議審議的法律案，因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經過兩年沒有再次列入常務委員會會議議程審議的，由委員長會議向常務委員會報告，該法律案終止審議。等等。思考題

1．立法的概念和特征。1 2．立法的基本原則。1

第四章 立法體制

教學目的和要求1

通過本章學習，掌握立法體制的概念和種類、我國立法體制的特點、我國有立法權的 國家機關在立法中的地位和權限。1 教學重點與難點

立法體制的概念；

我國現行的立法體制模式 教學內容

第一節

概述

一、立法體制的概念1

（一）立法體制的概念：在我國立法學的研究中，關于“立法體制”概念的理解有以下幾種代表性的觀點：

第一種觀點認為：“立法體制是參與立法的主體具有什么影響立法的手段、在立法過程中如何運作的制度?！保▍⒁娎畈皆?、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第91頁。）

第二種觀點認為：“立法體制是關于立法權、立法權運行和立法權載體諸方面的體系和制度所構成的有機整體。其核心是有關立法權限的體系和制度?！保▍⒁娭芡骶帲骸读⒎▽W》，法律出版社2000年第2版，第182頁。）

第三種觀點認為立法體制是由立法權限劃分和有權立法的國家機構共同構成的制度體系，核心是立法權限的劃分。（參見候淑雯著：《立法制度與技術原理》，中國工商出版社2003年版，第91頁。）

第四種觀點認為：“立法體制，即立法權限的劃分。??立法體制亦即立法權體系，它表明哪些國家機關具有哪種性質、哪個范圍的立法權力，及由此派生并依附于立法權上的制定其他法律規范性文件（政府與地方的法規、條例等等）的權力，以及這些權力之間的相互關系?！保▍⒁姽罆熤骸吨袊⒎ㄖ贫取罚嗣癯霭嫔?988年版，第12頁。）

第五種觀點認為：“立法體制是有關立法權限劃分與立法權限相一致的機構設置與制度的體系。”（參見應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第144頁。）

第六種觀點認為立法體制有廣義與狹義區分，廣義的立法體制是指由立法權體系及立法機構的設置體系構成。狹義的立法體制包括議會立法權、委任立法權、地方立法權、司法立法權以及各自的權限。（參見戚淵著：《論立法權》，中國法制出版社2002年版，第26頁。）

立法體制應怎樣準確地界定，筆者認為根據漢語中“體制”一詞的含義（《現代漢語詞典》將其解釋為“國家機關、企業、事業單位等的組織制度?！?；《簡明社會科學辭典》解釋為“關于國家機關、企業事業單位的機構設置，隸屬關系和權限劃分等方面的體系和制度的總稱?！保┝⒎w制至少包含著立法主體的設置及其相互關系、立法主體權限劃分等內容。就立法體制的內涵來講，至少包括這樣三個方面：

1、立法主體制度。在特定的時期，一個國家享有立法權的主體范圍是什么？這是立法體制的前提與基礎，沒有一定范圍的立法主體，也就不存在立法主體的權限劃分問題。

2、立法權限的劃分制度。要解決不同立法主體行使立法權力的范圍，怎樣合理劃分不同立法主體的權力界限問題。這主要有兩個方面：一是同級立法主體的立法權限的劃分；二是不同級即具有隸屬關系的立法主體的權限劃分。

3、立法權行使的制度，也就是立法權運行的有關制度，其主要內容是立法程序制度，即行使立法權的國家機關在立法活動中所須遵循的有關提案、審議、表決、通過法案和公布規范性法文件的法定步驟和方法。

（二）影響立法體制的因素1

二、立法體制的種類1立法體制可以根據不同的標準作出不同的分類：

第一、根據立法權源權意義上的國家機關類型可以將立法體制分為單一型的立法體制和復合型的立法體制。所謂單一型的立法體制在源權意義上只來自一種國家機關類型，則為單一型的立法體制；如果在立法權源權意義上有兩個或兩個以上的國家機關類型，則為復合型的立法體制。

第二、根據立法體制是否以民主原則為基礎，將立法體制可分為專制立法體制和民主立法體制。第三、根據立法機關在行使立法權時是否受其他機關的牽制，可將立法體制分為獨立型的立法 15 體制和制衡型的立法體制。

第四、根據立法權是否高度集中還是同其他國家機關分享行使可將立法體制分為集權型立法體制和分權型立法體制。

第五、根據立法主體是否存在等級關系以及法律效力的范圍可將立法體制分為一級立法體制、兩級立法體制和多級立法體制。一級立法體制是指立法權只由中央一級立法主體行使的立法體制；兩級立法體制是指立法權由中央一級立法主體和地方一級立法主體分享，并且在同一級別中沒有立法地位并列的不同類別的立法機關存在。多級立法體制是指中央與地方兩級立法機關中，至少有一級存在立法地位相并列且屬不同類型的立法機關。

第二節 我國立法體制的特點

一、關于我國立法體制的不同觀點1 對于我國現行立法體制一直存在著很大的爭議，有三種代表性的觀點： 第一、認為我國是“一元性二層次三分支”的立法體制?！耙辉浴笔侵竾伊⒎嘟y一由全國人民代表大會和它的常務委員會行使；“二層次”是指行使國家立法權的有全國人大和它的常設機關——全國人大常務委員會；“三分支”指由全國人大通過憲法授予國務字以制定行政法規的權力，授予省、自治區、直轄市的人大和人大常務委員會制定地方性法規的權力，授予民族自治地方制定自治條例和單行條例的權力。（參見郭道暉：《論我國一元性立法體制》，載《立法——原則、制度、技術》，北京大學出版社1994年版，第90-91頁。）

第二、認為我國是“一元、兩級、多層次”的立法體制?！耙辉浴笔侵竾覚嗔儆谌嗣?，人民行使國家權力的機關是中央和地方各級人民代表大會和地方各級人民代表大會，人民意志的最高體現是國家的憲法，全國只有一個憲法；“兩級”立法即中央立法與地方立法；“多層次”從中央來說，首先表現為行使國家立法權的有全國人大和它的常設機關委員會；其次表現為法律與行政法規的層次性，前者為全國人大及其常務委員會，后者由國務院制定，從地方來說，一是省、自治區人大及其常務委員會制定的規范性法律文件，同省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市人大及其常務委員會制定的規范性法律文件在法律地位和效力上有差別；二是自治區、自治州、自治縣的自治條例和單行條例要報省和自治區的人大常務委員會批準后生效，并報全國人大常務委員會備案。（參見劉升平：《當代中國立法體制研究》，載《立法——原則、制度、技術》，北京大學出版社1994年版，第102-105頁。）

第三、認為我國的立法體制是中央統一領導和一定程度分權的、多級并存、多類結合的立法體制。中央統一領導表現在，強調國家立法權屬于中央并在整個立法體制中處于領導地位，國家立法權只能由最高國家權力機關及其常設機關行使，行政法規與地方性法規都不得與國家法律相抵觸；民族自治地方制定自治條例和單行條例的權力要依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使，自治條例和單行條例還必須報全國人大常務委員會批準或備案。多級并存表現在全國人大及其常務委員會、國務院、一般地方，在立法權上以及在它們制定的法的效力上有著級別之差。多類結合表現在立法權存在著類別上的差別：一類是國家立法權；一類是國務院行政法規立法權和法律提案權；一類是一般地方立法權；一類是民族自治地方立法權；一類是授權立法權。（參見周旺生：《論現行中國立法體制》，載《立法——原則、制度、技術》北京大學出版社1994年版，第120-121頁。）

筆者認為，存在這種種爭議，關鍵是怎么理解“元”、“級”、“層次”這樣的基本意義。筆者贊成將我國現行的立法體制界定為“一元兩級多層次”的立法體制?！耙辉庇羞@樣的基本含義：一是全國人民代表大會是最高立法機關，它有權制定國家的根本大法——憲法，國家基本法律的制定權屬于全國人民代表大會，沒有任何其他立法權力會超越全國人大的立法權，其他立法權力都具有派生性；二是遵循法制統一的原則，法律統一的根本依據是憲法，憲法是其他立法主體的立法的根本依據?！凹墶焙汀皩哟巍币饬x相近，層次就表示有級的差別。這里理解的級是指我國中央與地方的關系而言，國家的立法權力大抵可以視作中央與地方兩個級別，這樣理解立法權的兩級就是指：一是 16 中央立法權，這包括全國人大及其常務委員會的法律立法權；國務院的行政法規立法權；國務院各部、委、直屬機構的部門規章立法權。二是地方立法權。這包括：省、自治區、直轄市和較大的市的人大及其常務委員會的地方性法規的立法權；省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府的地方政府規章的立法權；民族自治地方（包括自治區、自治州、自治縣）的自治條例與單行條例的立法權；特別行政區的行政區條例立法權?！岸鄬哟巍笔侵覆徽撛谥醒肓⒎ㄟ€是地方立法當中，立法主體所處的地位是多層次的，這包含幾個方面：

1、在中央立法中，全國人大的立法效力層次高于全國人大常務委員會的立法；全國人大常務委員會的立法效力層次高于國務院的立法；國務院立法的效力層次高于國務院各部、委、直屬機構的立法。

2、在地方立法中，省、自治區、直轄市人大的立法效力層次高于其常務委員會的立法；省、自治區、直轄市人大及其常務委員會的立法效力層次高于較大的市的人大及其常務委員會的立法；較大的市的人大立法效力層次高于其人大常務委員會的立法；同級人大及其常務委員會的立法效力層次高于同級人民政府的立法；上級人民政府的立法效力層次高于下級人民政府的立法等。

二、我國立法體制的特點1

（一）中央統一領導

（二）多層次并存1

（三）多類結合1

第三節 全國人大專門委員會的立法權能

2004年8月28日，第十屆全國人大常委會第十一次會議在一個上午的時間里表決通過了兩部法律（即修改后的《傳染病防治法》以及《電子簽名法》）和十部關于修改法律的決定（即關于修改公路法、公司法、證券法、票據法、拍賣法、野生動物保護法、漁業法、種子法、學位條例、土地管理法等十部法律的決定），真可謂高效率，同時這些法案的質量也是無可指責的。到底是什么樣的因素促成了全國人大常務委員會立法的高效率？其中非常重要的因素就是全國人大專門委員會的作用。人大專門委員會立法權能的發揮是全國人大或其常務委員會立法職能行使的必要條件和保障。

一、立法權還是立法權能：全國人大專門委員會在立法中的定位

立法權是立法主體依據一定的程序和權限創制法規范性文件的權力。這種權力的性質是什么呢？我國學者周旺生認為立法權是一種綜合性的權力，“就其運行過程或內容說，立法權包括制定、認可、修改、補充和廢止規范性文件的權力，也包括提出立法議案權、審議立法議案權、表決立法議案權、公布或批準、否決規范性法文件權?！雹俟罆熃淌谝脖硎玖讼嗨频挠^點，他認為立法權是一種整體的權力，包括實體性權力和程序性權力?！傲⒎▽嶓w性權力是指法律的制定權、批準權、認可權、修改權、補充權、解釋權、廢止權、變更或撤銷權等?！薄傲⒎ǔ绦蛐詸嗔κ侵噶⒎ㄟ^程中的有關權力，如提案權、審議權、表決權、公布權，以及立法調查權、聽證權等等?！雹诠P者也認為立法權是一種綜合性權力或整體性權力，但不贊成將立法權內容理解為制定、認可、修改、補充和廢止規范性文件的權力，也不贊成將這些權力理解為實體性權力，筆者認為，制定、認可、修改、補充和廢止等權力只是立法權的表現形式。同樣，提出立法議案權、審議立法議案權、表決立法議案權、公布或批準、否決規范性文件權是立法權的行使方式或者立法權的作用方式即立法權能。

筆者不贊成將立法權劃分為完整的立法權與不完整的立法權③，也不贊成嚴格意義上與非嚴格意義上的立法權之分④，在這里，應明確區分立法權與立法權能，享有全部立法權能的主體是立法主體，然而不行使全部立法權能的主體并不就意味著不是立法主體。立法權能可以為立法主體完全享有，①②③

周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第325頁。

郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第37頁。

周旺生教授認為立法權可以分為完整的立法權與不完整的立法權。參看周旺生著：《立法論》，北京大學出版社

郭道暉先生認為立法權可以分為嚴格意義上的立法權與非嚴格意義上的立法權。參看郭道暉總主編：《當代中國1994年版，第325頁。

④立法》，中國民主法制出版社1998年版，第37頁。也可以只享有一部分另外一部分為非立法權主體享有。比如說兩高是根據《憲法》、《全國人大組織法》以及《立法法》的規定享有立法提案權，但是它不能稱之為立法權的主體，它不享有立法權。立法主體的立法權能可以分為可轉讓的立法權能以及不可轉讓的立法權能。根據世界各國的立法實踐，很多國家將立法提案權、審議權、公布權等分別賦予不同的主體，但有些立法權能必須為立法主體所享有不可轉讓如立法表決權，“一個無權對法律案進行表決的機構是決不能稱作立法主體的。”①

那么全國人大專門委員會享有立法權嗎？從我國《憲法》、《全國人大組織法》以及《立法法》等的規定來看，都找不出一句明確說明全國人大專門委員會享有立法權，也沒有明確說明全國人大專門委員會是立法主體。憲法第70條對專門委員會的定位是“各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會領導下，研究、審議和擬定有關議案?！比珖舜蠼M織法第37條將憲法的規定細化為：審議人大及其常務委員會交付的議案、質詢案以及被認為同憲法和法律相抵觸的規范性文件；提出有關議案；對有關問題進行調查研究，提出建議?？梢姀闹贫仍O計上，只是將全國人大專門委員會設定為輔助工作機構，它沒有獨立的立法權。

不僅如此，從設立全國人大專門委員會的最初意圖上也可看出。肖蔚云先生曾參加現行憲法修改委員會秘書處的工作，他總結了全國人大設立專門委員會的幾點理由：第一、由于全國人大代表多，每年才舉行一次會議，常委會每兩個月舉行一次會議，開完會就停止工作，因而應當增設一些專門委員會，作為全國人大及其常務委員會的辦事機構，協助進行會前的準備工作和會后的具體工作，并審議的提出有關議案；第二、設立專門委員會，使之在平時就可以和國務院以及兩高機關進行接觸，了解情況，調查研究，向全國人大及其常委會提出建議，以利于全國人大及其常委會對“一府兩院”進行監督；第三、與國務院各部委以及法院、檢察院對口設立專門委員會，也有利于全國人大及其常委會和“一府兩院”相互配合，協調工作；第四、早在1956年全國人大就有設立八個專門委員會的設想，但由于客觀原因未能實現，現在條件具備了，故應該設立；第五、國外議會設有專門委員會的經驗可以借鑒②。全國人大專門委員會是全國人大及其常委會的工作機構，而不是權力機關，它“只能就全國人民代表大會或者常務委員會交付給它的問題提出建議和意見，而不能直接以全國人民代表大會及其常務委員會的名義決定和處理問題?！雹?/p>

從全國人大專門委員會的實踐功能來講，也是如此，比如九屆全國人大四次會議共收到議案1040件，其中268件議案交由有關專門委員會審議。具體分配是這樣： 交付農業與農村委員會審議的62件；交付財經委員會審議的46件；交付法律委員會審議的46件；交付環境與資源保護委員會審議的45件； 交付教育科學文化衛生委員會審議的31件；交付內務司法委員會審議的31件； 交付民

④族委員會審議的5件； 交付華僑委員會審議的2件。

雖然全國人大專門委員會不享有立法權，但根據前文的分析，全國人大專門委員會享有一些立法權能，除憲法第70條以及全國人大組織法第9條、第37條對其立法提案權、立法審議權等作出規定外，《立法法》對其各方面的權能作出了細致的規定，如第12條、第24條規定了全國人大專門委員會的立法提案權；第13條、第25條規定了專門委員會對有關主體提案在列入議程之前的預先審議權；第17、30、31、32、33、34條規定了專門委員會立法過程中的審議權；第90、91條規定了專門委員會對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸的審查權等。

二、全國人大專門委員會的立法權能構成 根據我國《憲法》、《全國人大組織法》以及《立法法》等的規定，全國人大專門委員會的立法權能構成有：

（一）立法提案權

①②③④

劉松山著：《專門委員會為何不能行使立法權和監督權》）載《法學評論》2000年第4期，第86頁。

肖蔚云著：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第66-68頁。

肖蔚云著：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第181頁。

參看《人民日報》2002年02月27日第11版。立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？有學者認為，提案在議學中稱為動議，在國外立法機關的議事規則中稱為提議，是指以書面形式提出的動議①。有學者則認為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學者司徒吉士認為，提案是向議會提出考慮和行動的一種建議或審問的正式聲明。所謂動議，是指出席會議的人，提出一個問題或意見，請求與會者予以討論或采納③。筆者認為，所謂提案即提出議案，指享有提案權的主體向有關國家機關提出的動議。作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權的機關、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機關提出的關于制定、修改、廢止某項法律法規的動議。

立法提案權是一項重要的立法權能。從立法程序上講，它的行使是法案進入議程的必要前提，是正式立法程序啟動的必經階段。

根據《全國人大組織法》第9、31條的規定以及《立法法》第13、25條的規定，全國人大專門委員會可以向全國人大及其常務委員會提出屬于全國人大或人大常務委員會職權范圍內的立法議案。作為這樣的一個提案主體與別的提案主體立法權能的行使有什么不同嗎？我們來分析一下《立法法》的有關規定。根據《立法法》第12、13條的規定，在向全國人大提出立法議案的九類主體中，關于能否列入人大的立法議程的決定方式有三種類型：一是直接列入立法議程。全國人大主席團提出的法案，由全國人民代表大會直接列入議程進行審議。二是由人大主席團決定列入立法議程，這包括六類主體如人大常委會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、人大各專門委員會的立法提案。在這種權能的行使上，人大專門委員會的權能與人大常委會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院的權能是平等的；三是選擇性的決定列入人大議程，既可以由人大主席團決定列入立法議程，也可以由全國人大交由專門委員會提出是否列入議程的意見，再決定是否列入會議議程。這包括兩類特殊的主體：一個代表團以及30名以上的代表聯名。對于這兩類主體在什么情況下適用什么方式決定列入議程，《立法法》沒有規定。以上是向全國人大提出法案主體立法權能的行使情況。再看一下向全國人大常委會提出法案主體的立法權能行使情況。《立法法》第24、25條規定在向全國人大常委會提案的七類主體當中，對于其立法提案能否列入人大常委會的立法議程的決定方式只有兩種類型：一是直接列入人大常委會立法議程，如委員長會議的提案。二是選擇性決定列入人大常委會立法議程。既可以由委員長會議直接決定列入常委會立法議程；還可以由全國人大常務委員會提交有關專門委員會審議決定，提出是否列入立法議程的意見，再決定是否列入常委會議程。從上可以看出，雖然全國人大專門委員會立法權能的行使與其他提案主體立法權能行使是一致的，但是一些提案主體立法權能的行使有時還離不開全國人大專門委員會的輔助作用。

（二）法案起草權

法案起草，是特定的機關、組織和個人在一定的立法目的指導下，擬定法規草案的過程④。法案 ①②③

[臺]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺]王堡麗：《議學理論與民權運用之研究》，黎明文化事業公司1987年版，第137－138頁。

司徒吉士著，沈已堯譯：《會議程序規則》，香港經濟法律出版社1987年版，第28頁。

有學者認為，從法案的構成看，法案起草可以有三種含義：（1）指對法案的起草，即對提交審議的立法提（動）④議的起草。這種起草至少應當注意使主案包括下列要素：法案或立法提議的標題；提議的理由；要求由何機關于何時通過本提議；建議由或擬由何機關、組織或人員起草與該提（動）議相配套的法律草案、法規草案或規章草案；法的草案的主要內容或原則、精神；接受提議的機關的名稱；提議者署名和提議日期。（2）指對附案的起草，即指由有關機關、組織或人員將所擬議提交有權機關審議、表決的法的原型按一定的要求形諸于文字的活動。也就是指通常所說的法律草案起草、法規草案起草、規章草案起草。（3）指對由主案和附案結合而成的完整的法案的起草。起草是不是構成立法過程的一項基本程序？有學者認為法案起草是立法過程中一個必經的、極為重要的基礎性階段①。但多數學者認為沒有將法案起草歸結為立法程序的必要環節②。從我國《全國人大議事規則》、《全國人大常務委會議事規則》以及《立法法》的規定來看，都未將法案起草作為立法過程中一項獨立的程序階段。

全國人大專門委員會能夠行使法案起草權能?！稇椃ā返?0條第2款規定，各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會領導下，擬訂有關議案，這個議案當然也包括立法議案。《全國人大組織法》第9條也作出了如此規定?？梢钥闯?，法案起草權是全國人大專門委員會的一項重要權能。

全國人大專門委員會法案的起草或擬定發生于以下三種情形：

第一、為了向全國人大或人大常務委員會提出立法議案而自行起草或擬定有關法案。這里涉及到一個問題，即立法提案權的主體在提出立法動議時是否一并提出法律草案？對這個問題也是存在爭議。筆者認為應當準確區分提出立法動議與提出法律草案，立法動議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內容，而提出立法草案則不同，要求其內容應規范化。法律應明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動議應集中登記，交有關委員會審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進入審議程序再交由有關委員會審議。對法律草案的提出，應要求法案的提出者必須提交符合規范化的法律草案，必須具備如下內容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則和基本架構；

5、法案的主要條款及其內容；

6、提案人署名、附議者聯署。對于不符合規范化要求的法案，應當建立退回重新修改的制度予以處理?！雹邸读⒎ǚā芬幎⒎ㄌ岚笝嘀黧w提出的是“法律案”，顯然屬于提出法律草案，即不僅有立法動議，而且要有附帶法律草案。為了行使立法提案權，全國人大專門委員會必須擬定好法律草案。

第二、接受全國人大或其常務委員會的要求，擬定法律草案。這里實際上又有兩種情況：一是作為立法提案權主體的全國人大主席團或全國人大常務委員會在向全國人民代表大會時出法律案之前要求全國人大專門委員會起草法律草案，比如《立法法》44條明確規定：常務委員會工作機構研究擬訂法律解釋草案，由委員長會議決定列入常務委員會會議議程；二是作為全國人大或其常務委員會立法規劃范圍的事項，全國人大專門委員會根據全國人大或其常務委員會的要求，起草或擬定有關法律議案以便列入立法議程審議。根據《憲法》第70條以及《全國人大組織法》第9條規定的意義理解主要是指這種情形。

第三、這里專指法律委員會根據人大或人大常務委員會審議的意見對進入立法議程的法律案進行修改與完善的法案擬定工作，也就是在先前法律草案的基礎上提出法案修改稿、最后表決稿。如《立法法》第18條規定：“列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由法律委員會根據各代表團和有關的專門委員會的審議意見，對法律案進行統一審議，向主席團提出審議結果報告和法律草案修改稿??”第22條規定：“法律草案修改稿經各代表團審議，由法律委員會根據各代表團的審議意見進行修改，提出法律草案表決稿??”。

（三）法案審議權

我國學者周旺生認為，法案審議，是指“有法案審議權的主體，對法案運用審議權，決定其是 參見周旺生著《立法論》，北京大學出版社1994年版，第527頁。

①②

參見苗連營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第166頁。

參看沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2001年版，第262-266頁；另可參看張文顯主編：《法理學》，李林：《立法權與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學出版社2000年版，第高教出版社、北京大學出版社1999年版，第280-281頁。

③281頁。否應當列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動?！雹賹W者苗連營認為，法案審議是“立法機關對列入議程的法案正式進行審查、討論、辯論的活動?！边@兩種界定都存在一定的問題：第一種界定，考慮到了法案在立法的不同階段的審議特點，在立法被列入議事日程前可能要進行審議以及進入立法議程的審議兩種過程。但是，在這種界定中，將法案審議權直接歸屬到對法案能否列入議事日程的決定機關，這是不準確的。比如全國人大主席團決定將向全國人大的提案列入議程，但對其進行初步審議可以交由全國人大專門委員會進行。同樣，全國人大常務委員會也可以在決定將某種提案列入立法議程前，提交全國人大專門委員會進行初步審議。第二種界定雖然明確提出審議行為的特點，即對法案進行審查、討論與辯論。但是它將審議只作為正式程序的一個階段，而沒有考慮到在法案被列入議程前的初步審議問題。筆者認為，法案審議是具有法案審議權的主體對法案進行審查、討論與辯論的活動。

全國人大專門委員會在全國人大及其常務委員會立法過程中，具有一定法案審議權。主要有兩種情形；

第一種情形：全國人大專門委員會根據全國人大或全國人大常務委員會的要求，對有關提案主體提交的法案進行審議，提出能否列入大會議程的意見，為全國人大或全國人大常委會作出列入立法議程的決定提供參考意見。在全國人大立法過程中，只有在兩類特殊的主體即一個代表團或者三十名以上的代表聯名提出法案時，全國人大主席團可能將該法案提交有關的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見。

在全國人大常委會立法過程中，除了委員長會議提出的法案外，其余六類提案主體提出的法案都有可能由全國人大常務委員會提交有關的專門委員會進行審議，提出是否列入會議議程的意見。在這個階段，全國人大專門委員會的審議是一種法案列入議程的前置審議，但對提出的審議意見對立法主體作出能否列入大會議程提供決策依據。

第二種情形：列入立法議程后的審議。根據《立法法》第17條、18、30、31的規定：列入全國人民代表大會或全國人大常務委員會會議議程的法律案，由有關的專門委員會進行審議，提出審議意見，印發會議。從這幾條的規定來看，它主要是要求全國人大專門委員會通過審議，提出交由大會議程審議的基本主題。為了提高立法主體的立法效率，能夠使法案盡快出臺，有必要對法案的審議主題作一些限制。通常情況下，有關主體提出的法案，真正有爭議、值得認真加以審議的條文不是很多，也就是不需要采取完全逐條審議的方式，一些條文的設計比較合理或者規定的是一些常識的問題，就沒有在這些問題上面進行審議而浪費時間。那么怎樣確定大會審議的主題呢？《立法法》設計的方案就是讓全國人大專門委員會先進行審議，確定幾個重點、難點、可能爭議較大的主題由大會進行正式審議。在這個環節，法律委員會的審議具有重要的作用。

不過，盡管在國家立法過程中，全國人大專門委員會發揮了重要的立法權能。但是它這項權能是不能同立法主體的立法權能即全國人大代表團的審議、大會的審議、全國人大常務委員會的審議相提并論。后者的審議屬于立法程序的重要環節，具有獨立性，而全國人大專門委員會此項立法權能具有附屬性與服從性，不屬于正式立法程序中的審議環節。

（四）法規審查權

法律沖突可以說是當今世界各國都不可避免的現象。在我國現階段，一元兩級多層級立法體制的確立，立法主體眾多，立法數量龐大，尤其是行政立法與地方立法的數量占有相當大的比例，加上不適當地追求部門利益與地方利益，使得法律沖突更加普遍。預防或避免法律沖突的措施有很多，建立健全的法規審查機制也是一項有效的措施。①

參見周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第140頁。法規審查是特定國家機關對于有關的法規進行合憲法與合法性的審核，防止有關法規同憲法或法律相抵觸，破壞社會主義的法制統一。根據《立法法》的規定，全國人大常務委員會是行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的審查權力機關。然而，法規審查權能的行使卻屬于有關的專門委員會。這主要考慮：

1、全國人大及其常委會都實行會議制度，全國人大每年召開一次會議，會期短，議程多，難以勝任對行政法規、自治條例和單行條例的審查任務；

2、各專門委員會是全國人民代表大會的常設機構，在大會閉會期間，受常委會的領導，其日常工作主要是研究、審議和擬定有關議案，適合承擔這項工作；

3、在立法法出臺之前，各專門委員會已經承擔著法規的審查工作①。

全國人大專門委員會法規審查權能的實施主要分為兩個階段：

第一個階段：審查啟動機制?！读⒎ǚā吩O計了兩種審查啟動機制。一是審查要求啟動機制。即國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市人大常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸時，可以向全國人大常務委員會書面提出進行審查的要求；二是審查建議提起機制。即除了提出審查要求的機關以外的其他社會主體也可以向全國人大常務委員會提出審查建議。審查建議一般先由常委會的工作機構進行研究，如果工作機構研究認為審查建議中提出的審查理由基本成立，則應分送有關的專門委員會進行審查。否則不予送交有關的專門委員會進行審查。

第二個階段：審查處理機制。全國人大專門委員會審查處理機制的過程是這樣的：首先是由全國人大專門委員會向制定機關提出審查意見。人大專門委員會對提出的法案進行審查，如果不存在與憲法或法律相沖突的，則審查程序結束。如果發現有抵觸，專門委員會可以視具體情況采取兩種處理方式：一是由專門委員會以書面方式直接向制定機關提出審查意見；二是由法律委員會和有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會，就法規中存在的問題作出說明，再向制定機關提出書面審查意見。其次，制定機關向有關的專門委員會反饋意見?！读⒎ǚā芬幎ǎ贫C關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。最后由全國人大專門委員會向全國人大常務委員會委員長會議提出撤銷議案。根據制定機關的反饋意見，如果制定機關表示將對有關法規進行修改，審查程序則終止。如果制定機關不予以修改，則法律委員會和有關的專門委員會則單獨或聯合向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會審議決定。

三、全國人大各專門委員會立法權能發揮的現實契機

全國人大專門委員會自從設立后就處于不斷的發展過程之中，就數量來講也是在不斷地增加。從第一屆至第五屆全國人民代表大會，設有民族委員會、法案委員會、預算委員會、代表資格審查委員會。其中第四屆全國人民代表大會是在“文革”時期召開的，社會主義法制遭到嚴重破壞，未設專門委員會。從第六屆全國人民代表大會起設有民族委員會、法律委員會、財政經濟委員會、教育科學文化衛生委員會、外事委員會、華僑委員會。第七屆全國人民代表大會除設置上述專門委員會外，增設了內務司法委員會。第八屆全國人民代表大會又增設了環境保護委員會。第九屆全國人民代表大會又增設了農業與農村委員會，第十屆全國人民代表大會形成了9個專門委員會的格局。數量的增加，毫無疑問也是強化了全國人大專門委員會的立法權能，其實二者是相輔相成的。全國人大專門委員會數量的增加、立法權能的強化，背后都有深刻的社會動因。

前面在分析全國人大專門委員會在立法中的定位時指出，它是全國人大的工作機構，接受全國人大的領導以及在全國人大閉會期間接受全國人大常委會的領導，行使全國人大或全國人大常委會分配的立法權能。全國人大專門委員會立法權能的強化與全國人大或全國人大常務委員會立法任務的增加有著必然的聯系。這里先分析一下現時代國家立法權能（即全國人大及其常務委員會的立法）強化的客觀現實基礎。隨著依法治國方略憲法地位的確立，人們就熱切地盼望并積極追求實現社會 ① 參看劉莘主編：《國內法律沖突與立法對策》，中國政法大學出版社2002年版，第156頁。主義的法治國家，應該說這樣的目標在我國現階段是一種理性的選擇、人民的選擇和反映了我國歷史發展規律的選擇。人們追求法治落實到實際的社會生活中便是要求建立健全的社會主義法律體系，于是有了對立法的深切期待，立法的理論與實踐都得到了充分發展，從近些年來關于法治良法的爭議、立法理論的層出不窮以及《立法法》的出臺便可見一斑。確立了法治目標只是第一步，隨之而來的便是怎樣實現社會主義法治國家即道路的選擇問題。近些年來學術界更是非?；钴S，意圖創立科學的理論提供支持。時至今日，不論是學術界還是我國的法治實踐已基本確立“自上而下的政府推進型的法治道路”，于是政府便更加熱心立法的發展，不論是數量還是質量，都出現了前所未有的提高。就第八屆全國人民代表大會及其常委會而言，在其五年任期內，“通過了法律、有關法律問題的決定114件，八屆全國人大及其常委會在立法制度和數量上創下了歷屆人大之最。”①僅1998年一年內，全國人大及其常委會共審議法律草案和有關法律問題的決定草案共28件，其中通過法律11件，通過關于法律問題的決定10件，還批準了同外國締結的條約、協定和我國加入的公約10個②。如果說法治目標的選擇是國家立法權能強化的直接原由，那么隱藏在背后的原因便是我國這些年來的經濟轉軌。經濟體制的變革深刻地塑造著社會生活的全方位。建國五十多年的歷程是我國經濟體制探索的歷程，從計劃經濟體制到有計劃的商品經濟再到計劃經濟為主、市場經濟為輔以致最終在1992年黨的十四大上選擇了社會主義市場經濟的經濟體制改革目標。市場經濟不僅改變了社會，而且也改變了人，是人的一次解放。然而在立法上它也帶來了一些問題，傳統計劃經濟思維模式下建立的法律制度成為束縛市場經濟發展的繩索，對其的修改又將是一項多么大的工程，不僅如此，建立保障社會主義市場經濟發展的法律體系更是迫在眉睫，處于我國現行立法體制之頂端的國家立法不僅需要給行政立法、地方立法確定立法方向，更重要是確立社會主義法制統一的根基。不言而喻，擺在全國人大及其常務委員會面前的立法任務是艱巨而復雜的。

但是一個國家經濟發展路徑的選擇在現代社會必然離不開世界其他國家經濟發展的環境?，F代世界經濟發展最典型的特征便是經濟全球化，經濟全球化試必要求經濟發展規則環境的全球化，在法律領域不可避免地會產生法律全球化的這樣一種趨勢。WTO就是這種經濟全球化的一種結果，反過來它又會進一步加速經濟全球化的進程。中國已加入了世界貿易組織，根據《建立世界貿易組織的馬拉喀什協議》第16條（4）明確規定：“每一成員應當保證其法律、規則和行政程序，與WTO協定所附各協議中的義務相一致?！雹圻@可以認為是WTO規則體系對各成員國法律制度上的原則性要求，我國也不例外。如此，不能不對我國現行法律制度提出了新的問題，我們必須對我國現行的法律制度作出清理，該廢除的廢除、該修改的修改，需要重新制訂的必須重新制定，這對我國現階段的立法不能不說提出了新的任務、新的要求。這項工作我國正在做。全國人大及其常委會、國務院從2000年即開始對有關法律、行政法規進行清理，修改了一批法律、行政法規，國務院廢止了一部分與世貿規則不一致的行政法規、規范性文件。

誠然，在我國現行一元兩級多層次的立法體制下，立法任務并不都是由國家立法權機關來承擔，但是毫無疑問作為國家立法權機關的全國人大及其常務委員會在我國的立法中是占主導地位的，是“國家立法權力體系的核心，其他立法權的行使一般要以它為依據、為基礎?！雹芩_立其他立法主體的立法方向、立法原則甚至是立法范圍。根據《立法法》第8條的規定，有10件事項只能專屬于國家立法權的范圍，因此，擔任國家立法任務的全國人大及其常務委員會應是最為主要的立法主體。全國人大及其常委會立法任務雖然非常艱巨而復雜，但也應看到它所承擔立法職能的制度制約性。其

一、從全國人大及其常務委員會組織人員數量上講，人大代表數量過多。現行每屆人大代表 ①②③④

參看《光明日報》，1998年3月14日。

以上數據是根據1999年《中國法律年鑒》統計得出。

Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization ,Art ,16(4).參見周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第361頁。近三千人（九屆人大代表2987人），這一數字大大超過國外議員的數量，比如美國參眾兩院總的議員數量只有535人、日本國會議員763人、印度國會議員767人。全國人大常委會人員是150人左右①。人員數量過多在客觀上使得代表發表意見的機會少了，難以保證大會盡可能多聽到一些聲音，對立法質量與立法效率都可能會產生一定的消極影響；其

二、從會議的會期來看，我國全國人大及其常務委員會的會期卻又過短。美國國會會期是12個月（2年內），日本國會是150天（1年內）、英國議會是7個月（1年內），德國國會是25周（1年內），印度國會每年也不少于4個月。而我國全國人大，每年召開一次會議，每次會議15天左右；至于全國人大常委會，一年一般也就召開六次會議，每次會議4天左右，全年加在一起不到四十天。第三、從會議議程來看，世界上許多國家議會的議程也是比較多，但可以看出，立法任務是它們每次會議的一項重要內容。在我國全國人大及其常務委員會會議議程多，往往立法都沒有列入大會議程，一些常規的議程，如一府兩院的報告、上年度的決算方案以及下年度預算方案等占去了會議的議程。

然而屬于全國人大及其常務委員會專屬立法事項別的立法主體是不可插手的（立法法規定某些部分事項可以授權國務院立法），但自己的能力有限，試必會出現我國學者所講的行政立法權、地方立法權侵犯國家立法權的現象②。另外也會造成，因國家立法權的虛置，法制的統一、法律體系的健全等都會受到挑戰。那么，從現有的制度安排著手，只有不斷強化專門委員會立法權能，才是解決國家立法權的虛置問題，也才能加強國家立法權主體的立法能力。

四、制度設計的完善：專門委員會立法權能實施的保障

我國現行法律關于專門委員會的制度規定還不是很完善的，除了我國憲法第70條對專門委員會的組織領導以及職能作了原則性的規定?！度珖嗽诮M織法》第三章對憲法關于專門委員會制度規定更具體化了些。關于專門委員會立法權能比較全面的規定當是2000年3月15日九屆全國人大制定的《立法法》了。但直到現在，全國人大沒有專門的憲法性文件全面規定專門委員會的有關制度，除了全國人大通過的一些關于專門委員會產生的文件如2003年3月6日全國人大第一次會議通過了《第十屆全國人民代表大會第一次會議關于設立第十屆全國人民代表大會專門委員會的決定》、《第十屆全國人民代表大會第一次議關于第十屆全國人民代表大會各專門委員長會組成人選的表決辦法》等。在地方上，據現有的資料，全國僅兩個?。峙c江蘇）制定了省人民代表大會專門委員會工作條例（試行）。從制度的完善來講，全國人大應專門制定專門委員會的工作條例。下面結合我國現行的專門委員會制度提出三點完善的設想。

（一）適當增加全國人大專門委員會的數量。

自第一屆全國人民代表大會設立專門委員會以來，以后隨著全國人民代表大會制度的發展相應增加了一些專門委員會，至第九屆、第十屆全國人民代表大會，已經設立了九個專門委員會。這九個專門委員會從其職能來講基本上分為綜合性與專業性兩類：一些委員會的事務是綜合性的，如法律委員會、民族委員會、華僑委員會、外事委員會；另外一些委員會是專業性的，如財政經濟委員會、內務司法委員會、教育科學文化衛生委員會、環境與資源保護委員會、農業與農村委員會。這些委員會的設置考慮到了與政府部門的對口設置，一個委員會與政府一個部門或幾個部門對口，有時也按專業設置。這九個委員會大致涵蓋了各個方面。但是從數量上來講，專門委員會的數量太少了，尤其是專門委員會與人大代表數量之比明顯不相稱。日本有專門委員會34個，韓國有17個，英國有10個，法國有12個，意大利有26個，美國目前參眾兩院共有37個。雖然，委員會數量多少并不決定代議機關的工作效率，而在于它實際上能否有效地承擔職能。但鑒于全國人大及其常務委員會立法任務以及其他任務比較繁重，現有九個委員會數量遠遠不能滿足需要。有學者建議我國人大專門委員會的數量應當在現有基礎上增加11個，設立20個專門委員會，它們是憲法委員會、①

第一屆、第二屆人大常委會委員79人，第三屆115人，第四屆167人，第五屆196人，第六屆至第十屆155人。

參見郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第40-49頁。② 特別行政區委員會、臺灣事務委員會、民族委員會、法律委員會、司法委員會、內務委員會、審計監察委員會、國防安全委員會、財政預算金融委員會、經濟與貿易委員會、農業委員會、交通郵電建設委員會、環境資源委員會、人口衛生委員會、教育文化委員會、科學技術委員會、外事華僑委員會、婦女兒童青少年與老年委員會、公民申訴控告委員會①。這種設立是否科學，比如將財政經濟委員會分為幾個委員會、教育文化衛生委員會也分成了幾個委員會等依據是什么呢？這種設立是否會造成機構的膨脹，從而會最終導致其職能的發揮。依筆者的理解，在立法權能的強化上，全國人大應盡快設立法律解釋委員會與監督委員會。

（二）合理界定各專門委員會工作權限，增加專門委員會的立法權能

憲法第70條只是原則性的規定了各專門委員會的工作權限，全國人大組織法除將其具體化外，還專門對民族委員會、法律委員會工作職責作了規定：“民族委員會還可以對加強民族團結問題進行調查研究，提出建議；審議自治區報請全國人民代表大會常務委員會批準的自治區的自治條例和單行條例，向全國人民代表大會常務委員會提出報告。法律委員會統一審議向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出的法律草案；其他專門委員會就有關的法律草案向法律委員會提出意見?！痹趯嵺`中存在的突出問題是：有的綜合性委員會主管事務過分狹窄，甚至只分工聯系一兩個部門，幾年來負責檢查的法律只有一件或兩件，承擔任務過少；有的專業性委員會負責與國務院及其部門、最高人民法院、最高人民檢察院多個部門和機構聯系（最多達20多個部門），負責檢查幾十部法律的實施情況，主管事務過分寬泛，承擔任務十分繁重②。各專門委員會工作范圍和工作時判別極大，工作范圍和職責劃分不夠清晰，不同的委員會之間存在忙閑不均、重復工作等現象③，在一定程度上影響了專門委員會的工作效率與質量。應根據實際情況對各專門委員會的工作職責作出明確界定、互相協調，尤其是法律委員會與其他專門委員會工作協調尤其是審議法案環節的協調?！胺晌瘑T會除了應對法律案的內容進行審議外，應著重對法律案是否同憲法相抵觸，是否與其他法律相矛盾進行審議，并負責對法律案進行立法技術處理。而有關的專門委員會則主要應就法律案中的專業性問題，重點、難點問題和主要分歧意見進行討論審議；有關專門委員會的審議意見應當及時印發會議?！雹?前面筆者認為要增加專門委員會的數量，雖然增加數量是加強立法權能的關鍵措施，但如果在現有的專門委員會職責能夠承擔的范圍內，也可進一步增加工作職責或擴充立法權能。筆者認為，主要的就是設立法律解釋委員會和監督委員會。在我國立法主體眾多，法律法規數量比較龐大的情況下，法律的模糊性、不確定性甚至法律的沖突性也在擴大，而全國人大及其常務委員會就立法職能來講，立、改、廢的任務本來就頗為繁重，對法律的解釋與法律的監督難能盡心盡力，這項權能若不讓其虛置，不如交由專門的委員會來加以行使，從而保障它制度設計的到位以及社會主義法制的統一與尊嚴。

（三）優化專門委員會組成人員的結構，擴大常委會委員擔任專門委員會職務的比例。

優化專門委員會組成人員的結構從兩個方面著手：一方面是優化專門委員會人員的年齡結構。①

參見周偉：《全國人大增設專門委員會問題探討》，載《河北法學》2000年第1期。

參見尹中卿、艾志鴻、屠智鋒、趙燕：《如何完善全國人大專門委員會的構成？》，載2003年6月3日《學習②時報》第187期。

③

如內務司法委員會負責對最高人民法院的聯系。資源與環境保護委員會1996年工作總結和1997年工作要點中提出，為了促進環保執法司法，1997年該委員會聽取最高人民法院關于環保案件審理情況的匯報；又如，民族委員會1997年聽取農業部、林業部、水利部、文化部、廣播電影電視部、國家教委、衛生部就民族地區有關問題的匯報，也涉及到財政經濟、環境與資源保護、教育科學文化衛生委員會管轄的范圍。

④

參見苗連營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第207頁。根據我國學者的統計：“從六屆人大到九屆人大，專門委員會組成人員的平均年齡從68歲下降到63歲，70歲以上的委員所占比例已經從34%下降到0.5%。但是從年齡結構上看，在九屆人大專門委員會216名組成人員中，71歲以上1人，61至70歲有157人，占總人數72.7%，51至60歲的43人，50歲以下的委員只有15人，占6.9%”①。這樣看來，專門委員會組成人員當中，平均年齡還是相對偏大，中青年委員比例較小。年齡大在某一方面不利于專門委員會工作的連續性，另外也可能影響到工作的效率。因此，在年齡結構上應采取一定的措施，確保專門委員會組成人員的年輕化。另一方面優化專門委員會組成人員的知識結構。以前全國人大專門委員會帶有明顯的安排退休領導干部的色彩，從黨政軍領導崗位轉崗的干部在全國人大專門委員會占有較大的比例。當然他們這些人也有經驗豐富的一方面，對相關的工作領域也是非常熟悉，但是知識結構、能力結構還需要進一步完善，比較可行的措施就是提高專家學者在全國人大專門委員會的任職比例，尤其是法律專業人士。因此有學者建議：“為了我國法制建設的長遠發展，我國在全國人大系統以及全國人大的專門委員會中，應當大量增加法律專業人士的比例。”② 人大常委會委員兼任專門委員會的委員，這個狀況自我國設立人大專門委員會時就存在。這樣做有很大的好處：它不僅能保證人大或其常務委員會工作的連續性、協調性，另外常委會委員參加專門委員會的工作，有利于常委員會委員對人大工作程序的了解，對擬提交常委員會審議的議案的理解，也有助于提高常委會會議的審議水平和質量。因此，筆者也贊成這樣的建議：“為了進一步加強全國人大常委會、全國人大各專門委員會的工作，在逐步實現全國人大常委會委員會專職化的同時，力爭使全體常委會組成人員都能進入專門委員會工作，進而推動專門委員會專職化的進程?！雹?思考題1

1.立法體制的概念和種類。1

2.我國立法體制的特點。1 3.我國各立法機關在立法中的地位和權限。1

第五章 立法程序

教學目的和要求1

通過本章學習，掌握立法程序的概念、性質及其與立法工作程序的區別，掌握立法議案的提出、立法議案的審議、立法議案的通過、法律的公布的概念和具體操作程序，掌握立法提案權、立法審議權、立法表決權、法律公布權的概念和歸屬。教學重點與難點

立法程序的概念, 我國現行立法程序的運作過程 教學內容

第一節 概述1立法程序的概念

程序一詞的含義，據《辭?！返慕忉專骸埃?）按時間先后或依次安排的工作步驟，如工作程序、醫療程序。（2）程序設計，用電子計算機自動解算問題，需要事先確定解題過程，并有機器指令所能接受的語言描述出來，描述的結果稱為程序；編寫程序的過程稱為‘程序設計’?！保ā掇o?！?，上海辭書出版社1979年版，下冊，第4014頁。）從這個界定來看，一個是表示過程的概念，與時間、步 ①

參見尹中卿、艾志鴻、屠智鋒、趙燕：《如何完善全國人大專門委員會的構成？》，載2003年6月3日《學習時報》第187期。

②

參看劉莘主編：《國內法律沖突與立法對策》，中國政法大學出版社2002年版，第201頁。

參見尹中卿、艾志鴻、屠智鋒、趙燕：《如何完善全國人大專門委員會的構成？》，載2003年6月3日《學習③時報》第187期。驟相聯系；一個是計算機方面的專業術語。作為法律意義上的程序通常是指實施某項有法律影響力的行為所必須遵循的步驟與方式。

關于立法程序，其內涵到底所指什么？國內外學者也作了種種不同的界定，有這樣一些代表性的觀點：

1、臺灣學者胡濤解釋：“立法程序有廣泛的意義與基本的意義兩個不同的界說：廣泛的意義是指所有議事機關（包括政權的、治權的、中央的與地方的）制訂憲法、法律與行政法令及決定政策的程序?；镜囊饬x是指中央立法機關行使其職權的程序。”（胡濤：《立法學》，（臺）漢苑出版社1980年版，第50頁。轉引自周旺生著：《立法學》，北京大學出版社1988年版，第339頁。）

2、候淑雯認為：所謂立法程序是指有權立法的機關為了實現一定的立法目的，通過法定形式而設立的用以規范立法主體的立法行為的一系列的次序、步驟和方法。它不僅存在于法的創制過程中，同樣也存在于法的完備過程中。（參見候淑雯著：《立法制度與技術原理》，中國工商出版社2003年版，第166-167頁。）

3、周旺生認為：“立法程序是有權的國家機關在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所須遵循的法定的步驟和方法。（參見周旺生主編：《立法學》，法律出版社2000年第2版，第286頁。）

4、有學者認為，立法程序是有關具有特定效力的規范性文件形成、變更及廢止等過程的形式、步驟的順序和期限的法律規范的總稱。（參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監督》，中國法制出版社1999年版，第151-152頁。）

5、苗連營認為：“立法程序就是立法主體按照一定的步驟、時序和方式，創制和完善法的行為過程?！薄皬撵o態上看，立法程序表現為立法主體進行立法活動時的操作規程，它由步驟、時序、方式三個要素組成。”“從動態上看，立法程序則表現為立法主體以制定法律為目標的一系列連續的立法行為所組成的立法過程?！保▍⒁娒邕B營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第3-4頁。）

筆者認為，對立法程序的界定要注意兩個方面：一是立法；二是程序。就立法而言，我們要明確什么樣的行為是立法行為，并不是產生所有的規范性文件的行為都是立法行為，也不是立法主體所有的活動都是立法行為，它只是特定的主體制定的規范性法文件的行為才是立法行為。從外延上看，立法行為包括法的制定行為、法的修改行為、法的補充行為、法的認可行為和法的廢止行為。因此，立法程序只是適用立法行為的程序。從程序而言，它揭示的是一個事物的過程，它表示的是一個時間概念。既然表示一個過程，則這個過程的發生與發展必定表現為一系列的步驟，而揭示步驟內容的則是運作的方式。因此，理解程序則離不開方式。這樣看來，以上的觀點都揭示了立法程序的實質問題。但較為全面的觀點應該表述為：立法程序是立法主體在制定、修改、補充、認可以及廢止法規范性文件時所必須遵循的行為步驟、方式以及期限。

二、立法程序的性質及其法律化1

（一）立法程序的性質1

（二）立法程序的法律化1

三、立法程序的階段劃分1

四、研究立法程序的意義1

第二節 立法議案的提出1 立法機關在審議和通過法律之前，首先要由特定的機關和人員對所要制定的法律案提出相應的動議，通過一定的法定程序才能使某一種法案進入立法機關的立法議程。因此，立法提案是法案進入立法議程的起始階段，也是一項很重要的立法環節，對法案的制定有著重要的意義。在我國立法實踐中對其重視不夠，在立法理論中也對其缺乏較為深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學者們眾說紛紜，意見不一。有學者認為，27 提案在議學中稱為動議，在國外立法機關的議事規則中稱為提議，是指以書面形式提出的動議①。有學者則認為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學者司徒吉士認為，提案是向議會提出考慮和行動的一種建議或審問的正式聲明。所謂動議，是指出席會議的人，提出一個問題或意見，請求與會者予以討論或采納③。筆者認為，所謂提案即提出議案，指享有提案權的主體向有關國家機關提出的動議。

作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權的機關、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機關提出的關于制定、修改、廢止某項法律法規的動議。

其一、立法提案主體的法定性。

立法提案主體即立法提案權人是指提出立法動議的人或機關。立法提案權是指法定的機關或人員向國家立法機關提出法律動議或法律草案的權力。擁有立法提案權的機關或人員各國規定都不一樣④。

我國的立法提案權屬于特定的國家機關和人員。比如憲法第64條規定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者1／5以上的全國人民代表大會的代表的提議；立法法第12條、13條規定：全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團或者三十名以上的代表聯名，可以向全國人民代表大會提出法律案?！读⒎ǚā返?4條、25條規定：委員長會議、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務委員會組成人員十人以上聯名，可以向全國人大常務委員會提出法律案。國務院組織法、各級人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應規定了不同的立法機關立法活動中享有立法提案權的機關和人員。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案權人向立法機關提出法案的程序性規定，包括在何時向什么機關提出法案。比如說向全國人民代表大會提出法案，一般要求在全國人民代表大會期間向特定的機關提出法案。對于在全國人民代表大會休會期間，享有向全國人民代表大會立法提案權的人是否可以提出法案，應該也是可以的，我國《立法法》第14條就規定，向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務委員會提出。這里有兩個問題：一是怎樣向全國人大常務委員會提出法案，是直接提交給全國人大常務委員會（全國人大常務委員會按法律規定是每兩個月召開一次會議）還是它的工作機構？二是立法提案權向全國人大常務委員會提出屬于全國人大范圍的法案與直接向全國人大提出法案在進入議程的程序上有什么區別？對于第一個問題，我國《立法法》沒有做出詳細規定，但實踐中的作法是可行的。對于第二個問題，《立法法》做出了特別規定，立法提案權人向全國人大常務委員會提出屬于全國人大范圍內的法律案，須由全國人大常務委員會 ①

[臺]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺]王堡麗：《議學理論與民權運用之研究》，黎明文化事業公司1987年版，第137－138頁。

司徒吉士著，沈已堯譯：《會議程序規則》，香港經濟法律出版社，1987年版，第28頁。②③④

大致有以下情況：第一、屬于議會。如美國1787年憲法規定：本憲法所授予的各項立法權，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。第二、屬于議會和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規定：立法創議權同時屬于總理和議會議員。1947年意大利憲法第71條規定：創制法律權，屬于政府、兩院每個議員，以及根據憲法性法律享有法律創制權的機關和機構。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規定：法律草案的提出權屬于政府，議會不得提出法律草案，但有權否權政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機關和公民。如1947年意大利憲法第71條規定立法提案權屬于政府和議員外，還規定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實現法律創制權。第99條第2、3款還規定：國家經濟與勞動會議是參眾兩院和政府的咨詢機關，享有創制法律權。根據法定原則并在法定范圍內，協助擬定有關經濟與社會問題的立法。根據一定的程序審議以后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務委員會向全國人民代表大會全體會議做出說明，或者由提案人向大會全體會議做出說明。《立法法》對于不同的立法提案權人的提案有不同的程序規定，比如，全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會作為提案權人向全國人民大會提出法案，由全國人大主席團決定是否列入大會議程。但對一個代表團或者三十名以上的代表聯名的立法提案權則有兩個途徑選擇：一是由主席團決定；一是交有關的專門委員會審議后提出是否列入大會議程的意見，再由主席團決定是否列入大會議程。

其三、立法提案效力與內容的法定性

立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機關、組織或個人都可以在自己認為適當的時候、以適當的方式提出自己有興趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會價值，在許多情況下可能是決策機關編制立法規劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規規定，立法提案中的立法建議提出后，立法機關一般負有必須接受和處理的義務，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機關沒有此項義務。

立法提案與法律草案有聯系也有區別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修改、廢止法律法規的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關主體在向立法機關提出立法倡議時提出法律草案（這個屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機關已經將某種動議（不附帶法律草案的動議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務的某種機關、組織或個人向立法機關提出法律草案（準確地說是進入立法議程的法律起草的范疇）。筆者認為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機關根據一定的程序和標準決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經進入議事日程。在我國現有的法律法規中，并沒有區分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應該是立法提案的情形。

二、立法提案與立法規劃的關系

立法規劃是指有立法權的主體，在自己的職權范圍內，為達到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準備用以實施的關于立法工作的設想和部署①。立法規劃對我國立法機關的立法工作、國家的法律體系建設、社會主義法治目標的實現等都有著非常重要的作用和意義。立法規劃對立法提案有很重要的影響。一方面，立法規劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進入立法議程，才能保證立法規劃的實施和執行。另一方面，立法規劃在很大程度上決定了立法提案的質量，影響立法提案能否被大會提交立法議程并進行實質性的立法工作。不管是短期立法規劃（如年度立法計劃）、中期立法規劃（如立法五年規劃）還是長期立法規劃（如十年立法規劃），都是立法機關在一定時期立法的基本指針或指南。雖然立法規劃不是一成不變，但它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。立法規劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這才是立法項目真正進入立法的開始，如果沒有法定的機關或個人向立法機關提出，則立法規劃確立的立法項目有可能落空。同樣，立法規劃在一定程度上決定法定機關或代表提出的立法議案的質量，就是說立法提案能否被真正納入立法議程，一定程度上受立法規劃的影響。以全國人民代表大會為例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進入大會議程。“據九屆人大一次會議統計，共收到立法議案830件，這些議案往往僅有建議‘應當制定×××法’或者建議‘應當修改×××法’，少部分也附有法律草案?！雹谌欢嬲患{入會議議程的非常少。如果說，國家機關和代表的提案很少被提交大會議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不應是想當然的行為，①

郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

李林：《立法權與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學出版社2000年版，第281頁。② 它應該結合國家發展的實際需要，并考慮國家的立法規劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規劃的途徑。立法規劃確定的立法項目不一定非常適合或貼切，有時必須作一些調整。在法定的提案主體提出的某一動議（其不包括在立法規劃的立法項目中）經過立法機關一定的審查程序后，決定其應該被納入大會議程或正式提上立法日程，則立法機關應啟動一定的程序修正立法規劃，使其變得更加完善和具有可執行性。

三、立法提案列入立法會議議程

一般來講，立法提案是立法形成階段的起點，即正式立法程序啟動的導引，然而有立法提案并不必然就進入正式的立法程序，一種立法提案是否進入立法日程，由立法機關根據一定程序和標準，決定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法會議議程是正式立法程序的開始，此前都是立法的序幕。不過，立法提案要進入立法會議議程要經歷一定的審議或審查過程，什么樣的立法提案能夠進入立法會議議程以及怎樣進入立法會議議程，一般由國家法律來規定。我國法律規定了立法提案進入會議議程的法律程序，而沒有規定什么樣的立法提案才能進入立法會議議程。

（１）立法提案進入立法會議議程的法律依據

雖然我國沒有一部法律法規為立法提案進入立法會議議程提供法律依據，但筆者認為，立法機關的立法規劃可以作為立法提案進入立法會議議程的法律依據。立法規劃就是有立法權的主體，在自己的職權范圍內，為達到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準備用以實施的關于立法工作的設想和部署①。立法規劃決定了立法提案能否被大會提交立法議程。不管是短期立法規劃（如年度立法計劃）還是中期立法規劃（如立法五年規劃）以及長期立法規劃（如十年立法規劃），它都是立法機關在一定時期立法的基本指針或指南。立法規劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這是立法項目真正進入立法的開始，如果沒有法定的機關或個人向立法機關提出，則立法規劃確立的立法項目有可能落空，也就有可能影響立法規劃的執行。如果立法機關不以立法規劃為依據，列入議程的立法提案的不是立法規劃的立法項目，那么立法規劃的制定就失去了意義。很多國家通過法律規定，立法依據立法規劃進行。如保加利亞的《規范性文件法》規定，立法工作必須按計劃進行。依照該法第19條，只有國民議會常設委員會和議員，才有權向國民議會提交不在法律草案工作計劃之內的法律草案②。我國全國人大和國務院以及不少地方立法機關也制定過立法規劃或立法計劃。因此，立法提案權的主體提案時應考慮立法機關的立法規劃，立法機關對立法提案能夠進入立法議會議程的審查依據主要也是立法規劃。當然，如同立法規劃可以通過一定的程序加以修正一樣，有些非立法規劃中的立法項目提案經由立法機關審議，并確定其有立法的必要性、可行性和緊迫性時，也可以列入立法議程。

（2）立法提案列入立法會議議程的程序

很多國家對于立法提案權的主體提交的立法提案都規定了一個列入立法會議議程的法定程序。比如美國規定，國會所有的立法提案都須提交小組委員審議，在這個過程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委員會審議，又會淘汰一部分立法提案，然后經過一院全體會議審議、兩院協商委員會審議等程序，最后能夠進入立法議會議程的不到原先總提案的5％。

我國的立法法、全國人大組織法、全國人大議事規則規定，凡由一個代表團或者30名以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。凡由其他享有立法提案權的主體所提出的法律案，由主席團決定是否列入會議議程，常委會組成人員10人以上聯名提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務委員會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務委員會會議議程；不列入常務委員會會議議程的，應當向常務委員 ①

郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第784頁。② 會會議報告或者向提案人說明。其他機關向全國人大常委會提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務委員會會議議程，或者先提交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務委員會會議議程。如果委員長會議認為法律案有重大問題需要進一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務委員會提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案權的主體對于所提的法案是否有權撤回，一般地來講，立法機關都規定視法案提交審議的程度來決定。我國法律法規規定有不相一致一處。全國人大組織法規定：向全國人大提出的議案，在交付表決前，提案人要求撤回的，對該議案的審議即行終止。這實際上等于賦予提案人以撤回議案的絕對權力，這是不合適的。這里沒有區分兩種情況：一種是提交了立法提案，但尚未提交有關部門審議，如果提案人要求撤回，應該說是允許的，這就等于實際沒有提交一樣。另外一種情況就是，提案人提交了立法提案，并且立法機關已對其進行審議、已列入會議議程時，提案人就不能享有絕對撤回的權力。原因在于，該提案所表達的已不僅僅是提案人自己的意思表示，而同時凝聚了審議機關和人員的智慧和勞動。如果允許提案人隨意撤回，勢必使立法程序的啟動處于不穩定狀態，而且還會造成立法資源的浪費。在2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》中對立法提案的撤回做了更為完善的規定。全國人大及其常委會區分三種不同情形，分別規定了法律案的撤回程序。第一種情況，提案人雖已提請審議，但全國人民代表大會或全國人大常委會尚未列入大會議程，如提案人提出撤回請求，則該法律案的撤回即刻生效。第二種情況，法律案已交付表決，則提案人提出的法律案的撤回請求無效。第三種情況，對于提請審議的法律案已列入全國人民代表大會或全國人大常委會的會議議程，而在交付表決前提案人提出撤回請求的，《立法法》規定，在全國人民代表大會舉行會議期間，提案人應當說明理由，經主席團同意，并向大會報告后，多數代表不持異議，則允許提案人撤回法律案；在全國人大常委會舉行會議期間，提案人應當說明撤回理由，經委員長會議同意，并向常委會報告后，若多數常委會組成人員不持異議，則提案人撤回法律案。

四、我國立法提案制度存在的問題及完善對策

我國立法動議和法律草案的提出方面，存在有這樣幾個問題：第一、立法提案權的主體不全面。我國現實的做法與法律規定不一致，例如，從1988年以來，我國三次修改憲法共十七條，最初的修憲動議均由中共中央提出，且我國《立法法》關于立法提案權的主體均無規定政黨可以提出議案，更別說其他八個民主黨派了，對于一定數量的公民是否可以提案也沒有規定，立法提案權的主體范圍較小。第二、議案的提出數量與進入議程的數量之間存在障礙。在全國人大召開每次會議時，全國人大代表提出議案數量的多少與進入議程的議案數量并無必然的關系①，而且每次全國人大開會時，都有一些常規議程如一府兩院的工作報告、政府預決算報告等，占據了大量的時間，從而導致進入全國人民代表大會議程的立法議案就更少了。對于全國人民代表大會來講，如果代表的提案得不到重視的話，勢必影響提案人的積極性，人民的意志就無法表達出來。這應該是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法動議和立法草案的提出，應該通過法律加以詳細規定。根據我國的法律，享有立法提案權的人可能只提出立法動議并不提出法律草案，或者提出立法動議的同時也提出立法草案，法律應該對提出動議和提出法律草案加以區別，或者確定一定范圍的提案在提出動議時必須提出法律草案及其說明，以提高我國立法提案的質量。①

如八屆人大期間，人大代表及代表團共提出議案3369件（不包括人大代表及代表團提出的各種立法建議），列入議案即交付專門委員會審議的僅566件。參看全國人大常委會副委員長田紀云在1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《全國人民代表大會常委會工作報告》，載1999年的《中國法律年鑒》。還有九屆人大一次會議期間，全國人大代表及代表團共提出議案2782件，列入議程即方交付專門委員會審議的僅190件；九屆人大二次會議期間，全國人大代表及代表團提出議案916件，列入議程即交付專門委員會審議的僅195件。以上資料根據1999、2000年《中國年鑒》統計得出。

鑒于此，筆者認為完善我國提出法案的程序的對策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定機關和組織的事情，我國關于立法提案權的規定中，關于立法提案權主體的范圍規定過于狹窄，而且與現實立法實踐不相符合。中國共產黨中央委員會就有向全國人大提出過法案的事，其他社會團體和組織在法案的提出與起草過程中也發揮過重要作用，因此，我國立法提案權享有的主體應增加：中國共產黨、各民主黨派、共青團、工會、婦聯等社會組織。另外，我國是人民當家作主的社會主義國家，人民是國家的主人，但是廣大人民群眾卻不能依法直接向立法機關提出法案，而世界上其他國家，人民享有立法創制權是憲法法律規定的權利。例如，奧地利憲法規定，20萬以上的選民聯名，可以提出法律草案；意大利和瑞士規定，5萬以上的選民聯名，可以提出法律草案；索馬里規定，1萬以上選民可以聯名提出法案①。從我國的國家性質以及發揮社會主義民主制度的優越性的角度來講，我國也應規定一定人數的公民可以向國家立法機關提出法律草案，我國有學者曾提出過建議：“應當允許50萬以上選民聯名可以向全國人大提出法案；30萬選民聯名可以向全國人大常委會提出法案；20萬以上選民聯名可以向省級人大提出法案；15萬以上選民聯名可以向省級人大常委會提出法律草案；10萬以上選民可以向較大的市的人大提出法案；8萬以上的選民可以向較大的市的人大常委會提出法律草案?！雹谄浯?，應當準確區分提出立法動議與提出法律草案，并且進一步規范法律草案的提出。我國法律應明確規定立法動議的提出與法律草案提出有不同的要求，立法動議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內容，而提出立法草案則不同，要求其內容應規范化。法律應明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動議應集中登記，交有關委員會審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進入審議程序再交由有關委員會審議。對法律草案的提出，應要求法案的提出者必須提交符合規范化的法律草案，必須具備如下內容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則和基本架構；

5、法案的主要條款及其內容；

6、提案人署名、附議者聯署。對于不符合規范化要求的法案，應當建立退回重新修改的制度予以處理。”③

第三節

立法議案的審議(立法審議)立法審議也稱法律草案的審議，是指立法機關對列入議程的法律案進行審查、討論與辯論的行為。法案審議也就是對所提出的法案是否符合社會的立法需求、立法條件與時機是否成熟、法案本身的形式與內容是否符合一定的要求等一系列合法性、政策性與技術性問題，由立法機關根據一定的程序對法案發表意見，進行最后階段的可行性論證、修復、補充和完善的過程。法案審議的質量如何，關系法案的表決與通過，關系著法案對民意的反映程度。我國的全國人民代表大會組織、全國人民代表大會常委會組織法、全國人大議事規則、全國人大議事規則、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會組織法、立法法以及其他法律法規對我國的法案審議程序都有比較詳細的規定。

一、審議前的準備

不管是全國人大立法時還是全國人大常委會立法時，一旦法案被列入其會議議程，在進入正式審議之前，都必須做好一些審議前的準備工作。這些準備工作一般有：提案主體應當向會議提供法案的有關資料，包括背景材料、調研情況、各方面的意見等；在舉行會議的一定時期之前，立法機關應當將法案，包括法律草案、關于法律草案的說明，及其他有關資料印發代表或委員。只有讓代表掌握充分的信息資料，了解與立法有關的各方面的基本情況，這不僅是人民代表基本的權利，也 ①

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第438頁。

李林：《立法權與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學出版社2000年版，第②280頁。

③

李林：《立法權與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學出版社2000年版，第281頁。

是代表履行其權利的必要前提。

審議前的準備工作對于提高審議的質量與效率都是至關重要的。我國全國人大議事規則規定，在會議舉行的一個月前，將準備提請會議審議的法律草案發給代表。全國人大常委會議事規則規定，在會議舉行七日以前，將開會日期、建議會議討論的主要事項，通知常委會組成人員，但未明確規定將法律草案發給代表。剛剛出臺的立法法第十五條規定，常務委員會決定提請全國人民代表大會會議寓言的法律案，應當在會議舉行的一個月前將法律草案發給代表。其第二十六條規定，列入常務委員會會議議程的法律案，除特殊情況外，應當在會議舉行的七日前將法律草案發給常務委員會的組成人員。

二、審議方式

我國法律法規對全國人大及其常委會規定了不同的審議方式。全國人民代表大會審議法律案的方式主要有：第一、各代表團審議。一般以一個省組織成一個代表團對被列入全國人民代表大會議程的法律案進行審議。第二、專門委員會審議。由各專門委員會接受全國人民代表大會主席團的委托對被列入全國人民代表大會議程的法律案進行審議。第三、法律委員會審議。對被列入全國人民代表大會會議議程的法律案，由法律委員會根據各代表團和有關的專門委員會的審議意見，對法律案進行統一審議。第四、主席團審議。由全國人民代表大會主席團對由法律委員會寓言后的法律案進行綜合審議。第五、全國人大常委會審議。受全國人民代表大會的委托，由常委會對被列入大會議程的法律案進行審議。第六、代表大會全體會議審議。法律案在審議中有重大問題需要進一步研究的，經主席團提出，由全國人民代表大會全體會議審議

全國人大常委會審議法律案的方式，根據我國法律法規特別是立法法的第二十七條的規定，主要有三種：第一、常務委員會分組會議。由常務委員會分組會議對被列入人大常委會的法律案進行初步審議。第二、專門委員會和法律委員會審議。由專門委員會和法律委員會對被列入人大常委會議程的法律案進行審議，提出審議意見。第三、常務委員會會議審議。由全國人大常委會對被列入大會議程的法律案進行審議。

三、審議步驟

全國人大對于被列入大會議程的法律案的審議步驟有以下方面：第一、在全體會議上，由提案機關或人員或者指派有關人員向大會作法律草案的說明。說明的內容一般包括：立法理由、法律草案的起草經過、法案的基本精神及主要問題等。第二、各代表團和有關的專門地進行審議，向大會主席提出審議意見，并印發會議。第三、法律委員會各代表團和有關專門委員會的審議意見，對法律草案進行統一審議，并向大會主席團提出審議結果的報告和法律草案修改稿，對重要的不同意見，應當有審議結果報告中予以說明。第四、大會主席團審議通過上述報告和修改稿后，印發會議，并將修改全的法律草案提請大會全體會議表決。對法律案在審議中有重大問題需要進一步研究的，經主席團提出，由大會全體會議決定，可以授權常務委員會根據代表的意見進一步審議，作出決定，并將決定情況向全國人民代表大會下次會議報告；也可以授權常務委員會根據代表的意見進一步審議，提出修改方案，提請全國人民代表大會下次會議審議決定。

全國人民代表大會常委會審議法律案的步驟有：第一、在全體會議上聽取提案人的說明，由人大常委會分組會議進行初步審議。第二、由專門委員會和法律委員會進行審議，提出法律草案修改情況和主要問題。第三、在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題的匯報，由分組會議進一步審議。第四、由法律委員會對法律案進行統一審議，提出關于法律草案審議結果的報告。第五、在全體會議上，聽取法律委員會關于法律草案審議結果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進行審議。第六、常務委員會審議法律案時，根據需要，可以召開聯組會議或者全體會議，對法律草案中的主要問題進行討論。

四、審議時間的限制

世界很多國家考慮到立法審議的具體情況，一般都以法律確定立法草案的討論時間，對審議過程的法案的討論與辯論進行時間限制。在我國，根據《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》 33 第５０條的規定，代表大會全體會議上的發言的，每人可以發言兩次，第一次不超過１０分鐘，第二次不超過５分鐘。第５１條規定，主席團成員和代表團團長或者代表團推選的代表在全體會議上發言的，每人可以就同一議題發言兩次，第一次不超過１５分鐘，第二次不超過１０分鐘。經會議主持人許可，發言時間可以適當延長。

《全國人民代表大會常務委員會議事規則》第２９條規定，常務委員會組成人員和列席會議的人員在全體會議上的發言，不超過１０分鐘；在聯組會議上，第一次發言不超過１５分鐘，第二次對同一問題發言不超過１０分鐘。事先提出要求，經會議主持人同意的，可以延長發言時間。

第四節 立法議案的通過

一、通過立法議案的形式1

（一）立法議案的通過的概念1

（二）通過立法議案的形式1

二、通過立法議案的表決制形式1

（一）表決制概念1

（二）表決方式1

（三）表決結果及通過原則1

三、通過立法議案的審批制形式1

（一）審批制概念1

（二）審批制適用1 第五節

法律的公布1

一、法律的公布與法律公布權1

（一）法律的公布的概念1

（二）法律公布權的歸屬及其分類1

二、公布法律的時間和形式1

（一）公布法律的時間和形式1

（二）法律的公布與法律的生效1 思考題1

1．立法程序的概念、性質及其法律化。1

2．立法議案的提出、審議、表決和法律的公布的概念及其與相關概念的區別。1 3．立法議案的提出、審議、表決和法律的公布的具體程序。1

第五章 立法預測與立法規劃

教學目的和要求1

通過本章學習，掌握立法預測和立法規劃的概念、意義和程序，了解立法預測和 立法規劃的種類。教學重點與難點

立法預測的步驟 立法規劃的編制

教學內容,第一節 立法預測1

一、立法預測的概念、任務和意義1

（一）立法預測的概念1 我國立法學專家周旺生教授認為：“所謂立法預測，就是運用一定的方法和手段，對立法的發展趨勢和未來狀況進行考察和測算。”①還有學者認為：“立法活動中的預測，是采用專門的科學方法和手段，以獲得有關立法的未來狀況和發展趨勢的預測資料的過程?！雹谶@兩個概念都揭示了立法預測 ①②

周旺生：《立法學》，北京大學出版社1988年版，第498頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第778頁。

的內容和實質，即對立法的發展趨勢和未來狀況進行預測。但兩個概念都存在相同的不完善之處：第一，它們沒有揭示出立法預測的主體。也許可以說，誰（不管什么樣的主體）都可以對立法的發展趨勢和未來狀況進行預測，這樣，立法預測還有什么目的和意義呢？第二，它們沒有揭示出立法預測在立法中的地位。這也許是我國立法學界流行的看法，也是立法實踐對立法預測沒有引起足夠重視的原因。筆者吸收以上兩個概念中的合理之處，對立法預測作如下界定：立法預測是立法準備的必要環節，是立法主體組織有關專家、學者以及其他人員進行的，運用一定的科學手段和方法，獲得有關立法的未來狀況和發展趨勢的預測資料的活動。從這個概念可以看出，立法預測有如下特征：

第一、立法預測是立法準備的必要環節。任何一項立法活動啟動時，都必須要進行一系列的立法準備工作。進行立法準備工作是立法主體正式啟動立法程序進行具體某一項目立法的前提。確立立法預測是立法準備的必要環節，也就是要說明，立法預測在立法工作中的地位以及立法機關或立法主體進行立法準備工作的主要內容。

第二、立法預測的主體是享有立法權的有關國家機關也就是立法主體。并不是說別的主體不可以進行立法預測，但這樣的立法預測對于立法工作沒有什么意義。筆者在這里所講的立法預測是對立法活動有意義有影響的活動。因此正式意義上的立法預測是由立法主體組織的有關專家、學者和其他人員所進行的活動。為什么立法主體組織有關專家、學者和其他人員進行立法預測呢？這是因為立法預測是一項要求一定的科學技術的、涉及領域較為廣泛的活動，單是立法機關的人員來說在很多情況下是沒有辦法完成的。

第三、立法預測的目的和任務是獲得立法的未來狀況和發展趨勢的預測資料。也就是說，這種行為活動的目的，是揭示出法律調整社會關系的客觀需要，科學地預見立法的近期的和長期的結果及其社會效果，以及預見法律調整形式和方法中可能發生的變化，從而為立法主體的立法活動提供借鑒和參考。

（二）立法預測的任務1 立法預測是立法主體組織有關專家、學者以及其他人員進行的預測立法的未來狀況和發展趨勢的活動，這種活動一般有以下方面的內容或任務。

第一，對立法的社會背景的預測。立法預測是政治和社會經濟預測的一個重要的組成部分。社會的發展是一個協調的過程，這個協調過程不僅包括經濟基礎和上層建筑（法律是上層建筑的組成部分）的協調過程，而且在上層建筑內部也是一個協調發展的過程。也就是，立法首先反映社會的經濟基礎，立法還要與社會領域中的其他社會現象的發展有不可分割的聯系。因此，研究立法預測，就要對立法所處的社會經濟、政治以及文化背景進行預測，科學地預見社會經濟、政治與文化等的發展規律，以使立法能夠真實地反映社會發展的客觀規律。

第二，對立法的社會需求的預測。社會關系的發展尤其是社會利益關系的發展，雖然都不必然導致規范的需求，但有時會引致一定社會規范的需求。這種滿足社會需求的規范形式有多種，道德的、宗教的、政策的等等多種形式，在什么情況下會導致對立法的社會需求，這是科學的立法預測的一項任務。

第三，對立法制度本身發展的規律性的預測。立法制度作為社會發展的某一領域，它又有自已發展的相對獨立性，即有自己的發展規律。如立法權力體制的演變，是中央集權型的還是地方分權型或者是中央與地方分權相結合的等。就立法的發展規律來說，這包括整個立法及其一般的發展趨勢，各個具體的立法部門（如憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等）的發展趨勢，各項具體的法律制度（如合同制度、婚姻制度、所有權制度等）的發展趨勢，各項具體的法律規范的發展趨勢等。作為科學的立法預測來說，要分析與考察立法制度本身的發展變化，摸索其發展的規律性，為科學的立法創造條件。

第四，對立法與法律制度其他領域的關系進行預測。任何社會的立法都不是獨立的發生作用的，一個國家的立法制度多么健全與完善，如果與之配置的法律制度的其他領域跟不上，立法質量怎么 35 好，怎么高那都是紙上談兵，不會有什么實際作用的。比如說，一個國家的法律制度資源是有限的，如果僅僅投資于立法，建立了比較完善的法律體系，但對于司法、執法就有可能投入不足。作為法律制度系統的運行來說，就不是科學與合理地，就有可能造成系統運行的障礙。因此，進行立法預測就要對立法實現的相關環節要了解，即不僅注重立法的生產能力，還要了解社會的接受能力。也就是要預測立法的某一個部門或某一項法律文件的預期的社會效果以及影響立法預期社會效果的因素。

（三）立法預測的意義1

立法預測作為立法準備的一個必要環節，有著它特定的功能和作用。

第一、立法預測能夠從總體上保證立法與社會發展的協調性。我們知道法律反映社會發展的規律的，社會的經濟基礎從根本上決定了法律的產生、發展與變化，然而法律畢竟是屬于社會上層建筑的范疇，它并不必然隨著社會經濟基礎的變化而變化，有時侯它會出現滯后性，從而又可能對社會發展起著制約作用。如果能夠做到立法與社會發展的一致性，使立法能夠發揮它應有的社會功能，就應該發揮社會主體的主觀能動性，從社會發展的表象或現象中發現社會的內在規律，并用立法的形式去表述社會發展的規律，就可能避免社會發展與立法的沖突或不協調。這個功能就是立法預測的功能。

第二、立法預測能夠保證立法體系發展的一致性。我們過去在錯誤的立法指導思想下，不去做認真細致的立法預測工作，只是在某些部門的要求下，或社會發展的緊迫性下，頭痛醫頭，腳痛醫腳，一些法案帶著應急的面孔紛紛出臺，造成法律體系的雜亂無章，內容互相沖突、抵觸、不協調。立法預測在某種程度避免這種現象的發生。因為立法預測不僅要注重社會發展的規律性，還要注重法律制度發展的內在規律性。所謂法律制度發展的內在規律性，就是把法律制度的發展作為一個整體來看，考察其發展的趨勢，做出科學地預見。從而保證法律內容的內在同一性，法律體系的內在一致性。

第三、立法預測能夠在一定程度上保證立法的高質量。不管是建設社會主義市場經濟也好，還是確立社會主義依法治國方略也好，還是順應歷史發展的潮流也好，立法質量問題在我國目前筆者認為是最為迫切要加以考慮和認真對待的問題。所謂高質量的立法，不能不反映社會的發展規律；所謂高質量的立法，不能不體現立法本身的發展規律；所謂高質量的立法，不能不注重在社會實現的現實可能性。實現立法的高質量靠什么，當然它取決于許多因素，但是如果立法部門認真做好立法預測工作，真正在立法時做到立法能夠最大限度地真實地反映社會發展的客觀規律，立法能最大限度地體現其內在發展的一致性，立法能最大限度地在社會得以實現，這樣的立法質量還會是低的嗎？

第四、立法預測能夠保證立法最大程度地在社會上得以實現。雖然表面上看，立法僅僅是立法部門的事，只要立了法，立法部門就算完成了任務，但實際上，立法本身不是目的，立法的目的最終是能夠在社會上得以實現，成為人們行為方式的準則，成為社會上人們的生活方式。立法部門或者立法主體的立法權威不是靠立法的數量來體現的，也不單純靠立法的質量來體現的，當然它們也是不可少的，但那不是最根本的，最根本的就是立法效益即立法能取得很高的立法效益。這應該是立法主體權威樹立的根本指標。立法效益的取得雖然離不開高質量的立法，但重要的是社會的接受條件，社會的司法與執法能力、社會公民的自覺遵守程度。因此做好立法預測，科學地預見社會對立法的接受能力，社會的司法與執法能力發展的現實可能性、社會公民自覺遵守的動力性，就能夠在一定程度上保證立法最終在社會現實生活中的實現。

二、立法預測的種類1 立法預測有許多類別或多種形式，立法者可以和應當根據一定的目的和標準來選擇適當形式的立法預測，這里筆者主要強調三種立法預測的分類形式。

（一）從時間上分類，立法預測分為短期立法預測、中期立法預測和長期立法預測。

短期立法預測，依我國立法學界的普遍看法，通常是指對５年以內的立法發展趨勢和未來狀況 36 進行考察和測算。這種預測是立法機關對近期立法發展作出科學地預見，以指導確立近期的立法工作方針、規劃和計劃。短期的立法預測因為時間短，預測的范圍不是太大，但對于立法主體確實必要和重要。中期立法預測一般是指時間在５－１０年內的立法發展趨勢和未來狀況的考察和測算。這種預測相對短期立法預測來說，難度就大一些；就其預測的內容來說，也相對的原則一些或抽象一些。長期立法預測一般是指時間在１０年以上的立法發展趨勢和未來狀況的考察和測算。長期立法預測的覆蓋面大，容量大，與短期、中期立法預測相比較而言,只能是粗線條的、較為籠統的和模糊的預測。

對我國現實的立法主體來說，這三種預測對每個立法主體都有必要。對于短期立法預測應是每個立法主體都要十分注重的事，因為它是確立立法主體短期立法任務的根據。為保證立法發展的連續性和一致性，中長期立法預測在一些全局性的立法機關來說，比如全國人民代表大會及其常務委員會、國務院的立法預測，重要性更大一些。

（二）從我國立法權力劃分體制上來加以分類，有中央立法機關的立法預測和地方立法機關的立法預測。

中央立法機關是指全國人民代表大會及其常委會（基本法律和法律的立法權）、國務院（行政法規立法權）和國務院各部委（部委規章立法權）。中央立法機關的立法預測是指中央立法機關對于本機關的立法發展趨勢和未來狀況的考察和測算。中央立法機關的立法預測的主要特點在于：它是著眼于全國范圍內的有關情況，而不是某一局部地域的情況作為依據。

地方立法機關包括：省、自治區、直轄市和較大市的人大及其常委會（地方性法規立法權）、省、自治區、直轄市和較大市的人民政府（政府規章的立法權）、民族自治地方的人民代表大會（自治條例和單行條例的立法權）、特別行政區的立法機關（較為獨立的立法權）。地方立法機關的立法預測是地方立法機關對于本地方的立法發展趨勢和未來狀況的考察和測算。地方立法機關的立法預測著眼于本地方的實際情況，具有本土性。

然而中央立法機關的立法預測并不是與地方立法機關的立法預測是截然分離的，它們是相互聯系的，地方的立法預測要以中央的立法預測作為依據和指導。也就是說，中央的立法預測帶有全局性、原則性和指導性，地方的立法預測帶有具體性和局部性。

（三）從立法規范對象的規模來分類，有宏觀立法預測和微觀立法預測。

宏觀立法預測與微觀立法預測可以從不同的角度來分類。如從立法制度的構成分類，所謂宏觀立法預測是指從總體上對我國的立法制度包括立法權力體制、立法原則、立法程序、立法技術等加以預測；微觀立法預測對立法制度構成的某一領域如立法權力體制中的中央和地方立法權力發展狀況和未來形勢的考察與測算。還可以宏觀上對社會發展規律的預測、社會發展的立法需求的預測等，微觀上對某一種社會現象的發展規律或某一方面的立法需求的預測等。宏觀與微觀是一種相對的概念。這里講的從立法規范對象的規模來分類，所謂宏觀的立法預測是指整體上即立法或法律體系發展的趨勢和未來狀況的考察與測算。如我國建設社會主義市場經濟體制，在立法上就要求建立健全社會主義市場經濟的法律體系，如果要這樣做，就要結合社會主義市場經濟發展的立法需求規律，以及社會主義市場經濟法律體系的內在規律，去把握和預見立法的發展情勢。比如還要新增加什么樣的部門法、要修改什么部門法、要廢除什么部門法等。

微觀立法預測是指對某個單項立法或某個法律規范的發展趨勢和未來狀況的考察與測算。比如我國剛剛修改的婚姻法中關于夫妻財產制度的有關規定的預測，１９８０年的婚姻法中關于夫妻共同財產制的規定不符合現實狀況，但要怎樣修改比較適合呢？在考察有關國家同類制度的規定以及我國婚姻家庭中夫妻財產的發展狀況，增加規定“夫妻婚前財產屬于個人所有的原則”。微觀立法預測主要基于立法實踐和司法實踐的大量材料的分析研究而進行的。

對于中央立法機關來說，宏觀立法預測顯得很有必要的，它能把握立法體系的建立與健全。微觀立法預測也是各個立法主體不可少的，它是立法技術的必然要求。兩者相比來說，“宏觀預測比較抽象，對微觀預測起著指導作用；而微觀預測比較具體，必須按宏觀預測的結果進行預測，但同時 37 又是宏觀預測的補充。”①

三、立法預測報告編制的程序和方法

立法主體編制立法預測報告時，一般有以下方面的程序：第一、確立立法預測編制目標。不同立法機關根據不同情況和要求，編制適合自己的立法預測目標。第二、搜集立法預測信息。主要是搜集社會的發展給立法所調整的社會關系帶來的各方面變化的信息。搜集的信息盡可能全面、詳細、準確。搜集的方式可以多種多樣，如網絡查詢、社會調查等方式。第三、立法預測信息的分類、整理與加工。這項工作在立法預測過程中難度比較大，而且對預測人員的素質要求也比較高。不同的立法預測目標對信息的要求不一樣，對于短期立法預測來說，比較容易對各種不同的信息進行分類與整理，比較容易發現信息之間的內在聯系，從而可以科學地把握立法預測的目標。但對于中期與長期立法預測目標來說，信息量大而雜，信息之間的聯系與規律不容易把握，還有可能丟失關鍵的信息，以至無法做到非?？茖W地預測。第四、經過信息處理之后，形成立法預測綱要，并不斷加以修正。在預測中需要建立一個完整的反饋系統，提供正確、及時的各種立法反饋信息，以便對立法預測不斷進行修正與完善。第五，輸入法制決策系統。立法預測系統是法制決策系統的重要組成部分。立法預測的結果是為立法機關進行立法提供參考與依據的。立法預測結果輸入法制決策系統，才能為立法機關提供未來的信息以作為該機關決策的重要依據。

立法預測方法有多種多樣，有時某一項立法預測多是幾種方法的綜合。從各國立法預測的實踐來看，立法預測常用的方法有：第一，社會調查方法。社會調查方法是一項重要的獲取立法預測信息的方法。第二，統計表法。對過去立法發展的情形依一定的標準進行統計，如立法數量的發展變化，預測人員從中可以發現某些信息；第三，網絡搜索法。對于立法預測所需的不同的信息，可以借助現代信息技術、電子技術等搜索到國內外相關的同類信息。立法預測人員還可以借助現代計算機技術對信息進行加工處理，可以減少立法預測的成本。第四，比較借鑒法。比較本國、本地區與現代其他國家或地區以及本國其他地區法律制度的發展情形，找出哪些東西可以為本國本地區所借鑒?？傊?，“立法預測的方法雖有多種，但任何一種方法都不是萬能的，也不是任何一種方法都是可以隨意采用的，應當根據立法預測的種類、目標、題目和預測對象的具體情況，從實際出發，采用適當的方法。”②

第二節 立法規劃1 立法規劃就是有立法權的主體，在自己的職權范圍內，為達到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準備用以實施的關于立法工作的設想和部署③。立法規劃為我國立法機關的立法工作、國家的法律體系建設、社會主義法治目標的實現等都有著非常重要的作用和意義。我國有不少學者對于立法規劃問題如立法規劃的概念、性質、功能、分類、編制程序等問題作過較深入地研究和探討④。然而在立法規劃的實際運作中仍然存在不少問題，如中央立法規劃編制與地方立法規劃編制的關系、立法規劃與立法提案的關系、立法規劃制定的一般程序、我國立法機關的立法規劃制度的具體設計等，有待進行深入研究，本文僅對以上幾個問題作初步的探討。

一、立法規劃與立法計劃

我國有學者將立法規劃與立法計劃加以區分，認為“前者為一綱領性文件，后者就是一個法案，是立法機關某一會期內通過的內部決議，對本會期的日程具有拘束力。立法規劃僅僅是指導較為具體的立法計劃而制定的綱領性文件而已，原則上講，對于立法規劃中業已規定的內容，制定該規劃的機關有義務通過自己的立法行為予以切實地兌現或者達到與其所設定的目標相同的效果；與此相對應的立法計劃，作為立法機關的一個法案，一經通過則成為拘束立法機關立法職責的規范性文件?！?①

倪健民、沈志坤、公丕祥：《法律預測的理論和方法》法律出版社1998年版，第178頁。

周旺生：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第218頁。

參看郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

參看郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1194－1239頁。

②③④ ①并且認為，“與立法規劃相比較而言，立法計劃則是在時間跨度上略短于立法規劃，但效力程度上較立法規劃更具體、更具有可實踐性的一種立法綱領性文件。”筆者對這種觀點不敢茍同，認為立法規劃與立法計劃沒有什么區別，在很大程度上講立法計劃與講立法規劃是一回事。為什么呢？從英文的詞源上講，“Legislative Plan”既可譯為“立法規劃”，也可譯為“立法計劃”，在英語國家中，這個詞既有上面所講的“立法規劃”之意義，也有上面的講的“立法計劃”之意義。在漢語詞典中，“規劃”一詞的意義是“謀劃、打算”，與計劃一詞的意義也沒有區別。

在法律法規的運用也是如此，在國務院1987年公布的《行政法規制定程序暫行條例》中規定：國務院法制根據國民經濟和社會發展五年計劃所規定的各種基本任務，編制制定行政法規五年規劃和年度計劃，報國務院審定；編制五年規劃和年度計劃，可以先由國務院主管部門分別提出建議。在這里，既規定有五年規劃也有五年計劃，如果說，規劃與計劃的區別，在用詞上規劃更注重長遠一些，計劃一般適用于較短期的安排等。還有，1991年11月，七屆全國人民代表大會常務委員會就制定過一個1991年10月至1993年3月的立法規劃②，將全國人大常務委員會一年半的立法安排規定為立法規劃。在立法規劃的分類上我國學者認為既有長遠規劃又有短期規劃，如10年規劃、五年規劃、年度規劃③，它同樣可表述為10年計劃、5年計劃以及年度計劃。因此，立法規劃與立法計劃沒有什么意義的區別。

立法規劃也好，立法計劃也罷，都是立法主體在一定的日期的工作或日程安排。其目的都是在于使立法工作有組織、有計劃、有步驟地進行，從而使立法工作科學化、系統化。有了立法規劃，能使我國的立法工作突出重點，使立法更好地為社會經濟發展服務；可以清除立法工作中的重復、分散或遺漏現象，避免不必要的立法活動；有助于各有關部門之間的協調和有準備地參加立法活動，克服立法工作中的草率現象，提高我國法治國家建設過程中的立法質量。

我國編制立法規劃的工作起步較晚。全國人民代表大會常務委員會從七屆開始，才逐漸重視制定立法規劃。在七屆全國人大任期屆滿前的一年多的時間，我國正在實施國民經濟和社會發展十年規劃和“八五”計劃，對國家的立法工作提出了新的要求。為了加快我國立法工作的進程，提高現階段的立法質量，促進社會主義現代化建設和改革開放有秩序地進行，1991年11月，七屆全國人民代表大會常務委員會就制定過一個1991年10月至1993年3月的立法規劃。自八屆人大任期一開始，全國人民代表大會常務委員會有關部門就制定了本屆人大的五年立法規劃。自此以后，立法規劃工作作為一項制度確立下來。

二、中央立法規劃與地方立法規劃

中央立法規劃是指中央立法機關依自己職權編制的準備用以實施的關于立法工作的設想和部署，地方立法規劃是指地方立法機關依自己職權編制的準備用以實施的關于立法工作的設想和部署④。一般來講，中央立法機關立法規劃的主要任務，是確定整個國家的法律的制定和變動的方向、任務和指標。地方立法機關立法規劃的主要任務是確定本行政區域范圍內的規范性文件的制定和變動的方向、任務和指標。比較而言，中央立法規劃是從全國范圍內，舍棄各個地方的特殊性強調各個地方的共性的方面的整體的通盤的立法目標的設計，然而地方立法規劃又不能舍棄其他地方具有的共性內容即中央立法規劃的普遍性內容而只考慮本地方的特色，具體來講，地方立法規劃的任務有兩個方面：其一，為貫徹中央的立法規劃任務，而對本地方的立法作出規劃，使中央立法規劃所確定的并需要地方立法機關配合完成的立法任務進一步的具體化；其二，對本地方可以或者必須自主 ① 參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監督》，中國法制出版社1999年版，第231頁。

參看李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第145頁。

參看周旺生著：《立法論》，北京大學出版社1994年版，第479頁以下。

中央立法機關是指享有立法權力的中央國家機關如全國人大及其常委會，國務院及其各部委；地方立法機關是指②③④享有立法權力的地方國家機關如省、自治區、直轄市的人大及其常委會；較大的市的人大及其常委會；省、自治區、直轄市的人民政府及較大市的人民政府；民族自治地方的人民代表大會；特別行政區立法會及其政府等。

進行的立法活動進行規劃。

根據我國法律規定，地方立法機關負有在本行政區域內保證國家法律、行政法規的遵守和執行的職責，地方立法機關的規范性文件（地方性法規、自治條例和單行條例、地方政府規章）的制定不得與上位法相抵觸，相抵觸的無效。而且地方立法的事項只有兩類：一類是為執行法律、行政法規（有時還包括其他上位法）的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；一類是屬于地方性事務需要由地方立法機關規定的事項。因此，地方立法規劃必須以中央立法規劃為依據，不得違背中央立法規劃的規定、原則和精神，另外地方立法規劃還應有適合本地方實際情況而中央立法規劃沒有規定的內容。

理論上講，中央立法規劃的制定應該先于地方立法規劃的制定，以便為地方立法規劃提供依據和參考。然而，現實中有這樣的問題，比如說，我國地方人大每年開會時間總是早于全國人大的開會時間，對全國人大來說，一般只召開一次會議（特殊情況例外），對地方的人大來說，不少地方也只是召開一次會議，這就發生立法規劃編制的時間差問題以及有可能引發的中央立法規劃與地方立法規劃的差異和沖突問題（主要指短期立法規劃如立法的年度規劃）。對于這樣的問題的解決方案：不論全國人大也好還是地方人大也好，將立法規劃的任務交給其常設機構即人大常委會來完成，全國人大或者地方人大審議討論通過就可以了。在地方人大召開會議時，地方人大常委會應當提出較為具體的地方立法規劃交由地方人大會議討論通過。在全國人大召開會議時，全國人大常委會應當提出較為具體的中央立法規劃①，交由全國人大會議討論通過。在全國人大通過中央立法規劃后，如地方立法規劃中有與中央立法規劃不一致的地方，可以由地方人大授權地方人大常委會對立法規劃進行修改，而不必要再臨時召集地方人大開會。

還有一個問題，地方立法規劃在內容上不必要完全照搬照抄中央立法規劃的內容。如果照搬照抄中央立法規劃的內容，這樣不僅損害了中央的立法規劃的權威，將其降格為地方立法規劃了，也增加了不必要的立法成本。地方立法規劃對中央立法規劃可以這樣處理：不必要再行具體化的中央立法規劃的內容，地方立法規劃只管表明按中央立法規劃執行就可以了；對于一些需具體細化的內容比如說第幾條或第幾款根據本地方實際就進一步地作出具體規定。另外地方立法規劃還應有本地方事務內容的規劃，規定根據本地方的實際情況，需要本地方特別規定的內容，也是地方立法規劃的組成部分。

三、立法規劃與立法提案

立法提案也稱立法議案或法案，“指有提案權的主休，就有關事項，以一定形式，依一定程序，提交有關立法主體審議的關于制定、認可、修改、補充或廢止規范性文件的議案。”②立法提案根據其是否附帶具體的法律草案分為立法動議的提案和附帶法律草案的立法動議的提案。一般來講，進行立法必須提出供審議的立法提（動）議，但在提議立法的同時未必也要提出法的草案。在有權提出法案的主體中，有的（如全國人大法律委員會）有條件在提出法案前，對所提事項進行必要的調查研究并同有關方面進行充分的討論、協商，從而在提議立法的同時，也提出相應的法的草案。有的（比如一般的全國人大的代表）則往往沒有條件和能力在提出法案前，對有關事項進行必要的調查研究或從事必要的技術性工作，因而沒有條件做到提議立法的同時，也提出相應的法的草案，他們提出的法案職被列入大會議程，可以由有關方面就所提事項起草提交審議、表決的法的草案。

立法提案與立法規劃有什么關系呢？當然有關系。一方面，立法規劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進行立法議程，才能保證立法規劃的實施和執行。另一方面，立法規劃在很大程度上決定了立法提案的質量，即立法提案能否被大會提交立法議程而進行實質性的立法工作。不管是短期立法規劃（如年度立法計劃）還是中期立法規劃（如立法五年規劃）以及長期立法規劃（如十年立法規劃），它都是立法機關在一定時期立法的基本指針或指南。雖然立法規劃也不是一成不變的，但是它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。然而立法規劃中所確立的立法項目 ①② 準確地講是全國人大及其全國人大常委會的立法規劃。

參看郭道暉總主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1241頁。

必須作為立法議案被提出，這是立法項目真正進入立法的開始，如果沒有法定的機關或個人向立法機關提出，則立法規劃確立的立法項目有可能落空，也就有可能影響立法規劃的執行。不僅如此，立法規劃在一定程度上決定法定機關或代表立法議案的質量，就是說立法提案在多大程度上被真正納入立法議程。比如對于全國人民代表大會來說，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進入大會議程。“據九屆人大一次會議統計，共收到立法議案８３０件，這些議案往往僅有建議‘應當制定×××法’或者建議‘應當修改×××不’，少部分也附有法律草案?！雹偃欢嬲患{入會議議程的非常少。如果說，國家機關和代表的提案很少被提交大會議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不是想當然的行為，它應該結合國家發展的實際需要，并應該考慮國家的立法規劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規劃的途徑。立法規劃確定的立法項目不一定就是非常適合或貼切，有時必須作一些調整。在法定的提案主體提出的某一動議（其不包括在立法規劃的立法項目中）并經過立法機關一定的審查程序決定其應該被納入大會議程或正式提上立法日程的話，則立法機關應啟動一定的程序修正立法規劃，使其變得更加完善和可執行性。

四、立法規劃制定的一般程序

對立法規劃的編制程序我國現行的法律法規很少涉及，有一些內容但還很不全面。國務院1987年公布的《行政法規制定程序暫行條例》中規定：國務院法制根據國民經濟和社會發展五年計劃所規定的各種基本任務，編制制定行政法規五年規劃和年度計劃，報國務院審定；編制五年規劃和年度計劃，可以先由國務院主管部門分別提出建議，經國務院法制局通盤研究，綜合協調，擬訂草案，上報國務院；五年規劃和年度計劃由國務院法制局負責組織實施和監督執行。在執行過程中，國務院法制局可以根據形勢發展的需要，對規劃和計劃作適當的調整。2001年11月16日國務院通過并于2002年1月1日起施行的《行政法規制定程序條例》中規定了一些年度立法計劃的內容，1、國務院于每年年初編制本年度的立法工作計劃；

2、國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當于每年年初編制國務院年度立法工作計劃前，向國務院報請立項。

3、國務院有關部門報送的行政法規立項申請，應當說明立法項止所要解決的主要問題、依據的方針政策和擬確立的主要制度；

4、國務院法制機構應當根據國家總體工作部署對部門報送的行政法規立項申請匯總研究，突出重點，統籌兼顧，擬定國務院年度立法工作計劃，報國務院審批；

5、列入國務院年度立法工作計劃的行政法規項目應當符合下列要求，即適應改革、發展、穩定的需要；有關的改革實踐經驗基本成熟；所要解決的問題屬于國務院職權范圍并需要國務院制定行政法規的事項；

6、對列入國務院年度立法工作計劃的行政法規項目，承擔起草任務的部門應當抓緊工作，按照要求上報國務院；

7、國務院年度立法工作計劃在執行中可以根據實際情況予以調整。以上涉及到一些立法規劃與立法計劃的編制程序，但并不具有很強的操作性與一般性。這里借鑒國內外的立法規劃實踐，考察編制立法規劃的一般程序。

（一）提出立法項目。在立法預測的基礎上，根據一定時期社會、經濟發展的基本任務，提出立法項目，這是立法規劃的第一步。

立法項目提出的主體。依法律規定，享有立法提案權的主體可以提出立法項目，這是可以的。那么對于其他國家機關和個人有沒有權利提出立法項目呢？筆者認為是可以的，因為立法項目并不是立法提案，而且立法項目的取舍決定權掌握在立法機關手中，立法機關征求立法項目不過是作為參考和借鑒而已。因此，為了能夠集思廣益，立法機關應該廣泛征求立法項目。從這個角度看，提出立法項目的主體范圍越廣泛越好，不能僅僅限制在少數立法提案權主體手中。國家機關、企事業單位、社會團體、科研單位及社會各界都可以提出立法項目。

提出立法項目的方式。立法項目的提出方式是多種多樣的，公民、社會組織和國家機關通過廣播、電視、報刊雜志、通訊、電子郵件、電子論壇等向立法機關或直接向立法機關提出立法項目的建議，等等。方式不拘一格，只要讓立法機關收集到各方面關于立法項目的信息就可以了。①李林：《立法權與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學出版社2000年版，第281頁。

立法項目的內容。一般來講，立法機關征求立法項目不要求立法項目的具體內容，但如果國家機關、公民個人或社會組織認為該立法項目應該納入立法規劃中去，就應該提交有關立法項目的具體資料。立法項目的具體內容包括：立法的主要內容；立法所涉及的社會調查資料；立法的目的及有關可行性與必要性論證資料；國內外同類的立法項目資料等。

（二）審查立法項目。接受立法項目的立法機關必須對立法項目進行細致全面的審查，這是立法規劃工作中一個關鍵步驟，它的意義在于各立法項目在立法規劃中的取舍。

審查立法項目的具體內容有以下方面：

第一、審查立法項目的內容是否屬于制定機關的立法權限范圍。如超出的，則提請有立法權限的機關來接受，或者予以取消。

第二、審查立法項目所欲調整的對象。包括這一立法項目的調整對象是否明確、清楚；是否有必要運用法律手段來加以調整；與其他立法項目調整對象的協調關系以及與現有立法的協調關系。

第三、審查立法項目的可行性。包括該項目制定的時機是否成熟；技術是否達到；有沒有國內外同類立法項目的資料可供借鑒；假如制定以后社會是否有接受能力，是否與人們現有的道德水平、價值觀念等相適應；其實現的可能性與效益等問題。

第四、審查立法項目的外在形式，如名稱是否正確、內部結構是否合理等。

第五、審查立法項目的適用范圍，是適用于全國性的還是地方性的，是帶有普遍性的內容還是特殊性的內容等。

（三）調整立法項目。立法機關在對所有立法項目進行審查的基礎上，根據客觀形勢的需要和各個立法項目之間的關系作出適當的調整，該合并的合并，該分解的分解，該取消的取消。合并是將法律調整對象重復的兩個以上的立法項目合為一個；分解是將一個立法項目中具有兩種以上調整對象的分為兩個以上的立法項目；取消是將不應該起草的、或現時期不宜起草或不能起草的立法項目去掉。

（四）編制立法規劃。根據對立法項目的審查和調整后的立法項目，按照一定的原則進行編排與部署?？偟脑瓌t是，突出重點，先后有序。突出現時期社會調整對象迫切需要調整的立法項目；突出現行法律急需配套實施的立法項目。因此，編制機關應根據立法項目的內容、數量及輕重緩急將所有的立法項目按先后次序排列起來，并草擬出立法規劃草案。

（五）審議通過立法規劃。立法規劃是立法機關一定時期的立法工作指南，具有法律權威性。在立法機關編制好立法規劃草案以后，按照一定的程序提交立法機關審議、討論與表決通過。比如，全國人大法律委員會完成全國人大委托起草立法規劃草案的任務以后，交由全國人大提交大會審議、表決與通過，最后，由全國人大以一定方式公布該立法規劃。

（六）立法規劃的實施與監督。立法規劃通過以后，立法機關就要具體組織立法規劃的實施并對其進行監督，包括立法規劃的宣傳；法律草案的起草；了解實施情況并協調解決實施中的有關問題；根據實際情況的發展對立法規劃作一些初步調整等。

五、完善我國立法規劃制度的幾點設想

（一）完善我國立法規劃權的歸屬制度。我國目前尚無立法專門規定我國立法規劃權的歸屬制度，為了使立法規劃的編制合法化，應以立法的形式規定我國的立法規劃權的歸屬制度。

第一、對于全國人民代表大會及其常委會的立法規劃，由全國人大常委會組織編制。有涉及到全國人大立法權限范圍內的立法規劃，在全國人大常委會編制好以后，由全國人大審議通過。屬于全國人大常委會立法權限范圍內的立法項目的規劃，由全國人大常委會自己編制與通過。

第二、有地方性法規立法權的地方人大及地方人大常委會的立法規劃，由地方人大常委會編制立法規劃，必要時交由地方人大會議審議通過；有權制定自治條例和單行條例的民族自治地方機關，可以授權其人大常委會制定立法規劃，也可自行制定，由自治區、自治州、自治縣的人民代表大會審議通過。

第三、國務院行政法規立法規劃的制定由國務院授權國務院法制局編制，由國務院審議通過； 42 國務院各部委自行制定通過各部委規章的立法規劃。享有地方政府規章制定權的地方政府自行組織編制及通過政府規章的立法規劃。

（二）建立編制立法規劃編制工作機構。根據我國法制建設的實際，筆者提倡宜建立立法規劃編制的常設機構。全國人大可以在法律委員會中建立立法規劃編制小組委員會或立法規劃小組，國務院法制局應設立專門的立法規劃小組，地方人大在其常設機構中根據情況設立立法規劃小組委員會或立法規劃小組。地方政府規章制定機關在其組織機構中設立立法規劃小組。根據各個立法部門的具體情況、任務的繁重程度，立法規劃小組委員會或小組成員數量也不一樣。一般來講，立法規劃小組委員會或立法規劃小組由常任雇員和聘請的人員組成。這是立法規劃的性質所決定的。這些聘請的人應該有：立法學家、經濟學家、社會學家、政治學家、哲學家以及國家有關部門的成員等。

（三）立法規劃的實施與監督制度要完善。立法機關制定立法規劃以后，要切實注意它的實施，根據情況的需要，配備一定的人財物力，立足重點，顧及其余，使整個立法規劃中的立法項目的能夠完成得井井有條。在必要的情況下，為了完成立法規劃的任務，立法機關可以委托或授權其他國家機關來協助完成。另外，建立立法規劃實施的監督制度。國家立法機關對全國各主要立法主體立法規劃的實施、上級立法主體對下級立法主體立法規劃的實施、權力機關對同級政府機關立法規劃的實施，進行必要的監督，既保障其得以有效地貫徹實行，又防止其走偏方向。在必要時，有權主體可以并應當采取一定的、有條件的監督方式，監督有關方面完成立法規劃的指標和任務。思考題

1．立法預測和立法規劃的概念、種類和意義。1 2．立法預測和立法規劃的步驟和方法。1

第六章

法律草案的擬定

教學目的和要求1

通過本章學習，掌握法律草案的擬定、法律草案的起草、法律草案的審查的概念、意義及其與相關概念的聯系和區別，掌握法律草案起草的步驟、法律草案審查的標準。1 教學重點與難點

法律草案擬定的步驟，法律草案的審查標準 教學內容

立法起草也稱法案起草，是特定的機關、組織和個人在一定的立法目的指導下，擬定法規草案的過程①。立法起草是立法過程啟動的第一個環節或階段，只有在起草了一定的立法法案的情況下，立法機關才能對立法法案加以審議、通過和公布。任何立法過程的啟動都是以立法起草為其標志，在一定的程度上，起草法案的質量的高低決定著這部法案的命運。

一、法案起草的主體

法律草案起草的主體是指法律規定的或者立法機關委托的進行法律草案起草工作的機關、組織和個人。很多國家或者通過法律規定或者通過立法實踐的慣例確定一定的立法主體。在我國法律規定與現實立法實踐中也確立了一些法案起草的主體：

第一、立法提案權人。立法提案權是指法定的機關和人員向國家立法機關提出法律動議或法律 ①

有學者認為，從法案的構成看，法案起草可以有三種含義：（1）指對法案的起草，即對提交審議的立法提（動）議的起草。這種起草至少應當注意使主案包括下列要素：法案或立法提議的標題；提議的理由；要求由何機關于何時通過本提議；建議由或擬由何機關、組織或人員起草與該提（動）議相配套的法律草案、法規草案或規章草案；法的草案的主要內容或原則、精神；接受提議的機關的名稱；提議者署名和提議日期。（2）指對附案的起草，即指由有關機關、組織或人員將所擬議提交有權機關審議、表決的法的原型按一定的要求形諸于文字的活動。也就是指通常所說的法律草案起草、法規草案起草、規章草案起草。（3）指對由主案和附案結合而成的完整的法案的起草。參見周旺生主編《立法學》，法律出版社2000年第二版，第551-552頁。

草案的權力。這里法定的機關和人員便是立法提案權人①。立法提案權人在提出立法動議的時侯，可以附帶提出立法草案。

第二、立法機關本身。立法機關在一定的情況下也是立法法案起草的機關。在我國，全國人民代表大會法律委員會和其他專門委員會就負責起草有關法案。

第三、有關組織和部門。在我國立法實踐中，很多立法法案的起草是有相關組織和部門來承擔的，因為這些組織和部門起草法案有其一定的優勢，比如，中華人民共和國教育部起草中華人民共和國教育法、勞動部門起草勞動法、科技部門起草科技方面的法律等等。

第四、有關專家、學者。隨著經濟與現代科技的發展，特別是一些高新技術方面的法律、法規的起草，立法機關會邀請有關的專家、學者參與起草。比如，我國的證券法，有人說是它是我國的第一部專家立法，就是因為它是我國第一部由以厲以寧為首的專家起草的法律。

第五、其他社會團體。我國一些社會團體也積極參加立法法案的起草工作，比如全國婦聯，在剛剛公布的新的婚姻法其草案的制定就有全國婦聯的參與起草工作。有的地方性法規開始出現由律師事務所起草的情形，如重慶市人大常委會法制委員會委托重慶索通律師事務所起草《重慶市物業管理條例草案》②。

二、法案起草的方式

法案起草的方式是指通過什么樣的方法、手段起草法律草案。這種方法、手段根據不同的標準可以作不同的分類。這里筆者根據行使法案起草權方式的不同有以下三種：

第一、親自起草。立法機關親自起草法案，這在不少國家都是通過法律明確規定的情形。我國全國人大及其全國人大常委會在通常情況下委托法律委員會起草有關法律草案。

第二、委托起草。委托起草是立法機關委托某一機關、組織或者專家、學者起草某一部法律草案?，F實立法實踐中，委托起草主要有兩種情形：一是委托相關的機關、組織起草某一法案；二是委托有關的專家、學者起草某一部法律草案。

第三、招標投標方式。這是立法發展的最新方式。招標投標方式是指在立法起草過程引進招標投標制度。譬如，要立一部法律法規，有關主持部門公開“依法”招標，在此領域深有造詣的機關、組織、專家學者前往投標，言明自己的起草力量，經費預算、起草用時等各項情況和指標，如果有關主持部門經研究后同意，即可訂立有關協議，雙方各自依據履行自己的義務并享受權利。這種方式能夠在一定程度上提高立法效率和質量，并可以避免部門利益傾向。

三、法案起草的步驟

起草法案是一個連續不斷的過程，包含著一系列的階段，至于它到底包含幾個階段，學者們對此看法不一。臺灣學者羅成典認為，法律草案的起草分為七個步驟，它們是：第一、起草前的準備工作，包括決定起草所需要的時間；了解各種問題及事實；檢查相關法律；確定適用對象。第二、合作進行草擬工作。第三、擬訂綱要。第四、注意細節。第五、法律草案的校核與定移。第六、征求第三者的意見。第七、上級的核定。我國孫琬鐘主編的《立法學教程》中把法律起草的階段確定 ①

大致有以下情況：第一、屬于議會。如美國1787年憲法規定：本憲法所授予的各項立法權，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。第二、屬于議會和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規定：立法創議權同時屬于總理和議會議員。1947年意大利憲法第71條規定：創制法律權，屬于政府、兩院每個議員，以及根據憲法性法律享有法律創制權的機關和機構。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規定：法律草案的提出權屬于政府，議會不得提出法律草案，但有權否權政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機關和公民。如1947年意大利憲法第71條規定立法提案權屬于政府和議員外，還規定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實現法律創制權。第99條第2、3款還規定：國家經濟與勞動會議是參眾兩院和政府的咨詢機關，享有創制法律權。根據法定原則并在法定范圍內，協助擬定有關經濟與社會問題的立法。

②

參看2001年3月19日的《中國青年報》。

為五個步驟，它包括：立法調查研究、起草法律草案、征求意見、協調、修改法律草案等五個步驟①盡管以上學者對起草法案的步驟理解不一，但在實踐立法起草過程中，這些環節都應考慮到。筆者認為法案起草的步驟有以下環節：

第一、理解立法意圖。立法機關制定這一部法律法規的真實意圖是什么，這是衡量法案質量的一個標準。因此，起草機關在起草立法法案時要注意理解立法意圖。

第二、進行調查研究。主要是了解國內外有關同類立法的情況，了解我國立法存在的問題及提出一些可行的對策。

第三、擬定法律草案。在理解立法意圖以及調查研究的基礎上，起草部門草擬法案。第四、征求意見。起草部門起草好草案好，要注意從各種渠道征求關于該法案的意見。

第五、修訂、完善法案。起草部門在收集諸多意見以后，在這些意見的基礎上，從形式與內容上完善該法律草案。

四、我國法案起草制度完善的幾個問題

（一）立法意圖的理解和把握。立法意圖是立法主體通過制訂法律所要達到或要實現的立法目的和立法目標。立法意圖是內在于法案并以法律條文形式表現出來的立法目的和立法意圖。立法起草部門在立法起草之前首先碰到的一個問題就是怎樣理解立法機關對該部立法的立法意圖。有些時侯，立法行為本身就是立法機關的立法意圖；有時，立法形成為法案以后就達到了立法機關的立法意圖；也有的時侯，立法實施實現以后才能真正體現立法機關的立法意圖。所以對立法機關立法意圖的把握是起草法案的開端。當然，在我國現階段立法中，立法的意圖具體表現在立法所要實現的社會目標上，具體揣磨立法時的社會實際情況、立法所要達到的社會現實目標以及怎樣有效地達到這樣的目標、什么樣的表述才是最合立法機關的意圖甚至要考慮到什么樣的立法法案的形式也是要切合立法者的立法意圖。對立法意圖的理解和把握關鍵是對社會現實進行調查研究，以及在立法法案的表達技術上的斟酌與選擇。

（二）立法回避與立法協調。我國現階段立法特別是地方立法與行政立法中普遍存在一種部門利益傾向的存在。即一些部門通過負責起草有關法規草案的途徑，在法規中不適當的強調本部門的權力和利益，力圖通過立法來維護、鞏固甚至擴大本部門的各種職權，同時盡量減輕或弱化部門本應承擔的責任和義務。使法規草案帶上明顯的部門痕跡，特別是在涉及審批權、發證權、收費權、處罰權等管理權限的問題上部門之間往往意見相左，互不相讓，致使法規難以協調，難以出臺。這種部門利益傾向的立法大大破壞了社會主義法制的統一，也降低了立法的質量。消除立法中的部門利益傾向的主要措施之一就是建立立法回避制度。也就是，在涉及部門立法時，相關部門應不允許參加立法的起草工作，而由立法機關或立法機關邀請的專家學者負責起草。在法案起草過程中，當出現權責界限不明、分歧意見較大的情況時，起草部門應當舉行由有關部門參加的起草協調會。起草部門有義務在其草案說明中全面、真實地介紹起草過程中的主要分歧協調過程以及存在的問題。

（三）立法起草過程中借鑒與吸收問題?，F代國家的立法雖然不可缺少本民族的特色或本地方的特點，但是在同類立法中由于經濟與社會的交往的聯系也不可避免地存在有共性或普遍性的內容。如果單純靠自己去探索，代價太大，而且也沒有必要。我們可以借鑒別的國家、地方的同類立法的優秀成果，并結合自己的實際大膽創新。我國現代立法實踐中注意別的國家或地方優秀的立法成果，①

有學者對西方和中國的法案起草過程作出初步概括，認為西方許多國家法案起草分為五個步驟：（1）起草者努力理解起草指令和有關背景情況。（2）起草者分析起草指令的要求并作相關調查研究。（3）起草者設計起草方案，擬出草綱要。（4）起草者進行起草和反復修改。（5）請有關方面檢查、修正、潤色，形成一個可以獲得指令者認可的草案。在中國，法案起草過程則可以分為10個步驟：（1）作出法案起草的決策。（2）確定法案起草機關。（3）組織起草班子。（4）明確立法意圖。（5）進行調查研究。（6）搭架子和擬出法案提綱。（7）正式起草法案。（8）征求有關方面意見和協調論證。（9）反復審查與修改。（10）形成法案正式稿。參見周旺生主編《立法學》，法律出版社2000年第二版，第560頁。

如在制訂食品衛生法時，就借鑒吸收日本、美國、聯邦德國和羅馬利亞食品衛生法的一些規定；在制訂大氣污染防治法時，不僅借鑒與吸收國內的桂林、武漢、重慶等地方的成功經驗，也參考其他國家的同類立法的優秀成果①。這里關鍵的問題是怎樣將別的國家或地方立法的優秀成果與本國本地方實際情況相結合的問題，因此必須進行一些調查研究以及科學論證工作。思考題1

1．法律草案的擬定、起草、審查的概念、意義及其與相關概念的區別。1 2．法律草案的起草的步驟和方法。1 3．審查法律草案的標準。1

第七章

法規批準制度論

教學目的和要求1

通過本章學習，掌握法規批準制度的適用范圍，適用程序1 教學重點與難點

法律批準制度的適用范圍，法規批準制度的程序 教學內容

一定的立法主體制定的法規范性文件需經特定主體予以批準后才能生效，這就是法規的批準制度。根據我國的《憲法》、《立法法》、《民族區域自治法》等的規定，省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市人大及其常務委員會（立法法統稱之為較大的市）制定的地方性法規，須報省、自治區的人大常委會批準后施行。自治區的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣的自治條例、單行條例，報省、自治區人大常委會批準后生效。法規的批準制度是一項事前的監督制度，是我國立法監督形式的一種。但是盡管我國第一部系統的立法性文件《立法法》對其作了較以前制定更為完善的規定，但仍然還有一些問題需要在理論加以澄清，比如法規的批準程序、批準法規的效力等級、報批法規的審查問題等等。

一、“批準”制度適用的范圍

誠然，根據現行法律的規定，需經批準的法規范性文件只能是民族自治地方的自治條例和單行條例以及較大的市人大及其常務委員會制定的地方性法規。

為什么民族自治地方的自治條例、單行條例和較大的市制定的地方性法規需要采取事先的批準的程序呢？有學者從三個方面加以分析：一是保證立法權的適當集中。把立法權下放到省一級，是國家體制的重要改革，對發揮地方管理地方事務的自主性和積極性有重要作用。但若讓自治地方和較大的市不加控制立法，就會使立法權過于分散，不利于國家的集中統一領導和管理。讓它們根據自己的特點制定法規，同時由省級人大常委會批準，既發揮了它們管理地方事務的自主性和積極性，又能實現對立法的監督、控制，對維護法制的統一，不失為一種好方法。二是保證自治權的正當行使。較一般地方國家機關民族自治地方自治權是一種更大的地方自主權，自治機關有權管理地方財政，自主地安排、管理地方經濟建設；自主地管理本地方的教育、科學、文化、衛生、體育事業；并可依國家軍事制度的當地實際需要，經國務院批準，組織本地公安部隊等等。此外，自治機關在制定法律實施細則時，可以規定變通辦法。自治機關通過立法行使這些權力時，涉及到憲法賦予自治地方的自治權范圍和國家法制統一的問題。所以，在制定自治法規時，應得到批準是必要的。三是有利于保證立法質量。立法是一項復雜的社會工程，需要站在全局利益考慮問題，超出地方和局部利益的局限，立法者需要有較全面的知識和法律及其他專業技術知識。在較下層工作的同志由于工作條件所限，難免有局限性。法規報上級人大常委會批準把關有利于提高立法質量。i

對民族自治地方的自治法規來說行使批準權有一定的必要性，以上的解釋也是可行的。民族自 ①

參看宋汝棼：《參加立法工作瑣記》，中國法制出版社，1995年版。

治地方的自治法規從內容上來說，它涉及到憲法、立法法等法律賦予地方自治機關自治權的行使，它比一般地方的國家機關具有更廣泛、更獨立的管理地方財政、經濟建設、教育科學、文化衛生體育事業的權力，行使這些權力政策界限性強，立法由全國人大常委會或省級人大常委會批準，更有利于把握這些界限；從法制角度看，民族自治地方享有憲法、法律規定的變通立法權，可以根據民族自治地方的實際情況對法律、法規等作出變通性的規定，也就是說，它可以與法律的規定不相一致。這就涉及到法制的統一性問題，所以這些法規在制定時應得到全國人大常委會或省級人大常委會的批準同意。

但對較大的市人大及其常委會制定的地方性法規為什么要行使批準權呢？上面的解釋就不具有說服力。立法者關于較大的市的地方性法規要報請批準的意圖可能有這方面的考慮，即為了保證立法權的相對集中以及提高立法質量。但這種設置有幾個方面邏輯上有所欠缺：第一是根據我國現行的立法體制，為什么比地方性法規效力低的地方政府規章反而不需要批準呢？上位法要批準，下位法反而不需要批準，這種道理何在？第二、較大的市地方性法規的立法權不是授權立法，一般來說也不能作出變通規定（只是經濟特區的立法可作出一些變通規定），其批準的依據何在？第三、為保證立法權的相對集中，可以限制地方的立法權，或者對地方立法權都實現批準權，但為什么卻出現厚此簿彼呢？第四、我國立法監督方式有多種類型、多種方式，通過其它方式也可以提高我國的立法質量，立法批準方式不是不可以采取，但是為什么僅對一部分立法采取批準措施呢？因此，邏輯上講，地方性法規不應納入需要批準的法規范性文件的范疇。

筆者認為，根據我國現行立法體制的設置，除了對民族自治地方的自治條例、單行條例要行使批準權外，還應該把我國現階段的“授權立法”納入批準制度的范圍。我國立法法對授權立法作了一些原則性的規定，比如授權決定應當明確授權的目的、范圍；被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力；被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關等。但是現實的授權立法實踐還是出現了諸多問題：授權機關越權授權；授權立法越權、授權無序、授權主體與被授權主體都比較混亂等。解決我國授權立法存在問題的一個辦法是完善授權立法規定，對授權立法的目的、內容、期限、范圍、條件等作出明確的規定；另一方面則在于加強對授權立法的監督。鑒于授權立法是上級國家機關將本屬于自己的立法職權授權下級國家機關行使，因此可以將授權立法納入事前監督的范疇里。授權機關一方面對于授權立法的意圖、目的、內容等頗為清楚，一方面只是基于形勢或技術的需要才將本屬于自己的立法職權授予下級國家機關行使，因此，對授權立法的監督最行之有效的監督就在于事前監督制度的設置。因此，對授權立法來講，必須經授權機關批準同意后才能生效。

二、法規批準的程序

《憲法》、《立法法》等僅規定了需經批準的法規范性文件的范圍，對于批準程序則缺少法律的規定。但在一些地方立法中，對省人大常委會的法規批準程序作了一些規定，比如海南省人民代表大會2001年2月16日通過的《海南省制定與批準地方性法規條例》；江蘇省人民代表大會2001年2月17日通過的《江蘇省制定與批準地方性法規條例》；1998年12月30日安徽省第九屆人民代表大會常務委員會第38次主任會議通過的《省人大常委會關于法規批準工作的意見》；內蒙古自治區人大常委會1993年3月14日通過的《內蒙古自治區人民代表大會常務委員會批準地方性法規和自治條例、單行條例的規定》等等。

結合我國法規批準的實踐以及一些地方立法中關于法規批準的規定，法規批準的一般程序有：

1、報請批準。制定法規的機關將該機關表決通過法規的書面報告、法規文本及說明送交報請批準的人大常委會（較大市制定的地方性法規以及自治區制定的自治條例和單行條例報送全國人大常委會；自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例報送省、自治區人大常委會）；同時還應將立法的有關資料和征詢意見等情況一并上報。

2、決定列入議程。在制定法規的機關報送法規后，一般先交由人大常委會的常設機構（在全國人大是法律委員會或其他專門委員會、在省人大是法制委員會或其他工作委員會）對該法規進行審查。

專門委員會或工作機構怎樣進行審查？對什么內容進行審查？根據我國立法審查的實踐，一般審批法規時涉及到法規制定的合法性與合理性問題。合法性即合乎憲法、法律甚至一切上位法的規定，看法規是否與憲法、法律、行政法規相抵觸，是否超越立法權限或在無違反立法程序。合理性是指法規是否與有關政策相符合，是否有損于全局利益和廣大人民群眾的根本利益，規定是否均衡了不同主體的利益。另外，審批法規還涉及到立法的必要性、可行性和規范性等問題。立法的理論和實踐根據如何，在實際中是否可行，法規是否符合立法的語言規范，文字表達是否通順，標點符號是否正確等。從《立法法》的規定來看，《立法法》對省級人大常委會批準較大市法規提出了兩點要求：一是內容上，重在對較大市報批法規的合法性進行審查，即看它是否與憲法、法律、行政法規和本省地方性法規相抵觸，而不是審查其內容的合理性，甚至篇章結構、文字表述等，只要合法性上沒問題，就應當批準。二是時間上，審查批準較大市報批的法規時不要過于繁雜，只要合法性上沒有問題，就應當在規定的時間內予以批準。因此，從這個角度看批準權，它就是一種同意權。是否同意的標準，只看原則性的東西是否正確，對立法的必要性、可行性和規范問題不是立法審批機關的事，應由立法機關自己把握，但審批機關可以提出一些指導性的意見。

人大常委會的專門機構重點對報請批準的法規合法性進行審查，提出意見。再向人大常委會主任會議提出列入議程的意見，再由主任會議決定列入會議議程。

3、審議法規。雖然在提交人大常委會審議之前，專門委員會或有關工作機構已經進行了審議。但是作為正式的批準程序，還需要進行大會審議。人大常委會審議法規，可以結合我國《立法法》的規定，由報批機關向常委會報告法規的制定情況和法規的基本內容、主要問題，審批機關的常委會進行審議，報請機關派員到會聽取意見，并回答詢問。

在《立法法》中規定了針對不同主體提起的審議程序，以“三審制”為原則，“兩審制”、“一審制”為例外。根據我國現行地方的立法批準實踐，需經批準的法規一般由人大常委會主任會議提起，而且這樣的法規已經進行了制定機關的審議程序并得以通過，所以應確立為“一審制”，即批準法規一般經一次常委會會議審議通過即可。

在這里，人大常委會的審議主要著眼于法規的整體而言，是在專門委員會審議基礎上的審議，重點還是把握審批的法規是否與上位法相抵觸。

4、決定法規的批準與不批準。在經主任會議決定后，常委會全體會議對報批的法規進行表決，以全體組成人員的過半數通過批準，作出批準決議。然而還有可能出現一些有問題的法規，人大常委會應該怎樣對待呢？

有學者根據對各省、自治區目前實踐的總結，提出對有問題的報批法規的處理方式一般有三種：不予批準；以附修改意見的方式予以批準；省人大常委會立法工作機構將常委會有關合法性的修改意見與地方性法規制定機關溝通，如其無異議則在向常委會所作的審查報告中將修改意見予以說明，然后由常委會表決通過不附任何條件的批準決定，再由制定機關對法規修改后公布實施。在這三種處理方式中，第一種過于絕對，采用這種斷然否定的做法，一方面會造成立法資源不必要的浪費，另一方面也會嚴重影響制定該法規的較大市人大常委會的感情。因此，一般情況下是不會采用這種做法的。第三種處理方式則是找不到依據的做法。既然批準的是不附修改內容的報批法規，較大市人大常委會又如何去對法規加以修改后再公布施行呢？因此，這種做法是不規范、不合法、不符合人大常委會集體行使職權的原則。第二種處理方式是一種折衷的做法，從立法技術上解決了既指出了較大市法規中不合法的內容，又不需直接修改報批法規，使較大市人大常委會更能接受。因此，這一批準方式，已被一些省、自治區人大常委會所采納，比如《黑龍江省人大常委會立法技術規程》第二篇就規定，法制委員會對“有與憲法、法律、行政法規、本省的地方性法規相抵觸的情況，應建議作出附修改意見的決定”；較大市人大常委會對省人大常委會“作出附修改意見的批準決定的地方性法規，在按常委會修改意見經規定程序修改后，方可頒布實施”。但是，對這種做法也有值得擔心的方面，如果較大市人大常委會認為省級人大常委會既已批準不修改的報批法規，就可以按《立法法》規定予以公布施行，而不再啟動立法程序加以修改，這樣就無法對其進行有效制約。再進一 48 步推論，較大市人大常委會如果要根據省級人大常委會的批準意見加以修改，必須再次召開常委會會議，也必須再交付常委會全體組成人員表決。否則，如果僅是市人大常委會的法制工作機構在公布時加以修改，甚至只是通過主任會議的形式加以修改，都是不符合法定程序的ii。

三、批準法規的性質與價值

什么是批準？批準的性質是什么？學術界有不同的看法iii。筆者認為，法規的批準制度是一種立法監督制度，批準權是一種立法監督權。從性質上講，“批準權屬于一種事前監督方式，國外也不乏此類的規定，例如英國規定某些增加稅收或負擔的法規，非經議會兩院的批準即屬無效。

《立法法》第五章規定了“適用與備案”的內容，將法規的批準制度與備案制度、審查制度放在一起規定，也可看出法規批準制度與備案制度都是法規的監督制度。批準與備案都是法規監督的一種方式。但是它們也有區別：第一、二者各自有不同的適用范圍，批準制度僅適用于民族自治地方的自治條例和單行條例以及較大市制定的地方性法規，而備案制度則不僅適用民族自治地方的自治條例和單行條例以及較大市制定的地方性法規，還適用于除法律以外的其他法規范性文件包括行政法規、部門規章、省級人大及其常務委員會制定的地方性法規以及地方政府規章。第二、兩種方式適用情形及效果不一樣，批準是法規生效前的一種必經程序，屬事前監督，法規不經批準不得生效；而備案是登記備查，只是事后監督，它不影響法規的生效。

我國《憲法》、《立法法》、《民族區域自治法》賦予民族自治地方的人民代表大會制定自治條例和單行條例的權力，《立法法》、《地方組織法》賦予較大的市人大及其常委會制定地方性法規權iv，其目的在于充分發揮這些地方人大的積極性和創造性，加快我國立法步伐，滿足一些地方的特殊需要，但考慮到這些地方立法活動的特殊性v，為了維護法制的統一性，有針對性地建立了“批準”制度，這些自治條例、單行條例以及較大市的地方性法規須經批準后方能生效。由此，可見，批準的真正意義在于對這些自治條例、單行條例和地方性法規在生效之前進行審查監督，以防止出現違法或不當問題。

但是法規批準的價值要辯證地認識。誠然這種制度的設計是為了維護我國法制的統一，提高我國現階段的立法質量尤其是地方的立法質量，但是也暴露出一些問題：

其一、“批準”制度使得較大的市和民族自治地方制定法規的程序過于繁瑣與復雜，導致立法周期過長和地方立法工作的滯后。一般來講，在自治條例、單行條例和地方性法規在報請有關人大常委會批準之前，地方人大已經走完了立法的全過程。而且在實踐中，通常為了保證報批的法規能在人大常委會上一次會議上獲得批準，一般在地方人大及常委會立法時，就邀請報批機關的法工委或其他工作機構提前介入，征求各方面的意見，幫助修改工作，以求為報批工作打好基礎。以較大市的法規報批為例，“到了省人大常委會之后，基本上還要再經過全套立法程序，如將擬提請報批的法規在會議召開前一個月報送省人大常委會；市人大常委會到會作法案說明，聽取意見；有關法工委進一步研究，提出審查報告；省人大常委會審議批準后，再由市人大常委會公布實施?！眝i這樣的工作量，毫無疑問不利于提高立法效益，適應不了發展形勢的需要。如果省、市之間存在利益沖突的話，立法過程中的難產現象，就更在所難免。而且在這種情況下，報批基本上等于提出一個地方法規草案，這就和1982年地方組織法關于兩類市的人大常務委員會可以“擬訂本市需要的地方性法規草案，提請省、自治區人大常委會審議制定”的規定差不多，而使1986年地方組織法對此所作的修改（即將兩類市的擬定權擴大為制定權）沒有多大實際意義。

其二、批準制度使得批準機關的工作量加大，批準質量與效率都可能出現問題。在我國提出建立社會主義市場經濟法律體系的目標以后，立法工作蓬勃發展，地方立法工作也是如火如荼。這樣報批的法規數量大幅度地增加了，對批準機關來說，它自己的立法任務也是較繁重的。它不僅要批準其他機關制定的法規，還要完成自己面臨的一些立法任務，這樣造成人大常委會每次例會的任務都十分繁重，如“某省人大常委會自1987年至1995年9月間共制定地方性法規73件，而批準的法規竟高達137件，自94年以來，每次例會審議批準的法規數量均在10件以上。”vii不僅如此，也可

能大大延誤被批準的法規，如1988年1月至7月，全國各地共有待批的規范性法律文件共31件，其中超過半年的多達13件，最早報批的一部地方必法規已超過10個月viii。由于每次會議時間有限，議題眾多，這樣不僅可能影響“批準”的質量，也不利于人大常委會集中精力完成自己的立法規劃或計劃。

四、批準法規的效力等級

法規經批準后，是具有審批機關制定的法規范性文件的效力還是具有制定機關的法規范性文件的效力。自從“批準”制度的確立我國學界就一直存在爭議，在實踐中也造成一定的適用困難。《立法法》通過后對這個問題仍然懸而未決。

關于批準法規的效力等級，爭議的也就是兩種截然相反觀點：一種觀點認為法規經批準后是具有批準機關的效力，只是適用范圍限于制定機關的行政區域。該觀點認為，從實踐看，自治州、自治縣制定的自治法規與較大市制定的法規同省級人大制定的法規一樣，都是地方性法規，有同等的地位和效力。有些省的立法程序法規定，經省人大常委會批準的法規的修改、廢除，按制定法規的程序報批，制定機關不能隨便修改或廢除。法規一旦經批準，其法規中若存在問題的責任也應由批準機關承擔ix。另一種觀點認為法規經批準后不是批準機關的立法，它低于批準機關的立法文件的效力，不能等同于批準機關的立法。這種觀點認為批準機關無權修改待批準的立法文件，只能作出批準或不批準的決定。如果認為待批準的立法文件有問題，可以通過制定機關自行修正，否則不予批準x。

筆者同意第二種觀點。理由在于： 第一、根據我國《憲法》、《立法法》等法律法規的規定，我國現行立法體制是“一元兩級多層次”的立法體制，不同立法主體制定的規范性文件的效力不一樣，決定于它在國家機關體系中所處的不同地位。我國將地方性法規的立法權確定在兩個層次上，省級人大及其常委會以及較大市的人大及其常委會，省級人大及其常委會的地位高于較大市的人大及其常委會，則毫無疑問省級人大及其常委會所制定的法規范性文件等級效力也應高于較大市人大及其常委會制定的法規范性文件的效力。

第二、批準的性質是立法監督權的行使，是立法監督的一種方式，那么它與其他立法監督方式如備案就沒有什么實質區別，既然備案不會影響規范性文件的法律效力等級，為什么批準就會影響法規范性文件的法律效力等級？這在邏輯在說不通的。批準與備案雖有所不同，但實質意義則是一致的，在于維護社會主義法制的統一、提高立法質量等。備案不影響其所備案的法規范性文件的效力，則批準也不應使法規范性文件的效力發生變化。

第三、從批準法規適用的范圍來看，其適用于制定機關所轄行政區域，與批準機關制定的法規范性文件適用的范圍不同。誠然，“批準”的意義是在某種程度查提高了待批準的法規范性文件的效力，司法機關在適用時會考慮這一因素，承認批準機關對它的審查監督，從而在某種程度上獲得了同“批準”機關的立法文件一樣的法律效力，擁有高于同類機關制定的立法文件的法律效力。但是，就特定的本區域而言，經批準的立法文件當然不能與批準機關的立法文件相沖突，否則它也不會得到批準。如果將待批準的法規視為與批準機關的法規一樣的效力，則它們之間的沖突則應根據法的適用原則如新法優于舊法的原則來加以排除了，其結果可能是待批準的法規獲得了法律效力，而批準機關自身的法規則會失去效力，這種結果無論如何是審批機關所不能接受的，審批機關不可能對待審批的法規視作同它自己制定的法規一樣的效力。因此它低于批準機關的立法文件的法律效力，不能等同于批準機關的立法。

第四、根據《立法法》第63條、第69條以及第89條的規定來看，《立法法》是將地方性法規從其制定主體角度加以區別的，即省、自治區、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規以及較大的市人大及其常委會制定的地方性法規，并內在地隱含了它們的效力等級。比如它規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；較大的市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規，由省、自治區的人民代表大會常 50

第二篇：立法學

立法學-學習指南。

二、簡答題

1.試從不同角度對立法進行分類。

答：立法的分類對于各種立法活動,可以從不同的角度進行分類。①根據立法本身的性質的不同,可以分為民主的立法和專制的立法。②根據國家機關的性質的不同,可以分為國家權力機關(或議會)的立法和國家行政機關的立法。③根據國家機關的地位的不同,可以分為中央的立法和地方的立法。④根據法律所調整的社會關系的性質的不同,可以分為各法律部門的立法。⑤根據制定和修改的程序的不同,可以分為憲法性法律的立法和普通法律的立法。⑥根據立法產生的依據的不同,可以分為依法進行的立法和依授權進行的立法。

4.立法決策的主要主體包括哪些? 根據我國1982年《憲法》以及《立法法》等的規定,有權向全國人民代表大會提出法律案的主體包括:(1)全國人民代表大會主席團;(2)全國人民代表大會常務委員會;(3)全國人民代表大會各專門委員會;?(4)國務院;6)中央軍事委以上的代表聯名。有權向全國人大常委會提出法律案的主體包括:(1)委員長會議;(2)全國人大各專門委員會;(3)國務院;(4)中央軍事委員會;(5)最高人民法院;(6)最高人民檢察院;(7)常務委員會組成人員10人以上聯名。

5.法律淵源的協調包括哪些內容? 答：法律淵源的協調,就是立法體系上的協調,是法的縱向關系上的協調。在我國,法律淵源有憲法、法律(基本法律和其他法律)、行政法規、地方性法規、規章(部門規章和地方政府規章)、自治條例和單行條例、軍事法規和軍事規章、特別行政區的法律和其他規范性文件、國際條約等。法律淵源的協調包括以下內容:第一,法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章和其他規范性文件都必須同憲法保持一致,不得抵觸。第二,行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章和其他規范性文件都必須同憲法、法律保持一致,不能抵觸。第三,地方性法規、自治條例和單行條例、規章和其他規范性文件都必須同憲法、法律、行政法規保持一致,不能抵觸。第四,自治條例和單行條例,是由民族自治地方的人民代表大會依據當地民族的政治、經濟和文化的特點而制定的。第五,司法解釋必須同憲法、法律保持一致,不能抵觸。

6.立法的功能有哪些？

答：①立法的指引職能②立法的評價職能③立法的預測職能④立法的強制職能⑤立法的教育職能

7.試從立法的發展分析認可習慣法和制定成文法的關系？

答：首先,認可習慣法是制定成文法的起點。在人類進入奴隸制社會的初期,各國統治者是采用認可的方式來創制法律的,即賦予在社會生活中已經存在并且為人們所普遍遵守的某些習慣以法律的效力。其次,從認可習慣法到制定成文法是法律文化發展的必然。再次,法學家階層的形成和他們對立法理論和立法技術的研究探索,也促進了認可習慣法和制定成文法的發展。最后,從認可習慣法發展到制定成文法后,各國大體上是分別沿著制定成文法和認可判例法兩個方向繼續發展的。

8.立法中利益選擇和協調的基本原則有哪些? 答：不同的社會結構有不同的利益關系,各國立法也有不同的利益選擇原則。這些原則至少可以包括:①合規律性與合目的性相統一。②個人利益與整體利益相統一。③利益最大化與法律人道化相統一。

12.立法協調的必要性有哪些？

答：①立法協調是適應社會協調發展的需要。②立法協調也是立法自身的要求。③立法協調是法治的必然要求。

13.法律淵源的協調包括哪些內容? 法律淵源的協調包括以下內容: 第一,法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章和其他規范性文件都必須同憲法保持一致,不得抵觸。

二、法律體系的協調.三、法律淵源協調和法律體系協調的結合.四、法的內部結構協調.15.為什么說國家管理形式和國家結構形式是直接決定和影響一國立法體制的因素? 立法體制是國家制度的重要組成部分。一個國家采取什么樣的立法體制,受到該國的國體、政體、國家結構形式、民族狀況、歷史傳統等一系列客觀因素的決定和影響。任何一個國家的立法體制都是適應該國經濟、政治、文化、科技發展的需要而建立和發展起來的,與該國的歷史和現實國情分不開。同時,一個國家如何構造自己的立法體制,也是該國立法者對立法體制所涉及的有關問題的主觀認識的結果。一個國家的統治階級要按照本國的實際情況,將自己的主觀認識符合于客觀實際,使二者相統一,從而形成自己國家的立法體制。由于立法體制是國家制度的重要組成部分,所以各國通常都由憲法對立法體制加以規定。

三、論述題

3.試述我國現行的立法體制和權限？

我國關國家機關的立法權限的劃分進行概括。

一、國家最高權力機關全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。

二、國家最高行政機關國務院根據憲法和法律,制定行政法規。

三、國家最高行政機關下屬具有行政管理職能的機關，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規章。

四、省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規。

五、省、自治區、直轄市和較大的市的行政機關可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規,制定規章。

六、民族自治地方的權力機關的立法權限和立法事項民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。

七、《立法法》對專門授權立法的規定《立法法》第9條規定:“本法第八條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規,但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

5.國家最高權力機關的立法權限和立法事項有哪些？

答：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。同時,《立法法》第8條還規定:”下列事項只能制定法律:(一)國家主權的事項:(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(六)對非國有財‘戶的征收；(七)民事基本制度;(八)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;(九)訴訟和仲裁制度;(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

7.立法產生的原因和條件有哪些？ 答：立法產生的原因和條件概括如下:①立法產生的經濟原因。立法的產生歸根到底取決于生產力發展的水平,立法首先是對生產關系的確認。也就是說,在社會的生產中,人們的個別行為經過多次和長期的重復,逐漸形成了某些共同的行為規則。這些共同的行為規則是自發形成的,表現為習慣,為社會的生產領域提供了規范的指引、評價的尺度和預測的標準,即生產和交換的一般條件。當人類社會的生產力水平發展到可以有剩余產品為人們占有,從而使原始公有制的生產關系逐漸轉變為私有制的生產關系時,表現為習慣的生產和交換的一般條件也逐漸發生了質的變化,從而也就從根本上決定了習慣法的必然產生。②立法產生的政治原因。隨著私有制的出現,社會開始分裂為不同的階級,習慣中也滲入了階級的內容。階級的對立和沖突需要有一個社會的權威機關來加以調和與控制,需要將一些具有階級性的習慣認可為社會成員普遍遵守的一般規則。這個權威機關就是國家,掌握國家政權的統治階級是在經濟上占支配地位的階級,即奴隸主階級;國家所認可的一般規則就是習慣法。將習慣認可為法律,實際上是奴隸主階級將那些能夠反映本階級共同意志和有利于維護本階級統治秩序的習慣上升為習慣法的過程。習慣與國家這種公共權力的結合是逐漸的、長期的過程,是同一歷史進程的兩個方面,是經濟狀況所決定的政治統治的表現形式和必然結果。③立法產生的文化條件。從各國法的發展歷程看,普遍都經歷了從習慣到習慣法,再從習慣法到成文法的過程。習慣發展為習慣法時,開始是不成文的。隨著文字的出現,習慣法又逐漸發展為成文法,最早的成文法大都是對習慣和判例的記載和改編。后來,國家的統治者又開始在習慣和判例的基礎上總結實踐經驗,有預見地制定新的法律規范來彌補習慣法的不足。這樣,嚴格意義上的立法就開始逐步廣泛發展起來?？梢?立法和文化的發展是相輔相成、相互促進的,而法律文化則是社會文化的重要組成部分。

8.如何理解三審制? , 答：常務委員會會議第→次審議法律案,在全體會議上聽取提案人的說明,由分組會議進行初步審議。法律草案的說明應當包括制定該法律的必要性和主要內容,一般還包括該法律草案起草的經過,立法過程中遇到的主要問題。聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要內容的匯報并進一步審議。在分組會議進行初步陽議的基礎上,法律委員會要進行修改。常務委員會會議第二次審議法律案,在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題的匯報,由分組會議進→步審議。聽取法律委員會關于法律草案審議結果的報告,由分組會議對法律草案修改稿進行審議。這是第三次審議。

關于上述審議程序:第一,《立法法》首次明確規定了對法律案的三審制。第二,常務委員會分組會議審議法律案時,提案人應當派人昕取意見。第三,法律案可由有關的專門委員會進行審議,提出審議意見,印發常務委員會會議。第四,法律委員會對法律案進行統一審議。

9.我國立法監督制度的完善

答：

一、建立專門的立法監督機構。我國的立法監督工作目前由權力機關和行政機關負責,以權力機關為主;但是在權力機關和行政機關中都沒有專門的立法監督機構。就中央的立法監督而言,由于沒有專門的立法監督機構,而現在行使監督權的機構尤其是全國人大常委會又任務繁重,沒有更多的時間和精力來顧及立法監督問題,因而立法監督工作中難免出現相互推樓、無人負責、監督不力或監督虛置等情形。

二、完善立法監督的程序。我國現行立法監督制度的基本缺陷之一就是,許多制度因為沒有具體而詳盡的程序的支持而無法得到落實。完善立法監督的重要步驟之一也就是要建立相應的程序和運作機制,其中主要是完善批準、備案、審查、裁決等方面的監督程序。

除了上述兩個重點問題外,結合當前立法監督的實際情況,如下幾項具體制度也需要由立法盡快明確:1明確備案后的合法性審查的方式及內容。2進一步規范對授權立法的監督。3完善批準制度。4.完善審查的裁決制度。2010年司法考試資料《立法學》筆記

1.中央立法權限劃分

A.全國人大

a.制定修改基本法律(狹義)

B.全國人大常委會

a.制定修改一般法律(即基本法以外的法律)

b.可以部分補充、修改基本法律，但要受到以下限制：

(1)不得同該法律的基本原則相抵觸

(2)無權修改特別行政區基本法

C.上述兩機關授權國務院行政立法

a.不能授權制度行政法規的事項：

(1)由關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等

b.禁止轉授權

c.授權具有期限性

(1)全國人大及其常委會就授權立法事項制定法律后，相應立法事項的授權終止。

D.國務院行政法規制定權：

a.行政法規制定事項：

1執行法律

2為履行行政管理權

3授權立法

b.國務院總理簽署國務院令公布，辦公廳報全國人大常委會備案

E.應當制定法律的事項

(一)國家主權的事項;

(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和

職權;

(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;

(四)犯罪和刑罰;

(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;

(六)對非國有財產的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;

(九)訴訟和仲裁制度;

(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

F.法律案的撤回

a.列入會議議程前，提案人有權撤回，在交付表決前分情況：

b.全國人大：經主席團同意，向大會報告

c.全國人大常委會：經委員長會議同意，向常委會報告

G.全國人大及其常委會立法程序

a.法律議案審議時，都由法律委員會負責修改適宜

b.通過的票數要求都是全體(代表或組成人員)過半數，提請的主體一個是

主席團，一個是委員長會議

c.均由國家主席予以公布

e.全國人大常委會特有程序

f.“三讀”是通過法律的一般程序

聽取提案人的說明 聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題

聽取法律委員會關于法律草案審議結果的報告

g.“兩讀”：法律案，各方意見比較一致

h.”一讀”：部分修改的法律案，各方意見比較一致

i.常委會暫不交付表決制

1經常委會三次審議2仍有重大問題需要進一步研究3由委員長會議提出4經聯合會議或者全體會議同意

j.法律案的終止審議情形

1擱置爭議滿兩年的

2暫不交付表決經過兩年沒有再次列入常委會審議的 H.法律的解釋權

a.立法解釋：全國人大常委會

b.解釋的原因：明確具體含義;明確適用法律依據。

c.有權提請解釋的主體：“兩央”(中央政府、中央軍委)

“兩高”(高法、高檢)

“兩委”(全國人大各專門委員會、省級政府常委會)

c.公布的主體：全國人大常委會

2.地方立法權限劃分

A.地方性法規的制定主體：

a.省級人大及其常委會

1不得同憲法、法律、行政法規相抵觸，須報全國人大常委會和國務院備案

b.較大的市人大及其常委會

1不得同憲法、法律、行政法規相、省級地方性法規抵觸，須報省人大常委會批準，由省人大常委會報全國人大常委會和國務院備案

c.經濟特區所在省、市的人大及其常委會

1權限來源：須全國人大具體授權，注意：全國人大常委會無權授權

2適用范圍：經濟特區范圍內(即使是經濟特區所在省人大及其常委會制定)

3可對上位法作變通規定，并無須批準(即使是所在市制定也無須)，報

全國人大常委會備案。

B.自治條例、單行條例

a.制定主體：僅限于自治區、自治州、自治縣人大，不包括常委會。

b.生效條件：自治州、自治縣報自治區人大常委會批準，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案;自治區報全國人大常委會批準，無須報國務院備案，因為經全國人大常委會批準，效力就上升至全國人大常委會制定的法律。

c.可對上位法作變通規定，并在自治區內優先適用，但存在三個限制：

1不得違背法律或者行政法規的基本原則;

2不得對憲法和民族區域自治法的規定;

3不得對有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規

定。

D.地方性法規、自治條例、單行條例公布制度

a.不經批準的：人大制定由主席團公布，常委會制定由常委會公布。

b.經批準的： 一律由原制定機關常委會的公布。

3.部門規章

A.制定主體：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能

的直屬機構

B.制定性質：執行性、補充性

C.制定事項：1執行法律;2執行國務院的行政法規、決定、命令。

D.制定程序：由部委會議決定，部門首長簽署命令公布

E.備案制度：報國務院備案

F.制定依據：根據法律、行政法規

4.地方政府規章

A.制定主體：省級政府、較大的市政府

B.制定性質：執行性、補充性、也可以是自主性立法

C.制定事項：1執行法律、行政法規、地方性法規;2屬于本行政區的具體行政

管理事項

D.制定程序：經政府常務會議或者全體會議決定，地方政府行政首長簽署命令公

布

E.備案制度：報國務院、同級人大常委會備案，如果是較大的市政府制定的規章

應該報省人大常委會和政府備案。無須批準(注意與較大市制定的 地方性法規區別)。

F.制定依據：根據法律、行政法規、地方性法規。

5.效力位階

A.部門規章=地方性法規、地方政府規章

B.較大的市的地方性法規=省級政府規章

C.憲法>法律>行政法規>地方性法規>地方政府規章

D.法律規范沖突的適用規則

a.同一機關制定的規范性法律文件之間

1特別法優于一般法

2新法優于舊法

3新法的一般規定與舊法的特別規定不一致的，由制定機關裁決(人大與其常委會視為同一機關)

b.國務院有權裁決行政規章之間的不一致，行政規章與地方性法規不一致時

不能否定地方性法規定的適用，欲否定，提請全國人大常委會裁決。

6.備案、審查改變與撤銷

A.備案制度的總結：

a.不經批準的：下位法向上位法制定機關或常委會備案;

b.經批準的： 效力就上升至批準機關制定的法律、法規，有上位法的由該批準機關報請上位法制定機關或常委會備案;

c.全國人大常委會不接受規章的備案。

B.改變與撤銷的總結：

a.下列情形存在領導關系：進行合法及合理性審查，可改變或撤銷

1本級人大對其常委會

2上級政府對下級政府(注意：不是上一級)

3本級政府對下級部門

b.下列情形存在監督關系：進行合法性審查，只可撤銷

1上級人大常委會對下級人大及其常委會

2本級人大對本級政府

c.報請批準的規范性文件相當于批準機關制定的文件，但只是監督關系。

7.提請審查要求及審查建議的主體

A.提請審查要求的主體：國務院、中央軍委、兩高、省級人大常委會。

B.提請審查建議的主體：5個主體以外

立法者應具備哪些素質？

一 立法者要有一顆公平正義的心，代表人民的整體利益。

立法者，是給社會制定法律的。法律，簡而言之，就是公平，正義。正如種瓜不能得豆一樣，如果立法者本身沒有一顆公平正義的心，又怎能制定出公平正義的法律？“本身本身制定得良好的法律”又從何談起呢？

盧梭在《社會契約論》中亦寫到：“立法者不能訴諸武力或理智，而必須借助于一種特殊權威，不用暴力而能約束人，不用論證而能勸諭人?！币⑻厥獾臋嗤⒎ㄕ呔捅仨殥仐壱患旱乃嚼瑥娜嗣竦恼w利益出發，只有這樣做，制定的法律才能令人信服，才能“普遍的服從”。

二、立法者應有豐富的社會經驗，對民情、國情有一個全面、正確的把握。美國著名大法官霍姆斯又一句名言：“法律的生命從來就不是邏輯，而是經驗?！比绻麤]有豐富的社會經驗，沒有對民情、國情有一個全面、正確的把握，所制定出來的法律就會與現實脫節，只會成為一紙空文。

要對法律有一個正確的認識立法者應深入到生活中去，考察與法律相關的經濟、政治、文化、宗教等各方面的內容，積累豐富的社會經驗，還要與人民群眾多接觸，了解人民群眾的訴求，“問渠哪得清如許，惟有源頭活水來。”只有不斷積累這些鮮活的經驗，才能制定出切合實際的法律。

三、立法者應具備一定的科學文化知識，尤其是法律知識；掌握一定的立法技巧。美國55位制憲先賢中，有將近一半從事法律專業的背景。這是美國憲法成為世界最剛性的憲法的原因之一。如果立法者對法律知識知之甚小，甚至一竅不通，又怎能制定出高質量的法律？

再者，法律的語言，講究簡潔、精練。沒有一定的知識水平，很難真正了解當中涵義。要使老百姓遵守法律，首先就要使老百姓明白法律。所以，法律的語言又需通俗易懂。這是一對矛盾體，這當中如何平衡，就要看立法者的素質。

當然，僅僅具有法律知識是不夠的，還需要具備一定的立法技巧。立法的過程其實就是創設法律制度的過程。立法的過程也是一個爭斗的過程。不同的立法者會有不同的觀點，但法律只能采納一種，所以，立法者們應具備妥協的精神，既能堅持原則，又能靈活實際，在思想的碰撞中擦出新的火花。

并且，朝令夕改的法律，人們是不會遵守的。所以法律就必須具備一定的穩定性。法律要穩定，就應順應社會、歷史發展的潮流。立法者既要聯系實際，又不能困于實際，要有一定超前立法的意識。

四、立法者不應該是執法者，立法者應專業化。

既是運動員，又是裁判員，有誰會制定不利于自己的法律？相比較而言，執法者犯法，只是污染了水流，而立法者制定“惡法”，卻是污染了水源。立法者如果不專職化，一個人就會具有多重身份，能否保證每一個都會正確轉換自己的角色？全國人大每年開會的時間只有15天，而全年大部分的時間立法者都要從事其他職業。人都有趨利避害的本性，當利益發生沖突時，能否保證每一個都能以人民的整體利益為重呢？

五、立法者應身體健康，頭腦清醒。

第三篇：立法學論文

☆立法學論文6/14/2014☆

題目：吐全國人大常委會立法權限三大嘈點姓 名：學 號：院 系：專 業：班 級：指導老師：

立法學論文

胡斌 2013162012 哲學與法學學院

法學 131

二○一四年三月

☆立法學論文6/14/2014☆

版權聲明：

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Copyright statement：

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前言：對于立法學的學習，鄙人雖對我國立法法整體了解得不是很深入，但對于我國立法法中的一些條款不敢茍同，其中比較不理解的就是關于全國人大常委會立法權限的問題了，一開始以為只是自己對概念理解的凌亂，后來在網上查了一些資料，慢慢地發現條文有缺陷，而事實上立法權的行使也存在問題，故參考了一些文獻，對我國立法權限的一些缺陷做了部分總結與論證，如有雷同純屬引證，若發現有概念性語言失誤歡迎批評指正。

摘要：本文通過論證關于全國人大與全國人大常委會之間立法權限在條文上、事實的行駛上不清楚的問題和這個問題所引起的法律位階不清的問題、法律的安全保障問題等得到全國人大常委會立法權限過大的結論。

關鍵詞：立法權限，憲法，全國人大，全國人大常委會、立法法、基本法、非基本法

正文

☆立法學論文6/14/2014☆

一、關于立法權限的劃分

（1）.全國人大與全國人大常委會之間的立法權限不清

根據現行憲法第五十八條：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。明確將國家立法權賦予全國人大和全國人大常委會共同行使, 同時原則劃分了兩者的立法權限, 立法法第七條中也作了相應的規定，即全國人大行使制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律的職權;全國人大常委會行使制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律的職權, 并有權在全國人民代表大會閉會期間, 對全國人民代表大會制定的法律部分修改和補充, 但是不得同該法律的基本原則相抵觸。法的這一規定原則上反映了全國人大和全國人大常委會的不同法律地位, 全國人大是最高國家權力機關, 而全國人大常委會只是全國人大的一個常設機關, 必須對全國人大負責并報告工作憲法對全國人大和全國人大常委會立法權限的規定，所以我們可以看到，全國人大立法權限是大于其常委會的。然而,在立法法重申憲法里關于立法權限的第七條中，當我們仔細看時，卻發現立法法的這一規定模糊了憲法關于全國人大和全國人大常委會各自立法權限的原則劃分,以下三點均以文義解釋：

1、立法法第七條第二款中全國人大的立法權只限于基本法律；

2、立法法第七條第三款可以這樣理解，全國人大常委會立法權是非基本法，但是可以制定和修改全國人大修改過的基本法，接著第三款還規定了在全國人大閉會期間全國人大常委會可以對全國人大制定的基本法進行修改，雖然其在最后一句聲明不得和該法律的基本原則相抵觸，但是事實上就給了全國人大常委會很大的立法修法的活動空間；

3、閉會期間經全國人大常委會修改過的法律并沒有法定機關審查是否違憲，是否與全國人大制定和修改的法律的基本原則相抵觸便可公布執行。綜上，歸結起來就是全國人大的立法權在事實上會被全國人大常委會所干預，甚至于全國人大常委會可以“無法無天”。

在憲法中，全國人大和全國人大常委會具有不同的法律地位。全國人大是最高國家權力機關, 行使最高的國家立法權, 由它產生的基本法律是我國法律體系的基本框架和主干部分。而全國人大常委會僅是全國人大的常設機關, 是由代表的代表組成的, 由它產生的法律無論從其內容的重要性和所代表的民意來看, 都不可以與基本法律相提并論。因此, 明確劃分全國人大和全國人大常委會的立法權限是有必要的, 立法法應根據憲法的原則規定, 結合實踐對兩者做出更加明確、具體的規定。

另外, 要明確界定全國人大和全國人大常委會的立法權限, 還需要明確兩個概念: 基本法律、其他法律。憲法雖然規定了全國人大制定基本法律, 全國人大常委會制定除應當由全國人大制定基本法律以外的非基本法律, 但從目前已有的法律規范中卻可看出二者的界限并非分明, 如,同為我國民事法律規范中兩個重要的法律: 婚姻法和收養法, 前者由全國人大制定, 后者由全國人大常委會制定;再如, 《中華人民共和國公司法》于1993年12月29日由八屆全國人大常

☆立法學論文6/14/2014☆

委會第五次會議通過,規范市場經濟活動中經濟主體公司的組織和行為,維護社會經濟秩序的公司法由全國人大常委會制定, 而僅僅規范市場經濟主體一種經濟行為的合同法卻由全國人大制定。按照全國人大制定基本法律, 全國人大常委會制定基本法律以外的其他法律的憲法規定, 是否可以得出婚姻法、合同法為基本法律, 收養法、公司法為非基本法律, 婚姻法和合同法的地位高于收養法和公司法的結論呢? 否則, 全國人大和全國人大常委會是依據什么來行使各自的立法權限的呢? 基本法律只能由全國人大制定, 其他法律只能由全國人大常委會制定。而事實上, 全國人大常委會已成為我國法律的主要制定者, 全國人大常委會的立法權限已不是依據82年憲法有了適當擴大, 而是相當膨脹了。這與兩者概念不清有著直接的關系。法法非但沒有做到對兩者的清晰界定, 使全國人大常委會的立法膨脹問題得到有效控制, 反而使憲法的原有規定更加模糊。難道要我們理解成: 凡全國人大制定的法律就是基本法律, 凡全國人大常委會制定的法律就是非基本法律嗎？

（2）.全國人大和全國人大常委會立法權限不清, 淡化了基本法律和其他法律的效力等級立法法對我國多層次立法的效力等級作了明確規定,我們一般將法律規范的效力等級劃定為憲法、法律、行政法規、地方性法規和規章, 卻往往忽視了法律中基本法律和其他法律的效力等級。從保障法制統一, 防止全國人大常委會的立法背離全國人大的意志, 并進而偏離全體人民的意志和利益的軌道的角度出發, 立法法應明確基本法律和其他法律的位階。立法法第七條重申憲法的條文中,基本法與非基本法是有位階的，雖然不是很明顯，但在第79條卻又回避基本法律和其他法律的效力等級問題, 僅規定:法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章, 這就又淡化了基本法律和其他法律本應存在的效力等級, 進而導致基本法律和其他法律具有同等法律效力的結果。這有違憲法的規定, 會在實踐中造成混亂。這樣，使它無法明確規定基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律或全國人大常委會制定的法律不得與基本法律相抵觸。立法法第85條規定:法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致, 不能確定如何適用時, 由全國人民代表大會常務委員會裁決, 這就意味著當基本法律與其他法律發生沖突時, 全國人大常委會擁有裁決權, 并且全國人大常委會裁決適用其他法律將成為具有明確法律依據的合法行為。這有違現行憲法對全國人大常委會性質和職權的規定, 削弱全國人大制定的基本法律的權威性, 更不利于改善全國人大常委會代行全國人大職權的現狀。

（3）對于立法法第九條的授權性規定，暫且不論第（1）所述文義解釋的缺陷問題，憲法原則上是不希望全國人大常委會可以制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，但是第九條卻對此作出了變通的規定，即：本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。這不僅開玩笑似的和第八條的十款只能制定法律相抵觸，而且又給了全國人大常委會很大的控制法律法規的權限。立法法第十一條授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止中的“條件成熟”又給了法規存在的時間可以無限增長，☆立法學論文6/14/2014☆

造成法律空白，雖然說要立足于實際，但法律也要有前瞻性呀，怎么能就且行且用呢?。繘r且行政法規的制定沒有法律嚴格，那么該是制定法律的事項卻用沒有時間限制的法規代替是否又真能起到利民的作用呢？這讓我想起了孫志剛事件：2003年3月，27歲的大學畢業生孫志剛因缺暫住證命喪廣州收容站。5月，3位法學博士上書全國人大常委會，要求對1982年開始實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查。6月18日，《收容遣送辦法》被廢止。6月22日，溫家寶總理簽署國務院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，自2003年8月1日起施行。從3位法學博士和5位學者上書全國人大常委會，到《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》出臺，中間僅相隔1個月的時間，這在我國法制進程中，可謂奇跡?？墒?，每一個行政法規的改變都要有人死然后有媒體報道才能修改其中的不足么，這對立法者來說是可悲的一件事情！話糙理不糙，像這種只能制定法律的內容又可以給制定行政法規，而且還給予全國人大常委會這樣的授予權，那么法律法規真正利好于人民的作用將會大大降低。

結論：

總而言之，全國人大常委會的立法權限在事實上實在是超出了憲法的預定，這樣我們不得不重新考慮一個問題了：我們到底能不能再在良法下愉快地玩耍啦？

參考文獻：我國《立法法》的缺陷分析

致謝：

謝謝老師布置這么一個作業，雖然我只花了一天的時間準備這個論文，但是我在努力的過程中也收獲了很多，首先是對立法法的立法權限這一節更加了解了，也挖出了一些存在問題，其中也參考了很多的文章，開闊了眼界，對自己學習法學非常有益；其次就是懂得了一些論文的格式，對自己以后寫論文有很大的用處?？傊?，寫這個作業讓我收獲良多。

胡斌 2014-4-19圖書館

第四篇：立法學論文

全國人大與全國人大常委會立法權問題探討

摘要：全國人大與全國人大常委會的立法權亦即國家立法權主要由《憲法》和《立法法》的規定賦予的，但《憲法》和《立法法》的規定也存在有不一致的地方，這導致了全國人大與全國人大常委會在行使國家立法權過程中出現了一系列的問題，當然也有其他方面的原因，如全國人大與全國人大常委會的組織特點等。針對全國人大與全國人大常委會立法權問題，筆者深入地探析問題的癥結，并提出了可行性的初步建議。

一、全國人大與全國人大常委會立法權的制度解析

（一）全國人大與全國人大常委會立法權劃分的歷史沿革

1立法權是立法體制的核心，全國人大與全國人大常委會的立法權在我國的立法體制也是居于核心地位的，其立法權的劃分當然與我國立法體制的變更過程緊密聯系。我國立法體制的沿革大致被分成了三個或四個階段，而與全國人大與全國人大常委會立法權劃分的歷史沿革最具有影響意義的是1954年憲法的制定和1982年憲法的通過。其具體歷程如下：

在中華人民共和國成立到1954年憲法制定前，根據1949年9月29日通過的中國人民政治協商會議共同綱領，當時我國的立法體制的一個特點就是就有權立法的國家機關立法權

2限劃分而言，實行了一種中央集中統一與地方立法相結合的體制。因為在1954年第一屆全國人民代表大會召開之前，中國人民政治協商會議代行全國人民代表大會的職權。因此那時候全國人大和全國人大常委會均沒有立法權。隨著1954年憲法的制定與實施，我國的立法體制基本成型。這一階段我國的立法體制的一個特點是：立法權高度集中，全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關，只有全國人民代表大會才有權修改憲法，制定法律。3根據1954年憲法的規定，享有國家立法權的只有全國人大，全國人大常委會并無立法權。1955年7月，第一屆全國人大二次會議又專門“授權常務委員會依照憲法的精神、根據實際的需要，適時地制定部分性質的法律，即單行法規?！?959年第二屆全國人大一次會議又進一步確定：“為了適應社會主義改造和社會主義建設事業發展的需要，大會授權常務委員會，在全國人民代表大會閉會期間，根據情況的發展和工作需要，對現行法律中一些已經不適用的條文，適時地加以修改，作出新的規定?！钡谶@之后，由于眾所周知的原因，我國的民主與法制建設逐漸走向停滯，全國人大常委會除通過一些決議、決定外，沒有再制定法律，因此，1959年的這次授權實際沒有得到執行。但這兩次授權，已經賦予全國人大常委會行使部分國家立法權，從而改變了全國人大是行使國家立法權唯一機關的規定，這是對1954年

4憲法的一個重要補充和發展。1982年修改憲法，對立法體制作了重要改革，擴大了全國人大常委會的立法權。賦予全國人大常委會有權制定除全國人大制定刑事的、民事的和有關國家機構方面的法律以外的其它法律。常委會還有權對全國人大制定的法律進行修改。全國人大常委會和全國人民代表大會共同行使立法權，并不意味著它就和全國人民代表大會享有平5等的法律地位。全國人大常委會是代表大會的常設機關，在代表大會閉會期間，可以經常性地行使國家立法權。但是，常委會的國家立法權仍然從屬于全國人民代表大會的國家立法權，對于全國人大常委會不適當的決定，全國人民代表大會有權予以改變或撤銷。彭真同志在憲法修改草案報告中對為什么要賦予全國人大常委會以國家立法權是這樣解釋的：“我國

國大人多，全國人大代表的人數不宜太少，但是人數多了，又不便于進行經常的工作。全國人大常委會是人大的常設機關，它的組成人員是人大的常務代表，人數少可以經常開會，進行繁重的立法工作和其他經常工作。所以適當擴大常委會的職權是加強人民代表大會制度的6有效方法?！边@是現行憲法賦予全國人大常委會國家立法權的初衷。

（二）憲法和立法法對全國人大與全國人大常委會立法權的劃分

我國現行憲法即1982年憲法第58條、第62條、第67條，對全國人大與全國人大常委會的立法權劃分作了規定。憲法第58條規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權?！庇纱丝梢姡瑖业姆ǘ⒎Q策主體是全國人大與全國人大常委會，即全國人大與全國人大常委會是國家立法權的共同享有主體，且憲法對兩者的立法權進行了明確的劃分。根據憲法第62條的規定，全國人大主要行使以下兩方面的立法決策權：一是修改憲法權，二是制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律權。根據憲法第67條的規定，全國人大常委會行使以下兩方面的立法決策權：一是制定和修改基本法律以外的其他的法律權，這就限定了全國人大常委會行使立法決策權的范圍，基本法律的制定由全國人大決策，而非基本法律的制定由全國人大常委會決策，二是在全國人大閉會期間，在不得同全國人大制定的法律的基本原則相抵觸的前提下，有對其進行部分補充和修改權。對于全國人大常委會行使部分補充和修改權方面的決策，全國人大擁有撤銷權。由此可見，1982年憲法已經設定了兩者在立法權上的重大差別，制憲者顯然具有劃分兩者立法權的分7工用意。全國人大原則上只對設計憲政架構的法律行使立法權，即全國人大專司憲法和基本法律的立法權。全國人大常委會則在此憲政架構下主要行使普通法律的立法權，即基本法律的修改、一般法律的立改廢等立法權力。

2000年頒布施行的《立法法》對全國人大和全國人大常委會的立法權也進行了規定，相關的規定主要體現在《立法法》第7條，第8條，第9條，第42條。其中，《立法法》第87條是對憲法關于國家立法權的行使主體主體及其各自權限原則規定的重申，基本上符合了

9憲法的相關規定。但是，《立法法》第8條關于“只能制定法律事項”的列舉式規定，將基本法律和其他法律混同起來，規定了兩者皆可立法的共有事項，模糊了憲法關于全國人大與全國人大常委會立法權的劃分界限。這是立法法與憲法關于全國人大與全國人大常委會立法權限劃分不一致的地方?！读⒎ǚā返?條是關于全國人大與全國人大常委會授權立法權的規定，此處也未將兩者的授權立法權進行區分，亦即模糊了兩者立法權限的界限。而《立法法》第42條則是將憲法關于全國人大常委會的法律解釋權的原則規定予以細化列舉，進一步完善了全國人大常委會立法權制度。

二、全國人大與全國人大常委會立法權行使過程中出現的問題及原因分析

（一）全國人大與全國人大常委會立法權行使過程中出現的問題

全國人大與全國人大常委會在行使立法權過程中出現了一些問題，概括起來主要有以下三個方面的表現：

1.立法越權侵權

全國人大常委會在行使立法權限時超越了憲法賦予的立法權限，制定了一些本應由全國人大制定的法律，立法實踐中出現過全國人大常委會制定應屬基本法律范圍的法律10，如《中華人民共和國勞動法》。同時，有些憲法明確指明屬于“基本法律”范圍的，卻是由全國人大常委會制定的。如《民事訴訟法》（試行）屬于民事程序的法律，《懲治軍人違反職責罪暫行條例》，屬于刑事法律，《人民解放軍選舉人大代表的辦法》，屬于國家機構的法律。另外，全國人大常委會在修改補充基本法律時也常超出“部分”的范圍，不僅從法律條文的數量上而且從法律的根本內容上進行全面修改。如對《民族區域自治法》，2001年2月28日的修改涉及到許多基本制度的變更，其中最重要的修改就是在序言中將民族區域自治制度的定位從過去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”，確立國家的基本政治制度，當屬憲法職能，非常委會所能擔當，這是明顯的越權。但是在全國人大常委會超越自身立法權限并侵犯全國人大立法權的同時，它自己所擁有的一些憲法賦予的基本立法權卻很少或不能有效

11行使，甚至根本沒有行使。

2.立法沖突矛盾 立法實踐表明，最高國家權力機關大量的、經常性的立法工作是由全國人大常委會承擔的，全國人大常委會是最活躍的國家立法權主體。兩者制定法之間的沖突是難免也是現實存在的，如全國人大制定的《交安法》和全國人大常委會制定的《處罰法》

12、全國人大制定的《律師法》與全國人大常委會制定的《刑事訴訟法》，都分別存在矛盾沖突的地方，在司法實踐中出現適用的困難。新律師法與刑事訴訟法的效力問題涉及全國人大與全國人大常委會的憲法地位及兩者的關系問題，即新法效力是否必然優于舊法？在憲法關系上，全國人大與全國人大常委會并不是同一機關，當全國人大制定的基本法律與全國人大常委會制定的非基本法律的效力發生沖突時，并不能簡單適用“新法優于舊法”原則13。當然如何解決此類法律沖突后文會涉及到，這里只是表明全國人大與全國人大常委會立法沖突與矛盾問題。

3.立法無序混亂 立法實踐中，全國人大與全國人大常委會的立法權限沖突甚至相互錯位地行使對方的立法權就并不奇怪了。如，《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國游行示威法》等關涉公民基本權利的法律，理應屬于基本法律的范圍，但事實上是由全國人大常委會制定了，而像純屬調整經濟關系的技術性法律——《中華人民共和國經濟合同法》，卻是由全國人民代表大會制定。兩者關系錯位，立法無序混亂。特別是從事物的性質和重要性看，有些相對重要的法律由全國人大常委會制定了，而有些相對次要的法律卻由全國人大制定了14。涉及公民基本權利和自由的法律，如《游行示威法》、《逮捕拘留條例》、《治安管理處罰條例》等，就是由全國人大常委會制定的。還有就是有的法律性質和重要性差不多，但有的由全國人大制定，有的又由常委會制定。如企業法與破產法，重要不相上下，甚至后者更重要，但是前者由全國人大制定，而后者卻由全國人大常委會制定?！洞迕裎瘑T會組織法》和《居民委員會組織法》同屬基層群眾自制法律，但前者列為代表大會立法范圍，后者列為常委會立法范圍。

（二）原因分析

針對立法實踐中出現的問題進行分析，筆者總結出原因主要如下： 1.規范層面的原因——權限劃分不清、概念不明確

前面已經對于全國人大與全國人大常委會立法權限劃分進行了制度解析，可以明顯的看出，憲法對于兩者權限的區分很明確也很簡單，可是立法法卻有意模糊了兩者的界限，僅簡單規定了專屬立法事項，將全國人大和全國人大常委會的立法事項混同在一起，另外，對于基本法律、其他基本法律和其他法律的概念缺乏明確的界定。由此導致了立法實踐中明顯的越權，準確的講是越憲法規定的權限，并造成了立法混亂無序。特別是基本法和非基本法之間沒有一個法定的衡量標準，極易導致全國人大與全國人大常委會立法職權的混同15。涉及到全國人大常委會修改、補充基本法律權時，規定的“部分補充或修改”中，“部分”的含

義是什么？補充修改多少才是部分？“全國人大常委會補充修改基本法律時，不得同該法律的基本原則相抵觸”的確切含義是什么？這些概念的界定也是不清晰的，致使基本法律修改權行使出現明顯的失范現象。

2.全國人大與全國人大常委會自身組織結構特點導致“母子關系倒錯”

我國憲法賦予全國人大廣泛的權力，但同時憲法和法律又設計出規模龐大的人大，使它無法充分行使權力，并造成了嚴重的消極后果。由于人數眾多，加上會期短，其中相當一部分重要權力沒有行使，或者沒有很好地行使。全國人大沒有足夠的精力去正確全面行使自身的立法權限，而只能更多的依賴于其常務委員會。根據憲法的規定，全國人大常委會是全國人大的常設機關，和全國人大共同行使國家立法權，但其立法權范圍受到憲法和立法法的限制，不能超越全國人大的立法權限。在法律層面，全國人大是最高國家權力機關和立法機關，全國人大常委會是它的常設機關，由其產生、對它負責、受其監督，這是典型的“母——子”結構。但是，在現實的運作中，全國人大常委會顯然成為全國人大的領導者和組織者，成為代表的領導機關。在“母子倒錯”的結構下，全國人大事實上很難約束和限制成為其領導者的全國人大常委會。16近20多年的立法實踐表明，與全國人大相比，常委會實際上已成為法律的主要制定者。其立法職權已不是“適當擴大”而是“相當膨脹”。17 也不是說全國人大常委會有意“架空全國人大的立法權，而是制度設計造成全國人大無力應對立法工作的需要，使得常委會侵蝕了全國人大的部分立法權。

3.監督機制失卻

憲法第六十二條第（十一）項規定，全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”，由此，全國人大可以對全國人大常委會修改進行事后監督，從而使全國人大能夠對全國人大常委會的修改權進行更直接、實質的控制。但是在實踐中，全國人大從來沒有“改變或者撤銷”過常委會的法律。這是因為全國人大與全國人大常委會之間的同源關系即上文提到的母子關系削弱了全國人大的監督意識，這是監督機制失卻的主觀因素。另外還存在一些客觀因素影響了全國人大監督機制的啟動，如全國人大的會期短暫而議事任務卻極為繁重，在繁重的會務壓力下，全國人大已將許多立法任務交由其常委會完成。18既然沒有時間進行立法，全國人大更無暇關注到對其常委會立法的監督了。由于缺乏憲法和法律監督，全國人大常委會行使立法權時就更無所顧忌了，即出現了立法沖突和立法混亂現象。

三、解決上述問題的思路與建議

（一）解決思路：權限劃分中貫徹民主法治精神，實現民主與效率價值的平衡。

前文已經對我國全國人大與全國人大常委會行使立法權過程中出現的問題及其原因進行了分析，筆者有針對性地提出這樣的解決思路：將法學理論中的民主法治精神貫徹于制度規范中，通過立法權限劃分的制度化規范全國人大與全國人大常委會立法權的合法有效運行。同時，根據全國人大與全國人大常委會組織結構特點，采取一些改革措施，實現民主與效率價值的平衡，從而達到全國人大與全國人大常委會立法權行使的合憲性目標。具體的建議參見第二部分。

（二）建議

1.進行憲法解釋和立法法解釋，明確權限劃分和概念界定 在全國人大，不少基本法律都是由全國人大常委會制定的；即使是全國人大自己制定的法律，其實際內容也都是由常委會設計好的，全國人大基本上履行表決通過程序；全國人大還通過立法或者作出授權決定，將許多本應由人大制定的法律賦予常委會和國務院制定19。

既然全國人大常委會在立法實踐中承擔了更多的立法任務，時而超越憲法賦予的立法權越權立法，而同時根據憲法和立法法的規定，全國人大常委會又享有憲法解釋權和法律解釋權，就通過全國人大常委會進行憲法解釋和立法法解釋，使全國人大常委會的立法越權合法化。換句話說，就是通過全國人大常委會對憲法中全國人大與全國人大常委會立法權限的劃分進行解釋，通過對立法法中“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“部分補充和修改”和“不得同該法律基本原則相抵觸”等這些模糊的概念給解釋清楚，給全國人大與全國人大常委會在立法實踐中行使立法權以明確的法定標準，體現出法治精神的要求，避免立法沖突和矛盾。雖然現在即使學界對“基本法律”等概念的界定也都遇到了困難，但就算不能給出明確的規定，還是要給出一些基本的標準，至少它是一個法定依據，為全國人大與全國人大常委會權限的明確劃分和概念的界定提供了統一的法定規范。

2.加強全國人大與全國人大常委會自身建設，規范立法活動

全國人大常委會經常并寬泛地行使立法權使法律的民意基礎大打折扣，但由于全國人大人數眾多，會期短，全面行使立法權能有一定的障礙。這就是所謂的民主與效率的矛盾。要解決民主與效率的沖突，平衡兩種價值，就必須從全國人大與全國人大常委會的自身組織結構入手，加強全國人大與全國人大常委會自身建設，使其都能更好的行使其立法權能。根據憲法對國家權力的分工，全國人大行使的權力統歸于憲政決策之權20，而全國人大常委會則可行使立法決策之權。讓全國人大主要發揮議政功能，而將絕大部分的立法功能剝離到常委會，這是一種內部分工的結果21。據此分工，筆者提供的具體方案有22：（1）使全國人大代表和全國人大常委會委員職業化，促使其更有效地履行各自職權；（2）適當增加全國人大會議次數和會議時間，提高民意性基礎；（3）全國人大常委會可以向全國人大申請立法授權，替代全國人大行使其不能行使的部分權能，提高立法效率，滿足現實的立法要求。這些方案也有利于全國人大制度的完善，實現人大制度設計的初衷——真正實現人民民主的要求。

3.加強憲法監督立法監督和外部監督

針對監督機制失卻所導致的越權和立法混亂問題，應加強全國人大對全國人大常委會的憲法監督。而有關憲法監督的爭議，在憲法學界已存在許久，從憲法學角度看，憲法監督權配置給全國人大常委會最為適合，但全國人大仍保留對全國人大常委會進行憲法監督的最高權力。23同時，全國人大要主動行使對全國人大常委會修改行為的事后監督制約手段，即現行憲法第62條第十一項規定的全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定”。通過《立法法》解釋，明確權限劃分，對全國人大常委會立法權設置限制。最后，設置一個專門的外部監督機構也是必須的，因為只有有制約的權力才能發揮立法制度設計時應有的作用。最好的辦法就是設置專門的憲法監督委員會，對全國人大與全國人大常委會行使立法權進行外部監督，實現立法權限配置時的最初目標——民主與效率價值的平衡24。

參考文獻

（一）著作類

1.胡建淼主編：《公權力研究——立法權·行政權·司法權》，浙江大學出版社2005年版。2.張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版。6.封麗霞：《論全國人大常委會立法》，出自周旺生主編《立法研究（第1卷）》，法律出版社2000年版。10.陳伯禮著：《授權立法研究》，法律出版社2000年版。

（二）期刊類 1.郭道暉：《論國家立法權》，載《中外法學》1994年第4期（總第34期）。5.李林：《關于立法權限劃分的理論與實踐》，載《法學研究》1998年第5期。

第五篇：立法學 種子** 事件

立法學 種子**

河南種子案反映了法院對地方性法規的審查權：有限司法審查權。

【案情介紹】

2003年，河南洛陽中院法官李慧娟審理了一宗“種子案”。

該案中，甲公司（汝陽縣種子公司）委托乙公司（伊川縣種子公司）培育種子，雙方約定了數量、質量、價款、交貨時間等。乙公司培養完種子后，沒有依約將良種賣給甲公司，而是高價賣向市場，給甲公司造成了經濟損失。甲公司依法將乙公司告到法院。

李慧娟法官作為本案的審判長，在確定乙公司的賠償基準時，遇到了法律難題，依據河南人大常委會制定的種子條例，乙公司應依國家指導價，賠償甲公司經濟損失7萬元；依據全國人大常委會制定的種子法，乙公司依市場自由價，賠償甲公司經濟損失約70萬元。

2003年5月，洛陽市中級人民法院認定《河南種子條例》的某項條文與《種子法》相沖突，“自然無效”，因而拒絕適用該條文，而直接適用了《種子法》。判決乙公司賠償甲公司經濟損失70萬元。

被告（伊川縣種子公司）不服判決，向河南省高級人民法院提起上訴。

【本案的關鍵】

（洛陽中院的（2003）洛民初字第26號判決書）洛陽中院的判決書判決《河南省種子管理條例》無效。（原文）《河南省農作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效。

【軒然大波】

此判決書一出，開始在河南、繼而在全國引發軒然大波。

河南省人大認為判決書中宣告地方性法規有關內容無效，這種行為的實質是對省人大常委會通過的地方性法規的違法審查，違背了我國人民代表大會制度，侵犯了權力機關的職權，是嚴重違法行為。

10月18日，河南省人大常委會辦公廳下發了《關于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規有關內容無效問題的通報》，要求河南省高院對洛陽市中院的“嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理，對直接責任人和主管領導依法作出處理”。洛陽市中院黨組根據要求作出決定，撤銷判決書簽發人民事庭趙廣云的副庭長職務和李慧娟的審判長職務，免去李慧娟的助理審判員，該決定最終未履行。

【虛驚一場】

2004年3月30日，最高人民法院作出《關于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復》，指出《立法法》第七十九條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章，行政性法規的效力高于地方性法規、規章”。中華人民共和國合同法解釋：

（一）第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政性法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。”根據上述規定，人民法院在審理案件過程中，認為地方性法規與法律、行政法規的規定不一致，應當適用法律、行政法規的相關規定。河南省高級人民法院做出終審判決，維持洛陽市中級人民法院的原判?！鞠挛环〝￡嚒?/p>

緊接著的4月1日，河南省第十屆人大常委會第八次會議通過《河南省實施＜中華人民共和國種子法＞辦法》（下稱“《辦法》”）

該《辦法》第28條宣布：“本辦法自2004年7月1日起施行，??《河南省農作物種子管理條例》同時廢止?！痹凇掇k法》中，原《河南種子條例》）第36條“種子的收購和銷售必須嚴格執行省內統一價格，不得隨意提價”被廢止了。

【引發思考】

然而事件所涉及到的不僅僅是一個法官的命運問題，更折射出建設法治中國的許多新老問題。

如：人大能否干涉人民法院的獨立審判行為？

答：我國現行憲法第126條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉。”根據有關資料，在洛陽中院對本案進行合議前，該案審判人員先后收到洛陽市政府、市政法委、主管院長與副院長轉來的批示，以及河南省人大常委會要求省高院對洛陽中院相關責任人進行嚴肅處理的意見等，都是對司法獨立的挑戰。

根據我國憲法126條和人民法院組織法第17條的規定，法院是人大體制下的法院，它必須接受人大的監督，向人大報告工作?？墒牵舜笈c法院的關系更多地體現在人事安排和法律實施方面，體現為事后監督和法律監督，而不是事前、事中監督與個案的具體監督。法院與人大的關系不是領導與被領導的行政隸屬關系。

因此，人民法院接受人大的監督，但人大不得干涉人民法院的獨立審判行為。

【法官面對法律沖突的抉擇時怎么辦，人民法院是否應享有對地方性法規的審查權？】 答：我國現行憲法第67條第8項規定，全國人大常委會享有“撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議”的職權。立法法第88條第2項規定，全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規；同時第4項規定，“省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規”。因此，正是全國人大常委會和省級人大才享有對地方性法規的審查權，而省級人大常委會和各級法院都無權直接宣布地方性法規無效。

人民法院無權做出宣布地方性法規無效的決定，但具有選擇適用更高位階法律規范文件的職權和責任。

按照我國立法法第79條第1款的規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章?！鄙衔闹械摹逗幽鲜∞r作物種子管理條例》屬于地方性法規，其法律效力低于作為法律的《種子法》效力。

全國人大常委會法制工作委員會在《關于如何理解和執行法律若干問題的解答》第18點中指出：“人民法院在審理行政案件的過程中，如果發現地方性法規與國家最高權力機關制訂的法律相抵觸，應當執行國家最高權力機關制定的法律?！痹撐募m然是針對行政訴訟適用法律的解答，但對本案有借鑒作用。何況上文中，最高人民法院作出的《關于河南省種子代繁合同糾紛一案請示的答復》中也指出，人民法院在審理案件過程中，認為地方性法規與法律、行政法規的規定不一致，應當適用法律、行政法規的相關規定。

在我國的司法實踐中，曾經不止一次的法律沖突擺在眾多的法官面前，但他們中大多數不得不選擇小心翼翼地繞道而行。在此案中，李慧娟法官沒有停止審理，她無意中直面了一直沒有得到解決的法律沖突問題，這是一個負責任的法官的做法。李慧娟法官惹“禍”，卻引起了熱人們對中國是否有司法審查制度以及“李慧娟事件”能否成為建立中國特色的司法審查體制的契機的法律思考。

【專家學者認為】

清華大學憲法與公民權利中心副主任、北京中孚律師事務所肖太福律師認為，在目前我國憲法框架和司法體制下，人民法院沒有合憲性審查權是毫無疑問的，但人民法院有無合法性審查權卻是值得深思的。當下位法與上位法相抵觸時，司法審判實踐中人民法院可以選擇三種方式：

其一，中止審理，逐級上報，等候裁決。

即先停止案件的審理，逐級將法規抵觸的情形報到最高人民法院，由最高人民法院向全國人大常委會提出立法審查建議，待全國人大常委會進行審查并明確答復以后，承辦法院按答復意見恢復案件審理。這種方式是為我國行政訴訟法律制度所明示了的，也是憲法和立法法所啟引的方式，但是這種方式會導致訴訟效率特別低下，同時大大增加全國人大常委會的工作量，使全國人大常委會目不暇接，一個案件審理下來需要一兩年時間。

其二，直接使用上位法，避開下位法。

即在庭審中可以審理法規沖突問題，由雙方展開辯論，但在判決中直接適用上位法，對相抵觸的下位法不闡述，更不評判。這種方式就是無聲之判，是目前司法審判實踐中經常使用的，也是許多專家、學者為承辦法官所開的良方，以避開司法審查的鋒芒。但是這種方式也有弊端，無法實現法治所要求的司法公正和司法透明，無法對下位法保護的一方做出明確的解釋和交代，無法讓當事人心服口服，無法制止纏訟和不必要的上訴。其三，審查下位法的效力，適用上位法。

即在判決中明確審查下位法，指出下位法與上位法相抵觸的地方，并根據憲法的精神和立法法的依據宣稱與上位法相抵觸的條款無效。這種方式是對雙方當事人的一種同等對待，通過解釋法理和法律，明確告訴當事人判決的理由，使當事人心服口服，息事寧人。

這種方式就是洛陽市中級人民法院在″洛陽種子案″中所作的判決。我認為，這種判決方式是一種創新，與憲法和立法法不相違背，是人民法院行使有限司法審查權的一種方式。

案件引發的問題思考

【什么是有限司法審查權 ？】

有限司法審查權是指我國人民代表大會制度下人民法院應當享有的對行政法規和地方法規的合法性進行審查的權力。

由于合憲性審查權在我國法律中明確賦予給了全國人民代表大會及其常務委員會，因而，各級人民法院沒有合憲性審查權，只有合法性審查權，即對行政法規和地方法規是否符合法律的審查權力。這種只有法規合法性審查權的司法審查權就是有限司法審查權。由于合憲性審查權在我國法律中明確賦予給了全國人民代表大會及其常務委員會，因而，各級人民法院沒有合憲性審查權，只有合法性審查權，即對行政法規和地方法規是否符合法律的審查權力。這種只有法規合法性審查權的司法審查權就是有限司法審查權。

【有限司法審查權有以下特點】

1、沒有合憲性審查權，只有合法性審查權；

2、限于對行政法規和地方法規以及各種規章的合法性進行審查，沒有對法律和憲法進行評判的權力；

3、對行政法規和地方法規以及各種規章的合法性所作的審查和評判，效力只限于具體個案，對其他法院和案件沒有必然的效力；

4、限于對與法律相抵觸條款的效力作出評判，對整部行政法規、地方法規或規章的效力不做評判；

5、所作評判不是最終的，當事人和制定機關有異議，可以向全國人民代表大會常務委員會申請對爭議中的法律條款做出最終裁決。”

【我國應建立法院的有限司法審查制度 】

我國的法律審查機制的缺失要求法院的司法審查。而法院也有進行司法審查的優越性。因此我國應通過相關立法來規定法院的有限司法審查權。

從目前我國的法律授予法官的權限來看，法官可以宣布某一具體行政行為無效，而不能宣布抽象行政行為無效，由此可以推之，法官也應該無權宣布違反了上位法的某地方法規無效，這超越了現行體制容許的法官的權力范圍。但我認為，在此案中，李慧娟法官并非是一種越權行為，而是實際審判的需要。是由審判的本質所決定的。因為審判不但要告訴人們結果，更要告訴人們審判的具體理由，如果不宣告與上位法相沖突的下位法無效是不完整的宣判?；蛘咧苯硬蛔鬟@種宣判也是自欺欺人的。如果我們對此案暴露出的問題視而不見，國家的法制統一和憲法權威將會受到嚴重影響。

如果法官適用法律時不能有所作為，而全國人大又不去作為，一些違憲違法的法規就會泛濫成災，會影響到人們對憲法、法治的信念，因此建立有限司法審查機制度，規定法院享有有限司法審查權是十分必要的。