第一篇：法學概論第一章教案

第一周教學內容（第一章第一節至第四節、第二章第一節）

課時：6 本周課時目標：

通過本周教學使學生理解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的運行，了解社會主義法制，理解法與其他社會現象的關系，使學生了解和掌握憲法的概念和歷史發展。

周教學內容分配：

第一次課：（第一章1-2節）

時間：（2015年3月10日）

第二次課：（第一章3-4節）

時間：（2015年3月12日）

第三次課：（第二章第1節）

時間：（2015年3月13日）

1、本周教學學生課下學習量：

復習導論部分重點內容，預習我國的基本制度

2、本周大作業設計

熟記法的概念和特征、理解法的運行，明確依法治國的含義

第一周第一次課（2課時）

第一章1-2節

時間：（具體時間2015年3月10日）課時目標：

通過本次教學使學生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的運行。教學重點：

法的概念、特征、運行。教學難點：

立法的權限 教學過程設計：

一、導入新課：俗話說：“殺人償命”，那么殺人一定要償命么？學了這門課我們就能清楚的回答這一問題。

二、講授新課

三、討論

四、總結 教學內容： 第一章 導論

第一節 法的基本概念

一、法的定義

1、法的定義

法是由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的具有規范性、國家意志性、國家強制性、普遍性的社會規范或行為規范。

2、法的特征

（1）法是調整人們的行為或社會關系的規范，具有規范性。

規范：是指人們行為的標準或規則；

法的規范性：是指法所具有的規定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質。

行為模式 ：

可為模式：如 年滿十八周歲的我國公民具有選舉權和被選舉權；

勿為模式：如 禁止非法拘禁；

應為模式：如 成年子女有贍養父母的義務。

（2）法是由國家制定或認可的，體現了國家對人們行為的評價，具有國家意志性。

（3）法是由國家強制力為最后保證手段的規范體系，具有國家強制性。

（4）法具有普遍性。在一國范圍內，任何人的合法行為受法律保護，任何人的違法行為受法的制裁。

二、法的作用

（一）法的規范作用（法的功能）

（1）指引作用

《中華人民共和國道路交通管理條例》規定，“在沒有劃中心線的道路和窄路、窄橋，須減速靠右通過，并注意非機動車和行人的安全。”

（2）評價作用

例如：重慶市委書記***因涉嫌受賄、貪污、濫用職權罪被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。

（3）預測作用

例如：發生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。

（4）強制作用

對違法行為的制裁，如，拘留等

（5）教育作用

（二）法的社會作用（法的職能）

（1）政治作用

法在調整政治關系，包括不同階級、利益集團之間的統治與被統治、管理與被管理等之間的關系。

（2）社會公共作用

法對國家、社會的作用是巨大的，但法的作用并不是無限的。法不可能也沒有必要調整社會關系的所有方面，很多問題，只能通過道德、政策、紀律或宗教教規等社會規范來調整。

換言之，法是有局限性的，而不是萬能的。

三、權利和義務（法的最核心的內容和要素）

（一）權利的概念

1、概念

法律意義上的權利，即“法律權利”，是指國家通過法律規定對法律關系主體可以自主決定作出某種行為的許可和保障手段。

2、特點

（1）本質由法律規范所決定，國家認可和保障；

（2）具有一定程度的自主性；

（3）權利是為了保護一定的利益所采取的法律手段；

（4）權利與義務相關聯，離開義務，權利就不能保障；

3、三種權利要素

自由權，核心和基礎；請求權，實體內容；訴權，保障手段；

（二）義務的概念

義務是國家通 過法律規定，對法律關系主體的行為的一種約束手段，是法律規定人們應當作出和不得作出某種行為的界限。

義務包括：

（1）“作為義務”或“積極義務”

如：贍養父母、撫養子女、納稅、服兵役等

（2）“不作為義務”或“消極義務”

如：不得破壞公共財產、禁止非法拘禁、嚴禁刑訊逼供等

（三）權利和義務的關系

1、結構上，二者緊密聯系、不可分割。它們的存在和發展都必須以另一方的存在和發展為條件；

2、產生和發展上，二者經歷了從一體到分裂，再到一致的過程；

3、價值上，二者在歷史上受到重視的程度不同

四、法律規范和法律體系

（一）法律規范

分為法律規則和法律原則兩種

1、法律規則

是指通過法律條文表述的、具有特殊邏輯結構的行為規則。它包含四個部分，即條件、指示、假定、后果。

條件：如“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪應當減輕處罰”

指示：如“夫妻有相互繼承遺產的權利”

假定：如“禁止搜查公民的身體”

后果：如“司法工作人員犯徇私枉法罪的，判處5年以下有期徒刑或者拘役”

2、法律原則

是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的原理或價值準則的一種法律規范。

法律規則與法律原則的區別：

（1）性質：前者設定了假定條件、行為模式和法律后果，而后者沒有；

（2）適用范圍：后者更廣

（3）方式：前者采取排他性模式，后者采取權衡模式；

（二）法律體系

也稱部門法體系，即把一國現行法律規范分為不同的法律部門，并由這些法律部門組成的有機聯系的整體。法律部門，又稱部門法，是調整同一類社會關系的法律規范的總和。

在我國，以1982年憲法為基礎已經初步建立起具有中國特色的社會主義法律體系。這個法律體系主要劃分為七個法律部門：憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。

五、法的淵源與法的效力

（一）法的淵源

所謂法的淵源，就是指被承認具有法的效力、法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據的規范或準則來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法等。

法源分為兩種：（1）正式法源 如憲法、法律、法規等；

（2）非正式法源 如正義標準、道德信念、習慣、鄉規民俗等。

（二）法的效力

所謂法的效力，是指法律對法律主體的約束力或拘束力。

廣義的法的效力，指所有法律文件的效力；狹義的法的效力，是指規范性法律文件（法律、法規）的效力。

法的效力范圍分為三個部分：法的時間效力、法的空間效力、法的屬人效力。

六、法律關系

法律關系是指在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。

（一）法律關系主體

包括三類：公民（自然人）；機構和組織（法人）；國家；

公民和法人要成為法律關系主體，享有權利和承擔義務，必須具有權利能力和行為能力。

（二）法律關系的內容

法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。

法律關系主體的權利和義務與法律上規定的權利和義務的區別：

（1）所屬領域不同：前者屬于現實性領域，后者屬于可能性領域；

（2）針對的主體不同：前者針對的主體特定，即在某一法律關系中的有關主體（雙方當事人或權利人和義務人），后者針對一國內的所有不特定主體；

（3）法律效力不同：前者對特定法律主體有效，不具有普遍的法律效力，后者具有普遍的法律效力。

（三）法律關系客體

法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。它包括物、人身、精神產品和行為結果四類。

（四）法律事實

法律事實是指法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。

如出生、死亡、簽訂合同等等。

七、法律責任和法律制裁

（一）法律責任

法律責任是指人們對自己的違法行為或因法律規定所應承擔的帶有強制性的不利法律后果。

包括兩個部分：

（1）違法行為，包括侵權行為、不履行義務行為等

（2）不利的法律后果，包括法律制裁、強制性法律義務、法律不予承認或撤銷、宣布行為無效，等等

四種法律責任：違憲責任、刑事責任、民事責任、行政責任；

（二）法律制裁

法律制裁是由特定的國家機關對違法者因其所應負的法律責任而實施的懲罰性措施。有違法行為，就要追究法律責任，實施法律制裁。

法律責任既有懲罰性責任，也有非懲罰性責任。法律制裁是 一種懲罰性措施。

第二節 法的運行

一、立法

立法，又稱“法的制定”，是指有權的國家機關依據法定的權限和程序制定、修改或廢止法律、法規的活動。

我國立法權限的劃分：

法律：全國人大及其常委會制定；行政法規：國務院制定；

地方性法規：省、自治區、直轄市人大及其常委會制定；

自治條例和單行條例：民族自治地方的人大制定；

規章：國務院所屬各部、委等機構，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府制定；

二、執法和司法

1、執法，指國家行政機關、司法機關及其公職人員，依據法定職權和程序，將法律應用于具體的人、事件或案件的活動。主要包括行政機關的執法和司法機關的執法兩種形式。

行政執法特點：具有積極主動性、程序簡便性和應急性。

2、司法，指司法機關和有關專門機關及其工作人員，按照法定職權和程序，運用法律處理案件的活動。

司法的特點：具有法定性、專業性、強制性、程式性；

對司法的要求：正確、合法、及時。

三、守法和違法

（一）守法

守法，是指人們按照法律規范進行活動。

守法的主體，包括中國公民，國家機關和社會組織，中國領域內的外國組織、公民、無國籍人；

守法的范圍，包括規范性文件和非規范性文件；

守法的內容：履行義務和行使權利。

（二）違法

違法，指行為違反了法律，并且依照法律應當予以追究。

構成要素：

（1）違法并依法應受到法律追究的行為；

（2）具有社會危害性的行為；

（3）違法主體具有法定責任能力；

（4）行為者有主觀錯誤。主觀過錯主要指故意和過失兩種情況。故意：指明知自己的行為將會導致危害后果，卻希望或放任這種結果發生。過失：指行為人由于疏忽大意而未能預料到自己的行為可能產生的危害后果，或雖有預料卻輕信能夠避免，結果導致了危害后果的發生。教學參考資料推薦 ：

張文顯，《法理學》，法律出版社，高等教育出版社。學生課下活動設計：

1.如何理解法的定義和特征? 2.如何理解法的運行？ 本堂小結:

第一周 第二次課（2課時）

第一章3-5節

時間：（具體時間2015年3月12日）課時目標：

了解社會主義法制，理解法與其他社會現象的關系。教學重點：

依法治國的內涵及實現的標志。教學難點：

依法治國的內涵及實現的標志。教學過程設計：

一、導入新課：上節課我們學習了法的定義、特征、法的運行，那么，法與國家、政策和道德是否有關系呢？又有什么關系呢？

二、講授新課

三、討論

四、總結 教學內容：

第三節 法與國家、政策和道德

一、法與國家

（一）法律離不開國家，依附于國家

(1)法律是由國家制定或認可的、是國家意志的體現，離開國家和國家政權，就不可能有完整意義的法律；

(2)法律的實施離不開國家的強制力；

法律以國家強制力做保證。(3)法律的性質，取決于國家的性質；

如：與社會主義國家相適應的必然是社會主義法律。

(4)法律的特征、表現形式和內容受國家的特征、傳統等影響；

（二）國家離不開法律，無法律不稱其為國家

(1)法律是確認國家權力的一種重要的表現形式；

國家權力是指統治階級運用國家機器來實現其意志和鞏固其統治的支配力量。

(2)法律是執行國家職能的有效工具；(3)法律是完善國家制度所必需的手段；

二、法與政策

二者的區別：

（1）兩者制定的機關和程序不同；

法律是由國家專門的立法機關制定，程序復雜。

（2）兩者的表現形式不同；

法律采取制定法的形式，政策采取聲明、命令、會議紀要等形式。

（3）兩者調整的范圍、方式不同；

政策調整的范圍更廣泛。

（4）兩者的穩定性程度不同；

法律更具有穩定性，政策具有靈活性。

二者的相互作用：（1）法律以政策為指導；

（2）政策依靠法律貫徹實施；

法與政策是辯證的關系，兩者總體上是統一的，但在實踐中，它們的地位和效力可能存在矛盾和沖突，法律日益成為當今社會最主要的社會調整手段。

三、法與道德

（一）法與道德的區別

1、兩者起源時間不同。道德起源于原始社會，而法在一定社會階段才出現；

2、兩者表現形式不同。道德存在于思想和觀念之中，以公約、守則等形式存在，而法以規范性文件等形式存在；

3、兩者的具體內容不完全相同。法既注重權利又注重義務，而道德只側重于義務；

4、兩者實現的方式和手段不同。道德主要依靠社會輿論和傳統力量及人們的自覺維護，而法必須依靠國家強制力的保證；

5、兩者調整的范圍不盡相同。道德比法律調整的范圍廣。

（二）社會主義法與社會主義道德的相互聯系

1、社會主義法是傳播社會主義道德的有效手段；

2、社會主義道德是社會主義法的評價標準和推動力量；

① 法律規范必須要有道德作為價值基礎；

② 道德的狀況制約著立法的發展；

③ 道德對法的實施起著不可忽視的促進作用。第四節 社會主義法制

一、社會主義法制的含義和要求

（一）法制的概念

法制是一國法律制度的總和，它包括立法、執法、司法、守法、法律監督的原則、制度、程序和過程。

（二）社會主義法制的基本要求

1956年，董必武在《進一步加強人民民主法制，保障社會主義建設事業》的報告中將其概括為“有法可依”和“有法必依”。

1978年，中國共產黨十一屆三中全會公報中將社會主義法制的基本要求概括為“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。

“有法可依” 前提； “有法必依” 中心環節；

“執法必嚴” 關鍵條件； “違法必究” 有力保障。

二、社會主義法制與社會主義民主

社會主義法制與社會主義民主的相互聯系表現為兩個方面：

1、社會主義民主是社會主義法制的政治基礎和前提。

⑴ 從產生上看，社會主義民主的存在決定著社會主義法制的存在；

⑵ 從本質上看，社會主義民主的性質決定著社會主義法制的性質；

⑶ 從發展上看，社會主義民主的發展程度制約著社會主義法制的發展程度；

2、社會主義法制是社會主義民主的體現和保障。

⑴ 以工人階級為領導的廣大人民當家作主的國家制度，必須通過社會主義法制加以確認和鞏固；

⑵ 社會主義民主原則、權利、程序和方法，必須由社會主義法制加以體現和保障；

⑶ 社會主義民主制度的健全和完善也必須依靠社會主義法制的保障。

可以看出：社會主義法制和社會主義民主相互依存、相互促進、相互保障，共同推進社會主義現代化事業的發展。

三、我國社會主義法制建設的歷史階段：經驗和教訓

共五個階段：

第一階段：1949.10.1—1956黨的“八大”召開；

1949年開始了社會主義法制建設，這階段，先后頒布婚姻法、土地改革法、憲法、兵役法等。

第二階段：1956黨的“八大”召開—1966年文革開始；

“八大”提出進一步加強人民民主法制，逐步系統地制定完備的法律。在這階段，人治思想和“左”的思潮日益嚴重，法制建設受到嚴重沖擊。

第三階段：1966年至1976年文革十年**；

法律虛無主義惡性膨脹，民主、法制遭到嚴重摧殘。

第四階段：1976年粉碎“四人幫”之后—1978年黨的十一屆三中全會召開前；

法制建設出現了新轉機，但仍未擺脫“左”的錯誤思想影響，繼續堅持“以階級斗爭為綱”，堅持搞“群眾運動”。

第五階段：1978年黨的十一屆三中全會召開—現在；

提出并完善了社會主義法制的基本要求，經過30多年的恢復重建，我國以憲法為基礎的社會主義法律體系已經形成，各方面生活基本納入法制軌道。

歷史經驗證明，治國必有法，無法必治國。在建設社會主義法制的過程中，也必須發揚社會主義民主，使社會主義民主政治制度化、法律化。

第五節 依法治國，建設社會主義法治國家

一、“依法治國，建設社會主義法治國家“方略的提出

十一屆三中全會以后，鄧小平同志在不同時期的講話、報告和文章中，多次涉及社會主義民主與法制問題；

以江澤民同志為核心的黨的第三代領導集體，提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的口號，并于1996年將此作為社會主義民主和法制建設的一項重大的戰略決策； 1995.3.15，第九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國憲法》，明確規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這就以根本大法的形式把依法治國的治國方略上升為一項基本的法律原則。

胡錦濤同志在黨的十八大報告中進一步強調指出：必須“擴大社會主義民主，加快建設社會主義法治國家”。

二、堅持依法治國的重要性和必要性

1、依法治國是建設社會主義市場經濟，推進經濟持續快速健康發展，促進社會生產力進步的客觀要求；

2、依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依靠憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式參與管理國家、管理經濟文化事業、管理社會事務，并且逐步實現社會主義民主的制度化、法律化的根本保障；

3、依法治國是社會文明進步的重要標志，是保證國家穩定和實現長治久安的關鍵所在；

4、依法治國是建設社會主義和諧社會的條件。

三、社會主義法治國家的性質及實現的標志和條件

1、性質：

（1）堅持社會主義道路，是維護以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本制度的國家 ；

（2）堅持人民民主專政制度；

（3）堅持黨的領導；

（4）堅持以馬克思主義理論為指導，積極繼承人類歷史上一切優秀的文化傳統和吸收外國文化有益成果的國家；

2、實現的標志：

（1）形成完備的社會主義法律體系，使社會各個方面都有法可依、有章可循；

（2）憲法和法律具有最高的權威；

（3）實現“民主的法制化”和“法制的民主化”；

（4）國家的權力監督和制約機制的形成和良性循環；

（5）“依法行政”和“依法司法”制度得到有效的保障；

3、條件：

社會主義市場經濟的健康發展；政治體制改革的推進和社會主義民主政治的完善；社會主義精神文明建設的發展和全體公民道德觀念、法制觀念、民主意識和權利意識的提高等。

教學參考資料推薦 ：

《社會主義法制理論讀本》，中共中央黨校出版社，2002年1月，第1版。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，十八屆四中全會，2014年10月23日。學生課下活動設計：

依法治國的內涵及其實現的標志是什么？ 本堂小結:

第一周 第三次課（2課時）

第二章 1節

時間：（具體時間2015年3月12日）課時目標：

使學生了解和掌握憲法的概念和歷史發展。教學重點：

憲法的概念。教學難點：

為什么憲法是我國的根本大法？ 教學過程設計：

一、導入新課：上節課我們學習了法的定義、特征、法的運行，那么，我國的根本法是什么呢？憲法是國家的根本法，這節課我們將詳細講述憲法相關內容。

二、講授新課

三、事例分析

四、總結 教學內容： 第二章 憲法 第一節 憲法概述

一、憲法的概念

憲法是規定國家根本制度和根本任務、集中表現各種政治力量對比關系、保障公民權利的國家根本法。

（一）憲法是國家的根本法

馬克思曾用“憲法——法律的法律”來說明憲法的根本法地位，憲法的根本法地位取決于以下因素：

1、憲法規定國家的根本制度和根本任務。根本制度就是國家制度和社會制度的基本原則，包括國家性質、政權組織形式等，根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設。

2、憲法具有最高的法律地位；

（1）普通法依據憲法而制定，是憲法的具體化；

（2）普通法不能和憲法相抵觸，否則要被撤銷和宣布無效；

（3）一切組織和個人都必須以憲法為根本的活動準則

3、憲法要求有嚴格的制定和修改程序。

根據現行憲法的規定，今后修憲的程序是，由全國人大常委會或者1∕5以上的全國人大代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的2∕3以上多數通過。其他法律案由全國人民代表大會過半數通過。

（二）憲法是公民權利的保障書

我國憲法確認，中華人民共和國的一切權力屬于人民。它表明，國家的一切權力來自人民，國家的目的是為了保衛人民。

（三）憲法是各種政治力量對比關系的集中表現

所謂政治力量對比，首先是指階級力量對比。具體表現在：階級力量強弱的對比關系和階級力量強弱懸殊程度的對比關系。

二、憲法保障

憲法事例：成都自焚抗訴事件

2009年4月，成都市金牛區城管執法局依法對胡昌明違法建設實施過一次拆除，胡昌明、唐福珍及其親屬阻撓致使拆除行動被迫取消。11月13日，該局執法人員再次依法實施拆除，在相持近三小時后，唐福珍情緒失控，向自己身上傾倒汽油并用打火機點燃。11月29日夜，唐福珍終因傷情嚴重，搶救無效不幸去世。

12月，北大5位學者向全國人大常委會建議審查《城市房屋拆遷管理條例》。隨后，國務院法制辦召開座談會，討論拆遷制度。2011年1月19日國務院第141次常務會議通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》，《城市房屋拆遷管理條例》被廢止。

點評：

北京大學法學院教授沈巋說：這一事件促使我們發出對《城市房屋拆遷管理條例》合法性審查的呼聲，根據國務院法制辦座談會的消息，該條例有違反憲法、物權法的規定，將被廢止。

由此可見，同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令將被撤銷或廢止。

憲法保障是指國家為了維護憲法尊嚴、保證憲法實施而建立的憲法解釋、憲法監督、違憲審查等一系列制度的總和。

1、憲法宣告本身作為國家根本法的最高法律地位；

2、憲法明確規定，由全國人大和全國人大常委會行使憲法監督權，由全國人大常委會行使憲法解釋權；

3、現行憲法設立各種專門委員會協助全國人大及其常委會行使憲法監督權；

4、憲法規定了嚴密完整的法律監督的體系；

5、憲法規定對規范性文件監督是采取事先審查和事后審查相結合的方式；

6、憲法規定公民對國家機關和國家工作人員的違憲失職行為有提出申訴、控告、檢舉的權利，有依法取得賠償的權利。

三、憲法的歷史發展

憲法一詞，我國古籍中早有記載。如《國語》有：“賞善罰奸，國之憲法。”這里的憲法指普通法律。憲法是資產階級革命的產物，最早的一批資產階級憲法，是17世紀的英國憲法和18世紀的美國憲法、法國憲法。

中華人民共和國的憲法歷史，從1949年的《共同綱領》開始，它起了臨時憲法的作用。

我國現行憲法是1982年憲法，它于1982.12.4通過，是建國以來最好的一部憲法。

1988年4月，七屆人大一次會議通過憲法修正案，增加了對私營經濟和土地使用權依法轉讓的規定；

1993年3月，八屆人大一次會議通過憲法修正案，對社會主義初級階段和建設有中國特色社會主義理論、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度以及社會主義市場經濟作出了新的規定；

1999年3月15日，九屆人大第二次會議表決通過了憲法修正案，規定了“鄧小平理論”的知道地位等；

2004年十屆人大二次會議對憲法進行了第四次修改。教學參考資料推薦 ：

周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年。

《中華人民共和國憲法》（2004年修正），全國人民代表大會常務委員會公報2004年。

學生課下活動設計：

如何理解憲法的概念及憲法的根本法地位？ 本堂小結:

第二篇：法學概論教案

《法學概論》教案

第一章

法的基本理論

教學目的和要求：

通過本章的教學，使學生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本質，了解法的起源，理解法與其他社會現象的關系。

教學重點與難點：

法的本質；法制與民主；法律關系；法律責任。

第一節 法的起源、本質和作用

一、法律的概念

法的概念一般這樣歸納：“法是由一定的社會物質生活條件所決定的，由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的，具有普遍效力的行為規范體系，其目的在于維護、鞏固和發展一定社會關系和社會制度”。它包含三個部分：法的本質、特征與作用。法的目的、作用在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。社會關系就是人與人之間的關系。人與人之間有些什么關系呢？最基本的是生產關系、經濟關系，如人們的經濟往來，參加一定的生產。此外，還有政治關系、婚姻家庭關系、勞動關系等等，這些若干關系統稱為社會關系。法的目的在于調整人與人的關系，要使人與人的關系朝著向有利于統治階級需要的方向發展。

法律：廣義的法律指法律的整體，即由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的行為規范體系。包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和規章。（又稱“法”）

狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律。

二、法起源的歷史過程及法的歷史類型

（一）法起源的歷史過程

法的起源是指法在人類歷史上最初是怎樣產生的。在人類社會歷史上，法和國家一樣，不是從來就有的，也不是永恒存在的，而是人類社會發展到一定歷史階段才出現的社會現象。

人類在進入階級社會以前處于原始公社時期，當時既沒有國家，也沒有法，社會組織是氏族制度，社會規范主要是習慣。正是這種氏族制度和習慣把原始社會的一切都調整和處理好了。原始社會末期，隨著生產格工具的進步、生產力的發展和私有制的形成，產生了階級分化、階級對立和斗爭，在這種情況下，氏族制度和傳統習慣已經無法繼續維持社會生活的正常運轉，不可避免地要以某種社會組織和社會規范來代替它。處于優勢地位的奴隸主階級為了維護自己在政治上、經濟上的統治，建立起軍隊、警察、監獄等一系列暴力機構和專門的管理機關，以鎮壓奴隸階級的反抗并管理社會公共事務。同時，奴隸主階級還需要把自己的意志上升為國家意志，制定或認可法律，以確認、維護和發展對本階級有利的社會關系和社會秩序。總之，為了滿足奴隸主階級統治的需要，為了確認和維護私有制的需要，為了在新的條件下滿足社會調整的需要，于是，國家和法便在這種社會矛盾的尖銳沖突及不斷解決中產生了。

法的產生不是一朝一夕的事情，而是經歷了漫長的演變和發展過程，即由習慣到習慣法再到成文法的過程。原始社會的習慣規范為法的產生準備了形式和條件，原始習慣與早期的法之間存在著明顯的繼承關系。但從本質上看，二者卻有著原則區別：前者是氏族組織的公共行為規則，反映著氏族全體成員的愿望和要求，主要靠人們的自覺遵守和首領的威望來維持；而后者是統治階級意志的體現，確認和維護著有利于統治階級的社會關系，并以統治階級掌握的國家強制力來保證實施。

（二）法的歷史類型

法的歷史類型是與社會形態相聯系得概念，是依據法所賴以存在的階級基礎及其體現的國家意志的性質的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。

人類社會迄今已有五種社會形態，除原始社會沒有國家和法律外，法的歷史類型有奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。前三種歷史類型的法，盡管它們存在于不同社會形態內，各自有不同的階級性質和特點，但是由于它們都是建立在以生產資料私有制的經濟基礎之上，都是剝削階級意志和利益的體現，都維護著人剝削人的制度，因此可以統稱為剝削階級類型的法。社會主義類型的法同剝削階級類型的法有根本的不同，它建立在社會主義生產關系之上，是由社會主義國家制定和認可的，是工人階級領導下的廣大人民群眾意志和利益的體現，是消滅剝削、消滅階級、建設社會主義的有力武器。社會主義法是人類歷史上新型的法。

三、法的本質

法的本質是法理學的一個重要的本體論問題，歷史上許多法學家、思想家對法本質問題作過論述，由于他們各自研究角度、分析方法以及指導思想的差異，對法本質的認識復雜而多樣。馬克思主義法學認為，法的本質應從以下三個方面理解：

第一，法是統治階級意志的體現。也就是說，法是社會上層建筑現象，是一種制度化的意識形態。所謂意志，是指有目的的意識，屬于社會生活中的主觀范疇。法體現著一定的意志，但不是“社會所有成員”的意志，在不同階級之間存在著基本利益沖突的情況下，法所反映的只能是該社會中在經濟上，從而在政治上居于統治地位并掌握了國家權力的那個階級，即統治階級的意志，并通過權利義務的具體分配使統治階級處于優勢地位。同時，法所體現的是統治階級的整體意志，而不是統治階級中個別人或一部分人的意志，雖然這種意志往往是通過一定的代表者或代表機關來宣告的。這些個人或機關必須反映和體現他們所代表的那個階級的意志和利益，否則，他們就會被本階級所拋棄。

第二，法是“被奉為法律”的統治階級意志。并非統治階級所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉為法律”，即由國家制定和認可，具有普遍效力，并且有國家強制力保障其實施的統治階級意志才是法。所以，這里所說的“被奉為法律”，既說明了法的外部特征，也說明了法的階級本質。

第三，統治階級意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。馬克思主義哲學認為存在決定意識。統治階級意志并非憑空產生，他們的價值理念以及由此決定的法律對權利義務的安排也不是任意的，而是由一定社會的現實條件所決定的。而在各種物質和精神的條件中，最終決定法本質的是社會物質條件，因為其他上層建筑現象的存在和發展歸根結底也是由社會的物質生活條件決定的。統治階級的物質生活條件包括很多方面的內容，通常指地理環境、人口狀況、生產方式等。地理環境、人口狀況對階級意志的具體內容當然有一定的影響，但對于法的本質具有決定意義的還是社會生產方式，包括生產力和生產關系。它們直接決定了生產資料和社會財富的占有和分配關系，決定著人們的價值觀。

四、法的作用

法的作用是指法對人們的行為和社會生活的影響或功能。這種影響或功能主要有兩種，一種是法作為特殊的行為規則本身所具有的作用，一般稱之為規范作用，二是法還要服務于

一定的社會政治目的，承擔著一定的社會政治使命。一般稱之為社會作用。這兩種作用是緊密聯系、相輔相承的。

（一）法的規范作用

作為由國家制定的社會規范，法具有告示、指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。

1、告示作用

法律代表國家關于人們應當如何行為的意見和態度。這種意見和態度以贊成和許可或反對和禁止的形式昭示于天下，向整個社會傳達人們可以或必須如何行為的信息，起到告示的作用。通過法律，人們可以知道什么是國家贊成的、應當做、可以做的；什么是國家反對的，不該做、不得做的；可以知道國家的發展目標、價值取向和政策導向，甚至可以知道從國家的觀點看什么是明智之舉，什么是愚昧之舉。

2、指引作用

法是通過規定人們在法律上的權利和義務以及違反法律規定應承擔的責任來調整人們的行為的。調整就是指引。指引作用的發揮以對法律要求的知曉為前提。指引有兩種情況，第一，確定性的指引，即通過規定法律義務，要求人們做出或抑制一定的行為。第二，不確定性的指引，即通過授予法律權利，給人們創造一種選擇的機會。

3、評價作用

法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的作用。法律不僅具有判斷行為合法與否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人們的行為是善良的、正確的，還是邪惡的、錯誤的；是明智的、還是愚蠢的。通過這種評價，影響人們的價值觀念和是非標準，從而達到指引人們行為的效果。

4、預測作用

預測作用是指根據法律規定，人們可以預先知曉或估計到人們相互間將會如何行為，特別是國家機關及其工作人員將如何對待人們的行為，進而根據這種預知來做出行動安排和計劃。

5、教育作用

法的教育作用首先表現為，通過把國家或社會的價值觀念和價值標準凝結為固定的行為模式（規則、原則等）和法律符號（天平、保劍、蒙眼布等）向人們灌輸在支配地位的意識形態，使之滲透于或內化在人們的心中，并借助人們的行為進一步廣泛傳播。其次表現為通過法律規范的實施而對本人和一般人今后的行為發生影響。

6、強制作用

法的強制作用在于制裁違法行為。通過制裁可以加強法的權威性，保護人們的正當權利，增強人們的安全感。制裁的形式是多種多樣的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物等；憲法中的對國家和政府中領導人的彈劾、罷免等。

（二）法的社會作用 法的社會作用，是指法作為特殊的社會規范，為實現階級統治的社會目的而發揮的作用。從總的方面講，法的社會作用是：法是社會關系的調整器，是階級統治的工具。具體來說，有以下幾個方面的作用：第一，鎮壓敵對階級的反抗，維護統治階級的階級統治，建立對統治階級有利的社會關系和社會秩序。第二，調整統治階級內部的關系，解決統治階級內部的矛盾和糾紛，增強統治階級內部的團結，以利于實現整個階級的意志和利益。第三，維護統治階級的階級利益，保護統治階級的財產權。第四，處理社會公共事務，執行一些具有全社會意義的公共職能。

綜上所述，我們可以對法定義如下：法是由國家制定和認可并以國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范體系，這個意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。

法通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。

第二節 法制

一、法制的概念

一般說來，法制有廣義和狹義兩種解釋。從廣泛意義上來說，法制是統治階級按照自己的意志，通過國家機關制定的法律制度以及由此建立起來的法律秩序。它包括三個組成部分：（1）法律，即國家立法機關制定的憲法、法律和法令，也包括其他國家機關根據憲法和法律制定的條例、章程、命令等；（2）制度，即根據憲法和法律建立起來的國家基本制度，如根據憲法制定的人民代表大會制度；（3）法律秩序，即通過法律和制度建立起來的有利于統治階級的社會關系和社會秩序，其中包括生產秩序。工作秩序、教學科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有機結合。

從狹義上講，法制是指有法律而被嚴格遵守，即依法辦事。當然嚴格守法是以法律的制定和法律制度的存在為前提的，所以我國法學家一般認為“法制”是立法、執法、守法、法律監督等內容的有機統一，是依法辦事的制度。從依法辦事意義上來理解法制，法制主要有兩層含義：首先，是指國家機關、公職人員處理與公民及其團體的關系，必須依法。也就是說，國家機關、公職人員不得濫用國家權力。其次，是指社會關系參加者的普遍守法原則，即一切國家機關、公職人員、公民、社會團體的活動，都必須合法。

二、社會主義民主與社會主義法制的關系

民主問題首先是國家制度的問題。民主作為國家制度，它包括國體和政體兩個方面。就國體而言，民主是指人民掌握國家的政治權力。社會主義民主是指工人階級和廣大人民掌握國家權力。就政體而言，民主是指國家的政治制度或一定的政治形式，即人民通過一定的政治形式行使民主權利，管理國家。社會主義民主就是在人民內部實行民主集中制，并以此來組成自己的國家政權機關。在我國，作為政體的民主，就是人民代表大會制。社會主義民主第一次把供少數剝削階級享受的民主變成由廣大人民享受的民主，它是真正的人民當家作主的國家制度，是一種新型的民主制度。

社會主義法制和社會主義民主是緊密相連、相輔相成的。社會主義民主是社會主義法制的前提和基礎，社會主義法制是社會主義民主的體現和保障。

（一）社會主義民主是社會主義法制的前提和基礎

首先，只有人民真正地成為國家的主人，才能把自己的意志上升為國家的意志，才能把自己的意志通過國家制定為法律。如果人民沒有在事實上成為國家的主人，那就不能制定體現人民意志的法律。所以說，社會主義法制是隨著社會主義民主的產生而產生的。

其次，只有充分發揚社會主義民主，才能制定出真正反映出廣大人民意志的社會主義法律。社會主義法律的本質決定了它必須由人民來制定。只有動員廣大人民，集中群眾的智慧，才能制定出真正體現人民意志的符合客觀規律的法律。

再次，只有發揚社會主義民主，才能切實保證社會主義法制的實施。法律制定之后必須靠人民來執行和遵守。只有充分發揚民主，使廣大人民更好地認識到法律所規定的權利和義務，增強法律意識，才能有效地維護法律的尊嚴和權威。

（二）社會主義法制是社會主義民主的體現和保障 首先，社會主義法制是工人階級領導的廣大人民當家作主的國家制度的體現和保障。無產階級和廣大人民群眾通過革命斗爭奪取國家政權后，必須建立適合于政權本質的國家制度，才能體現和保障人民的民主。為此，就必須制定并堅決執行那些體現和保障人民真正掌握國家權力的法律規范。取得政權的工人階級和廣大人民還必須繼續為擴大和發揚社會主義

民主而斗爭，還必須不斷地為民主的制度化和法律化而斗爭。

其次，社會主義法制是人民運用國家權力實現自己意志的體現和保障。人民的國家、人民的政權，不僅應按人民的意志組成，而且必須按人民的意志活動。制定社會主義法律并嚴格要求依法辦事，就是要保證國家機關及其工作人員按人民的意志辦事，這是社會主義民主的體現和保障。為了保證國家機關及其工作人員按人民的意志辦事，不僅要運用法律規定和保障人民有選舉、監督和罷免國家機關公職人員的權利，要在法律上嚴格劃定他們的職權范圍，而且還必須要求他們的公務活動都有法律上的根據。

再次，社會主義法制是公民權利和自由的體現和保障。社會主義民主的另一個重要表現，就是除少數被剝奪了政治權利的階級敵人和犯罪分子外，廣大公民都享有廣泛的權利和自由。社會主義法制是公民廣泛的權利和自由的體現和保障。要保障公民的權利和自由，就必須鎮壓敵人的破壞活動，懲辦一切犯罪分子，制裁一切違法行為。只有這樣，才能使每個公民的權利和自由得到切實的保障，才能使每個公民發揮出自己的聰明才智，以推動社會主義現代化建設，從而為公民的權利和自由的實現創造更多的機會，提供更充分的物質保障。

總之，社會主義民主的發展，必然要尋求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社會主義法律制度的完善和社會主義法制的進一步加強。正確認識社會主義民主與社會主義法制的關系，對于發揚社會主義民主，加強社會主義法制，使人民群眾學會運用法律武器，正確有效地保障和行使自己的權利和自由，自覺地履行自己對社會的神圣職責，以保證和發展安定團結的政治局面、保障和促進國家現代化的實現，具有十分重要的意義。

三、法與道德

道德是人們關于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規范的總和。道德是一種重要的社會現象，它的內容與評價標準總是由一定社會物質生活條件所決定的。在階級對立的社會中，道德具有鮮明的階級性。

道德與法律之間存在著相互滲透的關系，這主要體現在兩個方面：其一，某些道德規范往往具有法律效力，這表明了道德的法律性。統治階級總是力圖通過法律的形式，把本階級的道德準則上升為法律，使之成為全社會共同遵守的行為準則。其二，法也體現一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律規范中，凝結著立法者關于善與惡、合理與不合理、正義與非正義的基本道德價值判斷。法和法律的規定，總是同人們關于正義的觀念、關于公平的觀念、關于捍衛人的自由、權利和尊嚴的觀念、關于社會責任和義務的觀念等聯系在一起。

在社會調整系統中，道德調整與法律調整二者相輔相成，相互促進，協調發展。第一，從調整對象上看，道德主要通過對人們的內心和思想動機活動的調整，來影響人們的外部行為；而法律則主要指向人們的外部行為，要求人們外部行為的合法性，行為是人同法律打交道的“唯一領域”。從這個意義上講，二者是內在調整與外在調整的有機統一。第二，從調整范圍上看，一般說來，道德調整地范圍比法律調整地范圍要廣泛的多，幾乎涵蓋社會生活的每一個領域和一切社會關系；而法律調整地范圍通常限于那些要求并且有可能由國家評價和保障的社會關系，一般性的違背道德的行為不在法律調整地范圍之內。從這個意義上講，二者是廣泛調整與局步調整的有機統一。第三，從調整地內容上看，道德調整的意義在于要求個人對他人、個人對社會應當履行的基本義務，這種義務的履行并不以行為人取得某種權利為條件；而法律調整地重心是對行為人的權利保障，它的主體內容是要求行為人行使權利與履行義務之間的一致性，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。從這個意義上講，二者是義務設定與權利保障的有機統一。第四，從調整手段上看，道德調整主要建立在社會主體的倫理認同和道德評價的基礎上，它主要通過人們內在信念和社會輿論的譴責來保證人們對道德規范的遵守；而法律調整則主要通過有組織的國家強制力來保障其實施，具有國家權威性，行為人對法律規范的違反，必然招致相應的法律制裁。從這個意義上講，二者是道德評價與國家強制的相互補充。

四、法與教育的相互影響和作用

（一）教育對法的影響 法是一個動態的運作系統，在這個動態系統中活動著的是一個個活生生的人（即便組織的活動也是由人進行的），人的觀念、素質、能力和知識水平，直接決定著這個系統的運作狀態。而教育既是對知識的創造和再創造，又是對人才的生產和在生產，因而，教育之與法律，便有了關鍵性影響和意義。

1、教育對法的直接影響

（1）教育影響法的內容和法的調整范圍，導致新的法律部門的出現。隨著教育的日趨普遍化、社會化和復雜化，國家通過立法對教育進行控制和管理促進教育健康發展的趨勢也日益加強，關于教育的專門立法不斷出現，其他立法乃至憲法中也有關于教育的重要規定。在信息時代，由于教育對經濟和社會發展的作用越來越具有直接性質，優先發展教育成為許多國家的戰略考慮，原有的關于教育的立法在內容上和形式上更加復雜、豐富、完備、系統化，逐漸分化出相對獨立的法律部門，即教育法。

（2）教育提供系統的、有組織的積累、選擇、整理、保存、運輸、普及法和法的知識與技能的基本手段，是法得以繼承、傳遞、更新、發展的重要條件。

（3）教育影響人們關于法的觀念、意識、思維方式和行為方式，進而影響法的運作狀態。教育特別是法學教育，不僅以系統的、有組織的方式宣傳和傳授法和法的知識、技能、理論，培養和訓練人們熟練掌握和運用法的能力，而且深刻影響人們對待法的態度。

（4）教育影響法學研究的內容和方法，促進法學的繁榮和進步。法學教育與法學研究共生互動，互為前提。法學教育在傳授和創造法的知識和技能的同時，也為法學研究積累、保存、運輸了可作為研究基礎的內容；法學教育在培養和訓練法學世界觀和方法論的同時，也為法學研究提供了方法論借鑒。

2、教育對法的間接影響

教育是一個與經濟、政治、文化和社會生活關系互動、環境互設的開放系統，教育始終以其特有的方式影響著經濟、政治、文化和社會生活，這種影響在當今時代更為廣泛、深刻和直接，更具有基礎意義。知識經濟、信息時代決定了當今世界各國的競爭是知識和人才的競爭，歸根結底是教育的競爭。因而，經濟、政治、文化和社會生活 在更基礎且更直接的意義上依賴于教育的發展。教育在基礎的、優先的環節上促進和推動經濟增長、政治民主、文化多元、社會生活有序，而這一切為法的發展和法治的實現營造了經濟、政治和文化前提。

（二）法對教育的作用 概括地說，法對教育的作用如下：第一，法確認教育的法律地位、發展規劃和實現途徑，使優先發展教育的戰略考慮制度化、規范化、程序化。第二，法規范、組織和協調教育活動，為教育活動中的主體提供活動規則和程序。第三，法確認和保障教師在發展教育中的特殊地位，保護、鼓勵和獎勵有突出貢獻者。第四，法排除對教學、科研自由和公民受教育權的威脅和侵害，為教育活動創造自由、寬松、安定的政治和社會環境。

五、法與科學技術的相互影響和作用

（一）科學技術對法的影響

1、科學技術影響法的內容，成為法律規定的重要依據。科技進步所形成的新的科學知識，不斷被運用到法律領域，成為法律規定的重要的科學依據。如關于禁止直系血親和三代以內旁系血親結婚的法律規定，關于患麻瘋病未經治愈者不應結婚的規定，就是以醫學、遺傳學以及其它生物學科的科學原理為依據的。

2、科學技術影響法的傳播形式和表現形式，使法的表現形式更科學合理，信息傳播更便利、快捷、準確和充分。20世紀以來的信息革命，特別是無線電、電視、電腦、網絡的出現和推廣，廣泛而深刻地影響法的文字表現形式和信息儲存形式，促成法的信息傳遞方式 的變革，使人們得以在更廣泛的空間和更短的時間內便利、快捷、準確、充分地了解和掌握法的信息，因而也就為人們認同、接受和遵行法律提供了更多的便利和條件。

3、科學技術影響法的調整范圍，導致新的法律部門的出現。科學技術的發展，廣泛而深刻地影響著人類的生活方式和人類社會的組織機構，導致原有社會關系發生改變和新的社會關系得產生，因而使法對社會關系調整地范圍不斷擴大，不斷出現和分化出新的法律部門。

4、科學技術影響法律調整技術和法律調整機制，促進法律調整機制和手段的科學化、合理化和高效能化。現代科技的突破性進步，使得法律調整本應有的專業性、技術性程度提高，從而使這一過程可能具有更多的科學性、合理性和更高的效能。

（二）法對科學技術的作用

在現代社會，法對科技活動的作用主要表現在以下方面：

1、法組織和協調科技活動，為科技活動和科技管理提供民主、科學的規則和程序。現代科技活動的普遍化、復雜化要求它應是一種高度組織化、規則化和程序化的活動，是排除更多偶然性、任意性和專斷性的活動，法正好可以滿足這種要求。當代一些國家已經把政府促進和鼓勵科技發展的內容直接規定在憲法中，一些國家制定了科技基本法，一些國家以立法確定科研經費在規模生產總值中的比例。

2、法調節科技成果應用中產生的利益關系，保證和促進科技成果的合理推廣和使用。法將科技成果以權利形式設置成專利權、版權、信息控制權、發現權等，賦予它們以法律上的財產屬性和人身屬性，成為可以獨占、使用、處分、收益的產權，由此形成科技法律關系以及科技成果應用中的技術轉讓法律關系、技術合作法律關系等，從而使科技成果應用中產生的利益關系，轉化為合理的、有保障的法律上的權利義務關系，保證和促進了科技成果的合理使用和推廣。

3、法協調科學技術與人的沖突關系，保證科學技術為人類福祉服務的方向。科學技術的發展意味著人對自然的征服和勝利，然而人類在享受征服自然帶來的福利的同時，也可能承受這種征服帶來的顯在或潛在的威脅，如核技術、生物技術可能被用于發動戰爭，這是科技發展過程中可能呈現的兩極狀態。為使科技造福于人類的一極發揮到極致，不利于人類的一極被控制在最小限度，就必須通過法律來調整合規范科技與人的沖突關系，減少和化解這種沖突帶來的緊張狀態和負效應，保證科技發展的正確方向。

第三節 法的創制和實施

一、立法

（一）立法的概念 立法，又稱法的制定或法的創制，是由特定主體，依據一定職權和程序，運用一定技術，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主體進行的活動。立法是以國家的名義進行的，但不是所有國家機關都有權立法，只有特定國家機關才能立法。一國究竟哪個或哪些國家機關享有立法權，主要取決于國家的性質、組織形式、立法體制和其他國情因素。

2、立法是依據一定職權進行的活動。有權立法的主體不能隨便立法，而要就自己享有的特定級別、特定種類的立法權立法，就自己有權采取的法的形式，所能調整合應調整的事項立法。

3、立法是依據一定程序進行的活動。現代立法一般經過立法準備、由法案到法和立法完善諸階段。

4、立法是制定、認可、修改、補充和廢止法的活動。制定，通常指國家機關直接進行的立法活動。認可，指國家機關進行的旨在賦予某些習慣、判例、法理、條約或其他規范以

法的效力的活動。修改、補充和廢止，則指變動現行法的活動。

（二）立法的基本原則

立法基本原則是立法主體據以進行立法的主要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的主要體現，是立法者立法意識和立法制度的重要體現。立法中有三大基本原則：法制原則、民主原則、科學原則。

立法的法制原則的基本要求是：第一，一切立法權的存在和行使都應有法的根據，立法活動的絕大多數環節都依法運行，社會組織或成員以立法主體的身份進行活動，其行為應以法為規范，行使法所規定的職權，履行法定職責。第二，規范立法制定和立法活動的法，應處分反映和表達人們的意愿。第三，關于立法方面的法，在立法活動中具有最高地位和權威，獲得普遍服從，任何個人和組織違反了法都要受到應有的追究。

立法的民主原則包括三方面含義：第一，立法主體具有廣泛性。人們是立法的主人，立法權在根本上屬于人民。第二，立法內容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認和保障人民的權利。第三，立法活動過程和立法程序具有民主性，在立法過程上貫徹群眾路線。

立法的科學原則問題，也就是立法的科學化、現代化問題。現代立法應是科學活動。堅持立法的科學原則，有助于產生建設現代法制國家所需要的高質量的良法，有益于尊重立法規律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利于避免或減少錯誤和失誤、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有權的國家機關，在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所需遵循的法定步驟和方法。立法程序通常包括法案提出、法案審議、法案表決和法的通過。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案權的機關、組織和個人，依據法定程序向有權立法的機關提出關于制定、認可、變動規范性法文件的提議和議事原則的專門活動。根據我國憲法規定，全國人大主席團、常委會、各專門委員會，全國人大的1個代表團或30名以上的代表，國務院，中央軍委，最高人民法院，最高人民檢察院，可向全國人大提出屬于全國人大職權范圍內的法案。

2、審議法案。審議法案，就是在由法案到法的階段，由有權機關對法案運用審議權，決定其是否應列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

3、表決和通過法案。表決法案，是有權的機關和人員對法案表示最終的、最具有決定意義的態度。表決的結果直接關系到法案究竟能否成為法。通過法案指法案經表決獲得法定多數的贊成或同意所形成的一種立法結果。法案的表決和通過關系密切，但并非同一概念。表決法案是通過法案的必經階段，是法案獲得通過的前提；通過法案則是表決法案的一個主要結果、主要目的。每個列入審議議程的法案都要經過表決這一程序，但并不都能獲得通過。

4、公布法。公布法亦稱法的頒布，是指有權機關或人員，在特定的時間內，采用特定方式將法公之于眾。公布法的權力在多數國家由國家元首行使，在有些國家由立法機關的領導機關行使。在我國，憲法和法律沒有規定公布法的時間和方法。實際做法是：多數法于通過當日公布，有的法于通過后間隔幾天公布；有的法于公布之日起施行，許多是公布后間隔一定時間方才施行；國家法律均在《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》上公布。

二、法的實施

（一）法的實施的概念

法的實施是指通過執法、司法、守法和法律監督等途徑，在社會生活中運用法律規范的活動，是法作用于社會關系的特殊形式。法的實施，是法律規范得以執行（含司法）、遵守的過程，即把法律規范中規定的應該做什么，不應該做什么，允許做什么，禁止做什么，在

社會生活中轉化為具體化、個別化的過程。

法的實施與法的實現。法的實現，是指通過執法、司法、守法和法律監督的過程，達到法律設定的權利和義務的結果。法的實施與法的實現既有區別，又緊密聯系：首先，法的實施側重于執法、司法和守法，而法的實現不僅強調執法、司法、守法，還特別強調法律監督。其次，法的實施可能是正值（達到預期效果）也可能是負值（與預期背道而馳），而法的實現肯定是正值。第三，法的實施是手段，法的實現是結果。沒有法的實施，就不可能有法的實現，沒有法的實施，法的實現就失去前提，就等于過河沒有橋梁。

（二）法的實施的基本形式

法的實施有守法、執法、司法、法制監督等四種基本形式。

1、守法。守法是國家機關、社會組織和公民個人依照法的規定，行使權利（權力）和履行義務（職責）的活動。守法是法的實施的一種基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社會生活中得到實施。如果法制定出來了，卻不能在社會生活中得到遵守和執行，那必將失去立法的目的，也失去了法的權威和尊嚴。正如我國清末法學家沈家本所說的：“法立而不行，與無法等，世未有無法之國而長治久安也。”

2、執法。執法即法律執行，從廣義上講，執法是指國家行政機關、司法機關和法律授權、委托的組織及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動，它包括一切執行法律、適用法律的活動。狹義上的執法，是指國家行政機關、法律授權、委托的組織及其公職人員，在行使行政管理權的過程中，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動。

執法的原則。我國行政執法要求遵循合法性原則、合理性原則、高效率原則。合法性原則是法治原則在執法中的具體體現，是執法的最重要的一項原則。它要求執法主體要合法、執法內容要合法、執法程序必須合法。合理性原則是指執法主體在執法活動中，特別在行使自由裁量權進行行政管理時，必須做到適當、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客觀、充分的事實根據和法律依據，與社會生活常理相一致。效率原則是指在依法行政的前提下，行政機關對社會實行組織和管理過程中，以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得最大的執法效益。

3、司法。司法亦稱法的適用，是國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。它具有職權法定性、程序法定性、裁決權威性等特征。

我國司法體系。根據我國現行憲法、人民法院組織法和人民檢察院組織法的規定，我國現行司法主體由以下種類和層次，它們構成當代中國的司法體系。（1）人民法院。人民法院代表國家行使審判權，由地方各級人民法院、專門人民法院和最高人民法院組成。地方人民法院包括基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院三級。專門人民法院是在特定部門或對特定案件設立的審判機關，主要有軍事法院、鐵路運輸法院、林業法院、海事法院等。最高人民法院是國家最高審判機關。（2）人民檢察院代表國家行使檢察權和法律監督權，由地方各級人民檢察院、專門人民檢察院和最高人民檢察院組成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正確、合法、及時。正確，首先是指各級國家司法機關適用法律時，對案件確認的事實要準確，即對確認的案件事實要清楚，案件證據要確鑿可靠；其次是對案件適用法律要正確，即在確認事實清楚的基礎上，根據國家法律規定，區別刑事、民事、經濟、行政案件，分清合法與違法，此案與彼案，罪與非罪，此罪與彼罪的界限，實事求是地加以認定；再次，對案件的處理要正確，審理案件要嚴格執行法律規定，寬嚴輕重適度，做到罪刑相當，違法行為與處罰結果相當。合法是指各級國家司法機關審理案件要合乎法律規定，依法司法。及時就是指國家司法機關審理案件時，要提高工作效率，保證辦案質量，及時辦案，及時結案。

司法的原則。司法原則是指在司法過程中必須遵循的基本原則，主要有以下四項：（1）法治原則。司法法治原則是指在司法過程中，要嚴格依法司法。依法司法既要求依實體法司

法，也要求依程序法司法。在我國，這條原則具體地體現為“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。以事實為根據，就是司法機關對案件作出處理決定，只能以被合法證據證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據。依法律為準繩，就是指司法機關在司法時，要嚴格按照法律規定辦事，把法律作為處理案件的唯一標準和尺度。（2）平等原則。司法平等原則具體體現為“公民在法律面前一律平等”的原則，即各級國家司法機關及其司法人員在處理案件時，行使司法權時，對于任何公民，部分其民族、種族、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等。（3）司法獨立原則。司法獨立原則是指司法機關在辦案過程中，依照法律規定獨立行使司法權。這是我國憲法規定的一條基本原則，也是我國有關組織法和訴訟法規定的司法機關適用法律的一個基本原則。該原則要求國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力；要求司法機關行使司法權只服從法律，不受行政機關、社會團體和個人的干涉；要求司法機關行使司法權時，必須嚴格依照法律規定和法律程序辦事，準確適用法律。（4）司法責任原則。該原則是指司法機關及司法人員在行使司法權過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權益，造成嚴重后果而應承擔的一種責任。在我國，已頒布的《國家賠償法》、《法官法》、《檢察官法》等法律確定了司法責任制度，對于實現公正司法、廉潔司法必將產生深遠的影響。

4、法制監督。關于法制監督，有廣義和狹義兩種理解。狹義上的法制監督指有關國家機關依法定職權和程序對立法、司法、執法等法制運作環節的合法性所進行的監察、控制和督導。廣義的法制監督指一切國家機關、政治或社會組織和公民對法制全部運作過程的合法性所進行的監察、控制和督導。

法制監督的構成要素。法制監督由三個要素構成：法制監督的主體、法制監督的客體、法制監督的內容。法制監督的主體包括國家機關（指國家權利機關、行政機關和司法機關）、政治或社會組織（包括政黨在內的政治團體、社會團體、群眾組織和企事業單位）和公民三類。法制監督的客體應包括一切社會關系主體，但其主要所指為運用權力的國家機關、政治或社會組織及其公職人員。法制監督在內容上主要就行為的合法性進行監督，同時在一定范圍內也指向行為的合理性。

法制監督的體系。依監督主體的不同，法制監督可分為國家監督、社會監督兩大系統。國家監督，即由國家機關以國家名義依法定職權和程序進行的具有直接法律效力的監督，具有法定性、嚴格程序性、直接效力性等特征。依具體實施監督的機關不同，國家監督又可分為權力機關的監督、行政機關的監督和司法機關的監督三種，其中國家權力機關的監督包括兩個方面，一是立法監督，二是對憲法和法律實施的監督。所謂社會監督，是指由國家機關以外的政治或社會組織和公民進行的不具有直接法律效力的監督。社會監督具有廣泛性、啟動性和標識性等特征，主要指政治或社會組織的監督、社會輿論的監督和公民的監督三種。

法制監督的原則。（1）合法性原則，即法制監督以保證行為的合法性為主要目的，即便合理性監督也必須建立在合法性原則基礎上，同時，法制監督自身必須合法。（2）民主性原則，即要求監督應具有民主的價值取向和民主的操作機制。所謂民主的價值取向是指法制監督應以保證人民真正當家作主、實現民主政治為其價值取向。而法制監督的民主的操作機制，是指其具體的操作過程和方式也應是民主的，在監督過程中要做到多元性、開放性和平等性。（3）程序性原則，即強調法制監督不僅指向活動內容的合法性，而且指向活動程序的合法性。程序對于控制權力濫用的功能和意義，比之于僅憑借實體內容和權限來控制權力，更能實現現代社會權力運作的特點，更有助于實現對權力的控制。（4）系統性原則，即指法制監督在體系、功能、結構上的統一性、協調性和整體性。法制監督應是一個目標統一、功能協調、結構完整的有機體系。這個體系得各個環節和機制既彼此獨立又彼此銜接，相互補充和配合，作為有機統一體協調運作。

第四節 法律責任

一、法律責任的本質

法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。違法責任和違約責任是典型意義的法律責任。

法律責任的本質屬性體現在以下三個方面：首先，法律責任是居于統治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為給與的否定性評價。這種評價的直接目的是為法律制裁提供法律上的前提，其根本目的則在于消除或減少濫用權利和不履行義務的行為，從而使占統治地位的階級或社會集團的利益和興趣在秩序的狀態下最大限度地得到實現。其次，法律責任是由自由意志支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果。根據“自由意味著責任”這樣一條倫理學規則，在自由意志支配下的行為，如果其內在方面存在過錯，其外在方面以作為或不作為的方式對其他個人的和社會的正當利益造成了損害，那么，按照法律的邏輯，行為人就必須對此承擔責任。在此意義上，法律責任就是直接由違法行為所引起的不利法律后果。最后，法律責任也是社會為了維護其自身的生存條件而強制性地分配給某些社會成員的一種負擔。法律責任的實質是統治階級國家對違反法定義務、超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的法律關系和法律秩序的手段。在這種意義上，法律責任也是一種糾惡或糾錯的責任。

二、法律責任的構成

法律責任的構成是指認定法律責任時必須考慮的條件，包括責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、因果關系或主觀過錯等五個方面。

責任主體是指因違反法律、違約或法律規定的事由而承擔法律責任的人，包括自然人、法人和其他社會組織。責任主體是法律責任構成的必備條件。

違法行為或違約行為在法律責任構成中居于重要地位，是法律責任的核心構成要素。違法行為或違約行為包括作為和不作為兩類。作為是指人的積極的身體活動。直接做了法律所禁止或合同所不允許的事自然要導致法律責任。不作為是指人的消極的身體活動，行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，如不做法律規定應做的事或不做合同中約定的事，也要承擔法律責任。

損害結果是指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權利和利益所造成的損失和傷害，包括實際損害、喪失所得利益及預期可得利益。損害結果具有侵害性，它表明法律所保護的合法權益遭受了侵害；損害結果還具有確定性，它是違法行為或違約行為已經實際造成的侵害事實，而不是推測的、臆想的、虛構的、尚未發生的情況。

因果關系是違法行為或違約行為與損害結果之間的必然聯系。它是歸責的基礎和前提，是認定法律責任的基本依據。因果關系對于確定行為主體、認定責任主體、決定責任范圍具有重要意義。

主觀過錯是指行為人實施違法行為或違約行為的主觀心理狀態。主觀過錯包括故意和過失兩類。故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或放任這種結果發生的主觀心理狀態。過失是指應當預見自己的行為可能發生損害他人、危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理狀態。

三、法律責任的類型

根據不同的標準可以對法律責任作不同的分類。如按照責任承擔的內容不同，法律責任可以分為財產責任與非財產責任。按照責任承擔的程度不同，法律責任可以分為有限責任與無限責任。按照責任實現形式的不同，法律責任可以分為懲罰性責任與補償性責任。按照引

起責任的法律事實與責任人的關系的不同，法律責任可以分為直接責任、連帶責任和替代責任。在法律實踐中，最基本的分類是根據法律責任的類型所作的分類，即把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任、違憲責任。

民事法律責任是指公民或法人因違反法律、違約或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果。民事責任主要為補償性的財產責任。行政法律責任是指因違反行政法律或因行政法規定的事由而應當承擔的法定的不利后果。刑事法律責任是指因違反刑事法律而應當承擔的法定的不利后果。刑事責任的方式為刑罰，即刑事主體受到國家強制力的制裁。違憲責任是指因違反憲法而應當承擔的法定的不利后果。違憲通常是指有關國家機關制定的某種法律、法規和規章，以及國家機關、社會組織或公民的某種活動與憲法的規定相抵觸。

四、法律責任的實現方式

法律責任的實現方式，是指承擔或追究法律責任的具體形式，包括懲罰、補償、強制三種。

（一）懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產或精神實施制裁的責任方式。懲罰是最嚴厲的法律制裁方式。懲罰主要針對人身進行，國家使用強制力對責任主體的人身、精神施加痛苦，限制或剝奪財產，使責任主體受到壓力、損失和道德非難，從而起到報復、預防和矯正的作用，平衡社會關系，實現社會的有序發展，維持社會正義。懲罰具體包括以下幾類：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律規定對責任主體依其所應承擔的民事責任而實施的強制措施，通常是由侵權或違約引起的，主要內容包括在國家的強制下支付違約金或賠償等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律規定對責任主體依其所應承擔的行政責任而實施的強制措施，包括行政處罰、行政處分。行政處罰主要有警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動教養等措施。行政處分主要有警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律規定對責任主體依其所應承擔的刑事責任而實施的強制措施，通常稱刑事制裁。這是一種最嚴厲的制裁。我國法律規定的刑罰分為主刑和附加刑兩類，包括自由刑、生命刑、資格刑和財產刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產。

4、違憲制裁。違憲制裁是指依照憲法的規定對責任主體依其所應承擔的違憲責任而實施的一種強制措施。違憲制裁主要有：撤銷同憲法抵觸的法律、行政法規、地方性法規等；罷免國家機關的領導人員。

（二）補償。補償是通過國家強制力或當事人要求責任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責任方式。補償包括防止性的補償、回復性的補償、補救性的補償等不同性能的責任方式。

補償的方式除了對不法行為的否定、精神慰籍外，主要為財產損失的填補。在我國，補償主要包括民事補償和國家補償兩類。民事補償是指依照民事法律規定，責任主體承擔的停止、彌補、賠償等責任方式，具體包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重做、更換、賠償損失、消除影響、恢復名譽等。國家賠償包括和司法賠償。行政賠償是國家因行政主體及其工作人員行使職權造成相對人受損害，而給與受害人賠償的一種責任方式，主要為因違法行政行為侵犯人身權的賠償、因違法行政行為侵犯財產權的賠償。司法賠償是國家因司法機關及其工作人員行使職權造成當事人受損害，而給與受害人賠償的一種責任方式。

（三）強制。強制是指國家通過強制力迫使不履行義務的責任主體履行義務的責任方式。強制的功能在于保障義務的履行，從而實現權利，使法律關系正常運作。強制包括對人身的

強制、對財產的強制。對人身的強制有拘傳、強制傳喚、強制戒毒、強制治療、強制檢疫等方式。對財產的強制有強制劃撥、強制扣繳、強制拆除、強制拍賣、強制變賣等方式。強制是承擔行政責任的主要方式。強制主要為直接強制，也有代執行、執行罰等間接強制。

五、法律責任的歸責原則

根據我國法律的規定，適用法律認定和歸結法律責任一般應遵循以下原則：

（一）責任法定原則

責任法定原則的基本要求是：作為一種否定性的法律后果，法律責任應當由法律規范預先規定；違法行為或違約行為發生后，應當按照事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或相關人的責任。責任法定原則的基本特點為法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確地規定法律責任，而且這種規定必須合理。

責任法定原則否定和摒棄責任擅斷、非法責罰等沒有法律依據的行為，強調“罪刑法定主義”、“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”，無法律授權的任何國家機關都不能向責任主體認定和歸結法律責任。責任法定原則還否定和摒棄對行為人不利的溯及既往，強調“法不溯及既往”，國家不能用今天的法律要求人們昨天的行為，也不能用新法來制裁人們根據舊法并不違法的先前的行為，不能以法有溯及既往的效力為由而擴大制裁面，加大制裁程度。

（二）因果聯系原則

在認定和歸結法律責任時，首先要考慮因果關系，即引起和被引起的關系，具體包括：（1）人的行為與損害結果或危害結果之間的因果聯系，即人的某一行為是否引起了特定的物質性或非物質性損害結果或危害結果。（2）人的意志、心理、思想等主觀因素與外部行為之間的因果聯系，即導致損害結果或危害結果出現的違法行為或違約行為是否是由行為人內心主觀意志支配外部客觀行為的結果。

在認定和歸結法律責任時，不僅要確認行為引起了損害結果或危害結果，且這種行為是違法行為或違約行為，而且要確認這一違法行為或違約行為與其所引起的損害結果或危害結果之間具有內在的、直接的、邏輯的聯系。這種因果聯系表現為存在的客觀性、因果的順序性、作用的單向性、內容的決定性。

（三）責任相當原則

責任相當原則是公平觀念在歸責問題上的具體體現，其基本含義為法律責任的大小、處罰的輕重應與違法行為或違約行為的輕重相適應，做到“罪責均衡”、“罰當其罪”。

責任相當原則的內容具體包括以下幾個方面:(1)法律責任的性質與違法行為或違約行為的性質相適應。不同性質的違法行為或違約行為表明了不同的社會危害程度，因而決定了法律責任的性質和法律責任的大小，因此就不能用刑事責任來追究民事違法行為。(2)法律責任的種類和輕重與違法行為或違約行為的具體情節相適應。違法行為或違約行為的情節是指反映主客觀方面的各種情狀或深度，從而影響違法、違約的社會危害程度的各種事實情況。不同的情節反映了不同的社會危害程度，因而在法律責任的歸結方面就應有所不同。(3)法律責任的輕重、種類和行為人的主觀惡性相適應。行為人主觀方面的故意、過失，以及平時品行、事后態度等因素，對法律責任的具體歸結有影響。國家機關和其他社會組織在認定和歸結法律責任時，應當堅持這三個適應，全面衡量，不應偏廢。

（四）責任自負原則

凡是實施了違法行為或違約行為的人，應當對自己的違法行為或違約行為負責，必須獨立承擔法律責任；同時，沒有法律規定不能讓沒有違法行為或違約行為的人承擔法律責任，國家機關或其他社會組織不得沒有法律依據而追究與違法行為或違約行為者雖有血緣等關系但并未實施違法行為或違約行為者的責任，防止株連或變相株連。當然，責任自負原則也不是絕對的，在某些特殊情況下，為了社會利益保護的需要，會產生責任轉移承擔問題，如

監護人對被監護人、擔保人對被擔保人承擔替代責任。

第五節 社會主義法制

一、社會主義法的階級本質

1、社會主義法是上升為法律的工人階級為領導的廣大人民的共同意志。中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。與此相應我國社會主義法也必然是工人階級為領導的以工農聯盟為基礎的廣大人民共同意志的體現，是廣大人民實行人民民主專政的有力武器。

2、工人階級為領導的廣大人民的共同意志不是自發形成的。中國共產黨是全國人民的領導核心。工人階級只有在共產黨的領導下，才能及時、正確地認識自己的階級利益，正確處理與農民以及其他同盟者之間的關系，引導他們認識自己的根本利益，形成工人階級領導的廣大人民的共同意志。

3、階級性與人民性的高度統一是社會主義法的重大特點之一。剝削階級的法是少數剝削階級意志的體現，而社會主義法則是占社會絕大多數的工人階級為領導的廣大人民共同意志的體現，具有人民性。社會主義法是階級性與人民性高度統一。

二、社會主義法的創制

（一）我國社會主義法的創制工作的指導思想和基本原則

1、我國社會主義法的創制工作的指導思想

鄧小平理論以及集中體現這一理論的“一個中心、兩個基本點”的黨的基本路線，即以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，這是我國一切工作的根本指導思想，自然也是我國法的創制工作的總的指導思想。各級國家立法機關的立法工作必須全面貫徹執行這一指導思想。

2、社會主義法創制工作的基本原則

（1）從實際出發，實事求是。社會主義法的制定必須從我國國情、民族的傳統和習慣、經濟文化發展水平出發，從社會主義現代化建設、改革開放和建設社會主義市場經濟的需要出發，從大多數人的利益出發。

（2）堅持原則性與靈活性正確結合。堅持原則性，就是說我國法的創制工作必須堅持以鄧小平的立法思想為指針，堅持黨的基本路線以及各項方針、政策，決不能有所偏離。所謂堅持靈活性，就是要結合實際情況，找到實現原則所必需、許可的各種具體形式、方針和步驟。靈活性和原則性必須正確地、恰當地結合。

（3）維護法的嚴肅性、穩定性和連續性。法的嚴肅性是指法律必須具有權威，不因領導人的改變而改變。法的穩定性是指法律、法規一經頒布生效，就應當在一定時期保持其內容的相對固定，不能朝令夕改，否則，法律就會失去其可預測性，也不利于建立穩定的秩序。法的連續性是指制定、修改、補充法律時應當保持與原有法律在內容和效力等方面的銜接，法律應當吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得隨意中止原有法律、法規的效力。

（4）堅持群眾路線，堅持領導與群眾相結合。在法的創制工作中，要積極主動地、廣泛地聽取群眾的意見，吸收他們參見整個法的創制過程。這樣，才能制定出反映廣大人民意志和利益的并發揮法律專家的意見和作用，讓他們反復比較和論證，以提高立法質量。當然，法的創制是國家機關的專門活動，最重要的還是必須充分發揮立法機關的作用，并嚴格按照法律程序進行。

（5）有選擇地汲取和借鑒外國的立法經驗。法律文化是人類的共同精神財富。我國法的創制工作，既要總結我國自己的經驗，注意吸收我國歷史上那些好的立法經驗，又要結合

我國的實際，根據建立和完善社會主義市場經濟的需要，有鑒別、有選擇地汲取外國的立法經驗，使其為我所用。

（二）我國社會主義法的淵源 法的淵源是專門的法學術語，是指法的形式淵源或效力淵源。法律規范的產生方式不同，制定機關不同，其表現形式和法律效力來源、等級也不同。

我國社會主義法的淵源主要表現為有權創制法律規范的國家機關制定的規范性法律文件，即制定法。根據憲法和有關法律規定，我國法的淵源可以分為以下幾類：

1、憲法

憲法是國家的根本大法，它規定國家各項基本制度、國民基本權利和義務、國家機關構成及其活動的基本原則。我國憲法由全國人民代表大會按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法規的立法依據。

2、法律

法律由全國人民代表大會和全國人民代表大會常委會制定。其中刑事、民事以及有關國家機構等基本法律由全國人民代表大會制定，基本法律以外的法律（如商標法、文物保護法）由全國人民代表大會常委會制定。

3、行政法規

行政法規是國務院根據憲法和法律的規定，在其職權范圍內制定的有關國家行政管理活動的規范性文件。行政法規不得與憲法、法律相抵觸。

4、地方性法規

地方性法規是由各省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性法律文件。地方性法規在制定機關管轄的范圍內有效，并不得與憲法、法律和行政法規相抵觸。

此外，省、自治區人民政府所在地的市和較大的市的人民代表大會及其常務委員會在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，也可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行。

5、自治條例和單行條例

自治條例和單行條例是民族自治區、自治州、縣的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的規范性法律文件。自治區的自治條例單行條例，報全國人大常委會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區人大常委會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定，但不得違背法律或者行政法規。

6、規章

這里的規章是指國務院以外的其它國家行政機關發布的規章，通常包括兩類：第一類是國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署等具有行政管理職能的機構根據法律和國務院的行政法規、決定、命令而制定的規范性文件，成為部門規章。第二類是省、自治區、直轄市和省會、自治區首府及較大的市的人民政府制定的規范性文件，又稱地方政府規章。

7、特別行政區的法

特別行政區的法是由特別行政區的國家機關在憲法和法律賦予的職權范圍內制定或認可，在特別行政區內具有普遍約束力的行為規則的總和。我國實行“一國兩制”，因此特別行政區的法律淵源具有一定的特殊性。對此，《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》均作出了具體規定。

8、軍事法規和軍事規章

中央軍事委員會可以根據憲法和法律，制定軍事法規。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法律法規、決定、命令，在其職權范圍內制定

軍事規章。軍事法規、軍事規章在武裝力量內部實施。

9、國際條約

我國與外國簽訂的具有規范性內容的國際條約，以及我國宣布承認或參加的一些已經存在的國際條約，也是我國法的淵源。

三、社會主義法律部門

（一）社會主義法律部門的劃分標準

法律部門是按照法律規范自身的不同性質、調整社會關系得不同領域和方法等所劃分的不同法律規范的總和。劃分法律部門的標準是：

1、法律規范所調整的社會關系。法律是調整社會關系得行為準則，任何法律都有其所調整的社會關系，否則，就不成其為法律。法律部門是以法律所調整地社會關系的內容作為依據來劃分一部法律屬于哪一個部門的。不同領域的社會關系進入法律調領域后，它們便成了法律部門形成的基礎。

2、法律規范的調整方法。法律規范所調整的社會關系雖是很重要的法律部門劃分的標準，但僅僅依此作為標準還是不夠的，因為它們既無法解釋一個法律部門可以調整不同種類的社會關系，也不能解釋同一社會關系需由不同的法律部門來調整這一法律現象。因此，劃分法律部門，還需將法律規范的調整方法作為劃分標準。如將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規范劃分為刑法部門，將以承擔民事責任方式的法律規范劃分為民事法律部門等。

（二）我國法律的部門劃分

根據法律所調整地社會關系及調整方法的不同，可以將我國法律體系劃分為以下主要的法律部門：

1、憲法法律部門。憲法是我國的根本大法，是國家的總章程，因而是最重要的法律部門。現行的憲法部門有三個層面：第一個層面是1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國憲法》。第二個層面主要有國家機關組織法（如國務院組織法，人民法院組織法等），全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法，以及有關公民基本權利和義務的單行立法（如集會游行示威法）等等。第三個層面是有關憲法的解釋。

2、行政法律部門。行政法是由很多單行的法律、法規構成的，分為一般行政法（或行政法總則）和特別行政法（或稱行政法分則）兩個部分。前者包括國家行政管理的基本原則、方針和政策，國家行政機關負責人的地位、職權和職責，作出行政決策、采取行政措施、進行行政裁決的方式和程序等。后者指各專門行政職能部門管理活動適用的法律、法規，如民政管理、衛生管理、邊防管理等。

3、民商法律部門。民商法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。財產關系的內容很多，民商法主要是調整商品經機關系，包括財產所有權關系、商品流通關系、遺產繼承關系、知識產權關系等。民商法還要調整屬于民事范圍的人身關系，如婚姻關系、名譽權、肖像權、生命健康權、法人的名稱權等。

4、經濟法律部門。經濟法調整經濟領域中的縱向法律關系，其涉及的范圍很廣，包括基本建設法、財政法、稅法、銀行法、反不正當競爭法、產品質量法、消費者權益保護法等。

5、勞動法律部門。勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切的其他關系得法律規范的總和。涉及企事業單位的用工制度，勞動合同的訂立和解除，工作、休息時間和勞動報酬，勞動保險和生活福利待遇。處理勞動爭議的程序和辦法等。

6、科教文衛法法律部門。科教法是調整科學技術、教育、文化、醫療衛生事業以及在科技、教育、文化、醫療衛生活動中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。如科技進步法、高等教育法、文物保護法等。

7、資源環境保護法律部門。資源環境保護法是關于保護環境和自然資源，防治污染和

其他公害的法律規范的總稱。如森林法、草原法、礦產資源法、水土保持法等。

8、刑法法律部門。刑法是規定有關犯罪和刑罰的法律規范的總稱。我國現階段有關犯罪和刑罰的基本規定集中在《中華人民共和國刑法》典中，此外，還有單行刑法和附屬刑法。

9、訴訟法律部門。訴訟法是有關訴訟活動的法律規范的總稱。我國的訴訟法主要由刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法等構成。

10、軍事法律部門。軍事法是有關軍事管理和國防建設的法律規范的總稱。包括兵役法、征兵工作條例、現役軍官服役條例等。

[思考題]

1、馬克思主義法學是如何認識法的本質的？

2、試述法的規范作用。

3、劃分法律部門的標準是什么？

4、法律責任的歸責原則有哪些？

5、試述法的實施的基本形式。

6、試述法與教育的相互影響和作用。

第二章

憲法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握憲法的概念和歷史發展,熟練掌握我國的國家制度和社會制度，重點理解我國公民的基本權利和義務。

教學重點與難點：

憲法的概念；人民代表大會制度；我國公民的基本權利和義務。

第一節

憲法概述

一、憲法的概念

近代意義上的憲法是資產階級革命的產物，是資產階級的發明，它是集中反映一國政治力量對比關系，確認和保障該國民主制度的國家根本法。資產階級的憲法是資產階級民主的集中體現和保障。無產階級在取得國家政權之后，也利用憲法的形式來體現和保障社會主義民主。

（一）憲法是國家的根本法

憲法是國家的根本法，它包含著兩層意思：其一是說，憲法也是一種法律，具有與其他法律相同的本質和特征；其二是說，憲法和其他法律相比又有其自身的特點。

第一，內容方面的特點。憲法規定的是關于國家制度和社會制度的基本原則，諸如國家的性質、國家政權的組織形式和結構形式、社會的經濟制度、公民的基本權利和義務等。這些問題都是國家生活中帶有根本性的問題。

第二，效力方面的特點。憲法具有最高的法律地位或法律效力。憲法是一切國家機關、社會組織和公民個人活動的最高法律依據和行為準則，國家的一切法律、法規和規范性法律文件的制定都必須服從憲法，不得同憲法相抵觸。

第三，制定和修改程序方面的特點。憲法的制定和修改要經過比普通法律更為嚴格的程序，以保證憲法的嚴肅性、權威性和穩定性。

（二）憲法集中表現各種政治力量的對比關系

憲法與政治力量對比和政治形勢發展變化的關系，表現為：首先，憲法是在政治斗爭中取得了勝利的那個階級的意志和利益的集中表現。任何一部憲法的產生，都是階級斗爭的結果和總結。在階級斗爭中取得勝利的階級，取得政權并建立起階級統治的國家，制定出反映統治階級意志并代表統治階級利益的憲法。其次，各種力量的實際對比關系、具體歷史條件以及經濟文化發展的不同，決定并影響著憲法的具體內容。即使是同一個類型的憲法，其具體內容也會有所不同。總之，憲法是階級斗爭的產物，它反映著政治力量的實際對比關系。憲法的制定或修改，總是和政治力量的對比以及政治形勢的發展變化分不開的。

（三）憲法是對民主制度的確認和保障近代意義上的憲法是資產階級革命的產物。在奴隸制和封建制國家不存在憲法，是因為奴隸制和封建制國家典型的統治形式是君主專制制度，而憲法是與民主制度相聯系的。資產階級為了適應反對封建專制的需要，舉起了民主、自由的旗幟，鼓吹“天賦人權”、“主權在民”、“法治國家”、“自由、平等、博愛”。資產階級革命勝利后，為了鞏固勝利成果，就有必要制定一種具有最高權威的法律，把在革命斗爭中取得的民主制度固定下來，并加以保障。這種法律就是憲法。所以，資產階級憲法是同資產階級民主制度緊密聯系在一起的，是對資產階級民主制度的確認和保障。

社會主義憲法是無產階級革命的產物。無產階級革命勝利后，要保持和鞏固政權，首先就要保持和鞏固人民通過革命所取得的民主權利和民主地位即社會主義民主制度。所以，社會主義憲法是對社會主義民主制度的確認和保障，是社會主義民主制度化、法律化的集中體現。

二、我國現行《憲法》的歷史發展

我國第一部社會主義類型的憲法是1954年制定的憲法，這部憲法對于我國革命和建設事業起了非常重要和積極的作用。后來分別于1975年、1978年修改和制定過憲法。我國現行憲法是1982年第五屆全國人大第五次會議通過的，它是一部適合中國國情的、具有中國特色的社會主義憲法。

（一）現行憲法的指導思想

憲法的指導思想是指規定憲法的方向性、根本性和全局性的思想，它決定憲法的基本原則和基本精神。堅持四項基本原則、堅持改革開放是我國現行憲法的指導思想。堅持四項基本原則，即堅持社會主義道路，堅持人民民主專政，堅持中國共產黨的領導，堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想。現行憲法不僅在序言中確認堅持四項基本原則，而且將它的精神貫穿于憲法的全部條款之中。四項基本原則是全國各族人民團結前進的共同政治基礎，是我們的立國之本，也是我們的立憲之本。堅持改革開放和堅持四項基本原則是一致的。它們相互貫通，相互依存，都是為經濟建設這個中心服務的。所以，我們既不能以僵化的觀點看待四項基本原則，否則就會懷疑甚至否定改革開放；也不能以自由化的觀點看待改革開放，否則就會背離社會主義軌道。

（二）現行憲法的修改

為了適應改革開放和社會主義現代化建設事業發展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全國人大對1982年憲法的一些條款作了必要的修改和補充，到目前為止共有31條修正案，從而使現行憲法更加臻于完備。

前三次通過的17條憲法修正案，有15條集中在憲法序言和總綱部分，主要內容是：（1）確立了鄧小平理論在國家政治和社會生活中的指導地位；（2）明確了我國長期處于社會主義初級階段；（3）肯定了改革開放的基本方針，從而使黨在社會主義初級階段的基本路線在憲法中的表述更加完整；（4）完善了我國社會主義初級階段的基本經濟制度（公有制為主體、多種所有制經濟共同發展）和分配制度（按勞分配為主、多種分配方式并存）；（5）確定了

農村經濟組織家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制；（6）確定了非公有制經濟的法律地位；（7）確定了國家實行社會主義市場經濟；（8）確定了依法治國，建設社會主義法治國家的基本方略；（9）確定了中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。

根據中國共產黨的建議，2004年3月十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案內容是：（1）把“三個代表”重要思想作為國家指導思想寫進憲法；（2）增加了“推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展”的內容；（3）在愛國統一戰線構成中增加了“社會主義事業建設者”；（4）完善了土地征用的條款，規定國家可依法對土地實行征收或征用并給予補償；（5）增加了國家鼓勵、支持非公有制經濟發展的內容；（6）完善了私有財產保護制度；（7）確立了國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度的目標；（8）增加了國家尊重和保障人權的內容；（9）變戒嚴規定為緊急狀態的規定，為緊急狀態法律制定奠定了憲法基礎；（10）完善了政權組織制度；（11）確認《義勇軍進行曲》為我國國歌。此次憲法的修改，進一步體現了科學發展觀和與時俱進的精神，并為構建和諧社會提供了更加完備的憲法保障。

（三）現行憲法的主要內容

現行憲法由序言及總綱，公民的基本權利和義務，國家機構，國旗、國歌、國徽、首都四章組成，共138條。

序言是憲法的重要組成部分。序言首先記錄和總結了一百多年來我國人民在革命和建設方面所取得的偉大勝利，指出了四項基本原則是我國革命歷史經驗的最基本的總結，并且明確規定了今后國家的根本任務。

總綱在憲法中占有重要的地位。它確認了我國的國家制度和社會經濟制度，規定了發展社會主義民主，加強社會主義法制的根本原則，明確宣布我國實行依法治國，建設社會主義法治國家。

公民的基本權利和義務在前三部憲法中都作為第三章列于國家機構之后，現行憲法把它列為第二章，和總綱聯結起來。這是因為，公民的基本權利和義務是總綱關于人民民主專政的國家制度和社會主義的社會制度原則規定的延伸，同時也表明國家對公民權利的重視。

國家機構部分對我國各級各類國家機關的性質、地位、組成、任期、職權以及它們之間的相互關系作了規定。

國旗、國歌、國徽、首都這一章規定：我國國旗是五星紅旗；我國國歌是《義勇軍進行曲》；我國國徽中間是五星照耀下的天安門，周圍是谷穗和齒輪；我國首都是北京。

第二節

我國的基本制度

一、我國的國體——人民民主專政制度

國體是指國家的階級性質，就是指社會各階級在國家中的地位和作用。我國《憲法》第1條規定“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”這表明，我國的國家性質是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政。

工人階級對國家的領導是我國人民民主專政的根本標志。工人階級之所以能夠成為國家的領導階級，是由工人階級的階級本質和歷史使命決定的。工人階級是大工業的產物，代表著社會向前發展的方向。這就決定了工人階級最有遠見、最大公無私和最具有革命的徹底性。同時大工業的生產活動也培養和鍛煉了它的組織性和紀律性。只有工人階級才能擔負起消滅剝削、消滅階級，解放全人類，最終使人類進入共產主義社會的偉大歷史使命。工人階級的領導是通過自己的政黨——中國共產黨實現的。中國共產黨是中國工人階級的先鋒隊，同時

是中國人民和中華民族的先鋒隊，是有中國特色社會主義事業的領導核心，代表中國先進生產力的發展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益。沒有共產黨就沒有新中國，沒有共產黨就沒有社會主義，就沒有社會主義的現代化。中國共產黨的領導是中國歷史發展的必然，是中國人民長期慎重選擇的結果。

工農聯盟是我國人民民主專政的階級基礎。人民民主專政是工人階級領導的政權，但這決不意味著工人階級不需要同盟軍，工人階級要完成自己的歷史使命，必須依靠廣大的同盟軍。我國是農業大國，農村人口占全國人口的絕大多數，農業是國民經濟的基礎。在歷史上，中國絕大多數的起義和社會革命都是以農民為主體進行的。工人階級只有得到廣大農民的支持，才能實現自己的歷史使命；而廣大農民只有在工人階級的領導下，才能成為國家和社會的主人。中國革命和建設的歷史經驗表明，工人階級領導的工農聯盟是奪取新民主主義革命勝利的重要保證，也是社會主義事業順利發展的重要保證。所以，工農聯盟是人民民主專政的基礎。沒有堅固的工農聯盟，工人階級的領導權便要落空，人民民主專政就不能鞏固。

人民民主專政是民主與專政的結合。人民民主專政是人民民主和人民對極少數敵對分子專政的有機結合，是新型的民主和新型的專政的結合。在我國，人民民主，即社會主義民主，就是社會絕大多數人享有管理國家和社會的一切權力，就是人民當家作主。《憲法》第2條明確規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”這是我國人民民主專政的根本所在，是我國國家制度的本質特征。今天，中國社會的階級構成發生了巨大的變化：一方面，人民的范圍極大地擴大了，不僅包括工人、農民和知識分子，全體擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者，還包括社會主義事業的建設者；另一方面，剝削階級作為階級已經消滅。社會的主要矛盾已不再是階級斗爭。但由于國內的因素和國際的影響，階級斗爭并沒有結束，它還將在一定范圍內長期存在，人民民主專政的專政職能不能削弱。《憲法》第28條規定“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”對人民實行民主和對敵人實行專政，是我國人民民主專政的兩個方面。在人民內部實行民主是實現對敵人專政的前提和基礎，而對敵人實行專政又是人民民主的有力保障。民主與專政是統一的辯證關系，兩者緊密相聯，相輔相成，不可偏廢。

人民民主專政實質上即無產階級專政。理由在于：首先，無產階級單獨掌握國家領導權是無產階級專政的根本標志。在我國，人民民主專政是由工人階級（通過中國共產黨）來領導的。工人階級是我們國家的領導階級，它的先鋒隊——中國共產黨是人民民主專政的領導核心。其次，無產階級專政的最高原則是無產階級必須同農民結成牢固的聯盟。因為只有這樣，無產階級才能最終消滅剝削階級，完成歷史使命。在我國，工農聯盟是人民民主專政的階級基礎，是建立、鞏固和發展人民民主專政和社會主義制度的重要保證。再次，人民民主專政同無產階級專政的國家職能一樣，都是保障人民當家作主權利，捍衛社會主義制度，組織社會主義經濟建設和社會主義精神文明建設，以及維護世界和平和促進人類進步事業。最后，人民民主專政的歷史使命同無產階級專政的歷史使命一樣，最終都要消滅階級、消滅剝削制度，最終實現共產主義。可見，無論從政權的領導力量和階級基礎來看，還是從政權的職能和歷史任務來看，人民民主專政實質上就是無產階級專政。

我國的愛國統一戰線與中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度。愛國統一戰線是由中國共產黨領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的政治聯盟。中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度是我國的一項基本政治制度。中國共產黨根據“長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”的方針，與各民主黨派形成了較為完善的協商與合作制度，成為我國民主制度不可缺少的組成部分。中國人民政治協商會議是我國的愛國統一戰線組織，也是共產黨領導的多黨合作和政治協商的重要組織形式。

二、我國的政權組織形式——人民代表大會制度

（一）我國的政權組織形式 政權組織形式，就是指統治階級采取何種原則和方式來組織自己的政權機關，實現自己的統治。政權組織形式與國體之間是一種形式與內容的關系：（1）國體決定政權組織形式。國體即國家的性質決定著政權組織形式的性質，有什么性質的國家就必然有什么性質的政權組織形式；國體決定著政權組織形式的基本類型和發達程度；國體發生了變化，政權組織形式也必然發生變化。當然，國體并不是決定政權組織形式的惟一因素，而只是決定政權組織形式的決定性因素或者說主要因素。（2）政權組織形式對國體具有反作用。當政權組織形式適應國體時，促進國體的發展；當政權組織形式不適應國體時，阻礙國體的發展。

我國的政權組織形式是人民代表大會制度。它是指我國的一切權力屬于人民；人民在普選的基礎上選派代表，按照民主集中制的原則，組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會并集中統一行使國家權力；其他國家機關由人民代表大會產生，受人民代表大會監督，對人民代表大會負責；人大常委會向本級人民代表大會負責，人民代表大會向人民負責，并始終體現人民當家作主的一項根本政治制度。人民代表大會制度是我國人民革命政權建設的經驗總結和獨特創造，是馬克思主義國家學說和我國國情相結合的歷史產物。

人民代表大會制度是我國實現社會主義民主的基本形式。首先，社會主義民主就其本質來說就是人民當家作主，這種民主需要通過一定的形式才能實現，人民代表大會制度就是實現這種民主的形式。（1）從人民代表大會的組成來說，各級人民代表大會都由人民代表組成，而人民代表又是由人民通過民主選舉方式選舉產生的。（2）從人民代表大會的職權來說，人民代表大會代表人民行使國家權力。（3）從人民代表大會的責任來說，它要向人民負責，要受人民的監督。由上述三個方面可見，人民代表大會的代表來自人民，人民代表大會的權力來自人民，人民代表大會必須對人民負責，受人民監督。因此，人民代表大會制度的確是我國人民行使當家作主權利、實現社會主義民主的一種形式。其次，在各種實現社會主義民主的形式中，人民代表大會制度居于最重要的地位。在所有實現社會主義民主的形式中，除人民代表大會制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。這種限制表現在實現民主的主體方面，或者在實現民主的范圍和效能方面。而人民代表大會制度則無限制地、全面地、全權地保障人民實現當家作主的權力。因此，與其他民主形式相比，人民代表大會制度的確是實現社會主義民主的基本形式。

人民代表大會制度是我國的根本政治制度，這是因為：（1）人民代表大會制度體現了國家一切權力屬于人民的本質要求。（2）人民代表大會制度是其他制度是其他制度賴以建立的基礎，是其他國家權力的源泉。（3）人民代表大會制度全面反映了我國政治生活的全貌。

人民代表大會制度是最適宜我國的國體和國情的政權組織形式，它具有如下的優越性：（1）人民代表大會制度保障了人民當家作主。（2）人民代表大會制度動員了全體人民以國家主人翁的地位投身社會主義建設。（3）人民代表大會制度保證了國家機關協調高效運轉。（4）人民代表大會制度維護了國家統一和民族團結。

（二）我國的選舉制度

選舉制度是指關于選舉國家代表機關的代表和國家公職人員的有關制度的總稱，它包括選舉的基本原則，選舉權利的確定，組織選舉的程序和方法，以及選民和代表之間的關系等等。選舉制度是國家政治制度的重要組成部分，它直接體現國家的本質。

我國選舉制度是社會主義類型的選舉制度，其社會主義本質突出地表現在選舉制度的基本原則中，這些原則是：（1）選舉權的普遍性原則。根據憲法和選舉法的規定，凡年滿18周歲的我國公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權，但依照法律被剝奪政治權利的人除外。這是我國選舉權普遍性的突出表現。（2）選舉權的平等性原則。我國選舉法第4條規定：每一選民在一

次選舉中只有一個投票權。這就是說，我國已經實現了一人一票的平等原則。（3）直接選舉和間接選舉并用的原則。（4）無記名投票的原則。（5）選民對代表實行監督和罷免的原則。選民對代表的監督權和罷免權是選舉權不可分割的部分。選民僅有選舉權是不夠的，還必須用監督權和罷免權來保障選舉權。（6）選舉的物質保障和法律保障原則。

三、我國的國家結構形式

（一）我國的國家結構形式 國家結構形式是國家形式之一，它同政權組織形式有密切關系，二者總起來叫做國家形式。所謂國家結構形式指的是特定國家的統治階級所采取的，劃分國家內部區域，調整國家整體和組成部分、中央和地方之間相互關系的原則和形式。現代國家的國家結構形式主要有兩大類：單一制和復合制。

我國憲法序言指出：中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。這表明，我國采取的是單一制的國家結構形式。我國之所以采取單一制國家結構形式，主要因為：（1）歷史原因。長期的歷史傳統，決定了我們必須建立單一制的國家結構形式。（2）民族原因。我國是一個多民族國家，各民族的歷史狀況和民族關系決定了在我國的具體條件下，不適宜采取聯邦制，民族分離更是極其有害的，而應采取單一制。我國采取單一制國家結構形式有利于國家的獨立和統一，有利于國家的發展和社會主義現代化建設，有利于各民族的共同繁榮和發展。

（二）我國的民族區域自治制度 民族區域自治是在國家統一領導下，按照憲法和法律和規定，在各少數民族聚居的地方建立自治地方，實行區域自治，設立自治機關，行使自治權，自主地管理本民族自治區域內事務的政治制度。它是我們黨解決民族問題的基本政策，是一項符合我國國情的基本制度。堅持和完善民族區域自治制度，有助于鞏固和發展平等、團結、互助的社會主義民族關系，促進各民族共同繁榮進步。

民族區域自治制度包括以下主要內容：（1）實行民族區域自治的地方都是中華人民共和國不可分離的部分，民族自治地方的自治機關都是中央統一領導下的地方政權機關。（2）民族區域自治必須以少數民族聚居區為基礎，是民族自治與區域自治的結合。（3）在民族自治地方，設立自治機關。民族自治地方的自治機關是指該自治地方的人民代表大會和人民政府。（4）民族自治機關除行使憲法規定的地方國家政權機關的職權外，還可以依法行使廣泛的自治權。

（三）我國的特別行政區制度 我國《憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”特別行政區是指在我國行政區域內，根據我國憲法和法律的規定，專門設立具有特殊法律地位，實行特殊的社會、政治和經濟制度的行政區域。它是為了通過和平方式解決歷史遺留的港澳臺問題而設立的特殊的地方行政區域，它是“一國兩制”方針的具體體現。

特別行政區是我國單一制國家不可分離的部分，是我國的一個地方行政區域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表現在：實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變；特別行政區的政權是愛國者的政權，而不是人民民主專政的政權，立法機關和行政機關由該特別行政區永久性居民依照基本法的有關規定組成；原有的法律基本不變。

四、我國的經濟制度

經濟制度是指一國通過憲法和法律所確認和調整的，以生產資料所有制形式為核心的各種經濟關系存在和發展的各種原則、規則和政策的總和。經濟制度的核心內容是生產資料的所有制形式，它決定國家的政權性質，是國家政治、經濟、文化和社會發展的物質基礎。我

國憲法規定：“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。”

（一）社會主義公有制是我國經濟制度的基礎 我國《憲法》規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”生產資料的社會主義公有制不僅決定了國家的本質，也決定了我國經濟制度的本質特征，是國家經濟制度的基礎，也是保障工人階級實現對國家的領導和加強工農聯盟的基礎。

1．全民所有制經濟

全民所有制經濟，即國有經濟，是生產資料歸社會全體成員公有、由代表全體人民的國家占有生產資料的一種所有制形式。由于國有經濟在我國國民經濟中占據優勢地位，因而不僅控制著國家的經濟命脈，決定著國民經濟的社會主義性質，關系到我國改革開放和社會主義現代化建設的速度和水平，而且對其他經濟形式也都起著指導、幫助和制約的重要作用。因此，《憲法》規定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。”

2．勞動群眾集體所有制經濟

勞動群眾集體所有制經濟是指由集體單位內的勞動群眾共同占有生產資料的一種公有制經濟。我國的農業經濟基本上都屬于集體所有制經濟。農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。城鎮中的手工業、工業、建筑業、運輸業、商業、服務業等行業的各種形式的合作經濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。

（二）非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分 由于我國尚處于社會主義初級階段，經濟文化和生產力水平還比較低，所以在堅持以社會主義公有制經濟為主體的前提下，還必須充分發揮非公有制經濟的積極作用。因此，《憲法》規定：“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”這樣，在我國也就形成了以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。

1．勞動者個體經濟。城鄉勞動者個體經濟是以個人占有少量生產資料，以個人及其家庭勞動為基礎，以不剝削他人勞動為特點的一種經濟形式。

2．私營經濟。私營經濟實際上指的就是私營企業，它是指企業資產屬于私人所有，雇工達到一定規模以上的營利性的經濟組織。

3．外資企業。外資企業即外商投資企業，是指在我國境內依照我國的法律設立的，由外國投資者單獨直接投資或者由外國投資者和中國投資者共同投資的企業。我國《憲法》規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人按照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”目前，我國利用外資的企業形式主要有：中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業三種形式。

（三）以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度 分配制度直接關系廣大勞動者的切身利益，因而是社會經濟制度的重要組成部分。由于以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，是我國社會主義初級階段的一項基本經濟制度。與這一基本經濟制度相適應，在分配制度上，《憲法》規定：“社會主義公有制消滅人剝削人 的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。”“國家堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。” 另外，《憲法》規定：“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。”這一分配制度不僅有利于國家在提倡共同富裕的目標下，允許一部分人通過誠實勞動和合法經營先富起來，而且有利于在防止貧富懸殊的前提下，既使勞動者的勞動收入存在合理的差距，又能堅持社會主義共同富裕的方向。

（四）國家保護社會主義公共財產和公民的私有財產權 社會主義公共財產是公有制經濟的物化形式，是國民經濟存在和發展的前提和基礎，是提高我國各族人民物質和文化生活水平的物質源泉和實現公民各項權利和自由和物質保障。因此，《憲法》規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”這也是公民、法人和其他社會組織的基本義務。

我國憲法對公民個人財產權利的保護制度曾經經歷了一個曲折的過程。現行《憲法》規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”私有財產權的憲法保障不僅對于保障公民的權利，促進經濟發展，而且對于建立法治國家，推動整個社會的文明進步都具有重大意義。

第三節

我國公民的基本權利與義務

一、公民的基本權利與義務概述

（一）公民與人民

公民是指具有一個國家的國籍的自然人。我國《憲法》規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”公民和人民是兩個不同的概念。它們的區別在于：第一，性質不同。公民是與外國人（包括無國籍人）相對應的法律概念，人民則是與敵人相對應的政治概念。第二，范圍不同。公民的范圍比人民的范圍更加廣泛，公民中除包括人民外，還包括人民的敵人。第三，后果不同。公民中的人民，享有憲法和法律規定的一切公民權利并履行全部義務，公民中的敵人，則不能享有全部公民權利，也不能履行公民的某些義務。此外，公民所表達的一般是個體概念，而人民所表達的往往是群體概念。

（二）公民基本權利和基本義務的概念 公民的基本權利也稱憲法權利，是指由憲法規定的公民享有的主要的、必不可少的權利。基本權利同公民的一般權利相比，具有以下特征：第一，基本權利決定著公民在國家中的法律地位；第二，基本權利是公民在社會生活中最主要、最基本而又不可缺少的權利；第三，基本權利具有母體性，它能派生出公民的一般權利；第四，基本權利具有穩定性和排他性，它與人的公民資格不可分，與人的法律平等地位不可分。

公民的基本義務也稱憲法義務，是指由憲法規定的公民必須遵守和應盡的根本責任。公民的基本義務與基本權利一起共同反映并決定著公民在國家中的政治與法律地位，構成普通法律規定的公民權利義務的基礎和原則。

（三）公民權與人權

人權是指作為一個人應該享有的權利；公民權則是人權的法律表現形式，是憲法和法律所規定的本國公民所享有的權利。因此，一國憲法所列舉的公民基本權利，是該國國內法對人權的具體規定和保護。可以說，憲法不是賦予本國公民以憲法權利，而是確認公民享有的人權受到國家法律的承認和保護。

中國政府和人民一直為維護人權和改善人權狀況做著不懈的努力，并取得了舉世矚目的成就，特別是2004年修憲，將“人權”概念引入憲法，明確規定“國家尊重和保障人權”，這一規定體現了社會主義制度的本質要求，是我國社會主義憲政的重大發展，是我國社會主義民主和法制建設達到一個新水平的標志。第一，“尊重和保障人權”作為憲法原則，對我國的立法起到重要的指導作用。第二，將指導國家機關及其工作人員的工作。第三，將指導人與社會的協調發展。第四，將指導人與環境和資源的協調發展。

我國憲法對人權的保護具有以下特點：一是人權主體非常廣泛。憲法不僅保護我國公民的基本權利，也保護外國人的權利；不僅保護個人的權利，也保護群體的權利。二是權利內容非常廣泛。憲法所確認的人權，包括受法律平等保護的權利，也包括當家作主的權利，還包括財產權和繼承權等社會經濟文化權利。

二、我國公民的基本權利

根據憲法規定，我國公民享有以下幾類基本權利，即：

（一）平等權

平等權是我國憲法賦予公民的一項基本權利，是公民一切其他權利實現的基本要求，也是我國社會主義法制的一個基本原則。平等權是指公民依法平等地享有權利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的權利。我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一憲法原則既包括司法平等，即公民在適用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治權利和自由

政治權利和自由是公民作為國家政治主體而依法享有的參加國家政治生活的權利和自由。我國是人民當家作主的國家，國家的一切權力屬于人民，而公民個人享有參與國家政治生活方面的權利，則是國家權力屬于人民的直接表現，也是人民代表大會制度的基礎。可以說，這類權利和自由是國家為公民直接參與政治活動提供的基本保障。

1．選舉權和被選舉權

選舉權是指選民依法選舉代議機關代表和特定國家機關公職人員的權利；被選舉權則指選民依法被選舉為代議機關代表和特定國家機關公職人員權利。選舉權和被選舉權通常合稱為選舉權。選舉權是公民的一項基本政治權利。

2．政治自由

政治自由是指公民表達自己政治意愿的自由，即如我國憲法第35條規定的，公民享有言論、出版、集會、結社、游行示威的自由。

3．監督權和獲得賠償權

監督權是指憲法賦予公民監督國家機關及其工作人員的活動的權利，是公民作為國家管理活動的相對方對抗國家機關及其工作人員違法失職行為的權利。監督權的內容主要包括：批評建議權、控告檢舉權、申訴權。

獲得賠償權是指公民的合法權益因國家機關或者國家機關工作人員違法行使職權而受到侵害的，公民有要求國家賠償的權利。目前，我國的國家賠償分為行政賠償和司法賠償兩種形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依據內心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我國《憲法》規定：中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國家保護正常的宗教活動，任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狹義和廣義兩方面。狹義的人身自由主要指公民的身體不受非法侵犯，廣義的人身自由則還包括與狹義人身自由相關聯的人格尊嚴、住宅不受侵犯、通信自由和通信

秘密等與公民個人生活有關的權利和自由。人身自由是公民具體參加各種社會活動和實際享受其他權利的前提，也是保持和發展公民個性的必要條件。

1．人身自由

這里的人身自由是指狹義的人身自由，是指公民的肉體和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊嚴不受侵犯

人格尊嚴是指公民作為平等的人的資格和權利應該受到國家的承認和尊重，包括與公民人身存在密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何機關、團體的工作人員或者其他個人，未經法律許可或未經戶主等居住者的同意，不得隨意進入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民與其他主體之間傳遞消息和信息不受國家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括電報、電傳、電話和郵件等信息傳遞形式），他人不得隱匿、毀棄、拆閱或者竊聽。

（五）社會經濟、文化教育方面的權利

社會經濟權利是指公民根據憲法規定享有的具有物質經濟利益的權利，是公民實現基本權利的物質上的保障。文化教育權利則是公民根據憲法規定，在教育和文化領域享有的權利和自由。除財產權和繼承權外，公民的社會經濟、文化教育權利都屬于公民的積極受益權，即公民可以積極主動地向國家提出請求、國家也應積極予以保障的權利，是20世紀以來憲法權利的新發展。

社會經濟權利包括：（1）財產權，是指公民對其合法財產享有的不受非法侵犯的所有權。（2）勞動權，是指有勞動能力的公民有從事勞動并取得相應報酬的權利。（3）休息權，是指勞動者在享受勞動權的過程中，有為保護身體健康，提高勞動效率，根據國家法律和制度的有關規定而享有的休息和休養權利。（4）獲得物質幫助的權利，是公民因失去勞動能力或者暫時失去勞動能力而不能獲得必要的物質生活資料時，有從國家和社會獲得生活保障，享有集體福利的一種權利。

文化教育方面的權利包括：（1）受教育的權利。我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”公民享有受教育的權利和義務，是指公民有在國家和社會提供的各類學校和機構中學習文化科學知識的權利，有在一定條件下依法接受各種形式的教育的義務。（2）進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。我國《憲法》規定：“國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”

（六）特定人的權利

我國憲法除對一切公民所應普遍享有的權利和自由作出全面的明確規定外，還對具有特定情況的公民給予特別保護。憲法中的這些特定人具體是指婦女、退休人員、軍烈屬、母親、兒童、老人、青少年、華僑等。其權利包括：（1）婦女、婚姻、家庭、母親、兒童和老人受國家保護。（2）保障退休人員和軍烈屬的權利。（3）關懷青少年和兒童的成長。（4）保護華僑、歸僑和僑眷的正當權利。

三、我國公民的基本義務

根據我國憲法的規定，我國公民的基本義務主要包括以下內容：

（一）維護國家統一和民族團結

（二）遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德

（三）維護祖國的安全、榮譽和利益

（四）保衛祖國、依法服兵役和參加民兵組織

（五）依法納稅

（六）其他基本義務 除了上述所列義務外，《憲法》還規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”此外，勞動和受教育既是公民的權利，又是公民的義務。

四、我國公民基本權利和義務的主要特點

（一）公民基本權利和自由的廣泛性

我國公民基本權利和自由的廣泛性表現在兩個方面：第一，享有基本權利和自由的主體非常廣泛。我國是人民民主專政的社會主義國家，絕大多數人是國家的主人，這就決定了在我國享有權利的主體非常廣泛。第二，公民享有的權利和自由的范圍非常廣泛。根據憲法的規定，我國公民享有的權利和自由涉及政治、經濟、文化、教育以及人身等各個方面。隨著社會主義政治經濟文化的不斷發展，我國公民基本權利與自由的范圍將得到進一步擴大。

（二）公民基本權利和義務的平等性

我國公民基本權利和義務的平等性也主要表現在兩大方面：第一，公民在享有權利和履行義務方面一律平等。具體說來，一是任何公民不分民族、種族、性別、出身、職業等，都一律平等地享有憲法和法律規定的權利，也一律平等地履行憲法和法律規定的義務；二是公民的正當權利和合法利益都平等地受到法律的保護，任何國家機關不得以任何理由歧視任何公民，公民有權要求得到平等的對待和服務；三是不允許任何組織和個人享有憲法和法律規定以外的特權，任何人都必須在憲法和法律的范圍內活動。第二，司法機關在適用法律上一律平等。也就是說，司法機關必須根據事實和法律，平等地保護公民的合法權益，平等地追究一切違法犯罪行為人的法律責任。

（三）公民基本權利和義務的現實性

我國公民基本權利和義務的現實性也表現在兩個方面：第一，公民基本權利和義務的內容具有現實性。也就是說，我國憲法關于公民基本權利和義務的規定是從我國政治、經濟、文化發展的實際狀況出發的，因而切實可行。第二，憲法對公民基本權利和義務的規定，既有物質保障又有法律保障，因而是可以實現的。

（四）公民基本權利和義務的一致性

我國公民基本權利和義務的一致性表現在三大方面：第一，享有權利和承擔義務的主體是一致的。第二，公民的某些權利和義務是相互結合的，如勞動、受教育既是公民的基本權利，又是公民的義務。第三，公民的基本權利和義務相互促進，相輔相成。

第四節

我國的國家機構

一、國家機構概述

國家機構是一定社會的統治階級為實現其統治職能而建立起來的進行國家管理和執行統治職能的國家機關的總和。它包括立法機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關等。國家機構的階級本質取決于國家的階級本質。我國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，這就決定了我國的國家機構必然是社會主義性質的，是在人民內部實行民主和對敵人實行專政的。

我國國家機構的組織和活動原則有：（1）民主集中制原則。民主集中制是指在民主基礎上的集中和在集中指導下的民主的結合。民主集中制實質上就是社會主義的民主制，是社會主義民主制的一種獨特運用方式。（2）社會主義法治原則。國家機關貫徹法治原則就是指國

家機關都要按照國家的憲法和法律進行組織和開展活動，切實做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。（3）責任制原則。責任制原則是指國家機關及其工作人員依法對其行使職權、履行職務的后果承擔責任的原則。（4）聯系群眾，為人民服務原則。現行《憲法》第27條規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”（5）精簡和效率原則。

二、全國人民代表大會及其常務委員會

全國人民代表大會是我國的最高國家權力機關和最高國家立法機關。它由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成，每屆任期5年。根據憲法規定，全國人民代表大會行使下列職權：（1）修改憲法、監督憲法實施。（2）制定和修改基本法律。（3）選舉、決定和罷免國家機關的重要領導人。全國人大有權選舉全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長和委員，選舉中華人民共和國主席、副主席，中央軍事委員會主席，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長；有權根據國家主席的提名決定國務院總理的人選，根據國務院總理的提名決定國務院其他組成人員的人選，根據中央軍事委員會主席的提名決定中央軍事委員會其他組成人員的人選。對以上人員，全國人大有權依法定程序予以罷免。（4）決定國家重大問題。全國人大有權審查和批準國民經濟和社會發展計劃以及計劃執行情況的報告；審查和批準國家預算和預算執行情況的報告；批準省、自治區和直轄市的建置；決定特別行政區的設立及其制度；決定戰爭與和平問題等。（5）最高監督權。全國人大有權監督由其產生的國家機關的工作。（6）其他應當由它行使的職權。

全國人大常委會是全國人大的常設機關，是經常性的國家最高權力機關，也是國家的立法機關。它受全國人大的監督，對全國人大負責并報告工作。它每屆任期5年，委員長、副委員長連續任職不得超過兩屆。其組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。其職權有：（1）解釋憲法，監督憲法的實施。（2）根據憲法規定的范圍行使立法權。全國人大常委會有權制定除由全國人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全國人大閉會期間，對全國人大制定的基本法律有權進行部分修改和補充，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。（3）解釋法律。（4）審查和監督行政法規、地方性法規的合憲性和合法性。（5）對國民經濟和社會發展計劃以及國家預算部分調整方案的審批權。（6）監督國家機關的工作。（7）決定、任免國家機關領導人員。（8）國家生活中其他重要事項的決定權。如在全國人大閉會期間，決定全國或者個別省、自治區和直轄市進入緊急狀態。（9）全國人大授予的其他職權。

三、中華人民共和國主席

中華人民共和國主席是我國國家機構的重要組成部分，是一個獨立的國家機關，對內對外代表國家。國家主席、副主席由全國人大選舉產生，每屆任期5年，連續任職不得超過兩屆。憲法規定，有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。國家主席的職權：（1）公布法律，發布命令。（2）任免國務院的組成人員和駐外全權代表。（3）外交權。國家主席代表國家，進行國事活動，接受外國使節，接受外國使節的儀式也叫遞交國書儀式。國家主席根據全國人大常委會的決定，宣布批準或廢除條約和重要協定。（4）榮典權。

四、國務院

國務院即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它從屬于最高權力機關，由最高權力機關產生并對它負責和報告工作。國務院由總理、副總理若干人、國務委員若干人、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成。它每屆任期5年，總理、副總理、國務委員連續任職不得超過兩屆。國務院實行總理負責制。國務院常務會議由總理、副總理、國務委員、秘書長組成，一般每周召開一次。國務院的職權：（1）行政法規的制定和發布權。（2）行政措施的規定權。（3）提出議案權。（4）對所屬部、委和地

方各級行政機關的領導權及監督權。（5）對國防、民政、文教、經濟等各項工作的領導權和管理權；對外事務的管理權。（6）行政人員的任免、獎懲權。（7）最高國家權力機關授予的其他職權。

五、中央軍事委員會

中央軍事委員會領導全國武裝力量，是我國武裝力量的最高領導機關，享有對國家武裝力量的決策權和指揮權。中央軍事委員會由主席、副主席若干人、委員若干人組成。每屆任期5年。中央軍事委員會實行主席負責制，軍委主席對全國人大及其常委會負責。

六、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府

地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。它包括省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會。除省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表由下一級人民代表大會選舉外，其他地方各級人民代表大會均由選民直接選舉。地方各級人民代表大會每屆任期為5年。地方各級人民代表大會會議每年至少舉行一次。地方各級人大的職權：（1）保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行，保護機關、組織和個人的合法權利。（2）選舉和罷免國家機關負責人。（3）決定重大的地方性事務。縣級以上地方各級人民代表大會審查和批準本行政區域內的國民經濟和社會發展計劃、預算以及執行情況的報告；討論決定本行政區域內的政治、經濟、教育等工作的重大事項。（4）監督權。（5）制定地方性法規。省、自治區、直轄市和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的人大可以制定地方性法規。

縣級以上地方各級人民代表大會設置常務委員會，由本級人大在代表中選舉主任、副主任若干人、委員若干人組成，對本級人大負責并報告工作，每屆任期為5年。地方各級人大常委會的職權：（1）在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人大及其常委會決議的遵守和執行。（2）地方性法規制定權。（3）重大事項決定權。（4）監督權。（5）人事任免權。（6）領導或主持本級人民代表大會代表的選舉；召集本級人民代表大會會議。

地方各級人民政府是地方國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。它既對本級人大及其常委會負責并報告工作，同時對上一級國家行政機關負責并報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統一領導下的國家行政機關，都服從國務院。地方各級人民政府分別實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制，每屆任期5年。地方各級人民政府的職權：（1）執行本級權力機關的決議和上級行政機關的決定和命令；規定行政措施，發布決定和命令。（2）領導和監督權。縣級以上地方各級人民政府領導并監督其下屬工作部門和下級人民政府的工作，任免、考核、獎懲行政機關工作人員等。（3）管理有關政治、經濟、文化等方面的行政工作。（4）依法保護和保障公民各方面的權利。（5）辦理上級人民政府交辦的其他事項。

七、民族自治地方的自治機關

民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。民族自治地方的自治機關具有雙重性質：一方面，它們在法律地位上是國家的一級地方政權機關，行使一般地方國家機關的職權；另一方面，它們是民族自治地方行使憲法和有關法律授予的自治權的國家機關。為了保障少數民族的自治權利，憲法規定，民族自治地方人民代表大會常委會中應有實行區域自治的民族的公民擔任主任或副主任；自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。民族自治地方的自治權：（1）自主管理本民族、本地區的內部事務。（2）享有制定自治條例和單行條例的權力。（3）使用和發展本民族語言文字。（4）尊重和保障少數民族宗教信仰自由。（5）管理地方財政。（6）可以依法組織本地方維護社會治安的公安部隊。（7）自主安排、管理、發展經濟建設、教育、科技、文化等社會事業。

八、人民法院和人民檢察院

人民法院是國家的審判機關。在我國，審判權必須由人民法院統一行使，即只有人民法院才有審判權，其他任何機關、團體和個人都無權進行審判活動。人民法院的組織系統是最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院；地方各級人民法院包括高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院；專門人民法院包括軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等。各級人民法院的任期都為5年，最高人民法院院長連續任職不得超過兩屆。最高人民法院是最高國家審判機關，對全國人大及其常委會負責并報告工作；地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責并報告工作。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。人民法院審判工作的基本原則：（1）公民在適用法律上一律平等的原則。（2）人民法院依法獨立審判的原則。人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。（3）公開審判原則。（4）被告人有權獲得辯護的原則。（5）各民族公民有權用本民族的語言文字進行訴訟的原則。（6）實行合議制的原則。（7）實行回避的原則。

人民檢察院是國家的法律監督機關。檢察監督包括三方面：一是對司法機關監督，具體包括公安機關、國家安全機關、人民法院、監獄、看守所及勞動改造機關；二是對國家工作人員的職務犯罪進行監督；三是對公民的違法犯罪進行監督。人民檢察院的組織系統是最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和專門人民檢察院。地方各級人民檢察院又分為：省、自治區、直轄市人民檢察院；省、自治區、直轄市人民檢察院分院，自治州和省轄市人民檢察院；縣、市、自治縣和市轄區人民檢察院。專門人民檢察院包括軍事檢察院、鐵路運輸檢察院等。各級人民檢察院的任期都為5年，最高人民檢察院檢察長連續任職不得超過兩屆。我國檢察機關的領導體制為雙重領導體制。最高人民檢察院對全國人民代表大會及其常委會負責。地方各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。人民檢察院的工作原則：（1）依法獨立行使檢察權的原則。人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。（2）公民在適用法律上一律平等原則。（3）實事求是，重證據不輕信口供。（4）依靠群眾，實行專門的業務工作與群眾路線相結合的原則。（5）各民族都有使用本民族語言文字的權利。

[思考題]

1、什么是憲法？其主要特征有哪些？ 2、2004年憲法修正案的內容是什么？ 3．什么是國體？我國的國體是什么？

4．什么是政權組織形式？我國的政權組織形式是什么？它有哪些優越性？ 5．我國選舉制度的基本原則有哪些？

6．我國的國家結構形式是什么？為什么采取這種形式？ 7．什么是人權？我國憲法對人權保護的特點是什么？ 8．我國公民的基本權利和義務是什么？

9．什么是國家機構？我國的國家機構體系是什么？ 10．作為我國公民如何維護憲法的權威和尊嚴？

第三章

行政法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟練掌握我國行政法制的基本原則和制度，重點掌握行政法律關系、依法行政原則、對行政行為的法律監督制度等內容。

教學重點與難點：

行政法調整對象；行政法制原則；行政復議制度；行政訴訟制度；行政賠償制度。

第一節

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指調整行政關系、規范和控制行政權的法律規范系統。行政法的這一定義，從行政法的內容、本質和形式三個方面概括性地揭示了行政法的基本內涵。

從行政法的內容而言，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法的調整對象是行政關系，所謂“行政關系”，是指行政主體行使行政職權和接受行政法制監督而與行政相對人、行政法制監督主體所發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系。行政關系主要可以分為四類：其一，行政管理關系；其二，行政法制監督關系；其三，內部行政關系；其四，行政救濟關系。

行政法的本質是指行政法是控制和規范行政權的法。行政權是憲法和行政組織法授予行政主體執行國家法律、政策，管理國家內政外交事務的國家權力。行政權是公權力的組成部分，相對于國家其他公權力而言，它與公民個人、組織的聯系更廣泛和直接，且行政權的擴張也是現代社會國家公權力演化的一種趨勢。行政權行使的程序遠不及立法權、司法權行使的程序規范、公開，所受規制也最小，因此行政權最易于濫用和滋生腐敗。建立和完善對行政權的制約機制，是建立憲政制度、實現依法治國的必然要求，而行政法就是實現控制和規范行政權的最重要環節。

從行政法的形式而言，行政法所涉及的領域極其廣泛，難于制定一部象刑法典、民法典一樣的統一法典，因此行政法沒有統一的法典，其法律規范通常散見于各種不同類型、不同位階的法律規范文件之中，在整體上表現為法律規范的系統。

二、行政法作用

關于行政法的作用，在理論上存在三種觀點：一是管理論，認為行政法的基本作用是保證行政主體對社會的行政管理職能的充分實現，重在提高行政效率；二是控權論，認為行政法的基本作用是制約和控制行政權的行使，防止權力濫用，以保護公民個人、組織的合法權益；三是平衡論，主張行政法應當同時兼具上述兩種功能。顯然，平衡論較為全面的揭示了行政法的作用。因此，我們認為，行政法的作用主要有兩個方面：其一是賦予行政主體職權、確認其法律地位，確定其職權行使的方式、程序，保障其正確、合法、有效地行使職權，實現社會管理目標；其二是建立行政法制監督機制和行政責任制度，防止行政主體濫用行政權，維護國家和社會公共利益，保護公民、法人的合法權益。

三、行政法的淵源

行政法調整的社會關系廣泛性決定難以制定統一的行政法典，所以行政法法律規范分布非常分散，行政法的淵源比較復雜。一般來說，我國行政法的淵源主要包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章、地方政府規章等。此外，國家機關的法律解釋，以及我國締結或參加的國際條約、協定等，也能夠成為行政法的淵源。

四、行政法的基本原則

行政法的基本原則是行政法的靈魂，是指導和規范行政法的立法、行政行為的實施以及行政爭議處理的基礎性規范。它體現著行政法的基本價值觀念，貫穿于行政法的具體規范之中；它不僅對行政立法、行政執法具有宏觀上的指導作用，而且在一定情形下也可以直接規范行政行為和行政爭議的處理。

行政法的基本原則是行政法學者對行政法基本精神進行概括的結果，但不同學者對基本原則的表述并不完全相同。我們認為行政法的基本原則主要有：

（一）行政法治原則

行政法治原則也稱行政合法性原則或依法行政原則，是指政府的一切行政行為必須以法律為依據，嚴格遵守法律規定，受法律約束。這一原則具體內容包括：第一，依法行政的“法”，包括憲法、法律、法規和規章。依法行政首先要求依照憲法、法律行政，法規和規章只有符合憲法、法律的規定時，才能作為行政行為的依據；第二，要求具有行政職權的行政法律關系主體必須依照法定權限、法定實體規則、法定程序規則行使職權；第三，對違反行政法律規范的行為以及因違法行政造成公民、法人和其他組織人身權、財產權損害的，應依法承擔相應法律責任。

（二）行政合理性原則 在行政法領域，行政主體常常擁有相當程度的自由裁量權。行政主體的行為符合行政法治原則，并不一定符合行政合理性原則。因此，控制濫用行政自由裁量權以實現公正就十分必要，這就提出了行政行為的合理性問題。

行政合理性原則是行政法的另一個基本原則，是指行政主體及其工作人員的自由裁量行為要恰當適度，在處理行政事務中應當不徇情，不偏私，平等對待行政相對人。行政合理性原則具體內容是指：第一，這一原則包含實體公正和程序公正兩個方面，兩者相輔相成，缺一不可；第二，實體公正包括：依法辦事，不偏私；合理考慮相關因素，不專斷；平等對待相對人，不歧視；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不單方接觸；在作出對相對人不利的行政行為之前應當聽取相對人的陳述或申辯。

總之，行政法治原則是行政法的最主要原則，是行政合理性原則的前提；行政合理性原則是對行政法治原則的必要補充，是限制和防止濫用自由裁量權的原則。兩者的有機結合，保證了行政行為的合法性和合理性。

第二節 行政法律關系

一、行政法律關系及其分類

（一）行政法律關系及其分類

行政法律關系是指行政法所調整的行政關系。

行政關系是行政法調整的對象，行政關系可以劃分為四類：第一類是行政管理關系；第二類是行政法制監督關系；第三類是內部行政關系；第四類是行政救濟關系。相應地，行政法律關系也可以分為四類，即行政管理法律關系、行政法制監督法律關系、內部行政法律關系和行政救濟法律關系。

需要注意的是，行政關系和行政法律關系在理論上有明確的區分。行政關系是一種事實社會關系，并非全部都是法律關系或并非一開始就是法律關系；行政關系在受到法律調整之后才成為行政法律關系。因為絕大多數行政關系受到法律的調整，因此行政關系多數屬于行政法律關系。

（二）行政法律關系主體

行政法律關系主體是指在行政法律關系中依法享有權利（權力）和承擔義務（職責）的組織和個人，包括參與到行政法律關系中來的國家行政機關、國家公務員、被授權人、被委托人，以及其他國家機關、社會團體、企事業單位和公民個人等。

行政法律關系主體是行政法律關系的第一要素，明確法律關系主體是認識行政法律關系的基礎。因此，研究行政法律關系首先應當從研究行政法律關系主體入手。根據行政法律關系的種類劃分，行政法律關系主體包括行政管理法律關系的主體、行政法制監督法律關系的主體、內部行政法律關系的主體和行政救濟法律關系的主體。

二、行政管理法律關系主體

行政管理法律關系是作為行政主體的行政機關和法律法規授權的組織因行使行政職權而與作為行政相對人的個人、組織發生的法律關系。行政管理法律關系的主體是行政主體和行政相對人。

（一）行政主體

行政主體是指能夠以自己名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并由其自身對外承擔行政責任，在行政訴訟中能作為被告應訴的行政機關或法律法規授權的組織。

行政主體是行政法律關系主體的一種，是最重要的行政法律關系主體。行政主體主要有兩類，一是行政機關，二是法律法規授權的組織。

1、行政機關：行政機關是指依憲法或行政組織法的規定而設置的行使國家行政職能的國家機關。行政機關根據職權管轄的范圍，可以分為中央行政機關和地方行政機關。中央行政機關包括國務院、國務院各部委、國務院直屬機構等；地方行政機關包括地方各級人民政府（一般分為三級，即省、自治區、直轄市的人民政府；縣、自治縣、縣級市的人民政府；鄉、民族鄉、鎮的人民政府。某些地方在省級行政機關和縣級行政機關之間還設有一級政府，即設區的市、下轄縣的市和自治州人民政府。）及其工作部門。

2、法律法規授權的組織：法律法規授權的組織是指依照具體法律、法規的特別授權而行使特定行政職能的非國家機關的組織。法律法規授權的組織主要包括以下幾類：社會團體，如各種行業協會，象律師協會、消費者協會等；企事業單位，如高等院校、衛生防疫站等；基層群眾性自治組織，如居民委員會、村民委員會；行政機關的派出機構，如公安派出所。

應當注意的是，行政機關中執行公務的公務員、法律法規授權的組織中執行公務的工作人員在行政管理法律關系中并不是行政主體，其行為的結果歸屬于行政機關或法律法規授權的組織。

（二）行政相對人

行政相對人是指在行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即權益受行政行為影響的個人和組織。行政相對人包括個人和組織。個人包括中國公民、非中國公民的外國人和無國籍人；組織包括具有法人資格的企事業組織和社會團體，以及沒有取得法人資格的非法人組織（未取得我國法人資格的外國組織也包括在內）。

三、行政法制監督法律關系的主體

行政法制監督法律關系是作為被監督對象的行政主體和國家公務員與作為行政法制監督主體的國家權力機關、司法機關、專門行政法制監督機關以及國家機關系統外的個人、組織在行政法制監督中發生的關系。行政法制監督法律關系的主體包括兩個方面，即監督主體和監督對象。

（一）監督主體

監督主體包括權力機關、司法機關、專門行政法制監督行政機關，以及人民群眾（個人和組織）。作為監督主體的人民群眾其實并不能直接對監督對象采取具有法律效力的監督措

施，因而并不是嚴格意義上的監督主體。

（二）監督對象

監督對象是行政主體和國家公務員。國家公務員雖然在行政管理法律關系中不能成為獨立的主體，但在行政法制監督法律關系中，國家公務員成為了與行政主體并列的法律關系主體。如行政監察機關對國家公務員直接科處行政處分，權力機關對政府組成人員的國家公務員直接實施的罷免等監督。

四、內部行政法律關系的主體

內部行政法律關系是指國家行政機關內部上下級行政機關之間、平行行政機關之間，行政機關與其所屬的國家公務員之間、被授權的組織與所屬的執法人員之間，以及行政機關與被委托的組織和個人之間所發生的法律關系。

內部行政法律關系的主體的一方為行政機關、被授權的組織，另一方包括國家公務員、被授權組織的執法人員、其他行政機關以及被委托的組織或個人。

五、行政救濟法律關系的主體

行政救濟是國家為受到公共行政侵害的個人、法人或其他組織提供的行政法上的補救的制度。行政救濟的制度基礎是受侵害的公民、法人或其他組織的救濟請求權和違法行政的國家責任；行政救濟的發生原因是行政機關的侵權行為；行政救濟制度的保護對象是公民、法人和其他組織的合法權益。

行政救濟法律關系是有關國家機關在對公民、法人和其他組織提供法律救濟過程中形成的法律關系主體之間的權利義務關系。行政救濟法律關系主要存在于行政復議法律關系、行政訴訟法律關系和國家行政賠償法律關系中。

行政救濟法律關系的主體在行政復議、行政訴訟、國家賠償法律關系中不盡相同，通常一方是公民、法人或其他組織，另一方是行政主體和其他國家機關。

第三節

行政行為

一、行政行為概述

（一）行政行為的概念

在各國行政法中，行政行為都是行政法領域的一個核心范疇。但是，各國行政法對行政行為的理解卻存在很大差異。我國行政法學者對行政行為的定義也有不同的界定，這里采用學界的通說。

行政行為是指行政主體行使行政職權對行政相對人作出的產生法律效果的行為，是行政主體實施的外部的、單方的行政法律行為。理解行政行為的定義必須把握以下幾點：首先，行政行為是行政主體作出的行為，即行政機關和法律、法規授權的組織所實施的行為，不具有行政權能的組織或個人所作出的行為不能成為行政行為；其次，行政行為是行政主體行使行政職權所作出的行為，具有行政權能的組織或個人的非行使行政職權的行為，不是行政行為；再次，行政行為是行政主體作出的外部行政行為，即行政主體基于行政管理關系針對外部行政相對人而實施的行政行為，因此，沒有針對行政相對人所作的行為以及基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行為，都不屬于行政行為；最后，行政行為是產生法律效果的行為，即行政主體的行政行為能夠對作為行政相對人的個人、組織的權利和義務產生影響，能夠引起權利和義務的產生、變更或消滅。

（二）行政行為的特征

行政行為與民事行為和其他國家機關行使職權的行為相比，具有以下特征：

1、從屬法律性

行政行為是行政主體行使行政權的行為，行政主體的行政權來源于法律，因此行政主

體的行政行為必須從屬于法律，而不能凌駕于法律之上或站在法律之外。我國憲法規定了行政權來源于憲法和法律，行政機關是憲法和法律的執行機關，充分體現了行政行為的從屬法律性。

2、單方性

行政行為是行政主體對行政相對人作出的單方意思表示，無需與行政相對人協商并征得相對人同意。行政相對人是否應當承擔某種負擔或受到某種制裁，能否獲得某種特權或資格，都取決于行政主體的單方意志。

3、強制性

行政行為是行政主體執行法律的執法行為，它以國家強制力直接作為行政管理權實現的保障。一旦行政主體作出行政行為，行政相對人就應當服從、遵守或配合，如果相對人不予以服從、遵守或配合，行政主體為排除執法中的障礙，可以運用強制手段以保障行政行為的實現。行政行為的強制性是對行政行為的單方性的保障，沒有行政行為的強制性，作為行政主體單方意思表示的行政行為就難以實現。

二、行政行為的分類

對行政行為的分類既是行政法學理論研究的需要，也是認識各種行政行為的現實需要。具有法律意義的分類主要有以下幾種：

（一）抽象行政行為和具體行政行為

行政行為以行政相對人是否特定為標準，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定行政相對人制定的，具有普遍性約束力的行為規則，抽象行政行為在形式上表現為行政法律文件。在我國，抽象行政行為包括制定行政法規、行政規章的行為和制定其他行政規范性文件的行為。

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人實施的行政行為。具體行政行為在形式上表現為書面或非書面的具體行政決定。

（二）依職權行政行為和應申請行政行為

以行政行為的啟動是否需要行政相對人先行申請為標準分為依職權行政行為和應申請行政行為。

依職權行政行為是指行政主體無需以行政相對人申請作為啟動條件而僅根據其行政職權就能夠主動實施的行政行為。應申請行政行為是指行政主體只有在行政相對人提出申請后才能實施而不能主動實施的行政行為。依職權行政行為不以相對人的申請為條件就能夠實施，應申請的行政行為只有具備行政相對人的申請這一條件后才能實施。

（三）內部行政行為和外部行政行為

以相對人的身份為標準，行政行為可以分為內部行政行為和外部行政行為。內部行政行為是行政主體基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行政行為。外部行政行為是行政主體基于外部管轄關系針對外部相對人而實施的行政行為。劃分內部行政相對人和外部行政相對人的標準是相對人與行政主體是否存在身份上的隸屬關系，相對人如果與實施行政行為的行政主體存在身份上的隸屬關系，則屬于內部相對人，否則屬于外部相對人。但應當強調的是，行政主體針對內部相對人所實施的行政行為并非都是內部行政行為，只有行政主體基于行政隸屬關系對內部相對人實施的行政行為才是內部行政行為。

此外，行政行為還有多種分類，如要式行政行為和不要式行政行為、可訴性行政行為和不可訴性行政行為、終局性行政行為和非終局性行政行為等分類。

三、幾種主要行政行為

行政行為可以按照不同的標準進行分類，我國行政法學界通常習慣于采用抽象行政行為和具體行政行為的分類方法對行政行為加以分別闡述，這是我國行政法、行政訴訟法及相關司法解釋關于行政行為在立法中的分類在學理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行為是指行政主體針對不特定行政相對人制定的，具有普遍性約束力的行為規則，抽象行政行為在形式上表現為行政法律文件。在我國，抽象行政行為包括制定行政法規、行政規章的行為和制定其他行政規范性文件的行為。

判斷行政行為是抽象行政行為還是具體行政行為有時是十分困難的事情，這就涉及到判斷標準的確定問題。根據我國《行政訴訟法》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，抽象行政行為的界定標準是 “具有普遍約束力”。具有普遍約束力是指行政規范性文件針對不特定對象發布并能夠反復適用，它由兩個方面內容構成，即“針對不特定對象”和“反復適用”，“針對不特定對象”確立了適用范圍界限，“反復適用”確立了適用時間界限，這兩個方面同時具備就是判斷抽象行政行為的標準。

抽象行政行為分為制定行政法規、行政規章的行政立法行為和制定其他行政規范性文件的行政行為。

1、行政立法行為

行政立法行為是指國家行政機關根據法定權限和法定程序制定行政法規和行政規章的活動。行政立法行為是一種從屬性立法行為，在性質上屬于行政行為中的抽象行政行為。根據我國有關法律的規定，行政立法的主體通常只有國務院、國務院的主管部門、省級人民政府和較大市的人民政府。

2、制定其他行政規范性文件的行為

其他行政規范性文件是指行政主體為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的行為規則的總稱。其他行政規范性文件通常以決定、命令、指示、通告、通知等名稱出現。

（二）具體行政行為

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人實施的行政行為。下邊介紹較為常見的幾種具體行政行為：

1、行政處罰

行政處罰是行政主體為維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，對違反行政管理法律規范的相對人給予法律制裁的行政行為。行政處罰是法定的行政主體對違反行政法律規范的行政相對人給予的行政制裁。

行政處罰種類由法律法規明確規定。根據我國《行政處罰法》和其他法律法規的規定，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得和非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或執照、拘留、勞動教養等。

學理上將行政處罰分為四種：第一，人身罰。也稱自由罰，是限制或剝奪違法者人身自由的行政處罰，是行政處罰中最為嚴厲的一種，因此，《行政處罰法》規定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律規定”，且只能由公安機關行使。人身罰包括行政拘留和勞動教養，以及《治安管理處罰法》規定的對違反治安管理的外國人可以附加適用的限期出境或者驅逐出境。第二，財產罰。是行政主體對違法者作出的要求其在一定期限內向國家繳納一定數額金錢、物品或限制剝奪其特定財產權的處罰方式。財產罰主要有罰款、沒收違法所得或非法財物。第三，行為罰。也稱能力罰，是限制或剝奪行政違法者某些特定的能力和資格的處罰，主要包括責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照。第四，申誡罰。也叫精神罰，是行政主體通過向違法者發出警戒以告誡和譴責行政相對人的處罰方式，目的在于通過對違法者的名譽、榮譽、信譽等施加不利影響，以引起其精神上的警惕。申誡罰主要包括警告、通報批評等。

2、行政征收

行政征收是行政主體根據國家和社會公共利益的需要，依法從行政相對人那里無償取得

財產的行政行為。行政征收具有強制性、無償性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收稅款，以及法定的各種費用（如公路運輸管理費、公路養路費、教育附加費等）。

3、行政強制

行政強制是行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體以及自由等實施強制性措施的行政行為。行政強制根據其目的可以分為預防性強制、制止性強制和行政強制執行。預防性強制通常是行政主體為使公共利益或個人、組織的合法權益免受某種可能的侵害而預先采取的行政強制措施，如對非典等惡性傳染病的疑似患者實施的強行隔離治療；制止性強制使行政主體對正在實施某種危害社會或危害行為人自身安全、健康的行為的人當場采取的行政強制措施，如對正在出售的腐爛變質食品當場扣押；行政強制執行是行政主體對拒不履行行政決定的行政相對人采取的強制執行措施，如強行拆除違章建筑。

4、行政許可

行政許可是行政主體根據行政相對人的申請，經過審查依法作出準予或不準予特定行政相對人從事一般性禁止活動的行政行為。

2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》是一部專門規范行政許可行為的法律。《行政許可法》將行政許可分為五種，即一般許可、特許、認可、核準、登記，并就各自的特點規定了所適用的不同程序；除前述五種類型外，法律、行政法規還可以設定其他類型的行政許可。根據該法的規定，行政機關對其他行政機關或行政機關對其直接管理的事業單位的人事、財物、外事等事項的審批，不適用行政許可法。

5、行政給付

行政給付是指行政主體依法向具有某種特定情形的行政相對人給付一定物質利益或賦予與物質利益有關的權益的具體行政行為。行政給付在廣義上包括供給行政、社會保障行政、財政資助行政；此處我們采用狹義的概念，僅指社會保障行政和財政資助行政中給予相對人物質幫助或賦予與物質利益有關的權益的行政行為。行政給付屬于一種授益性行政行為、依申請的行政行為，行政給付的對象通常是特定的行政相對人。行政給付的種類主要有撫恤金、特定人員離退休金、社會救濟福利金以及自然災害救濟物資（救濟金）等。

6、行政裁決

行政裁決是指行政機關依照法律規范的授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛進行審查裁決的行為。行政裁決的特征是：第一，行政裁決以與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛的存在為前提；第二，行政裁決程序的啟動以民事糾紛的當事人申請為條件；第三，行政裁決的主體是法律規范授權的行政機關；第四，行政裁決具有法律效力，當事人對行政裁決不服的，只能向法院提起訴訟（可以是對行政裁決不服的行政訴訟，也可以是就民事糾紛提起的民事訴訟）。我國《行政復議法》規定，對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定（這在《行政復議法》中稱為行政確權行為）不服的，行政相對人可以申請行政復議，屬于行政裁決的例外。

行政裁決的種類有：關于侵權糾紛的裁決，如對未經專利權人許可而實施其專利的侵權行為的裁決；關于損害賠償糾紛的裁決，如對產品質量致害的損害賠償糾紛的裁決（但根據《商標法》53條、《專利法》57條的規定，工商行政管理機關對商標侵權賠償數額、專利管理機關對專利侵權賠償數額只具有調解權，而無行政裁決權）。等等。

四、行政行為合法的要件

行政行為合法的要件是指行政行為必須具備哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布無效。通常，已經成立的行政行為并不一定就是合法的行政行為，但無論其是否合法，對外都具有法律效力，行政相對人都應當遵守、服從。但法律同時又給行政相對人提供了相應的救濟途徑，即如果行政相對人認為行政行為違法，可以通過行政復議、行政訴訟等法定途

徑請求有關國家機關確認該行為違法。因此，行政行為合法的要件是判斷行政行為是否合法的標準，在行政法和行政訴訟法中具有重要意義。行政行為合法的要件可以概括為三個方面：

（一）行為主體合法

行政行為合法首先要求行為主體合法，具體包括：

1、實施行政行為的主體必須是行政主體。即行為必須是行政機關或法律法規授權的組織實施的。

2、實施的行為屬于行政主體的權限范圍。行政主體超越權限的行為屬于行政行為，但屬于違法行政行為。

（二）行為內容合法

行政行為內容合法包括下列要求：

1、行政行為必須有事實根據和相應的確鑿證據。

2、正確適用法律、法規、規章等行政規范性文件。

3、行政行為的目的合乎立法目的。這是為防止行政主體濫用職權對行政主體實施行政行為在主觀上的要求。

（三）行為的程序合法

行政行為的程序合法是行政行為合法的要件之一，它是行政行為實體合法的保障，也是實現行政行為合理、公正的保障。同時，行政程序作為控制行政權濫用、保護行政相對人合法權益的法律制度，又具有自身獨立的制度價值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行為符合法定方式。

2、行政行為符合法定的步驟、順序。如行政處罰必須遵循先調查取證后裁決的程序，否則為違法行為。

3、行政行為符合法定時限。如《治安管理處罰法》第二十二條規定的“違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰”的期限，公安機關就必須遵守。

第四節

行政程序

一、行政程序概述(一)行政程序的概念

廣義的行政程序是指國家行政機關在行使行政權力的行政活動過程中所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。狹義的行政程序是指行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。廣義的行政程序不僅包括行政行為實施的程序，而且還包括行政機關行使其他行政職權的程序（如制定行政規范性文件之前的調查程序）。這里使用狹義概念，行政程序僅指行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。

理解行政程序必須把握以下方面：第一，行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的程序。第二，行政程序是實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。第三，行政程序是通過立法確立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多樣性，不同性質的行政行為所遵循的行政程序不盡相同，因此行政法中多種行政程序并存是一種客觀現象。

（二）行政程序的分類

根據不同的標準，學理上可以對行政程序做多種分類。我們這里主要介紹兩種具有重要意義的分類。

1、強制性程序和任意性程序

以行政主體實施行政行為時是否具有一定的選擇所適用的程序的自由為標準，行政程序可以劃分為強制性程序和任意性程序。強制性程序是指行政主體在實施行政行為時必須嚴格遵守而沒有自由選擇余地的程序。任意性程序是指法律規范事先為行政主體留有可供選擇 的余地，行政主體在實施行政行為時，可以根據具體情況酌情決定適用的程序。

這種分類的法律意義在于：（1）強制性程序只產生合法與否的問題，任意性程序可以發生行政行為合理與否的問題；（2）違反強制性程序在行政訴訟的司法審查中將導致行政行為的無效、被撤銷；而違反任意性程序只有在超出法定的選擇范圍時才會導致行政行為的無效或被撤銷。

2、具體行政行為程序和抽象行政行為程序

以法律規范規定的程序是針對具體行政行為還是抽象行政行為為標準，行政程序可以劃分為具體行政行為程序和抽象行政行為程序。具體行政行為程序是為規范具體行政行為而由法律規范預先設定的程序。抽象行政行為程序是為規范抽象行政行為而由法律規范預先設定的程序。

這種分類的分類意義在于：（1）兩種程序具有不同的法律意義。依照具體行政行為程序作出的行政行為，對行政相對人的權利義務產生直接影響，該行政行為可以直接成為強制執行的依據；而依照抽象行政行為程序作出的行政行為，不會直接對相對人的權利義務產生影響，不能直接作為強制執行的依據。（2）違反不同的程序，在法律救濟上則相應適用不同的救濟程序。

此外，對行政程序還可以做其他分類，如內部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原則

（一）程序法定原則

行政程序法定原則是指行政行為的程序必須由法律規范加以規定，行政主體實施行政行為時必須遵守而不得違反。其具體內容包括：（1）行政主體實施行政行為的程序必須由法律規范加以規定，這是依法行政原則在行政程序方面的體現。（2）行政主體實施行政行為必須嚴格依照法律規范規定的方式、步驟、順序、時限。（3）違反法定行政程序將導致行政行為的無效或被撤銷，并且行政主體應當承擔相應的法律責任。

（二）程序公正原則

程序公正原則是指行政機關在行政管理活動中應當合理行使自由裁量權，在程序上平等對待相對人。程序公正原則包括：（1）在對行政程序進行立法時，程序立法應當賦予行政相對人應有的行政程序權利。（2）行政主體實施行政行為過程中選擇適用的程序應當符合社會公正價值和行政行為的客觀需要。（3）行政主體在實施行政行為及作出影響相對人權益的決定時，應當排除偏見，不得徇私，在程序上平等對待相對人。

（三）程序公開原則

行政程序公開原則是指用以規范行政權的行政程序，除法律法規有特別規定外，應當一律向社會和行政相對人公開。公開原則時現代民主政治的基本要求，程序公開原則的內容包括：（1）行使行政權的依據應當依照法定程序公開，行政行為所依據的程序應當公開。（2）設立聽證程序，并依法運用聽證程序。（3）行政決定依法公開。

（四）相對人參與原則

相對人參與原則是指行政主體在作出行政行為過程中，除法律有特別規定外，應當為行政相對人提供參與行政行為的條件和機會，以保障行政相對人的程序權益。這一 原則要求：（1）行政主體行使職權的行政行為，除法律有特別規定的外，應當對社會公開或應當通知相對人，這是相對人參與的基本前提。（2）相對人享有陳述權或建議權。（3）行政相對人對行政主體針對其的不利指控享有抗辯權。（4）行政相對人享有就有關事項的請求權。行政相對人在行政程序中享有廣泛的請求權是相對人參原則的具體體現之一。如相對人享有啟動聽證程序的請求權、回避申請權、查閱卷宗權、復議申請權等。

（五）效率原則

效率原則是指行政程序的設定和運用應當簡便、迅速、經濟，確保行政效率。行政效率是行政權行使的核心，但沒有程序限制的行政效率極易于導致行政權力濫用，損害相對人的合法權益，因此行政程序是限制行政權力濫用的客觀需要；但行政程序的設定應當盡可能保障行政效率。效率原則在程序上通過以下程序制度體現出來：（1）時效或時限。如《行政處罰法》第四十二條 “當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出”的規定，就是一種時限規定，如果當事人在行政機關告知行政處罰事項后三日內不提出聽證要求，行政機關就可以不組織聽證而直接作出行政處罰決定，行政處罰決定的效力不因未舉行聽證程序而受影響。（2）復議、訴訟不停止執行。行政行為一旦作出，就推定其合法，除非法律有特別規定，行政行為必須執行；為保障行政相對人的合法權益，法律規定了行政復議、行政訴訟等救濟程序。但為了保證行政效率，法律規定了復議、訴訟不停止執行原則；當然，法律有特別規定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主體在行政活動中必須遵循的重要程序制度，是行政程序基本原則的具體化。下面介紹幾種常見的行政程序制度：

（一）說明理由制度

說明理由制度是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，行政主體必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實根據、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的相關因素。說明理由制度就內容而言，包括行政主體需要說明的合法性理由和正當性理由。合法性理由主要是說明行政行為合法性的依據，主要是事實根據及證據、法律規范依據；合理性理由主要是說明行政主體行使自由裁量權 正當性依據，如公共利益、慣例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主體的工作人員在行使行政職權過程中，為保證實體處理結果和程序的公正，根據當事人申請或工作人員的請求，有權機關依法決定與所處理的事務有利害關系的工作人員不得參與該事務的法律制度。

（三）聽證制度

聽證制度是指行政機關在作出影響行政相對人權利義務的決定之前，舉行有利害關系人參加的會議，由的行政機關告知決定的理由，由行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、審查證據并據此作出相應決定的一種嚴格、正式的程序制度。我國《行政處罰法》第四十二條規定，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”這一規定首次確立了我國行政領域的聽證制度；此后，我國《行政許可法》中也確立了行政許可行為中的聽證制度。該法第四十六條、第四十七條規定：“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。”“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”

第五節

行政法律救濟

一、行政法律救濟的概念和種類

行政法律救濟是國家為受到公共行政侵害的行政相對人提供的行政法上的和司法上的補救措施或救濟制度。對行政相對人的法律救濟主要包括申訴控告、行政復議、行政訴訟和

行政賠償制度。申訴控告、行政復議屬于行政法上的救濟，行政訴訟屬于司法救濟，行政賠償兼具行政救濟和司法救濟的特征。

在行政相對人不服行政主體作出的影響其自身權利義務的行政決定時，法律為行政相對人提供了獲得法律救濟的程序和途徑，這是通過一定機關防止和排除違法行政行為的侵害、保護行政相對人合法權益的事后救濟制度。

二、申訴控告 在行政法意義上，申訴是指受到國家有關機關違法或不當處理的公民向有關國家機關陳述事實和理由，要求重新處理的制度。控告是公民對于任何國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員的違法失職行為享有的向有關國家機關反映并請求查處的權利。在我國，行政法意義上的申訴控告主要有以下幾種：

（一）向人大常委會申訴

根據《憲法》和《地方組織法》的有關規定，縣級以上地方各級人大常委會有權監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作，受理人民群眾對上述國家機關和國家工作人員的申訴和意見。因此，人大常委會收到公民對有關行政機關的申訴，將按照監督程序處理。

（二）信訪

信訪是公民、法人和其他組織向有關國家機關反映情況、提出意見和要求，并請求作出處理的行為。信訪是我國公民行使申訴權的方式之一，信訪機關對公民信訪作出處理是國家向公民提供的一種救濟方式。信訪可以向有關國家機關提出，這些國家機關包括各級人民政府和縣級以上各級人民政府的工作部門，各級人民代表大會和縣級以上各級人民代表大會常務委員會，人民檢察院以及人民法院。上述國家機關斗設有專門的信訪機構，接待信訪申訴。信訪人信訪的范圍應當屬于該國家機關的職權范圍。

行政相對人不服行政行為進行信訪的，應當向行政機關提出；各級行政機關應當根據職責權限和信訪事項的性質，對本機關有權作出處理的事項依法直接處理；對應當屬于由上級行政機關和其他行政機關處理的信訪事項，應當及時轉交或移送。

（三）向行政監察機關提出控告 行政監察屬于行政法制監督的一種，也是向行政相對人提供法律救濟的方式之一，這種救濟方式屬于申訴控告的范疇。行政監察機關對行政相對人的救濟限于向有關行政機關提出監察建議，而不對控告事項本身直接作出處理。

三、行政復議

（一）行政復議的概念和特征

行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出重新審查該具體行政行為的申請，行政復議機關依法對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是一種應申請的行政行為，只有行政相對人提出申請才能啟動行政復議程序；行政復議的對象是具體行政行為；行政復議的目的是審查被申請的具體行政行為是否合法適當并及時糾正違法或不當的具體行政行為；它是行政機關的內部監督機制和糾錯機制。

行政復議具有以下特征：

1、行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里所謂的行政爭議是指行政主體與行政相對人就行政主體在行政管理過程中實施的具體行政行為是否合法、適當而發生的爭議。行政復議是專門為解決行政爭議而設立的一種制度。

2、行政復議審查的對象是具體行政行為，并附帶審查作為具體行政行為依據的部分抽象行政行為。這里所說的部分抽象行政行為，是指作為具體行政行為依據的其他行政規范性文件，不包括行政法規和行政規章。

3、行政復議主要采用書面形式，必要時也可以采用調查或聽取當事人意見的方式。

（二）行政復議的主要原則和制度 行政復議的原則有：

1、合法原則。這一原則要求行政復議提起的主體和受理的主體均需是合法主體；行政復議的提起和審查均需有合法依據；行政復議的提起和審查均需符合法定程序。

2、公正原則。行政復議對具體行政行為的審查，不僅審查具體行政行為的合法性，而且還審查其合理性，以控制自由裁量權的行使，防止自由裁量權的濫用，以維護公正。

3、公開原則。在行政復議中，除涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密外，行政復議的過程和行政復議中的有關材料、信息斗應當公開。

4、及時原則。及時原則是行政效率的要求，行政復議機關應當嚴格遵守法定期限，行政相對人也應當遵守法定期限。

5、便民原則。行政復議機關應當盡可能為行政復議當事人提供便利，從而確保行政相對人行使行政復議程序中的各種權利。

行政復議的基本制度有：

1、一級復議制度。行政復議實行一級復議制度，即行政爭議經過行政復議機關一次審理并裁決后，即使申請人不服復議決定，也不得再次申請復議的制度。一級復議制度的內容包括：第一，行政相對人不服具體行政行為的，只能提起一次行政復議；第二，行政復議機關只能對一個被申請復議的具體行政行為作出一個復議決定；第三，法律規定可以進行多級行政復議的，依照法律規定，但這僅是極少數例外。

2、不適用調解。復議機關受理復議案件，一律不適用調解。

3、書面復議制度。行政復議的審查原則上采用書面審理，但必要時可以對當事人或第三人進行單方調查詢問，也可以采用聽證方式。

四、行政訴訟

（一）行政訴訟的概念和特征

行政訴訟是指人民法院根據法律規定和行政相對人的申請，對行政相對人和行政主體之間就具體行政行為發生的行政爭議進行審理和裁決的活動。

行政訴訟在性質上屬于一種司法審查制度，是一種司法程序；行政訴訟是司法訴訟制度中的一部分，其與民事訴訟、刑事訴訟共同構成我國完整的訴訟制度；行政訴訟也是行政法律救濟制度中的一種。

行政訴訟的特征體現在：第一，我國行政訴訟案件由人民法院受理。第二，行政訴訟的客體限于具體行政行為，抽象行政行為不能成為行政訴訟的客體。第三，行政訴訟的原告和被告恒定，原告只能是具體行政行為中的行政相對人，被告只能是具體行政行為中的行政主體。

（二）行政訴訟的目的 在行政法制監督體系中，行政訴訟是國家法律監督制度的重要組成部分，也是一種不可缺少的事后司法審查制度。法律設置行政訴訟制度的目的有二，其一是監督行政機關以及法律法規授權的組織依法行使職權；其二是保護公民、法人和其他組織的合法權益。

（三）行政訴訟的原則

行政訴訟的原則包括行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟共有的原則和行政訴訟特有的原則兩類。

共有的原則包括：人民法院獨立行使審判權原則、以事實為根據以法律為準繩原則、當事人訴訟法律地位平等原則、辯論原則、公開審判原則、人民檢察院對行政訴訟進行法律監督原則等等。

我們這里主要介紹行政訴訟的特有原則：

1、人民法院原則上只審查具體行政行為合法性原則。這一原則要求：第一，行政訴訟 的客體限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為；第二，人民法院審查具體行政行為時，僅審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性。法院對顯失公正的行政處罰有權變更僅屬于例外規定。

2、行政訴訟不適用調解原則。行政訴訟的被告是行政主體，行政主體享有行政管理權不僅是一種職權，而且是一種義務，行政主體只能依法行使而無權自主處分。因此，人民法院審理行政案件不能適用調解。但對于行政賠償案件中賠償數額的確定，可以適用調解。

3、訴訟不停止被訴行政行為的執行原則。行政管理需要效率和連續性，如果一經行政相對人起訴就停止行政行為的執行，必然影響行政管理的效率和社會公眾對行政行為的信任，害及社會公共利益。因此，我國行政訴訟法將訴訟期間不停止行政行為的執行作為一個主要原則加以規定。當然，如果法律法、規規定可以停止執行的除外。

五、行政賠償

（一）行政賠償的概念和特征

行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人或其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的制度。

行政賠償的特征有：

1、行政賠償中的侵權行為主體是國家行政機關及其工作人員。正是侵權行為主體的特定性，使行政賠償在賠償構成要件、歸責原則以及賠償范圍等方面區別于民事賠償；而在賠償請求人、賠償義務機關等方面又區別于司法賠償。

2、行政賠償是對行政機關及其工作人員違法行使行政職權行為造成的損害所給予的賠償。這就意味著引起行政賠償的行為首先必須是行政機關及其工作人員行使行政職權的行為；其次，該職權行為具有違法性并造成行政相對人合法權益的損害。

3、行政賠償的請求權人是合法權益受到違法行政行為損害的行政相對人。

4、行政賠償的責任主體是國家，履行行政賠償義務的機關是致害的行政機關。行政賠償與司法賠償一起共同構成國家賠償的組成部分，它在性質上屬于獨立的國家責任。

（二）行政賠償的歸責原則 在國家賠償領域，許多國家采用了不同于民事賠償的歸責原則。我國在國家賠償的歸責原則上，采用的是違法歸責原則。

所謂違法歸責原則，是指國家賠償以職務違法行為為歸責標準，而不考慮實施侵權行政行為的公務人員是否有過錯。我國《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”由此確立了我國國家賠償的違法歸責原則。

學術界對于“違法”在理解上存在不同觀點：一種觀點認為，“違法”應當是指國家機關和國家機關工作人員行使職權的行政行為違反了嚴格意義上的法律、法規；另一種觀點認為，“違法”除指違反嚴格意義上的法律、法規外，還包括違反法律的誠信原則、公序良俗原則、權力不得濫用原則、盡合理注意原則等。我國多數學者主張“違法”應當是指后者。

（三）行政賠償的范圍

我國行政賠償的范圍由法律直接作出規定，根據《國家賠償法》的規定，對行政活動中侵犯人身權、財產權的行為，國家予以賠償，其他權利受到侵害時則不予賠償；在賠償的時，僅限于物質損害賠償，而對精神損害不予賠償。

法律規定給予賠償的違法行政行為有：（1）侵犯人身權的違法行政行為。主要指侵犯相對人人身自由權、生命健康權的違法行政行為。（2）侵害財產權的違法行政行為。如違法實施罰款、違法責令停產停業、違法征收財物等。

國家不予賠償的情形有：（1）行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為。（2）

因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的。（3）法律規定的其他情形,如國家行為。

行政賠償以違法具體行政行為造成行政相對人的損害為條件。根據損害的性質，行政侵權損害分為物質損害和精神損害兩部分。物質損害也稱財產損害，是指因侵權行為所導致的具有財產形態的價值和利益的減少或喪失。物質損害又可以分為直接損害和間接損害：直接損害是侵權行為是指因侵權行為導致的現存財產形態的權利或利益的減少或喪失；間接損害是指因侵權行為導致應當得到的期待利益的喪失，如勞動報酬。精神損害賠償是指侵權行為導致的受害人心理和感情遭受的創傷和痛苦等非財產上的損害。對物質損害，我國的行政賠償目前以賠償直接損害為主，間接損害原則上不予賠償；對精神損害，原則上不予賠償，但殘疾賠償金和死亡賠償金具有一定的精神撫慰性質。顯然，對間接損害不予賠償以及對精神損害不予賠償不利于保護相對人的合法權益，這些有待立法進一步加以完善。

（四）行政賠償程序

根據《國家賠償法》的規定，相對人提起行政賠償主要有兩種程序，一是單獨提起行政賠償的程序，另一個是附帶提起行政賠償的程序。

1、單獨提起行政賠償程序

根據《國家賠償法》的規定，受害人單獨提起行政賠償請求的具體步驟是：（1）受害人首先向行政賠償義務機關提出賠償請求，這個程序通常稱為行政賠償的先行程序，這是單獨提起行政賠償程序中的必經程序；（2）在賠償義務機關不予賠償或賠償請求人對賠償數額有異議時，賠償請求人可以向法院提起國家賠償訴訟。

2、附帶提起行政賠償程序

附帶提起行政賠償是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟時，同時一并提出行政賠償請求。這就意味著在行政復議程序中或在行政訴訟程序中，賠償請求人可以與行政復議或行政訴訟一并提起行政賠償。

[思考題]

1、如何理解行政法的概念？

2、簡述行政法的作用。

3、試述行政法的兩個主要原則。

4、什么是行政法律關系主體？主要有哪些種類？

5、什么是行政主體？行政主體包括哪幾類？

6、如何正確理解行政行為的概念？

7、什么是抽象行政行為？它包括哪些內容？

8、什么是具體行政行為？具體行政行為包括種類？

9、論述行政行為合法的要件。

10、什么是行政法律救濟？主要有哪幾種救濟方式？

11、什么是行政復議？什么是行政訴訟？什么是行政賠償？

12、簡述提起行政賠償的兩種方式。

第四章

刑法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握刑法的概念和性質，把握刑法的基本原則，著重理解和把握犯罪構成理論，熟悉我國刑法的目的和種類。教學重點與難點：

犯罪構成理論；正當防衛；共同犯罪；刑罰種類；量刑情節；刑法中的幾個主要犯罪。

第一節

刑法概述

一、刑法的概念及其任務

（一）刑法及刑法學的概念

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是國家的基本法律之一。刑法有廣義和狹義之分。廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總稱。它不僅指刑法典，還包括單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款（也稱附屬刑法）。狹義刑法即指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典，如我國1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）。

刑法學是研究刑法及其所規定的犯罪、刑事責任和刑罰的科學。它屬于部門法學的范疇，是部門法學中最重要的學科之一。在刑法學的產生和發展過程中，意大利法學家貝卡利亞于1764年發表的《論犯罪與刑罰》一書，對后世影響較大。該書較為全面、系統論述了刑法學的基本問題，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道等刑法基本原則等，被認為是刑法學的奠基之作。

（二）刑法的任務

《刑法》第2條規定了我國刑法的任務：“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”簡言之，我國刑法的任務包括懲罰和保護兩個方面：懲罰犯罪是手段，保護人民是目的。通過用刑罰同犯罪作斗爭，來保護國家和人民的利益；而為了保護國家和人民的利益，又必須正確有效地同犯罪作斗爭。

二、刑法的基本原則

刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規范、具有指導、制約全部刑事立法和司法意義，并體現我國刑事法制基本精神的準則。刑法的基本原則要體現我國刑事法制的基本精神，即：堅持法治，摒棄人治；堅持平等，反對特權；講求公正，反對徇私。我國現行刑法規定的基本原則有：

（一）罪刑法定原則

我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為 犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定，體現了我國刑法的罪刑法定原則。

該原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件按是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以規定；對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概言之，就是“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰。”

（二）適用刑法人人平等原則 我國《刑法》第4條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這一規定，體現了我國刑法的適用刑法人人平等原則。該原則是憲法所規定的“法律面前人人平等原則”的體現。憲法明確規定，任何組織或者個人，“都必須遵守憲法和法律”，“都不得有超越憲法和法律的特權”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予

以追究”。

適用刑法人人平等原則的含義是：對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業性質、財產狀況、政治面貌、才能業績如何，都應追究刑事責任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權。

（三）罪責刑相適應原則

我國《刑法》第5條規定了罪責刑相適應原則：“刑罰的輕重。應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。具體而言，就是：犯多大的罪，就承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪；在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰。

三、刑法的效力范圍

刑法的效力范圍，即刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內有效力。我國《刑法》第6條至第12條對此作了明確規定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”在理解本條關于刑法地域效力的規定時，要注意以下幾個方面：

1、這里所說的“領域”，是指我國國境以內的全部區域，具體包括：（1）領陸，即國境以內的陸地，包括地下層；（2）領水，即內水和領海及其地下層；（3）領空，即領陸、領水的上空。

2、這里所說的“法律有特別規定”，主要是指：（1）《刑法》第11條關于“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”的規定；（2）《刑法》第90條關于“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”的規定；（3）修訂的刑法施行后國家立法機關所制定的特別刑法的特別規定；（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。

3、《刑法》第6條第3款規定了什么是“在中華人民共和國領域內犯罪”，即“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”

（二）刑法的對人效力

1、刑法對我國公民的效力

刑法對我國公民的效力，又稱刑法的屬人管轄權，集中規定在《刑法》第7條和第10條，主要內容是：我國公民在我國領域內犯罪的，一律適用我國刑法。我國公民在我國領域外犯刑法規定之罪的，也適用我國刑法，但是按照我國刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我國的國家工作人員或者軍人在我國領域外犯罪，則不論其所犯之罪按照我國刑法規定的最高刑是否為3年以下有期徒刑，都適用我國刑法，追究其刑事責任。

在我國領域外犯罪，依照我國刑法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依我國刑法追究，但是在外國已經受到刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

2、刑法對外國人的效力

刑法所說的外國人，是指具有外國國籍的人和無國籍人。《刑法》第8條規定，外國人在我國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用我國刑法。這里的特別規定，主要是指根據國際慣例各國之間在外交上的一種對等的安排。我國刑法規定，享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。

外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，而按照我國刑法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

（三）刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效時間和失效時間

刑法的生效時間，通常有兩種規定方式：一是從刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后經過法律規定的一段時間再生效。例如我國刑法于1979年7月1日通過，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修訂的刑法通過并公布后，從1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有兩種方式：一是由國家機關明確宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同類內容的舊法，或者由于原來的立法條件已經消失，舊法自行廢止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，對于其生效前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。從國際上來看，關于刑法的溯及力，主要有從舊原則、從輕原則、原則和從新兼從輕原則。

我國《刑法》第12條規定了“從舊兼從輕”的溯及力原則，即對于發生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行為，未經人民法院審判或者判決尚未確定的，按以下辦法處理：

（1）如果當時的法律不認為是犯罪的，而1979年《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律，即刑法沒有溯及力。

（2）如果當時的法律認為是犯罪的，而1979年《刑法》不認為是犯罪的，只要該行為未經人民法院審判或者判決尚未確定，適用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果當時的法律和1979年《刑法》都認為是犯罪的，并且依照1979年《刑法》規定應當追訴的，原則上按照當時的法律追究刑事責任，即刑法沒有溯及力，但是，如果當時的法律處罰比刑法重，則適用刑法，即刑法具有追溯力。

第二節

犯罪與犯罪構成

一、犯罪的概念和特征

一般地說，所謂犯罪，是指危害社會、觸犯刑法、應處以刑罰處罰的行為。我國刑法第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產和勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情結顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括，是我們認定犯罪、劃分罪與非罪界限的基本依據。依據該條的規定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社會的行為，即具有社會危害性，這是犯罪最本質的特征。

所謂社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特征。犯罪的社會危害性表現在它對國家的、社會的利益以及公民的合法權益的損害。犯罪必須具有一定的社會危害性，這是構成犯罪的前提條件，是否具有社會危害性，是區分罪與非罪的關鍵所在。犯罪的社會危害性，取決于各種主觀和客觀因素，一般說，某種行為只有在與某一社會形態的整體意志不相容時，才具有社會危害性。判斷具體行為罪與非罪的主要界限，是該行為是否具有社會危害性及其輕重大小。行為的社會危害性是刑事違法性和應

受刑罰懲罰性的基礎。

（二）犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。

違法行為有各種各樣的表現，有的是違反民事法律、法規，經濟法律、法規；有的是違犯行政法律、法規等。犯罪也是違反法律的行為，但不是一般的違法行為，而是違反刑事法律的行為。違法并不都是犯罪，只有違反刑法的才構成犯罪。違法的范圍較廣，犯罪是嚴重的違法行為。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性，才能被認定為犯罪。

（三）犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受刑罰處罰性。這包括兩點含義，一是刑罰處罰是犯罪的法律后果，實施犯罪行為就應當受到刑罰處罰。但是，應當受到刑罰處罰，并不意味著必需予以刑罰處罰，如果犯罪情節輕微，或者有自首、立功等表現，可依據刑法規定免予刑罰處罰。二是只有具有一定的社會危害性，又觸犯刑律的犯罪行為，才能適用刑罰處罰。沒有構成犯罪的行為，不能適用刑罰處罰。

犯罪的以上三個特征是緊密結合的。一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應受懲罰性的基礎。社會危害性如果沒有達到違反刑法、應受刑罰處罰的程度，也構不成犯罪。

二、犯罪構成

犯罪構成是指依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一。犯罪構成是犯罪概念的具體化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪構成回答：犯罪是怎樣成立的，它的成立需要具備哪些法定條件。

根據我國刑法的規定，任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

（一）犯罪客體

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客體是構成犯罪必備的要件之一。如果某一行為并未危害刑法所保護的社會關系，就不可能構成犯罪。犯罪客體是決定犯罪社會危害性的首要條件，沒有犯罪客體就沒有社會危害性可言。

在刑法理論上，一般把犯罪客體分為三類，即一般客體、同類客體和直接客體。它們之間是一般與特殊、共性與個性的關系。犯罪的一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的客體，它是刑法所保護的社會關系的整體，而不是某些具體犯罪侵犯的社會關系的某一部分。犯罪的同類客體，是指某一類犯罪所共同侵犯的客體，也就是刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面。我國刑法分則基本依據犯罪所侵犯的同類客體，將犯罪分為十類。犯罪的直接客體，是指某一具體犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系，即我國刑法所保護的某種具體的社會關系。犯罪的直接客體是決定犯罪性質的最主要因素，是司法實踐中區分罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵。犯罪的直接客體，又可以分為簡單客體與復雜客體。

犯罪客體不同于犯罪對象。犯罪對象是由犯罪行為直接作用和影響，并且體現受害的社會關系的具體的人或者具體的物。犯罪客體與犯罪對象的區別主要表現在：第一，犯罪客體決定犯罪的性質，而犯罪對象不能決定犯罪的性質；第二，犯罪客體是任何犯罪構成的必備要件，沒有犯罪客體，就沒有犯罪的存在，而犯罪對象則不是每一個犯罪的必備要件，如偷越國境罪就沒有犯罪對象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客體受到損害，但犯罪對象卻不一定受到損害，如盜竊、貪污、詐騙、窩藏等犯罪一般不會對犯罪對象造成損害。

（二）犯罪客觀方面 犯罪客觀方面，是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征，包括危害行為、危害結果，以及犯罪的時間、地點和方法等。其中，危害行

為是一切犯罪構成的必備要件；危害結果是絕大多數犯罪構成的要件；犯罪的時間、地點、方法僅僅是某些犯罪構成的要件。

1、危害行為

我國刑法中的危害行為，是指在人的意志支配下實施的危害社會的身體動靜，它具有三個基本特征，一是危害行為在客觀上是人的身體動靜，二是危害行為在主觀上是由行為人的意志支配下的身體動靜，三是危害行為在法律上對社會有危害的身體動靜。危害行為有兩種基本的表現形式，即作為和不作為。所謂作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為。我國刑法中規定的絕大多數犯罪，都可以由作為實施，而且有許多只能以作為形式實施，如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、強奸罪等。所謂不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為，在客觀方面應當具備如下三個條件：首先，行為人負有實施某種作為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件。這種特定的法律義務既可以是法律明文規定的義務，也可以是職務或業務上要求的義務，還可以是法律行為引起的業務或先前行為引起的業務。其次，行為人有能力履行特定法律義務，這是不作為成立的重要條件。最后，行為人沒有履行作為的特定法律義務，這是不作為成立的關鍵條件。

2、危害結果

刑法意義上的危害結果，可以有廣義和狹義之分。廣義的危害結果，是指由行為人的危害行為所引起的一切對社會的損害事實，它包括危害行為的直接結果和間接結果，屬于犯罪構成要件的結果和不屬于犯罪構成要件的結果。例如，甲詐騙了乙大量的錢財，乙因而憤然自殺身亡，這里甲的詐騙行為引起的甲損失財物和自殺身亡兩個結果，就屬于廣義的危害結果。所謂狹義的危害結果，是指作為犯罪構成要件的結果，即對直接客體所造成的損害事實。狹義的危害結果，是定罪的主要根據之一。如上例中只能以乙損失財物這一狹義的結果作為詐騙既遂的標準。

3、危害行為和危害結果之間的因果關系

危害行為和危害結果之間引起和被引起的必然聯系，就是二者之間的因果關系。它以哲學上的因果聯系為基礎，也具有客觀性、相對性、時間序列性、復雜性和必然性及偶然性等特征。研究危害行為和危害結果之間的因果關系，具有重要的意義，一是如果危害行為和結果之間沒有因果關系，那結果一定不是危害行為引起的；二是危害行為和危害結果之間的因果關系只是行為人承擔刑事責任的客觀基礎，即使具備危害行為和危害結果之間的因果關系，如果行為人缺乏故意或過失，仍不能構成犯罪和使其承擔刑事責任。

4、犯罪的時間、地點和方法

對大多數犯罪來說，犯罪的時間、地點和方法不是犯罪構成的條件，考察它們對量刑有重要意義。但是，對于某些特定的犯罪來說，時間、地點和方法是構成犯罪所必需的，如刑法典第340條和第341條的非法撈捕水產品罪和非法狩獵罪，就把“禁漁期”、“禁獵期”、“禁漁區”、“禁獵區”、“禁用的工具、方法”等規定為構成這些犯罪必備的條件。

（三）犯罪主體

我國刑法中的犯罪主體，是指實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位。

自然人犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施危害社會的行為并且依法應負刑事責任的自然人。自然人成為犯罪主體，應當具備兩個基本條件，一是具有刑事責任能力，二是實施犯罪行為。因前面在犯罪的客觀方面已論述過犯罪行為，這里只分析自然人的刑事責任能力問題。

刑事責任能力，是指行為人所具有的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。只有行為人具備刑事責任能力，才能成為犯罪主體，追究其刑事責任。決定刑事責任能力有無及影響

刑事責任程度的因素，主要包括人的年齡情況、精神狀況和重要的生理功能狀況等。

我國《刑法》在第17條、49條等處規定了自然人的刑事責任年齡情況，具體分為以下幾種：（1）完全負刑事責任年齡階段，即犯罪時已滿16周歲的人，對自己實施的一切犯罪行為負刑事責任。（2）相對負刑事責任年齡階段，即犯罪時已滿14周歲不滿16周歲的人，只對自己實施的“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。（3）完全不負刑事責任年齡階段，即行為時不滿14周歲的人，對他們實施的危害社會的行為，一概不追究刑事責任。另外，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，可以由政府收容教養。《刑法》第49條規定：犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。

影響刑事責任能力的精神障礙，主要規定在《刑法》第18條，包括三種情況，（1）完全無刑事責任的精神病人，即精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家長或者監護人嚴加看管和醫療；必要的時候，由政府強制醫療。（2）完全負刑事責任的精神障礙人，即間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。（3）限制刑事責任的精神障礙人，即尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。

影響刑事責任能力的生理功能狀況，主要指《刑法》第19條規定的“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。”由于生理醉酒是人為的，是可以戒除的，所以《刑法》規定“醉酒的人犯罪，應負刑事責任。”

《刑法》第30條規定了單位犯罪。所謂單位犯罪，是指由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承當刑事責任的危害社會的行為。對單位犯罪，原則上采取雙罰制，我國《刑法》第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”

（四）犯罪主觀方面 犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己行為及其危害結果所報的心理態度。它包括罪過（犯罪故意和犯罪過失的總稱）以及犯罪的目的和動機等因素。其中罪過是一切犯罪構成都必須具備的主觀要件，犯罪目的是某些犯罪構成所必備的要件，犯罪動機不是犯罪構成必備的主觀要件，它一般不影響定罪，而影響量刑。

1、犯罪故意

根據我國《刑法》第14條關于故意犯罪的規定，所謂犯罪的故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度。按照行為人對危害結果所持的心理態度不同，犯罪故意可分為直接故意和間接故意兩種類型。直接故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度。間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。故意犯罪，應當負刑事責任。

2、犯罪過失

根據我國《刑法》第15條關于過失犯罪的規定，所謂犯罪的過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的一種主觀心理態度。按照犯罪過失心理態度的不同內容，犯罪過失可分為過于自信的過失和疏忽大意的過失兩種類型。過于自信的過失，是指行為人預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度。疏忽大意的過失，是指行為人應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生這種結果的心理態度。在把握疏忽大意過失時，要注意其三個特點：應當預見是前提，

第三篇：法學概論電子教案

《法學概論》教案

第一章

法的基本理論

教學目的和要求：

通過本章的教學，使學生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本質，了解法的起源，理解法與其他社會現象的關系。

教學重點與難點：

法的本質；法制與民主；法律關系；法律責任。

第一節 法的起源、本質和作用

一、法律的概念

法的概念一般這樣歸納：“法是由一定的社會物質生活條件所決定的，由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的，具有普遍效力的行為規范體系，其目的在于維護、鞏固和發展一定社會關系和社會制度”。它包含三個部分：法的本質、特征與作用。法的目的、作用在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。社會關系就是人與人之間的關系。人與人之間有些什么關系呢？最基本的是生產關系、經濟關系，如人們的經濟往來，參加一定的生產。此外，還有政治關系、婚姻家庭關系、勞動關系等等，這些若干關系統稱為社會關系。法的目的在于調整人與人的關系，要使人與人的關系朝著向有利于統治階級需要的方向發展。

法律：廣義的法律指法律的整體，即由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的行為規范體系。包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和規章。（又稱“法”）

狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律。

三、法的本質

法的本質是法理學的一個重要的本體論問題，歷史上許多法學家、思想家對法本質問題作過論述，由于他們各自研究角度、分析方法以及指導思想的差異，對法本質的認識復雜而多樣。馬克思主義法學認為，法的本質應從以下三個方面理解：第一，法是統治階級意志的體現。也就是說，法是社會上層建筑現象，是一種制度化的意識形態。所謂意志，是指有目的的意識，屬于社會生活中的主觀范疇。法體現著一定的意志，但不是“社會所有成員”的意志，在不同階級之間存在著基本利益沖突的情況下，法所反映的只能是該社會中在經濟上，從而在政治上居于統治地位并掌握了國家權力的那個階級，即統治階級的意志，并通過權利義務的具體分配使統治階級處于優勢地位。同時，法所體現的是統治階級的整體意志，而不是統治階級中個別人或一部分人的意志，雖然這種意志往往是通過一定的代表者或代表機關來宣告的。這些個人或機關必須反映和體現他們所代表的那個階級的意志和利益，否則，他們就會被本階級所拋棄。

第二，法是“被奉為法律”的統治階級意志。并非統治階級所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉為法律”，即由國家制定和認可，具有普遍效力，并且有國家強制力保障其實施的統治階級意志才是法。所以，這里所說的“被奉為法律”，既說明了法的外部特征，也說明了法的階級本質。

第三，統治階級意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。馬克思主義哲學認為存在決定意識。統治階級意志并非憑空產生，他們的價值理念以及由此決定的法律對權利義務的安排也不是任意的，而是由一定社會的現實條件所決定的。而在各種物質和精神的條件中，最終決定法本質的是社會物質條件，因為其他上層建筑現象的存在和發展歸根結底也是由社會的物質生活條件決定的。統治階級的物質生活條件包括很多方面的內容，通常指地理環境、人口狀況、生產方式等。地理環境、人口狀況對階級意志的具體內容當然有一定的影響，但對于法的本質具有決定意義的還是社會生產方式，包括生產力和

生產關系。它們直接決定了生產資料和社會財富的占有和分配關系，決定著人們的價值觀。

四、法的作用

法的作用是指法對人們的行為和社會生活的影響或功能。這種影響或功能主要有兩種，一種是法作為特殊的行為規則本身所具有的作用，一般稱之為規范作用，二是法還要服務于一定的社會政治目的，承擔著一定的社會政治使命。一般稱之為社會作用。這兩種作用是緊密聯系、相輔相承的。

（一）法的規范作用

作為由國家制定的社會規范，法具有告示、指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。

1、告示作用

法律代表國家關于人們應當如何行為的意見和態度。這種意見和態度以贊成和許可或反對和禁止的形式昭示于天下，向整個社會傳達人們可以或必須如何行為的信息，起到告示的作用。通過法律，人們可以知道什么是國家贊成的、應當做、可以做的；什么是國家反對的，不該做、不得做的；可以知道國家的發展目標、價值取向和政策導向，甚至可以知道從國家的觀點看什么是明智之舉，什么是愚昧之舉。

2、指引作用

法是通過規定人們在法律上的權利和義務以及違反法律規定應承擔的責任來調整人們的行為的。調整就是指引。指引作用的發揮以對法律要求的知曉為前提。指引有兩種情況，第一，確定性的指引，即通過規定法律義務，要求人們做出或抑制一定的行為。第二，不確定性的指引，即通過授予法律權利，給人們創造一種選擇的機會。

3、評價作用

法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的作用。法律不僅具有判斷行為合法與否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人們的行為是善良的、正確的，還是邪惡的、錯誤的；是明智的、還是愚蠢的。通過這種評價，影響人們的價值觀念和是非標準，從而達到指引人們行為的效果。

4、預測作用

預測作用是指根據法律規定，人們可以預先知曉或估計到人們相互間將會如何行為，特別是國家機關及其工作人員將如何對待人們的行為，進而根據這種預知來做出行動安排和計劃。

5、教育作用

法的教育作用首先表現為，通過把國家或社會的價值觀念和價值標準凝結為固定的行為模式（規則、原則等）和法律符號（天平、保劍、蒙眼布等）向人們灌輸在支配地位的意識形態，使之滲透于或內化在人們的心中，并借助人們的行為進一步廣泛傳播。其次表現為通過法律規范的實施而對本人和一般人今后的行為發生影響。

6、強制作用

法的強制作用在于制裁違法行為。通過制裁可以加強法的權威性，保護人們的正當權利，增強人們的安全感。制裁的形式是多種多樣的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物等；憲法中的對國家和政府中領導人的彈劾、罷免等。

（二）法的社會作用

法的社會作用，是指法作為特殊的社會規范，為實現階級統治的社會目的而發揮的作用。從總的方面講，法的社會作用是：法是社會關系的調整器，是階級統治的工具。具體來說，有以下幾個方面的作用：第一，鎮壓敵對階級的反抗，維護統治階級的階級統治，建立對統治階級有利的社會關系和社會秩序。第二，調整統治階級內部的關系，解決統治階級內部的矛盾和糾紛，增強統治階級內部的團結，以利于實現整個階級的意志和利益。第三，維護統治階級的階級利益，保護統治階級的財產權。第四，處理社會公共事務，執行一些具有全社會意義的公共職能。

綜上所述，我們可以對法定義如下：法是由國家制定和認可并以國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范體系，這個意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。法通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。

第二節 法制

一、法制的概念

一般說來，法制有廣義和狹義兩種解釋。從廣泛意義上來說，法制是統治階級按照自己的意志，通過國家機關制定的法律制度以及由此建立起來的法律秩序。它包括三個組成部分：（1）法律，即國家立法機關制定的憲法、法律和法令，也包括其他國家機關根據憲法和法律制定的條例、章程、命令等；（2）制度，即根據憲法和法律建立起來的國家基本制度，如根據憲法制定的人民代表大會制度；（3）法律秩序，即通過法律和制度建立起來的有利于統治階級的社會關系和社會秩序，其中包括生產秩序。工作秩序、教學科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有機結合。

從狹義上講，法制是指有法律而被嚴格遵守，即依法辦事。當然嚴格守法是以法律的制定和法律制度的存在為前提的，所以我國法學家一般認為“法制”是立法、執法、守法、法律監督等內容的有機統一，是依法辦事的制度。從依法辦事意義上來理解法制，法制主要有兩層含義：首先，是指國家機關、公職人員處理與公民及其團體的關系，必須依法。也就是說，國家機關、公職人員不得濫用國家權力。其次，是指社會關系參加者的普遍守法原則，即一切國家機關、公職人員、公民、社會團體的活動，都必須合法。

二、社會主義民主與社會主義法制的關系

民主問題首先是國家制度的問題。民主作為國家制度，它包括國體和政體兩個方面。就國體而言，民主是指人民掌握國家的政治權力。社會主義民主是指工人階級和廣大人民掌握國家權力。就政體而言，民主是指國家的政治制度或一定的政治形式，即人民通過一定的政治形式行使民主權利，管理國家。社會主義民主就是在人民內部實行民主集中制，并以此來組成自己的國家政權機關。在我國，作為政體的民主，就是人民代表大會制。社會主義民主第一次把供少數剝削階級享受的民主變成由廣大人民享受的民主，它是真正的人民當家作主的國家制度，是一種新型的民主制度。

社會主義法制和社會主義民主是緊密相連、相輔相成的。社會主義民主是社會主義法制的前提和基礎，社會主義法制是社會主義民主的體現和保障。

（一）社會主義民主是社會主義法制的前提和基礎

首先，只有人民真正地成為國家的主人，才能把自己的意志上升為國家的意志，才能把自己的意志通過國家制定為法律。如果人民沒有在事實上成為國家的主人，那就不能制定體現人民意志的法律。所以說，社會主義法制是隨著社會主義民主的產生而產生的。

其次，只有充分發揚社會主義民主，才能制定出真正反映出廣大人民意志的社會主義法律。社會主義法律的本質決定了它必須由人民來制定。只有動員廣大人民，集中群眾的智慧，才能制定出真正體現人民意志的符合客觀規律的法律。

再次，只有發揚社會主義民主，才能切實保證社會主義法制的實施。法律制定之后必須靠人民來執行和遵守。只有充分發揚民主，使廣大人民更好地認識到法律所規定的權利和義務，增強法律意識，才能有效地維護法律的尊嚴和權威。

（二）社會主義法制是社會主義民主的體現和保障

首先，社會主義法制是工人階級領導的廣大人民當家作主的國家制度的體現和保障。無產階級和廣大人民群眾通過革命斗爭奪取國家政權后，必須建立適合于政權本質的國家制度，才能體現和保障人民的民主。為此，就必須制定并堅決執行那些體現和保障人民真正掌握國家權力的法律規范。取得政權的工人階級和廣大人民還必須繼續為擴大和發揚社會主義民主而斗爭，還必須不斷地為民主的制度化和法律化而斗爭。

其次，社會主義法制是人民運用國家權力實現自己意志的體現和保障。人民的國家、人民的政權，不僅應按人民的意志組成，而且必須按人民的意志活動。制定社會主義法律并嚴格要求依法辦事，就是要保證國家機關及其工作人員按人民的意志辦事，這是社會主義民主的體現和保障。為了保證國家機關及其工作人員按人民的意志辦事，不僅要運用法律規定和保障人民有選舉、監督和罷免國家機關公職人員的權利，要在法律上嚴格劃定他們的職權范圍，而且還必須要求他們的公務活動都有法律上的根據。

再次，社會主義法制是公民權利和自由的體現和保障。社會主義民主的另一個重要表現，就是除少數被剝奪了政治權利的階級敵人和犯罪分子外，廣大公民都享有廣泛的權利和自由。社會主義法制是公

民廣泛的權利和自由的體現和保障。要保障公民的權利和自由，就必須鎮壓敵人的破壞活動，懲辦一切犯罪分子，制裁一切違法行為。只有這樣，才能使每個公民的權利和自由得到切實的保障，才能使每個公民發揮出自己的聰明才智，以推動社會主義現代化建設，從而為公民的權利和自由的實現創造更多的機會，提供更充分的物質保障。

總之，社會主義民主的發展，必然要尋求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社會主義法律制度的完善和社會主義法制的進一步加強。正確認識社會主義民主與社會主義法制的關系，對于發揚社會主義民主，加強社會主義法制，使人民群眾學會運用法律武器，正確有效地保障和行使自己的權利和自由，自覺地履行自己對社會的神圣職責，以保證和發展安定團結的政治局面、保障和促進國家現代化的實現，具有十分重要的意義。

三、法與道德

道德是人們關于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規范的總和。道德是一種重要的社會現象，它的內容與評價標準總是由一定社會物質生活條件所決定的。在階級對立的社會中，道德具有鮮明的階級性。

道德與法律之間存在著相互滲透的關系，這主要體現在兩個方面：其一，某些道德規范往往具有法律效力，這表明了道德的法律性。統治階級總是力圖通過法律的形式，把本階級的道德準則上升為法律，使之成為全社會共同遵守的行為準則。其二，法也體現一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律規范中，凝結著立法者關于善與惡、合理與不合理、正義與非正義的基本道德價值判斷。法和法律的規定，總是同人們關于正義的觀念、關于公平的觀念、關于捍衛人的自由、權利和尊嚴的觀念、關于社會責任和義務的觀念等聯系在一起。

在社會調整系統中，道德調整與法律調整二者相輔相成，相互促進，協調發展。第一，從調整對象上看，道德主要通過對人們的內心和思想動機活動的調整，來影響人們的外部行為；而法律則主要指向人們的外部行為，要求人們外部行為的合法性，行為是人同法律打交道的“唯一領域”。從這個意義上講，二者是內在調整與外在調整的有機統一。第二，從調整范圍上看，一般說來，道德調整地范圍比法律調整地范圍要廣泛的多，幾乎涵蓋社會生活的每一個領域和一切社會關系；而法律調整地范圍通常限于那些要求并且有可能由國家評價和保障的社會關系，一般性的違背道德的行為不在法律調整地范圍之內。從這個意義上講，二者是廣泛調整與局步調整的有機統一。第三，從調整地內容上看，道德調整的意義在于要求個人對他人、個人對社會應當履行的基本義務，這種義務的履行并不以行為人取得某種權利為條件；而法律調整地重心是對行為人的權利保障，它的主體內容是要求行為人行使權利與履行義務之間的一致性，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。從這個意義上講，二者是義務設定與權利保障的有機統一。第四，從調整手段上看，道德調整主要建立在社會主體的倫理認同和道德評價的基礎上，它主要通過人們內在信念和社會輿論的譴責來保證人們對道德規范的遵守；而法律調整則主要通過有組織的國家強制力來保障其實施，具有國家權威性，行為人對法律規范的違反，必然招致相應的法律制裁。從這個意義上講，二者是道德評價與國家強制的相互補充。

第三節 法的創制和實施

一、立法

（一）立法的概念

立法，又稱法的制定或法的創制，是由特定主體，依據一定職權和程序，運用一定技術，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主體進行的活動。立法是以國家的名義進行的，但不是所有國家機關都有權立法，只有特定國家機關才能立法。一國究竟哪個或哪些國家機關享有立法權，主要取決于國家的性質、組織形式、立法體制和其他國情因素。

2、立法是依據一定職權進行的活動。有權立法的主體不能隨便立法，而要就自己享有的特定級別、特定種類的立法權立法，就自己有權采取的法的形式，所能調整合應調整的事項立法。

3、立法是依據一定程序進行的活動。現代立法一般經過立法準備、由法案到法和立法完善諸階段。

4、立法是制定、認可、修改、補充和廢止法的活動。制定，通常指國家機關直接進行的立法活動。

認可，指國家機關進行的旨在賦予某些習慣、判例、法理、條約或其他規范以法的效力的活動。修改、補充和廢止，則指變動現行法的活動。

（二）立法的基本原則

立法基本原則是立法主體據以進行立法的主要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的主要體現，是立法者立法意識和立法制度的重要體現。立法中有三大基本原則：法制原則、民主原則、科學原則。

立法的法制原則的基本要求是：第一，一切立法權的存在和行使都應有法的根據，立法活動的絕大多數環節都依法運行，社會組織或成員以立法主體的身份進行活動，其行為應以法為規范，行使法所規定的職權，履行法定職責。第二，規范立法制定和立法活動的法，應處分反映和表達人們的意愿。第三，關于立法方面的法，在立法活動中具有最高地位和權威，獲得普遍服從，任何個人和組織違反了法都要受到應有的追究。

立法的民主原則包括三方面含義：第一，立法主體具有廣泛性。人們是立法的主人，立法權在根本上屬于人民。第二，立法內容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認和保障人民的權利。第三，立法活動過程和立法程序具有民主性，在立法過程上貫徹群眾路線。

立法的科學原則問題，也就是立法的科學化、現代化問題。現代立法應是科學活動。堅持立法的科學原則，有助于產生建設現代法制國家所需要的高質量的良法，有益于尊重立法規律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利于避免或減少錯誤和失誤、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有權的國家機關，在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所需遵循的法定步驟和方法。立法程序通常包括法案提出、法案審議、法案表決和法的通過。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案權的機關、組織和個人，依據法定程序向有權立法的機關提出關于制定、認可、變動規范性法文件的提議和議事原則的專門活動。根據我國憲法規定，全國人大主席團、常委會、各專門委員會，全國人大的1個代表團或30名以上的代表，國務院，中央軍委，最高人民法院，最高人民檢察院，可向全國人大提出屬于全國人大職權范圍內的法案。

2、審議法案。審議法案，就是在由法案到法的階段，由有權機關對法案運用審議權，決定其是否應列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

3、表決和通過法案。表決法案，是有權的機關和人員對法案表示最終的、最具有決定意義的態度。表決的結果直接關系到法案究竟能否成為法。通過法案指法案經表決獲得法定多數的贊成或同意所形成的一種立法結果。法案的表決和通過關系密切，但并非同一概念。表決法案是通過法案的必經階段，是法案獲得通過的前提；通過法案則是表決法案的一個主要結果、主要目的。每個列入審議議程的法案都要經過表決這一程序，但并不都能獲得通過。

4、公布法。公布法亦稱法的頒布，是指有權機關或人員，在特定的時間內，采用特定方式將法公之于眾。公布法的權力在多數國家由國家元首行使，在有些國家由立法機關的領導機關行使。在我國，憲法和法律沒有規定公布法的時間和方法。實際做法是：多數法于通過當日公布，有的法于通過后間隔幾天公布；有的法于公布之日起施行，許多是公布后間隔一定時間方才施行；國家法律均在《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》上公布。

二、法的實施

（一）法的實施的概念

法的實施是指通過執法、司法、守法和法律監督等途徑，在社會生活中運用法律規范的活動，是法作用于社會關系的特殊形式。法的實施，是法律規范得以執行（含司法）、遵守的過程，即把法律規范中規定的應該做什么，不應該做什么，允許做什么，禁止做什么，在社會生活中轉化為具體化、個別化的過程。

法的實施與法的實現。法的實現，是指通過執法、司法、守法和法律監督的過程，達到法律設定的權利和義務的結果。法的實施與法的實現既有區別，又緊密聯系：首先，法的實施側重于執法、司法和守法，而法的實現不僅強調執法、司法、守法，還特別強調法律監督。其次，法的實施可能是正值（達到預期效果）也可能是負值（與預期背道而馳），而法的實現肯定是正值。第三，法的實施是手段，法的實現是結果。沒有法的實施，就不可能有法的實現，沒有法的實施，法的實現就失去前提，就等于過河

沒有橋梁。

（二）法的實施的基本形式

法的實施有守法、執法、司法、法制監督等四種基本形式。

1、守法。守法是國家機關、社會組織和公民個人依照法的規定，行使權利（權力）和履行義務（職責）的活動。守法是法的實施的一種基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社會生活中得到實施。如果法制定出來了，卻不能在社會生活中得到遵守和執行，那必將失去立法的目的，也失去了法的權威和尊嚴。正如我國清末法學家沈家本所說的：“法立而不行，與無法等，世未有無法之國而長治久安也。”

2、執法。執法即法律執行，從廣義上講，執法是指國家行政機關、司法機關和法律授權、委托的組織及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動，它包括一切執行法律、適用法律的活動。狹義上的執法，是指國家行政機關、法律授權、委托的組織及其公職人員，在行使行政管理權的過程中，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動。

執法的原則。我國行政執法要求遵循合法性原則、合理性原則、高效率原則。合法性原則是法治原則在執法中的具體體現，是執法的最重要的一項原則。它要求執法主體要合法、執法內容要合法、執法程序必須合法。合理性原則是指執法主體在執法活動中，特別在行使自由裁量權進行行政管理時，必須做到適當、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客觀、充分的事實根據和法律依據，與社會生活常理相一致。效率原則是指在依法行政的前提下，行政機關對社會實行組織和管理過程中，以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得最大的執法效益。

3、司法。司法亦稱法的適用，是國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。它具有職權法定性、程序法定性、裁決權威性等特征。

我國司法體系。根據我國現行憲法、人民法院組織法和人民檢察院組織法的規定，我國現行司法主體由以下種類和層次，它們構成當代中國的司法體系。（1）人民法院。人民法院代表國家行使審判權，由地方各級人民法院、專門人民法院和最高人民法院組成。地方人民法院包括基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院三級。專門人民法院是在特定部門或對特定案件設立的審判機關，主要有軍事法院、鐵路運輸法院、林業法院、海事法院等。最高人民法院是國家最高審判機關。（2）人民檢察院代表國家行使檢察權和法律監督權，由地方各級人民檢察院、專門人民檢察院和最高人民檢察院組成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正確、合法、及時。正確，首先是指各級國家司法機關適用法律時，對案件確認的事實要準確，即對確認的案件事實要清楚，案件證據要確鑿可靠；其次是對案件適用法律要正確，即在確認事實清楚的基礎上，根據國家法律規定，區別刑事、民事、經濟、行政案件，分清合法與違法，此案與彼案，罪與非罪，此罪與彼罪的界限，實事求是地加以認定；再次，對案件的處理要正確，審理案件要嚴格執行法律規定，寬嚴輕重適度，做到罪刑相當，違法行為與處罰結果相當。合法是指各級國家司法機關審理案件要合乎法律規定，依法司法。及時就是指國家司法機關審理案件時，要提高工作效率，保證辦案質量，及時辦案，及時結案。

司法的原則。司法原則是指在司法過程中必須遵循的基本原則，主要有以下四項：（1）法治原則。司法法治原則是指在司法過程中，要嚴格依法司法。依法司法既要求依實體法司法，也要求依程序法司法。在我國，這條原則具體地體現為“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。以事實為根據，就是司法機關對案件作出處理決定，只能以被合法證據證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據。依法律為準繩，就是指司法機關在司法時，要嚴格按照法律規定辦事，把法律作為處理案件的唯一標準和尺度。（2）平等原則。司法平等原則具體體現為“公民在法律面前一律平等”的原則，即各級國家司法機關及其司法人員在處理案件時，行使司法權時，對于任何公民，部分其民族、種族、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等。（3）司法獨立原則。司法獨立原則是指司法機關在辦案過程中，依照法律規定獨立行使司法權。這是我國憲法規定的一條基本原則，也是我國有關組織法和訴訟法規定的司法機關適用法律的一個基本原則。該原則要求國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力；要求司法機關行使司法權只服從法律，不受行政機關、社會團體和個人的干涉；要求司法機關行使司法權時，必須嚴格依照法律規定和法律程序辦事，準確適用法律。（4）司

法責任原則。該原則是指司法機關及司法人員在行使司法權過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權益，造成嚴重后果而應承擔的一種責任。在我國，已頒布的《國家賠償法》、《法官法》、《檢察官法》等法律確定了司法責任制度，對于實現公正司法、廉潔司法必將產生深遠的影響。

4、法制監督。關于法制監督，有廣義和狹義兩種理解。狹義上的法制監督指有關國家機關依法定職權和程序對立法、司法、執法等法制運作環節的合法性所進行的監察、控制和督導。廣義的法制監督指一切國家機關、政治或社會組織和公民對法制全部運作過程的合法性所進行的監察、控制和督導。

法制監督的構成要素。法制監督由三個要素構成：法制監督的主體、法制監督的客體、法制監督的內容。法制監督的主體包括國家機關（指國家權利機關、行政機關和司法機關）、政治或社會組織（包括政黨在內的政治團體、社會團體、群眾組織和企事業單位）和公民三類。法制監督的客體應包括一切社會關系主體，但其主要所指為運用權力的國家機關、政治或社會組織及其公職人員。法制監督在內容上主要就行為的合法性進行監督，同時在一定范圍內也指向行為的合理性。

法制監督的體系。依監督主體的不同，法制監督可分為國家監督、社會監督兩大系統。國家監督，即由國家機關以國家名義依法定職權和程序進行的具有直接法律效力的監督，具有法定性、嚴格程序性、直接效力性等特征。依具體實施監督的機關不同，國家監督又可分為權力機關的監督、行政機關的監督和司法機關的監督三種，其中國家權力機關的監督包括兩個方面，一是立法監督，二是對憲法和法律實施的監督。所謂社會監督，是指由國家機關以外的政治或社會組織和公民進行的不具有直接法律效力的監督。社會監督具有廣泛性、啟動性和標識性等特征，主要指政治或社會組織的監督、社會輿論的監督和公民的監督三種。

法制監督的原則。（1）合法性原則，即法制監督以保證行為的合法性為主要目的，即便合理性監督也必須建立在合法性原則基礎上，同時，法制監督自身必須合法。（2）民主性原則，即要求監督應具有民主的價值取向和民主的操作機制。所謂民主的價值取向是指法制監督應以保證人民真正當家作主、實現民主政治為其價值取向。而法制監督的民主的操作機制，是指其具體的操作過程和方式也應是民主的，在監督過程中要做到多元性、開放性和平等性。（3）程序性原則，即強調法制監督不僅指向活動內容的合法性，而且指向活動程序的合法性。程序對于控制權力濫用的功能和意義，比之于僅憑借實體內容和權限來控制權力，更能實現現代社會權力運作的特點，更有助于實現對權力的控制。（4）系統性原則，即指法制監督在體系、功能、結構上的統一性、協調性和整體性。法制監督應是一個目標統一、功能協調、結構完整的有機體系。這個體系得各個環節和機制既彼此獨立又彼此銜接，相互補充和配合，作為有機統一體協調運作。

第四節 法律責任

一、法律責任的本質

法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。違法責任和違約責任是典型意義的法律責任。

法律責任的本質屬性體現在以下三個方面：首先，法律責任是居于統治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為給與的否定性評價。這種評價的直接目的是為法律制裁提供法律上的前提，其根本目的則在于消除或減少濫用權利和不履行義務的行為，從而使占統治地位的階級或社會集團的利益和興趣在秩序的狀態下最大限度地得到實現。其次，法律責任是由自由意志支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果。根據“自由意味著責任”這樣一條倫理學規則，在自由意志支配下的行為，如果其內在方面存在過錯，其外在方面以作為或不作為的方式對其他個人的和社會的正當利益造成了損害，那么，按照法律的邏輯，行為人就必須對此承擔責任。在此意義上，法律責任就是直接由違法行為所引起的不利法律后果。最后，法律責任也是社會為了維護其自身的生存條件而強制性地分配給某些社會成員的一種負擔。法律責任的實質是統治階級國家對違反法定義務、超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的法律關系和法律秩序的手段。在這種意義上，法律責任也是一種糾惡或糾錯的責任。

二、法律責任的構成

法律責任的構成是指認定法律責任時必須考慮的條件，包括責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、因果關系或主觀過錯等五個方面。

責任主體是指因違反法律、違約或法律規定的事由而承擔法律責任的人，包括自然人、法人和其他社會組織。責任主體是法律責任構成的必備條件。

違法行為或違約行為在法律責任構成中居于重要地位，是法律責任的核心構成要素。違法行為或違約行為包括作為和不作為兩類。作為是指人的積極的身體活動。直接做了法律所禁止或合同所不允許的事自然要導致法律責任。不作為是指人的消極的身體活動，行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，如不做法律規定應做的事或不做合同中約定的事，也要承擔法律責任。

損害結果是指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權利和利益所造成的損失和傷害，包括實際損害、喪失所得利益及預期可得利益。損害結果具有侵害性，它表明法律所保護的合法權益遭受了侵害；損害結果還具有確定性，它是違法行為或違約行為已經實際造成的侵害事實，而不是推測的、臆想的、虛構的、尚未發生的情況。

因果關系是違法行為或違約行為與損害結果之間的必然聯系。它是歸責的基礎和前提，是認定法律責任的基本依據。因果關系對于確定行為主體、認定責任主體、決定責任范圍具有重要意義。

主觀過錯是指行為人實施違法行為或違約行為的主觀心理狀態。主觀過錯包括故意和過失兩類。故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或放任這種結果發生的主觀心理狀態。過失是指應當預見自己的行為可能發生損害他人、危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理狀態。

三、法律責任的類型

根據不同的標準可以對法律責任作不同的分類。如按照責任承擔的內容不同，法律責任可以分為財產責任與非財產責任。按照責任承擔的程度不同，法律責任可以分為有限責任與無限責任。按照責任實現形式的不同，法律責任可以分為懲罰性責任與補償性責任。按照引起責任的法律事實與責任人的關系的不同，法律責任可以分為直接責任、連帶責任和替代責任。在法律實踐中，最基本的分類是根據法律責任的類型所作的分類，即把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任、違憲責任。

民事法律責任是指公民或法人因違反法律、違約或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果。民事責任主要為補償性的財產責任。行政法律責任是指因違反行政法律或因行政法規定的事由而應當承擔的法定的不利后果。刑事法律責任是指因違反刑事法律而應當承擔的法定的不利后果。刑事責任的方式為刑罰，即刑事主體受到國家強制力的制裁。違憲責任是指因違反憲法而應當承擔的法定的不利后果。違憲通常是指有關國家機關制定的某種法律、法規和規章，以及國家機關、社會組織或公民的某種活動與憲法的規定相抵觸。

四、法律責任的實現方式

法律責任的實現方式，是指承擔或追究法律責任的具體形式，包括懲罰、補償、強制三種。

（一）懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產或精神實施制裁的責任方式。懲罰是最嚴厲的法律制裁方式。懲罰主要針對人身進行，國家使用強制力對責任主體的人身、精神施加痛苦，限制或剝奪財產，使責任主體受到壓力、損失和道德非難，從而起到報復、預防和矯正的作用，平衡社會關系，實現社會的有序發展，維持社會正義。懲罰具體包括以下幾類：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律規定對責任主體依其所應承擔的民事責任而實施的強制措施，通常是由侵權或違約引起的，主要內容包括在國家的強制下支付違約金或賠償等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律規定對責任主體依其所應承擔的行政責任而實施的強制措施，包括行政處罰、行政處分。行政處罰主要有警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動教養等措施。行政處分主要有警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律規定對責任主體依其所應承擔的刑事責任而實施的強制措施，通常稱刑事制裁。這是一種最嚴厲的制裁。我國法律規定的刑罰分為主刑和附加刑兩類，包括自由刑、生命刑、資格刑和財產刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產。

4、違憲制裁。違憲制裁是指依照憲法的規定對責任主體依其所應承擔的違憲責任而實施的一種強制措施。違憲制裁主要有：撤銷同憲法抵觸的法律、行政法規、地方性法規等；罷免國家機關的領導人員。

（二）補償。補償是通過國家強制力或當事人要求責任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責任方式。補償包括防止性的補償、回復性的補償、補救性的補償等不同性能的責任方式。

補償的方式除了對不法行為的否定、精神慰籍外，主要為財產損失的填補。在我國，補償主要包括民事補償和國家補償兩類。民事補償是指依照民事法律規定，責任主體承擔的停止、彌補、賠償等責任方式，具體包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重做、更換、賠償損失、消除影響、恢復名譽等。國家賠償包括和司法賠償。行政賠償是國家因行政主體及其工作人員行使職權造成相對人受損害，而給與受害人賠償的一種責任方式，主要為因違法行政行為侵犯人身權的賠償、因違法行政行為侵犯財產權的賠償。司法賠償是國家因司法機關及其工作人員行使職權造成當事人受損害，而給與受害人賠償的一種責任方式。

（三）強制。強制是指國家通過強制力迫使不履行義務的責任主體履行義務的責任方式。強制的功能在于保障義務的履行，從而實現權利，使法律關系正常運作。強制包括對人身的強制、對財產的強制。對人身的強制有拘傳、強制傳喚、強制戒毒、強制治療、強制檢疫等方式。對財產的強制有強制劃撥、強制扣繳、強制拆除、強制拍賣、強制變賣等方式。強制是承擔行政責任的主要方式。強制主要為直接強制，也有代執行、執行罰等間接強制。

第五節 社會主義法制

一、社會主義法的階級本質

1、社會主義法是上升為法律的工人階級為領導的廣大人民的共同意志。中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。與此相應我國社會主義法也必然是工人階級為領導的以工農聯盟為基礎的廣大人民共同意志的體現，是廣大人民實行人民民主專政的有力武器。

2、工人階級為領導的廣大人民的共同意志不是自發形成的。中國共產黨是全國人民的領導核心。工人階級只有在共產黨的領導下，才能及時、正確地認識自己的階級利益，正確處理與農民以及其他同盟者之間的關系，引導他們認識自己的根本利益，形成工人階級領導的廣大人民的共同意志。

3、階級性與人民性的高度統一是社會主義法的重大特點之一。剝削階級的法是少數剝削階級意志的體現，而社會主義法則是占社會絕大多數的工人階級為領導的廣大人民共同意志的體現，具有人民性。社會主義法是階級性與人民性高度統一。

二、社會主義法的創制

（一）我國社會主義法的創制工作的指導思想和基本原則

1、我國社會主義法的創制工作的指導思想

鄧小平理論以及集中體現這一理論的“一個中心、兩個基本點”的黨的基本路線，即以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，這是我國一切工作的根本指導思想，自然也是我國法的創制工作的總的指導思想。各級國家立法機關的立法工作必須全面貫徹執行這一指導思想。

2、社會主義法創制工作的基本原則

（1）從實際出發，實事求是。社會主義法的制定必須從我國國情、民族的傳統和習慣、經濟文化發展水平出發，從社會主義現代化建設、改革開放和建設社會主義市場經濟的需要出發，從大多數人的利益出發。

（2）堅持原則性與靈活性正確結合。堅持原則性，就是說我國法的創制工作必須堅持以鄧小平的立法思想為指針，堅持黨的基本路線以及各項方針、政策，決不能有所偏離。所謂堅持靈活性，就是要結合實際情況，找到實現原則所必需、許可的各種具體形式、方針和步驟。靈活性和原則性必須正確地、恰當地結合。

（3）維護法的嚴肅性、穩定性和連續性。法的嚴肅性是指法律必須具有權威，不因領導人的改變而改變。法的穩定性是指法律、法規一經頒布生效，就應當在一定時期保持其內容的相對固定，不能朝令夕改，否則，法律就會失去其可預測性，也不利于建立穩定的秩序。法的連續性是指制定、修改、補充法律時應當保持與原有法律在內容和效力等方面的銜接，法律應當吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得隨意中止原有法律、法規的效力。

（4）堅持群眾路線，堅持領導與群眾相結合。在法的創制工作中，要積極主動地、廣泛地聽取群眾的意見，吸收他們參見整個法的創制過程。這樣，才能制定出反映廣大人民意志和利益的并發揮法律專家的意見和作用，讓他們反復比較和論證，以提高立法質量。當然，法的創制是國家機關的專門活動，最重要的還是必須充分發揮立法機關的作用，并嚴格按照法律程序進行。

（5）有選擇地汲取和借鑒外國的立法經驗。法律文化是人類的共同精神財富。我國法的創制工作，既要總結我國自己的經驗，注意吸收我國歷史上那些好的立法經驗，又要結合我國的實際，根據建立和完善社會主義市場經濟的需要，有鑒別、有選擇地汲取外國的立法經驗，使其為我所用。

（二）我國社會主義法的淵源

法的淵源是專門的法學術語，是指法的形式淵源或效力淵源。法律規范的產生方式不同，制定機關不同，其表現形式和法律效力來源、等級也不同。

我國社會主義法的淵源主要表現為有權創制法律規范的國家機關制定的規范性法律文件，即制定法。根據憲法和有關法律規定，我國法的淵源可以分為以下幾類：

1、憲法

憲法是國家的根本大法，它規定國家各項基本制度、國民基本權利和義務、國家機關構成及其活動的基本原則。我國憲法由全國人民代表大會按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法規的立法依據。

2、法律

法律由全國人民代表大會和全國人民代表大會常委會制定。其中刑事、民事以及有關國家機構等基本法律由全國人民代表大會制定，基本法律以外的法律（如商標法、文物保護法）由全國人民代表大會常委會制定。

3、行政法規

行政法規是國務院根據憲法和法律的規定，在其職權范圍內制定的有關國家行政管理活動的規范性文件。行政法規不得與憲法、法律相抵觸。

4、地方性法規

地方性法規是由各省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性法律文件。地方性法規在制定機關管轄的范圍內有效，并不得與憲法、法律和行政法規相抵觸。

此外，省、自治區人民政府所在地的市和較大的市的人民代表大會及其常務委員會在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，也可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行。

5、自治條例和單行條例

自治條例和單行條例是民族自治區、自治州、縣的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的規范性法律文件。自治區的自治條例單行條例，報全國人大常委會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區人大常委會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定，但不得違背法律或者行政法規。

6、規章

這里的規章是指國務院以外的其它國家行政機關發布的規章，通常包括兩類：第一類是國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署等具有行政管理職能的機構根據法律和國務院的行政法規、決定、命令而制定的規范性文件，成為部門規章。第二類是省、自治區、直轄市和省會、自治區首府及較大的市的人民政府制定的規范性文件，又稱地方政府規章。

7、特別行政區的法

特別行政區的法是由特別行政區的國家機關在憲法和法律賦予的職權范圍內制定或認可，在特別行政區內具有普遍約束力的行為規則的總和。我國實行“一國兩制”，因此特別行政區的法律淵源具有一定的特殊性。對此，《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》均作出了具體規定。

8、軍事法規和軍事規章

中央軍事委員會可以根據憲法和法律，制定軍事法規。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法律法規、決定、命令，在其職權范圍內制定軍事規章。軍事法規、軍事規章在武裝力量內部實施。

9、國際條約

我國與外國簽訂的具有規范性內容的國際條約，以及我國宣布承認或參加的一些已經存在的國際條約，也是我國法的淵源。

三、社會主義法律部門

（一）社會主義法律部門的劃分標準

法律部門是按照法律規范自身的不同性質、調整社會關系得不同領域和方法等所劃分的不同法律規范的總和。劃分法律部門的標準是：

1、法律規范所調整的社會關系。法律是調整社會關系得行為準則，任何法律都有其所調整的社會關系，否則，就不成其為法律。法律部門是以法律所調整地社會關系的內容作為依據來劃分一部法律屬于哪一個部門的。不同領域的社會關系進入法律調領域后，它們便成了法律部門形成的基礎。

2、法律規范的調整方法。法律規范所調整的社會關系雖是很重要的法律部門劃分的標準，但僅僅依此作為標準還是不夠的，因為它們既無法解釋一個法律部門可以調整不同種類的社會關系，也不能解釋同一社會關系需由不同的法律部門來調整這一法律現象。因此，劃分法律部門，還需將法律規范的調整方法作為劃分標準。如將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規范劃分為刑法部門，將以承擔民事責任方式的法律規范劃分為民事法律部門等。

（二）我國法律的部門劃分

根據法律所調整地社會關系及調整方法的不同，可以將我國法律體系劃分為以下主要的法律部門：

1、憲法法律部門。憲法是我國的根本大法，是國家的總章程，因而是最重要的法律部門。現行的憲法部門有三個層面：第一個層面是1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國憲法》。第二個層面主要有國家機關組織法（如國務院組織法，人民法院組織法等），全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法，以及有關公民基本權利和義務的單行立法（如集會游行示威法）等等。第三個層面是有關憲法的解釋。

2、行政法律部門。行政法是由很多單行的法律、法規構成的，分為一般行政法（或行政法總則）和特別行政法（或稱行政法分則）兩個部分。前者包括國家行政管理的基本原則、方針和政策，國家行政機關負責人的地位、職權和職責，作出行政決策、采取行政措施、進行行政裁決的方式和程序等。后者指各專門行政職能部門管理活動適用的法律、法規，如民政管理、衛生管理、邊防管理等。

3、民商法律部門。民商法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。財產關系的內容很多，民商法主要是調整商品經機關系，包括財產所有權關系、商品流通關系、遺產繼承關系、知識產權關系等。民商法還要調整屬于民事范圍的人身關系，如婚姻關系、名譽權、肖像權、生命健康權、法人的名稱權等。

4、經濟法律部門。經濟法調整經濟領域中的縱向法律關系，其涉及的范圍很廣，包括基本建設法、財政法、稅法、銀行法、反不正當競爭法、產品質量法、消費者權益保護法等。

5、勞動法律部門。勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切的其他關系得法律規范的總和。涉及企事業單位的用工制度，勞動合同的訂立和解除，工作、休息時間和勞動報酬，勞動保險和生活福利待遇。處理勞動爭議的程序和辦法等。

6、科教文衛法法律部門。科教法是調整科學技術、教育、文化、醫療衛生事業以及在科技、教育、文化、醫療衛生活動中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。如科技進步法、高等教育法、文物保護法等。

7、資源環境保護法律部門。資源環境保護法是關于保護環境和自然資源，防治污染和其他公害的法律規范的總稱。如森林法、草原法、礦產資源法、水土保持法等。

8、刑法法律部門。刑法是規定有關犯罪和刑罰的法律規范的總稱。我國現階段有關犯罪和刑罰的基本規定集中在《中華人民共和國刑法》典中，此外，還有單行刑法和附屬刑法。

9、訴訟法律部門。訴訟法是有關訴訟活動的法律規范的總稱。我國的訴訟法主要由刑事訴訟法、民

事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法等構成。

10、軍事法律部門。軍事法是有關軍事管理和國防建設的法律規范的總稱。包括兵役法、征兵工作條例、現役軍官服役條例等。

[思考題]

1、馬克思主義法學是如何認識法的本質的？

2、試述法的規范作用。

3、劃分法律部門的標準是什么？

4、法律責任的歸責原則有哪些？

5、試述法的實施的基本形式。

6、試述法與教育的相互影響和作用。

第二章

憲法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握憲法的概念和歷史發展,熟練掌握我國的國家制度和社會制度，重點理解我國公民的基本權利和義務。

教學重點與難點：

憲法的概念；人民代表大會制度；我國公民的基本權利和義務。

第一節

憲法概述

一、憲法的概念

近代意義上的憲法是資產階級革命的產物，是資產階級的發明，它是集中反映一國政治力量對比關系，確認和保障該國民主制度的國家根本法。資產階級的憲法是資產階級民主的集中體現和保障。無產階級在取得國家政權之后，也利用憲法的形式來體現和保障社會主義民主。

（一）憲法是國家的根本法

憲法是國家的根本法，它包含著兩層意思：其一是說，憲法也是一種法律，具有與其他法律相同的本質和特征；其二是說，憲法和其他法律相比又有其自身的特點。

第一，內容方面的特點。憲法規定的是關于國家制度和社會制度的基本原則，諸如國家的性質、國家政權的組織形式和結構形式、社會的經濟制度、公民的基本權利和義務等。這些問題都是國家生活中帶有根本性的問題。

第二，效力方面的特點。憲法具有最高的法律地位或法律效力。憲法是一切國家機關、社會組織和公民個人活動的最高法律依據和行為準則，國家的一切法律、法規和規范性法律文件的制定都必須服從憲法，不得同憲法相抵觸。

第三，制定和修改程序方面的特點。憲法的制定和修改要經過比普通法律更為嚴格的程序，以保證憲法的嚴肅性、權威性和穩定性。

（二）憲法集中表現各種政治力量的對比關系

憲法與政治力量對比和政治形勢發展變化的關系，表現為：首先，憲法是在政治斗爭中取得了勝利的那個階級的意志和利益的集中表現。任何一部憲法的產生，都是階級斗爭的結果和總結。在階級斗爭中取得勝利的階級，取得政權并建立起階級統治的國家，制定出反映統治階級意志并代表統治階級利益的憲法。其次，各種力量的實際對比關系、具體歷史條件以及經濟文化發展的不同，決定并影響著憲法的具體內容。即使是同一個類型的憲法，其具體內容也會有所不同。總之，憲法是階級斗爭的產物，它反映著政治力量的實際對比關系。憲法的制定或修改，總是和政治力量的對比以及政治形勢的發展變化分不開的。

（三）憲法是對民主制度的確認和保障

近代意義上的憲法是資產階級革命的產物。在奴隸制和封建制國家不存在憲法，是因為奴隸制和封建制國家典型的統治形式是君主專制制度，而憲法是與民主制度相聯系的。資產階級為了適應反對封建專制的需要，舉起了民主、自由的旗幟，鼓吹“天賦人權”、“主權在民”、“法治國家”、“自由、平等、博愛”。資產階級革命勝利后，為了鞏固勝利成果，就有必要制定一種具有最高權威的法律，把在革命斗爭中取得的民主制度固定下來，并加以保障。這種法律就是憲法。所以，資產階級憲法是同資產階級民主制度緊密聯系在一起的，是對資產階級民主制度的確認和保障。

社會主義憲法是無產階級革命的產物。無產階級革命勝利后，要保持和鞏固政權，首先就要保持和鞏固人民通過革命所取得的民主權利和民主地位即社會主義民主制度。所以，社會主義憲法是對社會主義民主制度的確認和保障，是社會主義民主制度化、法律化的集中體現。

二、我國現行《憲法》的歷史發展

我國第一部社會主義類型的憲法是1954年制定的憲法，這部憲法對于我國革命和建設事業起了非常重要和積極的作用。后來分別于1975年、1978年修改和制定過憲法。我國現行憲法是1982年第五屆全

國人大第五次會議通過的，它是一部適合中國國情的、具有中國特色的社會主義憲法。

（一）現行憲法的指導思想

憲法的指導思想是指規定憲法的方向性、根本性和全局性的思想，它決定憲法的基本原則和基本精神。堅持四項基本原則、堅持改革開放是我國現行憲法的指導思想。堅持四項基本原則，即堅持社會主義道路，堅持人民民主專政，堅持中國共產黨的領導，堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想。現行憲法不僅在序言中確認堅持四項基本原則，而且將它的精神貫穿于憲法的全部條款之中。四項基本原則是全國各族人民團結前進的共同政治基礎，是我們的立國之本，也是我們的立憲之本。堅持改革開放和堅持四項基本原則是一致的。它們相互貫通，相互依存，都是為經濟建設這個中心服務的。所以，我們既不能以僵化的觀點看待四項基本原則，否則就會懷疑甚至否定改革開放；也不能以自由化的觀點看待改革開放，否則就會背離社會主義軌道。

（二）現行憲法的修改

為了適應改革開放和社會主義現代化建設事業發展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全國人大對1982年憲法的一些條款作了必要的修改和補充，到目前為止共有31條修正案，從而使現行憲法更加臻于完備。

前三次通過的17條憲法修正案，有15條集中在憲法序言和總綱部分，主要內容是：（1）確立了鄧小平理論在國家政治和社會生活中的指導地位；（2）明確了我國長期處于社會主義初級階段；（3）肯定了改革開放的基本方針，從而使黨在社會主義初級階段的基本路線在憲法中的表述更加完整；（4）完善了我國社會主義初級階段的基本經濟制度（公有制為主體、多種所有制經濟共同發展）和分配制度（按勞分配為主、多種分配方式并存）；（5）確定了農村經濟組織家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制；（6）確定了非公有制經濟的法律地位；（7）確定了國家實行社會主義市場經濟；（8）確定了依法治國，建設社會主義法治國家的基本方略；（9）確定了中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。

根據中國共產黨的建議，2004年3月十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案內容是：（1）把“三個代表”重要思想作為國家指導思想寫進憲法；（2）增加了“推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展”的內容；（3）在愛國統一戰線構成中增加了“社會主義事業建設者”；（4）完善了土地征用的條款，規定國家可依法對土地實行征收或征用并給予補償；（5）增加了國家鼓勵、支持非公有制經濟發展的內容；（6）完善了私有財產保護制度；（7）確立了國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度的目標；（8）增加了國家尊重和保障人權的內容；（9）變戒嚴規定為緊急狀態的規定，為緊急狀態法律制定奠定了憲法基礎；（10）完善了政權組織制度；（11）確認《義勇軍進行曲》為我國國歌。此次憲法的修改，進一步體現了科學發展觀和與時俱進的精神，并為構建和諧社會提供了更加完備的憲法保障。

（三）現行憲法的主要內容

現行憲法由序言及總綱，公民的基本權利和義務，國家機構，國旗、國歌、國徽、首都四章組成，共138條。

序言是憲法的重要組成部分。序言首先記錄和總結了一百多年來我國人民在革命和建設方面所取得的偉大勝利，指出了四項基本原則是我國革命歷史經驗的最基本的總結，并且明確規定了今后國家的根本任務。

總綱在憲法中占有重要的地位。它確認了我國的國家制度和社會經濟制度，規定了發展社會主義民主，加強社會主義法制的根本原則，明確宣布我國實行依法治國，建設社會主義法治國家。

公民的基本權利和義務在前三部憲法中都作為第三章列于國家機構之后，現行憲法把它列為第二章，和總綱聯結起來。這是因為，公民的基本權利和義務是總綱關于人民民主專政的國家制度和社會主義的社會制度原則規定的延伸，同時也表明國家對公民權利的重視。

國家機構部分對我國各級各類國家機關的性質、地位、組成、任期、職權以及它們之間的相互關系作了規定。

國旗、國歌、國徽、首都這一章規定：我國國旗是五星紅旗；我國國歌是《義勇軍進行曲》；我國國徽中間是五星照耀下的天安門，周圍是谷穗和齒輪；我國首都是北京。

第二節

我國的基本制度

一、我國的國體——人民民主專政制度

國體是指國家的階級性質，就是指社會各階級在國家中的地位和作用。我國《憲法》第1條規定“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”這表明，我國的國家性質是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政。

工人階級對國家的領導是我國人民民主專政的根本標志。工人階級之所以能夠成為國家的領導階級，是由工人階級的階級本質和歷史使命決定的。工人階級是大工業的產物，代表著社會向前發展的方向。這就決定了工人階級最有遠見、最大公無私和最具有革命的徹底性。同時大工業的生產活動也培養和鍛煉了它的組織性和紀律性。只有工人階級才能擔負起消滅剝削、消滅階級，解放全人類，最終使人類進入共產主義社會的偉大歷史使命。工人階級的領導是通過自己的政黨——中國共產黨實現的。中國共產黨是中國工人階級的先鋒隊，同時是中國人民和中華民族的先鋒隊，是有中國特色社會主義事業的領導核心，代表中國先進生產力的發展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益。沒有共產黨就沒有新中國，沒有共產黨就沒有社會主義，就沒有社會主義的現代化。中國共產黨的領導是中國歷史發展的必然，是中國人民長期慎重選擇的結果。

工農聯盟是我國人民民主專政的階級基礎。人民民主專政是工人階級領導的政權，但這決不意味著工人階級不需要同盟軍，工人階級要完成自己的歷史使命，必須依靠廣大的同盟軍。我國是農業大國，農村人口占全國人口的絕大多數，農業是國民經濟的基礎。在歷史上，中國絕大多數的起義和社會革命都是以農民為主體進行的。工人階級只有得到廣大農民的支持，才能實現自己的歷史使命；而廣大農民只有在工人階級的領導下，才能成為國家和社會的主人。中國革命和建設的歷史經驗表明，工人階級領導的工農聯盟是奪取新民主主義革命勝利的重要保證，也是社會主義事業順利發展的重要保證。所以，工農聯盟是人民民主專政的基礎。沒有堅固的工農聯盟，工人階級的領導權便要落空，人民民主專政就不能鞏固。

人民民主專政是民主與專政的結合。人民民主專政是人民民主和人民對極少數敵對分子專政的有機結合，是新型的民主和新型的專政的結合。在我國，人民民主，即社會主義民主，就是社會絕大多數人享有管理國家和社會的一切權力，就是人民當家作主。《憲法》第2條明確規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”這是我國人民民主專政的根本所在，是我國國家制度的本質特征。今天，中國社會的階級構成發生了巨大的變化：一方面，人民的范圍極大地擴大了，不僅包括工人、農民和知識分子，全體擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者，還包括社會主義事業的建設者；另一方面，剝削階級作為階級已經消滅。社會的主要矛盾已不再是階級斗爭。但由于國內的因素和國際的影響，階級斗爭并沒有結束，它還將在一定范圍內長期存在，人民民主專政的專政職能不能削弱。《憲法》第28條規定“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”對人民實行民主和對敵人實行專政，是我國人民民主專政的兩個方面。在人民內部實行民主是實現對敵人專政的前提和基礎，而對敵人實行專政又是人民民主的有力保障。民主與專政是統一的辯證關系，兩者緊密相聯，相輔相成，不可偏廢。

人民民主專政實質上即無產階級專政。理由在于：首先，無產階級單獨掌握國家領導權是無產階級專政的根本標志。在我國，人民民主專政是由工人階級（通過中國共產黨）來領導的。工人階級是我們國家的領導階級，它的先鋒隊——中國共產黨是人民民主專政的領導核心。其次，無產階級專政的最高原則是無產階級必須同農民結成牢固的聯盟。因為只有這樣，無產階級才能最終消滅剝削階級，完成歷史使命。在我國，工農聯盟是人民民主專政的階級基礎，是建立、鞏固和發展人民民主專政和社會主義制度的重要保證。再次，人民民主專政同無產階級專政的國家職能一樣，都是保障人民當家作主權利，捍衛社會主義制度，組織社會主義經濟建設和社會主義精神文明建設，以及維護世界和平和促進人類進步事業。最后，人民民主專政的歷史使命同無產階級專政的歷史使命一樣，最終都要消滅階級、消滅剝削制度，最終實現共產主義。可見，無論從政權的領導力量和階級基礎來看，還是從政權的職能和歷史任務來看，人民民主專政實質上就是無產階級專政。

我國的愛國統一戰線與中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度。愛國統一戰線是由中國共產黨

領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的政治聯盟。中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度是我國的一項基本政治制度。中國共產黨根據“長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”的方針，與各民主黨派形成了較為完善的協商與合作制度，成為我國民主制度不可缺少的組成部分。中國人民政治協商會議是我國的愛國統一戰線組織，也是共產黨領導的多黨合作和政治協商的重要組織形式。

二、我國的政權組織形式——人民代表大會制度

（一）我國的政權組織形式

政權組織形式，就是指統治階級采取何種原則和方式來組織自己的政權機關，實現自己的統治。政權組織形式與國體之間是一種形式與內容的關系：（1）國體決定政權組織形式。國體即國家的性質決定著政權組織形式的性質，有什么性質的國家就必然有什么性質的政權組織形式；國體決定著政權組織形式的基本類型和發達程度；國體發生了變化，政權組織形式也必然發生變化。當然，國體并不是決定政權組織形式的惟一因素，而只是決定政權組織形式的決定性因素或者說主要因素。（2）政權組織形式對國體具有反作用。當政權組織形式適應國體時，促進國體的發展；當政權組織形式不適應國體時，阻礙國體的發展。

我國的政權組織形式是人民代表大會制度。它是指我國的一切權力屬于人民；人民在普選的基礎上選派代表，按照民主集中制的原則，組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會并集中統一行使國家權力；其他國家機關由人民代表大會產生，受人民代表大會監督，對人民代表大會負責；人大常委會向本級人民代表大會負責，人民代表大會向人民負責，并始終體現人民當家作主的一項根本政治制度。人民代表大會制度是我國人民革命政權建設的經驗總結和獨特創造，是馬克思主義國家學說和我國國情相結合的歷史產物。

人民代表大會制度是我國實現社會主義民主的基本形式。首先，社會主義民主就其本質來說就是人民當家作主，這種民主需要通過一定的形式才能實現，人民代表大會制度就是實現這種民主的形式。（1）從人民代表大會的組成來說，各級人民代表大會都由人民代表組成，而人民代表又是由人民通過民主選舉方式選舉產生的。（2）從人民代表大會的職權來說，人民代表大會代表人民行使國家權力。（3）從人民代表大會的責任來說，它要向人民負責，要受人民的監督。由上述三個方面可見，人民代表大會的代表來自人民，人民代表大會的權力來自人民，人民代表大會必須對人民負責，受人民監督。因此，人民代表大會制度的確是我國人民行使當家作主權利、實現社會主義民主的一種形式。其次，在各種實現社會主義民主的形式中，人民代表大會制度居于最重要的地位。在所有實現社會主義民主的形式中，除人民代表大會制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。這種限制表現在實現民主的主體方面，或者在實現民主的范圍和效能方面。而人民代表大會制度則無限制地、全面地、全權地保障人民實現當家作主的權力。因此，與其他民主形式相比，人民代表大會制度的確是實現社會主義民主的基本形式。

人民代表大會制度是我國的根本政治制度，這是因為：（1）人民代表大會制度體現了國家一切權力屬于人民的本質要求。（2）人民代表大會制度是其他制度是其他制度賴以建立的基礎，是其他國家權力的源泉。（3）人民代表大會制度全面反映了我國政治生活的全貌。

人民代表大會制度是最適宜我國的國體和國情的政權組織形式，它具有如下的優越性：（1）人民代表大會制度保障了人民當家作主。（2）人民代表大會制度動員了全體人民以國家主人翁的地位投身社會主義建設。（3）人民代表大會制度保證了國家機關協調高效運轉。（4）人民代表大會制度維護了國家統一和民族團結。

（二）我國的選舉制度

選舉制度是指關于選舉國家代表機關的代表和國家公職人員的有關制度的總稱，它包括選舉的基本原則，選舉權利的確定，組織選舉的程序和方法，以及選民和代表之間的關系等等。選舉制度是國家政治制度的重要組成部分，它直接體現國家的本質。

我國選舉制度是社會主義類型的選舉制度，其社會主義本質突出地表現在選舉制度的基本原則中，這些原則是：（1）選舉權的普遍性原則。根據憲法和選舉法的規定，凡年滿18周歲的我國公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權，但依照法律被剝奪政治權利的人除外。這是我國選舉權普遍性的突出表現。（2）選舉權的平等性原

則。我國選舉法第4條規定：每一選民在一次選舉中只有一個投票權。這就是說，我國已經實現了一人一票的平等原則。（3）直接選舉和間接選舉并用的原則。（4）無記名投票的原則。（5）選民對代表實行監督和罷免的原則。選民對代表的監督權和罷免權是選舉權不可分割的部分。選民僅有選舉權是不夠的，還必須用監督權和罷免權來保障選舉權。（6）選舉的物質保障和法律保障原則。

三、我國的國家結構形式

（一）我國的國家結構形式

國家結構形式是國家形式之一，它同政權組織形式有密切關系，二者總起來叫做國家形式。所謂國家結構形式指的是特定國家的統治階級所采取的，劃分國家內部區域，調整國家整體和組成部分、中央和地方之間相互關系的原則和形式。現代國家的國家結構形式主要有兩大類：單一制和復合制。

我國憲法序言指出：中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。這表明，我國采取的是單一制的國家結構形式。我國之所以采取單一制國家結構形式，主要因為：（1）歷史原因。長期的歷史傳統，決定了我們必須建立單一制的國家結構形式。（2）民族原因。我國是一個多民族國家，各民族的歷史狀況和民族關系決定了在我國的具體條件下，不適宜采取聯邦制，民族分離更是極其有害的，而應采取單一制。我國采取單一制國家結構形式有利于國家的獨立和統一，有利于國家的發展和社會主義現代化建設，有利于各民族的共同繁榮和發展。

（二）我國的民族區域自治制度

民族區域自治是在國家統一領導下，按照憲法和法律和規定，在各少數民族聚居的地方建立自治地方，實行區域自治，設立自治機關，行使自治權，自主地管理本民族自治區域內事務的政治制度。它是我們黨解決民族問題的基本政策，是一項符合我國國情的基本制度。堅持和完善民族區域自治制度，有助于鞏固和發展平等、團結、互助的社會主義民族關系，促進各民族共同繁榮進步。

民族區域自治制度包括以下主要內容：（1）實行民族區域自治的地方都是中華人民共和國不可分離的部分，民族自治地方的自治機關都是中央統一領導下的地方政權機關。（2）民族區域自治必須以少數民族聚居區為基礎，是民族自治與區域自治的結合。（3）在民族自治地方，設立自治機關。民族自治地方的自治機關是指該自治地方的人民代表大會和人民政府。（4）民族自治機關除行使憲法規定的地方國家政權機關的職權外，還可以依法行使廣泛的自治權。

（三）我國的特別行政區制度 我國《憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”特別行政區是指在我國行政區域內，根據我國憲法和法律的規定，專門設立具有特殊法律地位，實行特殊的社會、政治和經濟制度的行政區域。它是為了通過和平方式解決歷史遺留的港澳臺問題而設立的特殊的地方行政區域，它是“一國兩制”方針的具體體現。

特別行政區是我國單一制國家不可分離的部分，是我國的一個地方行政區域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表現在：實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變；特別行政區的政權是愛國者的政權，而不是人民民主專政的政權，立法機關和行政機關由該特別行政區永久性居民依照基本法的有關規定組成；原有的法律基本不變。

四、我國的經濟制度

經濟制度是指一國通過憲法和法律所確認和調整的，以生產資料所有制形式為核心的各種經濟關系存在和發展的各種原則、規則和政策的總和。經濟制度的核心內容是生產資料的所有制形式，它決定國家的政權性質，是國家政治、經濟、文化和社會發展的物質基礎。我國憲法規定：“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。”

（一）社會主義公有制是我國經濟制度的基礎 我國《憲法》規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”生產資料的社會主義公有制不僅決定了國家的本質，也決定了我國經濟制度的本質特征，是國家經濟制度的基礎，也是保障工人階級實現對國家的領導和加強工農聯盟的基礎。

1．全民所有制經濟

全民所有制經濟，即國有經濟，是生產資料歸社會全體成員公有、由代表全體人民的國家占有生產資料的一種所有制形式。由于國有經濟在我國國民經濟中占據優勢地位，因而不僅控制著國家的經濟命脈，決定著國民經濟的社會主義性質，關系到我國改革開放和社會主義現代化建設的速度和水平，而且對其他經濟形式也都起著指導、幫助和制約的重要作用。因此，《憲法》規定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。”

2．勞動群眾集體所有制經濟

勞動群眾集體所有制經濟是指由集體單位內的勞動群眾共同占有生產資料的一種公有制經濟。我國的農業經濟基本上都屬于集體所有制經濟。農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。城鎮中的手工業、工業、建筑業、運輸業、商業、服務業等行業的各種形式的合作經濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。

（二）非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分

由于我國尚處于社會主義初級階段，經濟文化和生產力水平還比較低，所以在堅持以社會主義公有制經濟為主體的前提下，還必須充分發揮非公有制經濟的積極作用。因此，《憲法》規定：“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”這樣，在我國也就形成了以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。

1．勞動者個體經濟。城鄉勞動者個體經濟是以個人占有少量生產資料，以個人及其家庭勞動為基礎，以不剝削他人勞動為特點的一種經濟形式。

2．私營經濟。私營經濟實際上指的就是私營企業，它是指企業資產屬于私人所有，雇工達到一定規模以上的營利性的經濟組織。

3．外資企業。外資企業即外商投資企業，是指在我國境內依照我國的法律設立的，由外國投資者單獨直接投資或者由外國投資者和中國投資者共同投資的企業。我國《憲法》規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人按照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”目前，我國利用外資的企業形式主要有：中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業三種形式。

（三）以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度

分配制度直接關系廣大勞動者的切身利益，因而是社會經濟制度的重要組成部分。由于以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，是我國社會主義初級階段的一項基本經濟制度。與這一基本經濟制度相適應，在分配制度上，《憲法》規定：“社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。”“國家堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。” 另外，《憲法》規定：“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。”這一分配制度不僅有利于國家在提倡共同富裕的目標下，允許一部分人通過誠實勞動和合法經營先富起來，而且有利于在防止貧富懸殊的前提下，既使勞動者的勞動收入存在合理的差距，又能堅持社會主義共同富裕的方向。

（四）國家保護社會主義公共財產和公民的私有財產權

社會主義公共財產是公有制經濟的物化形式，是國民經濟存在和發展的前提和基礎，是提高我國各族人民物質和文化生活水平的物質源泉和實現公民各項權利和自由和物質保障。因此，《憲法》規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”這也是公民、法人和其他社會組織的基本義務。

我國憲法對公民個人財產權利的保護制度曾經經歷了一個曲折的過程。現行《憲法》規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”私有財產權的憲法保障不僅對于保障公民的權利，促進經濟發展，而且對于建立法治國家，推動整個社會的文明進步都具有重大意義。

第三節

我國公民的基本權利與義務

一、公民的基本權利與義務概述

（一）公民與人民

公民是指具有一個國家的國籍的自然人。我國《憲法》規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”公民和人民是兩個不同的概念。它們的區別在于：第一，性質不同。公民是與外國人（包括無國籍人）相對應的法律概念，人民則是與敵人相對應的政治概念。第二，范圍不同。公民的范圍比人民的范圍更加廣泛，公民中除包括人民外，還包括人民的敵人。第三，后果不同。公民中的人民，享有憲法和法律規定的一切公民權利并履行全部義務，公民中的敵人，則不能享有全部公民權利，也不能履行公民的某些義務。此外，公民所表達的一般是個體概念，而人民所表達的往往是群體概念。

（二）公民基本權利和基本義務的概念

公民的基本權利也稱憲法權利，是指由憲法規定的公民享有的主要的、必不可少的權利。基本權利同公民的一般權利相比，具有以下特征：第一，基本權利決定著公民在國家中的法律地位；第二，基本權利是公民在社會生活中最主要、最基本而又不可缺少的權利；第三，基本權利具有母體性，它能派生出公民的一般權利；第四，基本權利具有穩定性和排他性，它與人的公民資格不可分，與人的法律平等地位不可分。

公民的基本義務也稱憲法義務，是指由憲法規定的公民必須遵守和應盡的根本責任。公民的基本義務與基本權利一起共同反映并決定著公民在國家中的政治與法律地位，構成普通法律規定的公民權利義務的基礎和原則。

（三）公民權與人權

人權是指作為一個人應該享有的權利；公民權則是人權的法律表現形式，是憲法和法律所規定的本國公民所享有的權利。因此，一國憲法所列舉的公民基本權利，是該國國內法對人權的具體規定和保護。可以說，憲法不是賦予本國公民以憲法權利，而是確認公民享有的人權受到國家法律的承認和保護。

中國政府和人民一直為維護人權和改善人權狀況做著不懈的努力，并取得了舉世矚目的成就，特別是2004年修憲，將“人權”概念引入憲法，明確規定“國家尊重和保障人權”，這一規定體現了社會主義制度的本質要求，是我國社會主義憲政的重大發展，是我國社會主義民主和法制建設達到一個新水平的標志。第一，“尊重和保障人權”作為憲法原則，對我國的立法起到重要的指導作用。第二，將指導國家機關及其工作人員的工作。第三，將指導人與社會的協調發展。第四，將指導人與環境和資源的協調發展。

我國憲法對人權的保護具有以下特點：一是人權主體非常廣泛。憲法不僅保護我國公民的基本權利，也保護外國人的權利；不僅保護個人的權利，也保護群體的權利。二是權利內容非常廣泛。憲法所確認的人權，包括受法律平等保護的權利，也包括當家作主的權利，還包括財產權和繼承權等社會經濟文化權利。

二、我國公民的基本權利

根據憲法規定，我國公民享有以下幾類基本權利，即：

（一）平等權

平等權是我國憲法賦予公民的一項基本權利，是公民一切其他權利實現的基本要求，也是我國社會主義法制的一個基本原則。平等權是指公民依法平等地享有權利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的權利。我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一憲法原則既包括司法平等，即公民在適用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治權利和自由

政治權利和自由是公民作為國家政治主體而依法享有的參加國家政治生活的權利和自由。我國是人民當家作主的國家，國家的一切權力屬于人民，而公民個人享有參與國家政治生活方面的權利，則是國家權力屬于人民的直接表現，也是人民代表大會制度的基礎。可以說，這類權利和自由是國家為公民直接參與政治活動提供的基本保障。

1．選舉權和被選舉權

選舉權是指選民依法選舉代議機關代表和特定國家機關公職人員的權利；被選舉權則指選民依法被選舉為代議機關代表和特定國家機關公職人員權利。選舉權和被選舉權通常合稱為選舉權。選舉權是公民的一項基本政治權利。

2．政治自由

政治自由是指公民表達自己政治意愿的自由，即如我國憲法第35條規定的，公民享有言論、出版、集會、結社、游行示威的自由。

3．監督權和獲得賠償權

監督權是指憲法賦予公民監督國家機關及其工作人員的活動的權利，是公民作為國家管理活動的相對方對抗國家機關及其工作人員違法失職行為的權利。監督權的內容主要包括：批評建議權、控告檢舉權、申訴權。

獲得賠償權是指公民的合法權益因國家機關或者國家機關工作人員違法行使職權而受到侵害的，公民有要求國家賠償的權利。目前，我國的國家賠償分為行政賠償和司法賠償兩種形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依據內心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我國《憲法》規定：中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國家保護正常的宗教活動，任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狹義和廣義兩方面。狹義的人身自由主要指公民的身體不受非法侵犯，廣義的人身自由則還包括與狹義人身自由相關聯的人格尊嚴、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等與公民個人生活有關的權利和自由。人身自由是公民具體參加各種社會活動和實際享受其他權利的前提，也是保持和發展公民個性的必要條件。

1．人身自由

這里的人身自由是指狹義的人身自由，是指公民的肉體和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊嚴不受侵犯

人格尊嚴是指公民作為平等的人的資格和權利應該受到國家的承認和尊重，包括與公民人身存在密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何機關、團體的工作人員或者其他個人，未經法律許可或未經戶主等居住者的同意，不得隨意進入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民與其他主體之間傳遞消息和信息不受國家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括電報、電傳、電話和郵件等信息傳遞形式），他人不得隱匿、毀棄、拆閱或者竊聽。

（五）社會經濟、文化教育方面的權利

社會經濟權利是指公民根據憲法規定享有的具有物質經濟利益的權利，是公民實現基本權利的物質上的保障。文化教育權利則是公民根據憲法規定，在教育和文化領域享有的權利和自由。除財產權和繼承權外，公民的社會經濟、文化教育權利都屬于公民的積極受益權，即公民可以積極主動地向國家提出請求、國家也應積極予以保障的權利，是20世紀以來憲法權利的新發展。

社會經濟權利包括：（1）財產權，是指公民對其合法財產享有的不受非法侵犯的所有權。（2）勞動權，是指有勞動能力的公民有從事勞動并取得相應報酬的權利。（3）休息權，是指勞動者在享受勞動權的過程中，有為保護身體健康，提高勞動效率，根據國家法律和制度的有關規定而享有的休息和休養權利。（4）獲得物質幫助的權利，是公民因失去勞動能力或者暫時失去勞動能力而不能獲得必要的物質生活資料時，有從國家和社會獲得生活保障，享有集體福利的一種權利。

文化教育方面的權利包括：（1）受教育的權利。我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民有受教育 的權利和義務。”公民享有受教育的權利和義務，是指公民有在國家和社會提供的各類學校和機構中學習文化科學知識的權利，有在一定條件下依法接受各種形式的教育的義務。（2）進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。我國《憲法》規定：“國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”

（六）特定人的權利

我國憲法除對一切公民所應普遍享有的權利和自由作出全面的明確規定外，還對具有特定情況的公民給予特別保護。憲法中的這些特定人具體是指婦女、退休人員、軍烈屬、母親、兒童、老人、青少年、華僑等。其權利包括：（1）婦女、婚姻、家庭、母親、兒童和老人受國家保護。（2）保障退休人員和軍烈屬的權利。（3）關懷青少年和兒童的成長。（4）保護華僑、歸僑和僑眷的正當權利。

三、我國公民的基本義務

根據我國憲法的規定，我國公民的基本義務主要包括以下內容：

（一）維護國家統一和民族團結

（二）遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德

（三）維護祖國的安全、榮譽和利益

（四）保衛祖國、依法服兵役和參加民兵組織

（五）依法納稅

（六）其他基本義務 除了上述所列義務外，《憲法》還規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”此外，勞動和受教育既是公民的權利，又是公民的義務。

四、我國公民基本權利和義務的主要特點

（一）公民基本權利和自由的廣泛性

我國公民基本權利和自由的廣泛性表現在兩個方面：第一，享有基本權利和自由的主體非常廣泛。我國是人民民主專政的社會主義國家，絕大多數人是國家的主人，這就決定了在我國享有權利的主體非常廣泛。第二，公民享有的權利和自由的范圍非常廣泛。根據憲法的規定，我國公民享有的權利和自由涉及政治、經濟、文化、教育以及人身等各個方面。隨著社會主義政治經濟文化的不斷發展，我國公民基本權利與自由的范圍將得到進一步擴大。

（二）公民基本權利和義務的平等性

我國公民基本權利和義務的平等性也主要表現在兩大方面：第一，公民在享有權利和履行義務方面一律平等。具體說來，一是任何公民不分民族、種族、性別、出身、職業等，都一律平等地享有憲法和法律規定的權利，也一律平等地履行憲法和法律規定的義務；二是公民的正當權利和合法利益都平等地受到法律的保護，任何國家機關不得以任何理由歧視任何公民，公民有權要求得到平等的對待和服務；三是不允許任何組織和個人享有憲法和法律規定以外的特權，任何人都必須在憲法和法律的范圍內活動。第二，司法機關在適用法律上一律平等。也就是說，司法機關必須根據事實和法律，平等地保護公民的合法權益，平等地追究一切違法犯罪行為人的法律責任。

（三）公民基本權利和義務的現實性

我國公民基本權利和義務的現實性也表現在兩個方面：第一，公民基本權利和義務的內容具有現實性。也就是說，我國憲法關于公民基本權利和義務的規定是從我國政治、經濟、文化發展的實際狀況出發的，因而切實可行。第二，憲法對公民基本權利和義務的規定，既有物質保障又有法律保障，因而是可以實現的。

（四）公民基本權利和義務的一致性

我國公民基本權利和義務的一致性表現在三大方面：第一，享有權利和承擔義務的主體是一致的。第二，公民的某些權利和義務是相互結合的，如勞動、受教育既是公民的基本權利，又是公民的義務。第三，公民的基本權利和義務相互促進，相輔相成。

第四節

我國的國家機構

一、國家機構概述

國家機構是一定社會的統治階級為實現其統治職能而建立起來的進行國家管理和執行統治職能的國家機關的總和。它包括立法機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關等。國家機構的階級本質取決于國家的階級本質。我國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，這就決定了我國的國家機構必然是社會主義性質的，是在人民內部實行民主和對敵人實行專政的。

我國國家機構的組織和活動原則有：（1）民主集中制原則。民主集中制是指在民主基礎上的集中和在集中指導下的民主的結合。民主集中制實質上就是社會主義的民主制，是社會主義民主制的一種獨特運用方式。（2）社會主義法治原則。國家機關貫徹法治原則就是指國家機關都要按照國家的憲法和法律進行組織和開展活動，切實做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。（3）責任制原則。責任制原則是指國家機關及其工作人員依法對其行使職權、履行職務的后果承擔責任的原則。（4）聯系群眾，為人民服務原則。現行《憲法》第27條規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”（5）精簡和效率原則。

二、全國人民代表大會及其常務委員會

全國人民代表大會是我國的最高國家權力機關和最高國家立法機關。它由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成，每屆任期5年。根據憲法規定，全國人民代表大會行使下列職權：（1）修改憲法、監督憲法實施。（2）制定和修改基本法律。（3）選舉、決定和罷免國家機關的重要領導人。全國人大有權選舉全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長和委員，選舉中華人民共和國主席、副主席，中央軍事委員會主席，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長；有權根據國家主席的提名決定國務院總理的人選，根據國務院總理的提名決定國務院其他組成人員的人選，根據中央軍事委員會主席的提名決定中央軍事委員會其他組成人員的人選。對以上人員，全國人大有權依法定程序予以罷免。（4）決定國家重大問題。全國人大有權審查和批準國民經濟和社會發展計劃以及計劃執行情況的報告；審查和批準國家預算和預算執行情況的報告；批準省、自治區和直轄市的建置；決定特別行政區的設立及其制度；決定戰爭與和平問題等。（5）最高監督權。全國人大有權監督由其產生的國家機關的工作。（6）其他應當由它行使的職權。

全國人大常委會是全國人大的常設機關，是經常性的國家最高權力機關，也是國家的立法機關。它受全國人大的監督，對全國人大負責并報告工作。它每屆任期5年，委員長、副委員長連續任職不得超過兩屆。其組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。其職權有：（1）解釋憲法，監督憲法的實施。（2）根據憲法規定的范圍行使立法權。全國人大常委會有權制定除由全國人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全國人大閉會期間，對全國人大制定的基本法律有權進行部分修改和補充，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。（3）解釋法律。（4）審查和監督行政法規、地方性法規的合憲性和合法性。（5）對國民經濟和社會發展計劃以及國家預算部分調整方案的審批權。（6）監督國家機關的工作。（7）決定、任免國家機關領導人員。（8）國家生活中其他重要事項的決定權。如在全國人大閉會期間，決定全國或者個別省、自治區和直轄市進入緊急狀態。（9）全國人大授予的其他職權。

三、中華人民共和國主席

中華人民共和國主席是我國國家機構的重要組成部分，是一個獨立的國家機關，對內對外代表國家。國家主席、副主席由全國人大選舉產生，每屆任期5年，連續任職不得超過兩屆。憲法規定，有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。國家主席的職權：（1）公布法律，發布命令。（2）任免國務院的組成人員和駐外全權代表。（3）外交權。國家主席代表國家，進行國事活動，接受外國使節，接受外國使節的儀式也叫遞交國書儀式。國家主席根據全國人大常委會的決定，宣布批準或廢除條約和重要協定。（4）榮典權。

四、國務院

國務院即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它從屬于最高權力機關，由最高權力機關產生并對它負責和報告工作。國務院由總理、副總理若干人、國務委員若干人、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成。它每屆任期5年，總理、副總理、國務委員連續任職

不得超過兩屆。國務院實行總理負責制。國務院常務會議由總理、副總理、國務委員、秘書長組成，一般每周召開一次。國務院的職權：（1）行政法規的制定和發布權。（2）行政措施的規定權。（3）提出議案權。（4）對所屬部、委和地方各級行政機關的領導權及監督權。（5）對國防、民政、文教、經濟等各項工作的領導權和管理權；對外事務的管理權。（6）行政人員的任免、獎懲權。（7）最高國家權力機關授予的其他職權。

五、中央軍事委員會

中央軍事委員會領導全國武裝力量，是我國武裝力量的最高領導機關，享有對國家武裝力量的決策權和指揮權。中央軍事委員會由主席、副主席若干人、委員若干人組成。每屆任期5年。中央軍事委員會實行主席負責制，軍委主席對全國人大及其常委會負責。

六、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府

地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。它包括省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會。除省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表由下一級人民代表大會選舉外，其他地方各級人民代表大會均由選民直接選舉。地方各級人民代表大會每屆任期為5年。地方各級人民代表大會會議每年至少舉行一次。地方各級人大的職權：（1）保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行，保護機關、組織和個人的合法權利。（2）選舉和罷免國家機關負責人。（3）決定重大的地方性事務。縣級以上地方各級人民代表大會審查和批準本行政區域內的國民經濟和社會發展計劃、預算以及執行情況的報告；討論決定本行政區域內的政治、經濟、教育等工作的重大事項。（4）監督權。（5）制定地方性法規。省、自治區、直轄市和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的人大可以制定地方性法規。

縣級以上地方各級人民代表大會設置常務委員會，由本級人大在代表中選舉主任、副主任若干人、委員若干人組成，對本級人大負責并報告工作，每屆任期為5年。地方各級人大常委會的職權：（1）在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人大及其常委會決議的遵守和執行。（2）地方性法規制定權。（3）重大事項決定權。（4）監督權。（5）人事任免權。（6）領導或主持本級人民代表大會代表的選舉；召集本級人民代表大會會議。

地方各級人民政府是地方國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。它既對本級人大及其常委會負責并報告工作，同時對上一級國家行政機關負責并報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統一領導下的國家行政機關，都服從國務院。地方各級人民政府分別實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制，每屆任期5年。地方各級人民政府的職權：（1）執行本級權力機關的決議和上級行政機關的決定和命令；規定行政措施，發布決定和命令。（2）領導和監督權。縣級以上地方各級人民政府領導并監督其下屬工作部門和下級人民政府的工作，任免、考核、獎懲行政機關工作人員等。（3）管理有關政治、經濟、文化等方面的行政工作。（4）依法保護和保障公民各方面的權利。（5）辦理上級人民政府交辦的其他事項。

七、民族自治地方的自治機關

民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。民族自治地方的自治機關具有雙重性質：一方面，它們在法律地位上是國家的一級地方政權機關，行使一般地方國家機關的職權；另一方面，它們是民族自治地方行使憲法和有關法律授予的自治權的國家機關。為了保障少數民族的自治權利，憲法規定，民族自治地方人民代表大會常委會中應有實行區域自治的民族的公民擔任主任或副主任；自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。民族自治地方的自治權：（1）自主管理本民族、本地區的內部事務。（2）享有制定自治條例和單行條例的權力。（3）使用和發展本民族語言文字。（4）尊重和保障少數民族宗教信仰自由。（5）管理地方財政。（6）可以依法組織本地方維護社會治安的公安部隊。（7）自主安排、管理、發展經濟建設、教育、科技、文化等社會事業。

八、人民法院和人民檢察院

人民法院是國家的審判機關。在我國，審判權必須由人民法院統一行使，即只有人民法院才有審判權，其他任何機關、團體和個人都無權進行審判活動。人民法院的組織系統是最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院；地方各級人民法院包括高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院；專門

人民法院包括軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等。各級人民法院的任期都為5年，最高人民法院院長連續任職不得超過兩屆。最高人民法院是最高國家審判機關，對全國人大及其常委會負責并報告工作；地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責并報告工作。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。人民法院審判工作的基本原則：（1）公民在適用法律上一律平等的原則。（2）人民法院依法獨立審判的原則。人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。（3）公開審判原則。（4）被告人有權獲得辯護的原則。（5）各民族公民有權用本民族的語言文字進行訴訟的原則。（6）實行合議制的原則。（7）實行回避的原則。

人民檢察院是國家的法律監督機關。檢察監督包括三方面：一是對司法機關監督，具體包括公安機關、國家安全機關、人民法院、監獄、看守所及勞動改造機關；二是對國家工作人員的職務犯罪進行監督；三是對公民的違法犯罪進行監督。人民檢察院的組織系統是最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和專門人民檢察院。地方各級人民檢察院又分為：省、自治區、直轄市人民檢察院；省、自治區、直轄市人民檢察院分院，自治州和省轄市人民檢察院；縣、市、自治縣和市轄區人民檢察院。專門人民檢察院包括軍事檢察院、鐵路運輸檢察院等。各級人民檢察院的任期都為5年，最高人民檢察院檢察長連續任職不得超過兩屆。我國檢察機關的領導體制為雙重領導體制。最高人民檢察院對全國人民代表大會及其常委會負責。地方各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。人民檢察院的工作原則：（1）依法獨立行使檢察權的原則。人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。（2）公民在適用法律上一律平等原則。（3）實事求是，重證據不輕信口供。（4）依靠群眾，實行專門的業務工作與群眾路線相結合的原則。（5）各民族都有使用本民族語言文字的權利。

[思考題]

1、什么是憲法？其主要特征有哪些？ 2、2004年憲法修正案的內容是什么？ 3．什么是國體？我國的國體是什么？

4．什么是政權組織形式？我國的政權組織形式是什么？它有哪些優越性？ 5．我國選舉制度的基本原則有哪些？

6．我國的國家結構形式是什么？為什么采取這種形式？ 7．什么是人權？我國憲法對人權保護的特點是什么？ 8．我國公民的基本權利和義務是什么？

9．什么是國家機構？我國的國家機構體系是什么？ 10．作為我國公民如何維護憲法的權威和尊嚴？

第三章

行政法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟練掌握我國行政法制的基本原則和制度，重點掌握行政法律關系、依法行政原則、對行政行為的法律監督制度等內容。

教學重點與難點：

行政法調整對象；行政法制原則；行政復議制度；行政訴訟制度；行政賠償制度。

第一節

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指調整行政關系、規范和控制行政權的法律規范系統。

行政法的這一定義，從行政法的內容、本質和形式三個方面概括性地揭示了行政法的基本內涵。從行政法的內容而言，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法的調整對象是行政關系，所謂“行政關系”，是指行政主體行使行政職權和接受行政法制監督而與行政相對人、行政法制監督主體所發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系。行政關系主要可以分為四類：其一，行政管理關系；其二，行政法制監督關系；其三，內部行政關系；其四，行政救濟關系。

行政法的本質是指行政法是控制和規范行政權的法。行政權是憲法和行政組織法授予行政主體執行國家法律、政策，管理國家內政外交事務的國家權力。行政權是公權力的組成部分，相對于國家其他公權力而言，它與公民個人、組織的聯系更廣泛和直接，且行政權的擴張也是現代社會國家公權力演化的一種趨勢。行政權行使的程序遠不及立法權、司法權行使的程序規范、公開，所受規制也最小，因此行政權最易于濫用和滋生腐敗。建立和完善對行政權的制約機制，是建立憲政制度、實現依法治國的必然要求，而行政法就是實現控制和規范行政權的最重要環節。

從行政法的形式而言，行政法所涉及的領域極其廣泛，難于制定一部象刑法典、民法典一樣的統一法典，因此行政法沒有統一的法典，其法律規范通常散見于各種不同類型、不同位階的法律規范文件之中，在整體上表現為法律規范的系統。

二、行政法作用

關于行政法的作用，在理論上存在三種觀點：一是管理論，認為行政法的基本作用是保證行政主體對社會的行政管理職能的充分實現，重在提高行政效率；二是控權論，認為行政法的基本作用是制約和控制行政權的行使，防止權力濫用，以保護公民個人、組織的合法權益；三是平衡論，主張行政法應當同時兼具上述兩種功能。顯然，平衡論較為全面的揭示了行政法的作用。因此，我們認為，行政法的作用主要有兩個方面：其一是賦予行政主體職權、確認其法律地位，確定其職權行使的方式、程序，保障其正確、合法、有效地行使職權，實現社會管理目標；其二是建立行政法制監督機制和行政責任制度，防止行政主體濫用行政權，維護國家和社會公共利益，保護公民、法人的合法權益。

三、行政法的淵源

行政法調整的社會關系廣泛性決定難以制定統一的行政法典，所以行政法法律規范分布非常分散，行政法的淵源比較復雜。一般來說，我國行政法的淵源主要包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章、地方政府規章等。此外，國家機關的法律解釋，以及我國締結或參加的國際條約、協定等，也能夠成為行政法的淵源。

四、行政法的基本原則

行政法的基本原則是行政法的靈魂，是指導和規范行政法的立法、行政行為的實施以及行政爭議處理的基礎性規范。它體現著行政法的基本價值觀念，貫穿于行政法的具體規范之中；它不僅對行政立法、行政執法具有宏觀上的指導作用，而且在一定情形下也可以直接規范行政行為和行政爭議的處理。

行政法的基本原則是行政法學者對行政法基本精神進行概括的結果，但不同學者對基本原則的表述

并不完全相同。我們認為行政法的基本原則主要有：

（一）行政法治原則

行政法治原則也稱行政合法性原則或依法行政原則，是指政府的一切行政行為必須以法律為依據，嚴格遵守法律規定，受法律約束。這一原則具體內容包括：第一，依法行政的“法”，包括憲法、法律、法規和規章。依法行政首先要求依照憲法、法律行政，法規和規章只有符合憲法、法律的規定時，才能作為行政行為的依據；第二，要求具有行政職權的行政法律關系主體必須依照法定權限、法定實體規則、法定程序規則行使職權；第三，對違反行政法律規范的行為以及因違法行政造成公民、法人和其他組織人身權、財產權損害的，應依法承擔相應法律責任。

（二）行政合理性原則

在行政法領域，行政主體常常擁有相當程度的自由裁量權。行政主體的行為符合行政法治原則，并不一定符合行政合理性原則。因此，控制濫用行政自由裁量權以實現公正就十分必要，這就提出了行政行為的合理性問題。

行政合理性原則是行政法的另一個基本原則，是指行政主體及其工作人員的自由裁量行為要恰當適度，在處理行政事務中應當不徇情，不偏私，平等對待行政相對人。行政合理性原則具體內容是指：第一，這一原則包含實體公正和程序公正兩個方面，兩者相輔相成，缺一不可；第二，實體公正包括：依法辦事，不偏私；合理考慮相關因素，不專斷；平等對待相對人，不歧視；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不單方接觸；在作出對相對人不利的行政行為之前應當聽取相對人的陳述或申辯。

總之，行政法治原則是行政法的最主要原則，是行政合理性原則的前提；行政合理性原則是對行政法治原則的必要補充，是限制和防止濫用自由裁量權的原則。兩者的有機結合，保證了行政行為的合法性和合理性。

第二節 行政法律關系

一、行政法律關系及其分類

（一）行政法律關系及其分類

行政法律關系是指行政法所調整的行政關系。

行政關系是行政法調整的對象，行政關系可以劃分為四類：第一類是行政管理關系；第二類是行政法制監督關系；第三類是內部行政關系；第四類是行政救濟關系。相應地，行政法律關系也可以分為四類，即行政管理法律關系、行政法制監督法律關系、內部行政法律關系和行政救濟法律關系。

需要注意的是，行政關系和行政法律關系在理論上有明確的區分。行政關系是一種事實社會關系，并非全部都是法律關系或并非一開始就是法律關系；行政關系在受到法律調整之后才成為行政法律關系。因為絕大多數行政關系受到法律的調整，因此行政關系多數屬于行政法律關系。

（二）行政法律關系主體

行政法律關系主體是指在行政法律關系中依法享有權利（權力）和承擔義務（職責）的組織和個人，包括參與到行政法律關系中來的國家行政機關、國家公務員、被授權人、被委托人，以及其他國家機關、社會團體、企事業單位和公民個人等。

行政法律關系主體是行政法律關系的第一要素，明確法律關系主體是認識行政法律關系的基礎。因此，研究行政法律關系首先應當從研究行政法律關系主體入手。根據行政法律關系的種類劃分，行政法律關系主體包括行政管理法律關系的主體、行政法制監督法律關系的主體、內部行政法律關系的主體和行政救濟法律關系的主體。

二、行政管理法律關系主體

行政管理法律關系是作為行政主體的行政機關和法律法規授權的組織因行使行政職權而與作為行政相對人的個人、組織發生的法律關系。行政管理法律關系的主體是行政主體和行政相對人。

（一）行政主體

行政主體是指能夠以自己名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并由其自身對外承擔行政責任，在行政訴訟中能作為被告應訴的行政機關或法律法規授權的組織。

行政主體是行政法律關系主體的一種，是最重要的行政法律關系主體。行政主體主要有兩類，一是行政機關，二是法律法規授權的組織。

1、行政機關：行政機關是指依憲法或行政組織法的規定而設置的行使國家行政職能的國家機關。行政機關根據職權管轄的范圍，可以分為中央行政機關和地方行政機關。中央行政機關包括國務院、國務院各部委、國務院直屬機構等；地方行政機關包括地方各級人民政府（一般分為三級，即省、自治區、直轄市的人民政府；縣、自治縣、縣級市的人民政府；鄉、民族鄉、鎮的人民政府。某些地方在省級行政機關和縣級行政機關之間還設有一級政府，即設區的市、下轄縣的市和自治州人民政府。）及其工作部門。

2、法律法規授權的組織：法律法規授權的組織是指依照具體法律、法規的特別授權而行使特定行政職能的非國家機關的組織。法律法規授權的組織主要包括以下幾類：社會團體，如各種行業協會，象律師協會、消費者協會等；企事業單位，如高等院校、衛生防疫站等；基層群眾性自治組織，如居民委員會、村民委員會；行政機關的派出機構，如公安派出所。

應當注意的是，行政機關中執行公務的公務員、法律法規授權的組織中執行公務的工作人員在行政管理法律關系中并不是行政主體，其行為的結果歸屬于行政機關或法律法規授權的組織。

（二）行政相對人

行政相對人是指在行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即權益受行政行為影響的個人和組織。行政相對人包括個人和組織。個人包括中國公民、非中國公民的外國人和無國籍人；組織包括具有法人資格的企事業組織和社會團體，以及沒有取得法人資格的非法人組織（未取得我國法人資格的外國組織也包括在內）。

三、行政法制監督法律關系的主體

行政法制監督法律關系是作為被監督對象的行政主體和國家公務員與作為行政法制監督主體的國家權力機關、司法機關、專門行政法制監督機關以及國家機關系統外的個人、組織在行政法制監督中發生的關系。行政法制監督法律關系的主體包括兩個方面，即監督主體和監督對象。

（一）監督主體

監督主體包括權力機關、司法機關、專門行政法制監督行政機關，以及人民群眾（個人和組織）。作為監督主體的人民群眾其實并不能直接對監督對象采取具有法律效力的監督措施，因而并不是嚴格意義上的監督主體。

（二）監督對象

監督對象是行政主體和國家公務員。國家公務員雖然在行政管理法律關系中不能成為獨立的主體，但在行政法制監督法律關系中，國家公務員成為了與行政主體并列的法律關系主體。如行政監察機關對國家公務員直接科處行政處分，權力機關對政府組成人員的國家公務員直接實施的罷免等監督。

四、內部行政法律關系的主體

內部行政法律關系是指國家行政機關內部上下級行政機關之間、平行行政機關之間，行政機關與其所屬的國家公務員之間、被授權的組織與所屬的執法人員之間，以及行政機關與被委托的組織和個人之間所發生的法律關系。

內部行政法律關系的主體的一方為行政機關、被授權的組織，另一方包括國家公務員、被授權組織的執法人員、其他行政機關以及被委托的組織或個人。

五、行政救濟法律關系的主體

行政救濟是國家為受到公共行政侵害的個人、法人或其他組織提供的行政法上的補救的制度。行政救濟的制度基礎是受侵害的公民、法人或其他組織的救濟請求權和違法行政的國家責任；行政救濟的發生原因是行政機關的侵權行為；行政救濟制度的保護對象是公民、法人和其他組織的合法權益。

行政救濟法律關系是有關國家機關在對公民、法人和其他組織提供法律救濟過程中形成的法律關系主體之間的權利義務關系。行政救濟法律關系主要存在于行政復議法律關系、行政訴訟法律關系和國家行政賠償法律關系中。

行政救濟法律關系的主體在行政復議、行政訴訟、國家賠償法律關系中不盡相同，通常一方是公民、法人或其他組織，另一方是行政主體和其他國家機關。

第三節

行政行為

一、行政行為概述

（一）行政行為的概念

在各國行政法中，行政行為都是行政法領域的一個核心范疇。但是，各國行政法對行政行為的理解卻存在很大差異。我國行政法學者對行政行為的定義也有不同的界定，這里采用學界的通說。

行政行為是指行政主體行使行政職權對行政相對人作出的產生法律效果的行為，是行政主體實施的外部的、單方的行政法律行為。理解行政行為的定義必須把握以下幾點：首先，行政行為是行政主體作出的行為，即行政機關和法律、法規授權的組織所實施的行為，不具有行政權能的組織或個人所作出的行為不能成為行政行為；其次，行政行為是行政主體行使行政職權所作出的行為，具有行政權能的組織或個人的非行使行政職權的行為，不是行政行為；再次，行政行為是行政主體作出的外部行政行為，即行政主體基于行政管理關系針對外部行政相對人而實施的行政行為，因此，沒有針對行政相對人所作的行為以及基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行為，都不屬于行政行為；最后，行政行為是產生法律效果的行為，即行政主體的行政行為能夠對作為行政相對人的個人、組織的權利和義務產生影響，能夠引起權利和義務的產生、變更或消滅。

（二）行政行為的特征

行政行為與民事行為和其他國家機關行使職權的行為相比，具有以下特征：

1、從屬法律性

行政行為是行政主體行使行政權的行為，行政主體的行政權來源于法律，因此行政主體的行政行為必須從屬于法律，而不能凌駕于法律之上或站在法律之外。我國憲法規定了行政權來源于憲法和法律，行政機關是憲法和法律的執行機關，充分體現了行政行為的從屬法律性。

2、單方性

行政行為是行政主體對行政相對人作出的單方意思表示，無需與行政相對人協商并征得相對人同意。行政相對人是否應當承擔某種負擔或受到某種制裁，能否獲得某種特權或資格，都取決于行政主體的單方意志。

3、強制性

行政行為是行政主體執行法律的執法行為，它以國家強制力直接作為行政管理權實現的保障。一旦行政主體作出行政行為，行政相對人就應當服從、遵守或配合，如果相對人不予以服從、遵守或配合，行政主體為排除執法中的障礙，可以運用強制手段以保障行政行為的實現。行政行為的強制性是對行政行為的單方性的保障，沒有行政行為的強制性，作為行政主體單方意思表示的行政行為就難以實現。

二、行政行為的分類

對行政行為的分類既是行政法學理論研究的需要，也是認識各種行政行為的現實需要。具有法律意義的分類主要有以下幾種：

（一）抽象行政行為和具體行政行為

行政行為以行政相對人是否特定為標準，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。

抽象行政行為是指行政主體針對不特定行政相對人制定的，具有普遍性約束力的行為規則，抽象行政行為在形式上表現為行政法律文件。在我國，抽象行政行為包括制定行政法規、行政規章的行為和制定其他行政規范性文件的行為。

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人實施的行政行為。具體行政行為在形式上表現為書面或非書面的具體行政決定。

（二）依職權行政行為和應申請行政行為

以行政行為的啟動是否需要行政相對人先行申請為標準分為依職權行政行為和應申請行政行為。依職權行政行為是指行政主體無需以行政相對人申請作為啟動條件而僅根據其行政職權就能夠主動實施的行政行為。應申請行政行為是指行政主體只有在行政相對人提出申請后才能實施而不能主動實施的行政行為。依職權行政行為不以相對人的申請為條件就能夠實施，應申請的行政行為只有具備行政相

對人的申請這一條件后才能實施。

（三）內部行政行為和外部行政行為

以相對人的身份為標準，行政行為可以分為內部行政行為和外部行政行為。

內部行政行為是行政主體基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行政行為。外部行政行為是行政主體基于外部管轄關系針對外部相對人而實施的行政行為。劃分內部行政相對人和外部行政相對人的標準是相對人與行政主體是否存在身份上的隸屬關系，相對人如果與實施行政行為的行政主體存在身份上的隸屬關系，則屬于內部相對人，否則屬于外部相對人。但應當強調的是，行政主體針對內部相對人所實施的行政行為并非都是內部行政行為，只有行政主體基于行政隸屬關系對內部相對人實施的行政行為才是內部行政行為。

此外，行政行為還有多種分類，如要式行政行為和不要式行政行為、可訴性行政行為和不可訴性行政行為、終局性行政行為和非終局性行政行為等分類。

三、幾種主要行政行為

行政行為可以按照不同的標準進行分類，我國行政法學界通常習慣于采用抽象行政行為和具體行政行為的分類方法對行政行為加以分別闡述，這是我國行政法、行政訴訟法及相關司法解釋關于行政行為在立法中的分類在學理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行為是指行政主體針對不特定行政相對人制定的，具有普遍性約束力的行為規則，抽象行政行為在形式上表現為行政法律文件。在我國，抽象行政行為包括制定行政法規、行政規章的行為和制定其他行政規范性文件的行為。

判斷行政行為是抽象行政行為還是具體行政行為有時是十分困難的事情，這就涉及到判斷標準的確定問題。根據我國《行政訴訟法》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，抽象行政行為的界定標準是 “具有普遍約束力”。具有普遍約束力是指行政規范性文件針對不特定對象發布并能夠反復適用，它由兩個方面內容構成，即“針對不特定對象”和“反復適用”，“針對不特定對象”確立了適用范圍界限，“反復適用”確立了適用時間界限，這兩個方面同時具備就是判斷抽象行政行為的標準。

抽象行政行為分為制定行政法規、行政規章的行政立法行為和制定其他行政規范性文件的行政行為。

1、行政立法行為

行政立法行為是指國家行政機關根據法定權限和法定程序制定行政法規和行政規章的活動。行政立法行為是一種從屬性立法行為，在性質上屬于行政行為中的抽象行政行為。根據我國有關法律的規定，行政立法的主體通常只有國務院、國務院的主管部門、省級人民政府和較大市的人民政府。

2、制定其他行政規范性文件的行為

其他行政規范性文件是指行政主體為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的行為規則的總稱。其他行政規范性文件通常以決定、命令、指示、通告、通知等名稱出現。

（二）具體行政行為

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人實施的行政行為。下邊介紹較為常見的幾種具體行政行為：

1、行政處罰

行政處罰是行政主體為維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，對違反行政管理法律規范的相對人給予法律制裁的行政行為。行政處罰是法定的行政主體對違反行政法律規范的行政相對人給予的行政制裁。

行政處罰種類由法律法規明確規定。根據我國《行政處罰法》和其他法律法規的規定，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得和非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或執照、拘留、勞動教養等。

學理上將行政處罰分為四種：第一，人身罰。也稱自由罰，是限制或剝奪違法者人身自由的行政處罰，是行政處罰中最為嚴厲的一種，因此，《行政處罰法》規定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法

律規定”，且只能由公安機關行使。人身罰包括行政拘留和勞動教養，以及《治安管理處罰法》規定的對違反治安管理的外國人可以附加適用的限期出境或者驅逐出境。第二，財產罰。是行政主體對違法者作出的要求其在一定期限內向國家繳納一定數額金錢、物品或限制剝奪其特定財產權的處罰方式。財產罰主要有罰款、沒收違法所得或非法財物。第三，行為罰。也稱能力罰，是限制或剝奪行政違法者某些特定的能力和資格的處罰，主要包括責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照。第四，申誡罰。也叫精神罰，是行政主體通過向違法者發出警戒以告誡和譴責行政相對人的處罰方式，目的在于通過對違法者的名譽、榮譽、信譽等施加不利影響，以引起其精神上的警惕。申誡罰主要包括警告、通報批評等。

2、行政征收

行政征收是行政主體根據國家和社會公共利益的需要，依法從行政相對人那里無償取得財產的行政行為。行政征收具有強制性、無償性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收稅款，以及法定的各種費用（如公路運輸管理費、公路養路費、教育附加費等）。

3、行政強制

行政強制是行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體以及自由等實施強制性措施的行政行為。行政強制根據其目的可以分為預防性強制、制止性強制和行政強制執行。預防性強制通常是行政主體為使公共利益或個人、組織的合法權益免受某種可能的侵害而預先采取的行政強制措施，如對非典等惡性傳染病的疑似患者實施的強行隔離治療；制止性強制使行政主體對正在實施某種危害社會或危害行為人自身安全、健康的行為的人當場采取的行政強制措施，如對正在出售的腐爛變質食品當場扣押；行政強制執行是行政主體對拒不履行行政決定的行政相對人采取的強制執行措施，如強行拆除違章建筑。

4、行政許可

行政許可是行政主體根據行政相對人的申請，經過審查依法作出準予或不準予特定行政相對人從事一般性禁止活動的行政行為。

2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》是一部專門規范行政許可行為的法律。《行政許可法》將行政許可分為五種，即一般許可、特許、認可、核準、登記，并就各自的特點規定了所適用的不同程序；除前述五種類型外，法律、行政法規還可以設定其他類型的行政許可。根據該法的規定，行政機關對其他行政機關或行政機關對其直接管理的事業單位的人事、財物、外事等事項的審批，不適用行政許可法。

5、行政給付

行政給付是指行政主體依法向具有某種特定情形的行政相對人給付一定物質利益或賦予與物質利益有關的權益的具體行政行為。行政給付在廣義上包括供給行政、社會保障行政、財政資助行政；此處我們采用狹義的概念，僅指社會保障行政和財政資助行政中給予相對人物質幫助或賦予與物質利益有關的權益的行政行為。行政給付屬于一種授益性行政行為、依申請的行政行為，行政給付的對象通常是特定的行政相對人。行政給付的種類主要有撫恤金、特定人員離退休金、社會救濟福利金以及自然災害救濟物資（救濟金）等。

6、行政裁決

行政裁決是指行政機關依照法律規范的授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛進行審查裁決的行為。行政裁決的特征是：第一，行政裁決以與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛的存在為前提；第二，行政裁決程序的啟動以民事糾紛的當事人申請為條件；第三，行政裁決的主體是法律規范授權的行政機關；第四，行政裁決具有法律效力，當事人對行政裁決不服的，只能向法院提起訴訟（可以是對行政裁決不服的行政訴訟，也可以是就民事糾紛提起的民事訴訟）。我國《行政復議法》規定，對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定（這在《行政復議法》中稱為行政確權行為）不服的，行政相對人可以申請行政復議，屬于行政裁決的例外。

行政裁決的種類有：關于侵權糾紛的裁決，如對未經專利權人許可而實施其專利的侵權行為的裁決；關于損害賠償糾紛的裁決，如對產品質量致害的損害賠償糾紛的裁決（但根據《商標法》53條、《專利法》57條的規定，工商行政管理機關對商標侵權賠償數額、專利管理機關對專利侵權賠償數額只具有調解權，而無行政裁決權）。等等。

四、行政行為合法的要件

行政行為合法的要件是指行政行為必須具備哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布無效。通常，已經成立的行政行為并不一定就是合法的行政行為，但無論其是否合法，對外都具有法律效力，行政相對人都應當遵守、服從。但法律同時又給行政相對人提供了相應的救濟途徑，即如果行政相對人認為行政行為違法，可以通過行政復議、行政訴訟等法定途徑請求有關國家機關確認該行為違法。因此，行政行為合法的要件是判斷行政行為是否合法的標準，在行政法和行政訴訟法中具有重要意義。行政行為合法的要件可以概括為三個方面：

（一）行為主體合法

行政行為合法首先要求行為主體合法，具體包括：

1、實施行政行為的主體必須是行政主體。即行為必須是行政機關或法律法規授權的組織實施的。

2、實施的行為屬于行政主體的權限范圍。行政主體超越權限的行為屬于行政行為，但屬于違法行政行為。

（二）行為內容合法

行政行為內容合法包括下列要求：

1、行政行為必須有事實根據和相應的確鑿證據。

2、正確適用法律、法規、規章等行政規范性文件。

3、行政行為的目的合乎立法目的。這是為防止行政主體濫用職權對行政主體實施行政行為在主觀上的要求。

（三）行為的程序合法

行政行為的程序合法是行政行為合法的要件之一，它是行政行為實體合法的保障，也是實現行政行為合理、公正的保障。同時，行政程序作為控制行政權濫用、保護行政相對人合法權益的法律制度，又具有自身獨立的制度價值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行為符合法定方式。

2、行政行為符合法定的步驟、順序。如行政處罰必須遵循先調查取證后裁決的程序，否則為違法行為。

3、行政行為符合法定時限。如《治安管理處罰法》第二十二條規定的“違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰”的期限，公安機關就必須遵守。

第四節

行政程序

一、行政程序概述(一)行政程序的概念

廣義的行政程序是指國家行政機關在行使行政權力的行政活動過程中所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。狹義的行政程序是指行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。廣義的行政程序不僅包括行政行為實施的程序，而且還包括行政機關行使其他行政職權的程序（如制定行政規范性文件之前的調查程序）。這里使用狹義概念，行政程序僅指行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。

理解行政程序必須把握以下方面：第一，行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的程序。第二，行政程序是實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。第三，行政程序是通過立法確立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多樣性，不同性質的行政行為所遵循的行政程序不盡相同，因此行政法中多種行政程序并存是一種客觀現象。

（二）行政程序的分類

根據不同的標準，學理上可以對行政程序做多種分類。我們這里主要介紹兩種具有重要意義的分類。

1、強制性程序和任意性程序

以行政主體實施行政行為時是否具有一定的選擇所適用的程序的自由為標準，行政程序可以劃分為強制性程序和任意性程序。強制性程序是指行政主體在實施行政行為時必須嚴格遵守而沒有自由選擇余

地的程序。任意性程序是指法律規范事先為行政主體留有可供選擇的余地，行政主體在實施行政行為時，可以根據具體情況酌情決定適用的程序。

這種分類的法律意義在于：（1）強制性程序只產生合法與否的問題，任意性程序可以發生行政行為合理與否的問題；（2）違反強制性程序在行政訴訟的司法審查中將導致行政行為的無效、被撤銷；而違反任意性程序只有在超出法定的選擇范圍時才會導致行政行為的無效或被撤銷。

2、具體行政行為程序和抽象行政行為程序

以法律規范規定的程序是針對具體行政行為還是抽象行政行為為標準，行政程序可以劃分為具體行政行為程序和抽象行政行為程序。具體行政行為程序是為規范具體行政行為而由法律規范預先設定的程序。抽象行政行為程序是為規范抽象行政行為而由法律規范預先設定的程序。

這種分類的分類意義在于：（1）兩種程序具有不同的法律意義。依照具體行政行為程序作出的行政行為，對行政相對人的權利義務產生直接影響，該行政行為可以直接成為強制執行的依據；而依照抽象行政行為程序作出的行政行為，不會直接對相對人的權利義務產生影響，不能直接作為強制執行的依據。（2）違反不同的程序，在法律救濟上則相應適用不同的救濟程序。

此外，對行政程序還可以做其他分類，如內部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原則

（一）程序法定原則

行政程序法定原則是指行政行為的程序必須由法律規范加以規定，行政主體實施行政行為時必須遵守而不得違反。其具體內容包括：（1）行政主體實施行政行為的程序必須由法律規范加以規定，這是依法行政原則在行政程序方面的體現。（2）行政主體實施行政行為必須嚴格依照法律規范規定的方式、步驟、順序、時限。（3）違反法定行政程序將導致行政行為的無效或被撤銷，并且行政主體應當承擔相應的法律責任。

（二）程序公正原則

程序公正原則是指行政機關在行政管理活動中應當合理行使自由裁量權，在程序上平等對待相對人。程序公正原則包括：（1）在對行政程序進行立法時，程序立法應當賦予行政相對人應有的行政程序權利。（2）行政主體實施行政行為過程中選擇適用的程序應當符合社會公正價值和行政行為的客觀需要。（3）行政主體在實施行政行為及作出影響相對人權益的決定時，應當排除偏見，不得徇私，在程序上平等對待相對人。

（三）程序公開原則

行政程序公開原則是指用以規范行政權的行政程序，除法律法規有特別規定外，應當一律向社會和行政相對人公開。公開原則時現代民主政治的基本要求，程序公開原則的內容包括：（1）行使行政權的依據應當依照法定程序公開，行政行為所依據的程序應當公開。（2）設立聽證程序，并依法運用聽證程序。（3）行政決定依法公開。

（四）相對人參與原則

相對人參與原則是指行政主體在作出行政行為過程中，除法律有特別規定外，應當為行政相對人提供參與行政行為的條件和機會，以保障行政相對人的程序權益。這一 原則要求：（1）行政主體行使職權的行政行為，除法律有特別規定的外，應當對社會公開或應當通知相對人，這是相對人參與的基本前提。（2）相對人享有陳述權或建議權。（3）行政相對人對行政主體針對其的不利指控享有抗辯權。（4）行政相對人享有就有關事項的請求權。行政相對人在行政程序中享有廣泛的請求權是相對人參原則的具體體現之一。如相對人享有啟動聽證程序的請求權、回避申請權、查閱卷宗權、復議申請權等。

（五）效率原則

效率原則是指行政程序的設定和運用應當簡便、迅速、經濟，確保行政效率。行政效率是行政權行使的核心，但沒有程序限制的行政效率極易于導致行政權力濫用，損害相對人的合法權益，因此行政程序是限制行政權力濫用的客觀需要；但行政程序的設定應當盡可能保障行政效率。效率原則在程序上通過以下程序制度體現出來：（1）時效或時限。如《行政處罰法》第四十二條 “當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出”的規定，就是一種時限規定，如果當事人在行政機關告知行政處罰事項

后三日內不提出聽證要求，行政機關就可以不組織聽證而直接作出行政處罰決定，行政處罰決定的效力不因未舉行聽證程序而受影響。（2）復議、訴訟不停止執行。行政行為一旦作出，就推定其合法，除非法律有特別規定，行政行為必須執行；為保障行政相對人的合法權益，法律規定了行政復議、行政訴訟等救濟程序。但為了保證行政效率，法律規定了復議、訴訟不停止執行原則；當然，法律有特別規定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主體在行政活動中必須遵循的重要程序制度，是行政程序基本原則的具體化。下面介紹幾種常見的行政程序制度：

（一）說明理由制度

說明理由制度是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，行政主體必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實根據、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的相關因素。說明理由制度就內容而言，包括行政主體需要說明的合法性理由和正當性理由。合法性理由主要是說明行政行為合法性的依據，主要是事實根據及證據、法律規范依據；合理性理由主要是說明行政主體行使自由裁量權 正當性依據，如公共利益、慣例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主體的工作人員在行使行政職權過程中，為保證實體處理結果和程序的公正，根據當事人申請或工作人員的請求，有權機關依法決定與所處理的事務有利害關系的工作人員不得參與該事務的法律制度。

（三）聽證制度

聽證制度是指行政機關在作出影響行政相對人權利義務的決定之前，舉行有利害關系人參加的會議，由的行政機關告知決定的理由，由行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、審查證據并據此作出相應決定的一種嚴格、正式的程序制度。我國《行政處罰法》第四十二條規定，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”這一規定首次確立了我國行政領域的聽證制度；此后，我國《行政許可法》中也確立了行政許可行為中的聽證制度。該法第四十六條、第四十七條規定：“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。”“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”

第五節

行政法律救濟

一、行政法律救濟的概念和種類

行政法律救濟是國家為受到公共行政侵害的行政相對人提供的行政法上的和司法上的補救措施或救濟制度。對行政相對人的法律救濟主要包括申訴控告、行政復議、行政訴訟和行政賠償制度。申訴控告、行政復議屬于行政法上的救濟，行政訴訟屬于司法救濟，行政賠償兼具行政救濟和司法救濟的特征。

在行政相對人不服行政主體作出的影響其自身權利義務的行政決定時，法律為行政相對人提供了獲得法律救濟的程序和途徑，這是通過一定機關防止和排除違法行政行為的侵害、保護行政相對人合法權益的事后救濟制度。

二、申訴控告

在行政法意義上，申訴是指受到國家有關機關違法或不當處理的公民向有關國家機關陳述事實和理由，要求重新處理的制度。控告是公民對于任何國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員的違法失職行為享有的向有關國家機關反映并請求查處的權利。在我國，行政法意義上的申訴控告主要有以下幾種：

（一）向人大常委會申訴

根據《憲法》和《地方組織法》的有關規定，縣級以上地方各級人大常委會有權監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作，受理人民群眾對上述國家機關和國家工作人員的申訴和意見。因此，人大常委會收到公民對有關行政機關的申訴，將按照監督程序處理。

（二）信訪

信訪是公民、法人和其他組織向有關國家機關反映情況、提出意見和要求，并請求作出處理的行為。信訪是我國公民行使申訴權的方式之一，信訪機關對公民信訪作出處理是國家向公民提供的一種救濟方式。信訪可以向有關國家機關提出，這些國家機關包括各級人民政府和縣級以上各級人民政府的工作部門，各級人民代表大會和縣級以上各級人民代表大會常務委員會，人民檢察院以及人民法院。上述國家機關斗設有專門的信訪機構，接待信訪申訴。信訪人信訪的范圍應當屬于該國家機關的職權范圍。

行政相對人不服行政行為進行信訪的，應當向行政機關提出；各級行政機關應當根據職責權限和信訪事項的性質，對本機關有權作出處理的事項依法直接處理；對應當屬于由上級行政機關和其他行政機關處理的信訪事項，應當及時轉交或移送。

（三）向行政監察機關提出控告

行政監察屬于行政法制監督的一種，也是向行政相對人提供法律救濟的方式之一，這種救濟方式屬于申訴控告的范疇。行政監察機關對行政相對人的救濟限于向有關行政機關提出監察建議，而不對控告事項本身直接作出處理。

三、行政復議

（一）行政復議的概念和特征

行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出重新審查該具體行政行為的申請，行政復議機關依法對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是一種應申請的行政行為，只有行政相對人提出申請才能啟動行政復議程序；行政復議的對象是具體行政行為；行政復議的目的是審查被申請的具體行政行為是否合法適當并及時糾正違法或不當的具體行政行為；它是行政機關的內部監督機制和糾錯機制。

行政復議具有以下特征：

1、行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里所謂的行政爭議是指行政主體與行政相對人就行政主體在行政管理過程中實施的具體行政行為是否合法、適當而發生的爭議。行政復議是專門為解決行政爭議而設立的一種制度。

2、行政復議審查的對象是具體行政行為，并附帶審查作為具體行政行為依據的部分抽象行政行為。這里所說的部分抽象行政行為，是指作為具體行政行為依據的其他行政規范性文件，不包括行政法規和行政規章。

3、行政復議主要采用書面形式，必要時也可以采用調查或聽取當事人意見的方式。

（二）行政復議的主要原則和制度 行政復議的原則有：

1、合法原則。這一原則要求行政復議提起的主體和受理的主體均需是合法主體；行政復議的提起和審查均需有合法依據；行政復議的提起和審查均需符合法定程序。

2、公正原則。行政復議對具體行政行為的審查，不僅審查具體行政行為的合法性，而且還審查其合理性，以控制自由裁量權的行使，防止自由裁量權的濫用，以維護公正。

3、公開原則。在行政復議中，除涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密外，行政復議的過程和行政復議中的有關材料、信息斗應當公開。

4、及時原則。及時原則是行政效率的要求，行政復議機關應當嚴格遵守法定期限，行政相對人也應當遵守法定期限。

5、便民原則。行政復議機關應當盡可能為行政復議當事人提供便利，從而確保行政相對人行使行政復議程序中的各種權利。

行政復議的基本制度有：

1、一級復議制度。行政復議實行一級復議制度，即行政爭議經過行政復議機關一次審理并裁決后，即使申請人不服復議決定，也不得再次申請復議的制度。一級復議制度的內容包括：第一，行政相對人

不服具體行政行為的，只能提起一次行政復議；第二，行政復議機關只能對一個被申請復議的具體行政行為作出一個復議決定；第三，法律規定可以進行多級行政復議的，依照法律規定，但這僅是極少數例外。

2、不適用調解。復議機關受理復議案件，一律不適用調解。

3、書面復議制度。行政復議的審查原則上采用書面審理，但必要時可以對當事人或第三人進行單方調查詢問，也可以采用聽證方式。

四、行政訴訟

（一）行政訴訟的概念和特征

行政訴訟是指人民法院根據法律規定和行政相對人的申請，對行政相對人和行政主體之間就具體行政行為發生的行政爭議進行審理和裁決的活動。

行政訴訟在性質上屬于一種司法審查制度，是一種司法程序；行政訴訟是司法訴訟制度中的一部分，其與民事訴訟、刑事訴訟共同構成我國完整的訴訟制度；行政訴訟也是行政法律救濟制度中的一種。

行政訴訟的特征體現在：第一，我國行政訴訟案件由人民法院受理。第二，行政訴訟的客體限于具體行政行為，抽象行政行為不能成為行政訴訟的客體。第三，行政訴訟的原告和被告恒定，原告只能是具體行政行為中的行政相對人，被告只能是具體行政行為中的行政主體。

（二）行政訴訟的目的

在行政法制監督體系中，行政訴訟是國家法律監督制度的重要組成部分，也是一種不可缺少的事后司法審查制度。法律設置行政訴訟制度的目的有二，其一是監督行政機關以及法律法規授權的組織依法行使職權；其二是保護公民、法人和其他組織的合法權益。

（三）行政訴訟的原則

行政訴訟的原則包括行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟共有的原則和行政訴訟特有的原則兩類。共有的原則包括：人民法院獨立行使審判權原則、以事實為根據以法律為準繩原則、當事人訴訟法律地位平等原則、辯論原則、公開審判原則、人民檢察院對行政訴訟進行法律監督原則等等。

我們這里主要介紹行政訴訟的特有原則：

1、人民法院原則上只審查具體行政行為合法性原則。這一原則要求：第一，行政訴訟的客體限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為；第二，人民法院審查具體行政行為時，僅審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性。法院對顯失公正的行政處罰有權變更僅屬于例外規定。

2、行政訴訟不適用調解原則。行政訴訟的被告是行政主體，行政主體享有行政管理權不僅是一種職權，而且是一種義務，行政主體只能依法行使而無權自主處分。因此，人民法院審理行政案件不能適用調解。但對于行政賠償案件中賠償數額的確定，可以適用調解。

3、訴訟不停止被訴行政行為的執行原則。行政管理需要效率和連續性，如果一經行政相對人起訴就停止行政行為的執行，必然影響行政管理的效率和社會公眾對行政行為的信任，害及社會公共利益。因此，我國行政訴訟法將訴訟期間不停止行政行為的執行作為一個主要原則加以規定。當然，如果法律法、規規定可以停止執行的除外。

五、行政賠償

（一）行政賠償的概念和特征

行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人或其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的制度。

行政賠償的特征有：

1、行政賠償中的侵權行為主體是國家行政機關及其工作人員。正是侵權行為主體的特定性，使行政賠償在賠償構成要件、歸責原則以及賠償范圍等方面區別于民事賠償；而在賠償請求人、賠償義務機關等方面又區別于司法賠償。

2、行政賠償是對行政機關及其工作人員違法行使行政職權行為造成的損害所給予的賠償。這就意味著引起行政賠償的行為首先必須是行政機關及其工作人員行使行政職權的行為；其次，該職權行為具有違法性并造成行政相對人合法權益的損害。

3、行政賠償的請求權人是合法權益受到違法行政行為損害的行政相對人。

4、行政賠償的責任主體是國家，履行行政賠償義務的機關是致害的行政機關。

行政賠償與司法賠償一起共同構成國家賠償的組成部分，它在性質上屬于獨立的國家責任。

（二）行政賠償的歸責原則

在國家賠償領域，許多國家采用了不同于民事賠償的歸責原則。我國在國家賠償的歸責原則上，采用的是違法歸責原則。

所謂違法歸責原則，是指國家賠償以職務違法行為為歸責標準，而不考慮實施侵權行政行為的公務人員是否有過錯。我國《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”由此確立了我國國家賠償的違法歸責原則。

學術界對于“違法”在理解上存在不同觀點：一種觀點認為，“違法”應當是指國家機關和國家機關工作人員行使職權的行政行為違反了嚴格意義上的法律、法規；另一種觀點認為，“違法”除指違反嚴格意義上的法律、法規外，還包括違反法律的誠信原則、公序良俗原則、權力不得濫用原則、盡合理注意原則等。我國多數學者主張“違法”應當是指后者。

（三）行政賠償的范圍

我國行政賠償的范圍由法律直接作出規定，根據《國家賠償法》的規定，對行政活動中侵犯人身權、財產權的行為，國家予以賠償，其他權利受到侵害時則不予賠償；在賠償的時，僅限于物質損害賠償，而對精神損害不予賠償。

法律規定給予賠償的違法行政行為有：（1）侵犯人身權的違法行政行為。主要指侵犯相對人人身自由權、生命健康權的違法行政行為。（2）侵害財產權的違法行政行為。如違法實施罰款、違法責令停產停業、違法征收財物等。

國家不予賠償的情形有：（1）行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為。（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的。（3）法律規定的其他情形,如國家行為。

行政賠償以違法具體行政行為造成行政相對人的損害為條件。根據損害的性質，行政侵權損害分為物質損害和精神損害兩部分。物質損害也稱財產損害，是指因侵權行為所導致的具有財產形態的價值和利益的減少或喪失。物質損害又可以分為直接損害和間接損害：直接損害是侵權行為是指因侵權行為導致的現存財產形態的權利或利益的減少或喪失；間接損害是指因侵權行為導致應當得到的期待利益的喪失，如勞動報酬。精神損害賠償是指侵權行為導致的受害人心理和感情遭受的創傷和痛苦等非財產上的損害。對物質損害，我國的行政賠償目前以賠償直接損害為主，間接損害原則上不予賠償；對精神損害，原則上不予賠償，但殘疾賠償金和死亡賠償金具有一定的精神撫慰性質。顯然，對間接損害不予賠償以及對精神損害不予賠償不利于保護相對人的合法權益，這些有待立法進一步加以完善。

（四）行政賠償程序

根據《國家賠償法》的規定，相對人提起行政賠償主要有兩種程序，一是單獨提起行政賠償的程序，另一個是附帶提起行政賠償的程序。

1、單獨提起行政賠償程序

根據《國家賠償法》的規定，受害人單獨提起行政賠償請求的具體步驟是：（1）受害人首先向行政賠償義務機關提出賠償請求，這個程序通常稱為行政賠償的先行程序，這是單獨提起行政賠償程序中的必經程序；（2）在賠償義務機關不予賠償或賠償請求人對賠償數額有異議時，賠償請求人可以向法院提起國家賠償訴訟。

2、附帶提起行政賠償程序

附帶提起行政賠償是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟時，同時一并提出行政賠償請求。這就意味著在行政復議程序中或在行政訴訟程序中，賠償請求人可以與行政復議或行政訴訟一并提起行政賠償。

[思考題]

1、如何理解行政法的概念？

2、簡述行政法的作用。

3、試述行政法的兩個主要原則。

4、什么是行政法律關系主體？主要有哪些種類？

5、什么是行政主體？行政主體包括哪幾類？

6、如何正確理解行政行為的概念？

7、什么是抽象行政行為？它包括哪些內容？

8、什么是具體行政行為？具體行政行為包括種類？

9、論述行政行為合法的要件。

10、什么是行政法律救濟？主要有哪幾種救濟方式？

11、什么是行政復議？什么是行政訴訟？什么是行政賠償？

12、簡述提起行政賠償的兩種方式。

第四章

刑法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握刑法的概念和性質，把握刑法的基本原則，著重理解和把握犯罪構成理論，熟悉我國刑法的目的和種類。教學重點與難點：

犯罪構成理論；正當防衛；共同犯罪；刑罰種類；量刑情節；刑法中的幾個主要犯罪。

第一節

刑法概述

一、刑法的概念及其任務

（一）刑法及刑法學的概念

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是國家的基本法律之一。刑法有廣義和狹義之分。廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總稱。它不僅指刑法典，還包括單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款（也稱附屬刑法）。狹義刑法即指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典，如我國1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）。

刑法學是研究刑法及其所規定的犯罪、刑事責任和刑罰的科學。它屬于部門法學的范疇，是部門法學中最重要的學科之一。在刑法學的產生和發展過程中，意大利法學家貝卡利亞于1764年發表的《論犯罪與刑罰》一書，對后世影響較大。該書較為全面、系統論述了刑法學的基本問題，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道等刑法基本原則等，被認為是刑法學的奠基之作。

（二）刑法的任務

《刑法》第2條規定了我國刑法的任務：“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”簡言之，我國刑法的任務包括懲罰和保護兩個方面：懲罰犯罪是手段，保護人民是目的。通過用刑罰同犯罪作斗爭，來保護國家和人民的利益；而為了保護國家和人民的利益，又必須正確有效地同犯罪作斗爭。

二、刑法的基本原則

刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規范、具有指導、制約全部刑事立法和司法意義，并體現我國刑事法制基本精神的準則。刑法的基本原則要體現我國刑事法制的基本精神，即：堅持法治，摒棄人治；堅持平等，反對特權；講求公正，反對徇私。我國現行刑法規定的基本原則有：

（一）罪刑法定原則

我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為 犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定，體現了我國刑法的罪刑法定原則。

該原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件按是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以規定；對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概言之，就是“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰。”

（二）適用刑法人人平等原則 我國《刑法》第4條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這一規定，體現了我國刑法的適用刑法人人平等原則。該原則是憲法所規定的“法律面前人人平等原則”的體現。憲法明確規定，任何組織或者個人，“都必須遵守憲法和法律”，“都不得有超越憲法和法律的特權”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。

適用刑法人人平等原則的含義是：對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業性質、財產狀況、政治面貌、才能業績如何，都應追究刑事責任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權。

（三）罪責刑相適應原則

我國《刑法》第5條規定了罪責刑相適應原則：“刑罰的輕重。應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。具體而言，就是：犯多大的罪，就承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪；在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰。

三、刑法的效力范圍

刑法的效力范圍，即刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內有效力。我國《刑法》第6條至第12條對此作了明確規定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”在理解本條關于刑法地域效力的規定時，要注意以下幾個方面：

1、這里所說的“領域”，是指我國國境以內的全部區域，具體包括：（1）領陸，即國境以內的陸地，包括地下層；（2）領水，即內水和領海及其地下層；（3）領空，即領陸、領水的上空。

2、這里所說的“法律有特別規定”，主要是指：（1）《刑法》第11條關于“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”的規定；（2）《刑法》第90條關于“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”的規定；（3）修訂的刑法施行后國家立法機關所制定的特別刑法的特別規定；（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。

3、《刑法》第6條第3款規定了什么是“在中華人民共和國領域內犯罪”，即“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”

（二）刑法的對人效力

1、刑法對我國公民的效力

刑法對我國公民的效力，又稱刑法的屬人管轄權，集中規定在《刑法》第7條和第10條，主要內容是：我國公民在我國領域內犯罪的，一律適用我國刑法。我國公民在我國領域外犯刑法規定之罪的，也適用我國刑法，但是按照我國刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我國的國家工作人員或者軍人在我國領域外犯罪，則不論其所犯之罪按照我國刑法規定的最高刑是否為3年以下有期徒刑，都適用我國刑法，追究其刑事責任。

在我國領域外犯罪，依照我國刑法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依我國刑法追究，但是在外國已經受到刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

2、刑法對外國人的效力

刑法所說的外國人，是指具有外國國籍的人和無國籍人。《刑法》第8條規定，外國人在我國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用我國刑法。這里的特別規定，主要是指根據國際慣例各國之間在外交上的一種對等的安排。我國刑法規定，享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。

外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，而按照我國刑法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

（三）刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效時間和失效時間

刑法的生效時間，通常有兩種規定方式：一是從刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后經過法律規定的一段時間再生效。例如我國刑法于1979年7月1日通過，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修訂的刑法通過并公布后，從1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有兩種方式：一是由國家機關明確宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同類內容的舊法，或者由于原來的立法條件已經消失，舊法自行廢止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，對于其生效前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。從國際上來看，關于刑法的溯及力，主要有從舊原則、從輕原則、原則和從新兼從輕原則。

我國《刑法》第12條規定了“從舊兼從輕”的溯及力原則，即對于發生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行為，未經人民法院審判或者判決尚未確定的，按以下辦法處理：

（1）如果當時的法律不認為是犯罪的，而1979年《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律，即刑法沒有溯及力。

（2）如果當時的法律認為是犯罪的，而1979年《刑法》不認為是犯罪的，只要該行為未經人民法院審判或者判決尚未確定，適用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果當時的法律和1979年《刑法》都認為是犯罪的，并且依照1979年《刑法》規定應當追訴的，原則上按照當時的法律追究刑事責任，即刑法沒有溯及力，但是，如果當時的法律處罰比刑法重，則適用刑法，即刑法具有追溯力。

第二節

犯罪與犯罪構成

一、犯罪的概念和特征

一般地說，所謂犯罪，是指危害社會、觸犯刑法、應處以刑罰處罰的行為。我國刑法第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產和勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情結顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括，是我們認定犯罪、劃分罪與非罪界限的基本依據。依據該條的規定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社會的行為，即具有社會危害性，這是犯罪最本質的特征。

所謂社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特征。犯罪的社會危害性表現在它對國家的、社會的利益以及公民的合法權益的損害。犯罪必須具有一定的社會危害性，這是構成犯罪的前提條件，是否具有社會危害性，是區分罪與非罪的關鍵所在。犯罪的社會危害性，取決于各種主觀和客觀因素，一般說，某種行為只有在與某一社會形態的整體意志不相容時，才具有社會危害性。判斷具體行為罪與非罪的主要界限，是該行為是否具有社會危害性及其輕重大小。行為的社會危害性是刑事違法性和應受刑罰懲罰性的基礎。

（二）犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。

違法行為有各種各樣的表現，有的是違反民事法律、法規，經濟法律、法規；有的是違犯行政法律、法規等。犯罪也是違反法律的行為，但不是一般的違法行為，而是違反刑事法律的行為。違法并不都是犯罪，只有違反刑法的才構成犯罪。違法的范圍較廣，犯罪是嚴重的違法行為。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性，才能被認定為犯罪。

（三）犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受刑罰處罰性。

這包括兩點含義，一是刑罰處罰是犯罪的法律后果，實施犯罪行為就應當受到刑罰處罰。但是，應當受到刑罰處罰，并不意味著必需予以刑罰處罰，如果犯罪情節輕微，或者有自首、立功等表現，可依據刑法規定免予刑罰處罰。二是只有具有一定的社會危害性，又觸犯刑律的犯罪行為，才能適用刑罰處罰。沒有構成犯罪的行為，不能適用刑罰處罰。

犯罪的以上三個特征是緊密結合的。一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應受懲罰性的基礎。社會危害性如果沒有達到違反刑法、應受刑罰處罰的程度，也構不成犯罪。

二、犯罪構成

犯罪構成是指依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一。犯罪構成是犯罪概念的具體化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪構成回答：犯罪是怎樣成立的，它的成立需要具備哪些法定條件。

根據我國刑法的規定，任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

（一）犯罪客體

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客體是構成犯罪必備的要件之一。如果某一行為并未危害刑法所保護的社會關系，就不可能構成犯罪。犯罪客體是決定犯罪社會危害性的首要條件，沒有犯罪客體就沒有社會危害性可言。

在刑法理論上，一般把犯罪客體分為三類，即一般客體、同類客體和直接客體。它們之間是一般與特殊、共性與個性的關系。犯罪的一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的客體，它是刑法所保護的社會關系的整體，而不是某些具體犯罪侵犯的社會關系的某一部分。犯罪的同類客體，是指某一類犯罪所共同侵犯的客體，也就是刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面。我國刑法分則基本依據犯罪所侵犯的同類客體，將犯罪分為十類。犯罪的直接客體，是指某一具體犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系，即我國刑法所保護的某種具體的社會關系。犯罪的直接客體是決定犯罪性質的最主要因素，是司法實踐中區分罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵。犯罪的直接客體，又可以分為簡單客體與復雜客體。

犯罪客體不同于犯罪對象。犯罪對象是由犯罪行為直接作用和影響，并且體現受害的社會關系的具體的人或者具體的物。犯罪客體與犯罪對象的區別主要表現在：第一，犯罪客體決定犯罪的性質，而犯罪對象不能決定犯罪的性質；第二，犯罪客體是任何犯罪構成的必備要件，沒有犯罪客體，就沒有犯罪的存在，而犯罪對象則不是每一個犯罪的必備要件，如偷越國境罪就沒有犯罪對象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客體受到損害，但犯罪對象卻不一定受到損害，如盜竊、貪污、詐騙、窩藏等犯罪一般不會對犯罪對象造成損害。

（二）犯罪客觀方面

犯罪客觀方面，是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征，包括危害行為、危害結果，以及犯罪的時間、地點和方法等。其中，危害行為是一切犯罪構成的必備要件；危害結果是絕大多數犯罪構成的要件；犯罪的時間、地點、方法僅僅是某些犯罪構成的要件。

1、危害行為

我國刑法中的危害行為，是指在人的意志支配下實施的危害社會的身體動靜，它具有三個基本特征，一是危害行為在客觀上是人的身體動靜，二是危害行為在主觀上是由行為人的意志支配下的身體動靜，三是危害行為在法律上對社會有危害的身體動靜。危害行為有兩種基本的表現形式，即作為和不作為。所謂作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為。我國刑法中規定的絕大多數犯罪，都可以由作為實施，而且有許多只能以作為形式實施，如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、強奸罪等。

所謂不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為，在客觀方面應當具備如下三個條件：首先，行為人負有實施某種作為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件。這種特定的法律義務既可以是法律明文規定的義務，也可以是職務或業務上要求的義務，還可以是法律行為引起的業務或先前行為引起的業務。其次，行為人有能力履行特定法律義務，這是不作為成立的重要條件。最后，行為人沒有履行作為的特定法律義務，這是不作為成立的關鍵條件。

2、危害結果

刑法意義上的危害結果，可以有廣義和狹義之分。廣義的危害結果，是指由行為人的危害行為所引起的一切對社會的損害事實，它包括危害行為的直接結果和間接結果，屬于犯罪構成要件的結果和不屬于犯罪構成要件的結果。例如，甲詐騙了乙大量的錢財，乙因而憤然自殺身亡，這里甲的詐騙行為引起的甲損失財物和自殺身亡兩個結果，就屬于廣義的危害結果。所謂狹義的危害結果，是指作為犯罪構成要件的結果，即對直接客體所造成的損害事實。狹義的危害結果，是定罪的主要根據之一。如上例中只能以乙損失財物這一狹義的結果作為詐騙既遂的標準。

3、危害行為和危害結果之間的因果關系

危害行為和危害結果之間引起和被引起的必然聯系，就是二者之間的因果關系。它以哲學上的因果聯系為基礎，也具有客觀性、相對性、時間序列性、復雜性和必然性及偶然性等特征。研究危害行為和危害結果之間的因果關系，具有重要的意義，一是如果危害行為和結果之間沒有因果關系，那結果一定不是危害行為引起的；二是危害行為和危害結果之間的因果關系只是行為人承擔刑事責任的客觀基礎，即使具備危害行為和危害結果之間的因果關系，如果行為人缺乏故意或過失，仍不能構成犯罪和使其承擔刑事責任。

4、犯罪的時間、地點和方法

對大多數犯罪來說，犯罪的時間、地點和方法不是犯罪構成的條件，考察它們對量刑有重要意義。但是，對于某些特定的犯罪來說，時間、地點和方法是構成犯罪所必需的，如刑法典第340條和第341條的非法撈捕水產品罪和非法狩獵罪，就把“禁漁期”、“禁獵期”、“禁漁區”、“禁獵區”、“禁用的工具、方法”等規定為構成這些犯罪必備的條件。

（三）犯罪主體

我國刑法中的犯罪主體，是指實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位。

自然人犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施危害社會的行為并且依法應負刑事責任的自然人。自然人成為犯罪主體，應當具備兩個基本條件，一是具有刑事責任能力，二是實施犯罪行為。因前面在犯罪的客觀方面已論述過犯罪行為，這里只分析自然人的刑事責任能力問題。

刑事責任能力，是指行為人所具有的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。只有行為人具備刑事責任能力，才能成為犯罪主體，追究其刑事責任。決定刑事責任能力有無及影響刑事責任程度的因素，主要包括人的年齡情況、精神狀況和重要的生理功能狀況等。

我國《刑法》在第17條、49條等處規定了自然人的刑事責任年齡情況，具體分為以下幾種：（1）完全負刑事責任年齡階段，即犯罪時已滿16周歲的人，對自己實施的一切犯罪行為負刑事責任。（2）相對負刑事責任年齡階段，即犯罪時已滿14周歲不滿16周歲的人，只對自己實施的“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。（3）完全不負刑事責任年齡階段，即行為時不滿14周歲的人，對他們實施的危害社會的行為，一概不追究刑事責任。另外，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，可以由政府收容教養。《刑法》第49條規定：犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。

影響刑事責任能力的精神障礙，主要規定在《刑法》第18條，包括三種情況，（1）完全無刑事責任的精神病人，即精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家長或者監護人嚴加看管和醫療；必要的時候，由政府強制醫療。（2）完全負刑事責任的精神障礙人，即間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。（3）限制刑事責任的精神障礙人，即尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。

影響刑事責任能力的生理功能狀況，主要指《刑法》第19條規定的“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。”由于生理醉酒是人為的，是可以戒除的，所以《刑法》規定“醉酒的人犯罪，應負刑事責任。”

《刑法》第30條規定了單位犯罪。所謂單位犯罪，是指由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承當刑事責任的危害社會的行為。對單位犯罪，原則上采取雙罰制，我國《刑法》第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”

（四）犯罪主觀方面

犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己行為及其危害結果所報的心理態度。它包括罪過（犯罪故意和犯罪過失的總稱）以及犯罪的目的和動機等因素。其中罪過是一切犯罪構成都必須具備的主觀要件，犯罪目的是某些犯罪構成所必備的要件，犯罪動機不是犯罪構成必備的主觀要件，它一般不影響定罪，而影響量刑。

1、犯罪故意

根據我國《刑法》第14條關于故意犯罪的規定，所謂犯罪的故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度。按照行為人對危害結果所持的心理態度不同，犯罪故意可分為直接故意和間接故意兩種類型。直接故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度。間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。故意犯罪，應當負刑事責任。

2、犯罪過失

根據我國《刑法》第15條關于過失犯罪的規定，所謂犯罪的過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的一種主觀心理態度。按照犯罪過失心理態度的不同內容，犯罪過失可分為過于自信的過失和疏忽大意的過失兩種類型。過于自信的過失，是指行為人預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度。疏忽大意的過失，是指行為人應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生這種結果的心理態度。在把握疏忽大意過失時，要注意其三個特點：應當預見是前提，沒有預見是事實，疏忽大意是原因。“應當預見”，是指行為人在行為時負有預見到自己的行為可能發生危害結果的義務。“沒有預見”，是指行為人在行為當時沒有想到自己的行為，可能發生危害社會的結果。這種主觀上對可能發生危害結果的無認識狀態，是疏忽大意過失心理的基本特征和重要內容。

3、犯罪的目的和動機

犯罪目的，是指犯罪人實施犯罪行為希望達到的結果。犯罪目的只存在于直接故意犯罪當中，在間接故意犯罪當中，行為人對于他所放任的犯罪結果沒有目的，但可能有其他犯罪目的或者非犯罪目的。刑法中的有些犯罪，必須具有特定的目的，如第152條規定的走私淫穢物品罪，必須是“以牟利或者傳播為目的。”

犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或者內心起因。犯罪動機一般不是犯罪構成的必要要件，犯罪動機如何不影響犯罪的性質。但是，犯罪動機反映不同的社會危害性及其程度，是量刑需要考慮的重要因素。

另外，我國《刑法》第16條規定，行為雖然在客觀上造成了危害結果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能抗拒或不能預見的原因引起的，不認為是犯罪。這種情況在刑法理論上稱為無罪過的意外事件。所謂不能抗拒的原因，是指行為人遇到了不可抗拒的力量，使他無法避免這種結果的發生。所謂不能預見的原因，是指行為人對其行為發生損害結果不但沒有預見到，而且根據當時的主觀條件和客觀環境，他也不可能預見到。我國刑法在理論上堅持主客觀相一致的刑事責任原則，而意外事件由于缺乏承擔刑事責任的主觀方面要件，所以，不構成犯罪。

第三節

正當防衛和緊急避險

正當行為，是指客觀上造成一定的損害結果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上不具有社會危害性，也不具有刑事違法性的行為，例如正當防衛、緊急避險、依法執行職務、正當冒險等。正當防衛和緊急避險屬于排除社會危害性的行為和排除可罰性的行為。我國刑法規定了正當防衛、緊急避險。

一、正當防衛

根據《刑法》第20條規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害者造成損害的方法，制止不法侵害，并且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的行為。正當防衛不僅是公民維護自己合法利益的權利，同時也是國家用以維護國家、公共利益、震懾違法犯罪者，鼓勵廣大人民群眾同犯罪作斗爭的重要手段。正當防衛的成立，必須具備以下條件：

1、主觀條件，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。保護合法權益免受不法侵害的目的，是從主觀方面去別正當防衛與不法行為的根本標志。根據這一標準，防衛挑撥和互相斗毆不屬于正當防衛的范疇。防衛挑撥，是指行為人在侵害他人的目的支配下，故意挑起對方實施侵害行為，然后以“正當防衛”為借口加害對方的行為。互相斗毆，是指行為人雙方都在加害對方的目的支配下實施的行為。

2、起因條件，即不法侵害的發生和存在。正當防衛只能針對不法侵害實施，這是其本質所在。不法侵害，既包括犯罪行為，也包括一般違法侵害行為。不法侵害必須客觀真實地存在，而不是行為人所臆想或推測的。如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，那他的行為就是假想防衛。

3、時間條件，即不法侵害正在進行（已經開始尚未結束）。不法侵害已經開始，可以理解為侵害人已經著手直接實行侵害行為，如強奸犯對婦女施以暴力或暴力相威脅。不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或其導致的危害狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。如果不符合正當防衛時間方面的要求，就會出現防衛不適時。防衛不適時，有事前防衛和事后防衛兩種情況。

4、對象條件，即防衛行為只能針對不法侵害者本人實施。通過制止正在進行的不法侵害行為來保護國家、公共利益和公民個人的合法權益，是正當防衛的目的，這種目的顯然只有通過剝奪不法侵害人能力才能實現，所以，正當防衛只能以不法侵害人為行為對象。不能損害第三者（包括不法侵害人的家屬）的利益。針對不法侵害人采取的防衛措施，包括針對不法侵害人的人身所采取的措施和針對不法侵害人的財產所采取的措施兩種情況。

5、限度條件，即正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。判斷防衛行為是否超過必要限度，要從兩個方面加以把握，一是防衛行為確實為保護合法利益所必要。這里的“必要”，是指不采取防衛行為，就不能有效地制止不法侵害。二是防衛行為沒有超出制止不法侵害所必要的范圍。所謂“沒有超出制止不法侵害所必要的范圍”，是指在可以有效地制止不法侵害的防衛措施中，行為人采取了損害較小的方法，或者說在造成較小損害就可能制止不法侵害的情況下，行為人沒有選擇造成較大損害的防衛方法。

為了嚴厲打擊暴力犯罪，《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”對此規定，學者稱之為無限制無限制防衛或特殊防衛、無過當防衛。

二、緊急避險

根據《刑法》第21條規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。緊急避險的本質在于，當兩個合法權益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。緊急避險的成立，必須具備下列條件：

1、存在威脅法律所保護利益的危險，這是緊急避險的前提條件。危險一般指三種情況：自然原因造成的危險，行為人自身原因造成的危險，或他人行為造成的危險。危險必須是客觀存在的現實危險，而不能是假想的危險。根據《刑法》第21條第3款規定，對職務上、業務上負有特定責任的人，在其責任范圍內發生的威脅其本人的危險，不適用緊急避險。

2、危險處于正在發生的狀態，即威脅合法權益的危險已經發生、尚未結束。如果危險尚處于潛在狀

態，或者危險已經解除，都不能實行緊急避險。否則，就是避險不適時，由此而造成損害的，應當承擔相應的責任。

3、保護較大合法權益免受危險的目的，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，這是緊急避險成立的主觀條件。

4、避險行為是不得已的選擇，這是緊急避險的限制條件。這里的“不得已”，有兩層意識，一是行為人只能采用損害較小的合法權益方法，才能排除較大合法權益所面臨的緊急危險；二是在各種可使較大合法權益避免危險的方法中，沒有其他可造成更小損害的方法可選擇。

5、避險行為不能超過必要的限度，造成不應有的損害，這是緊急避險的限度條件。緊急避險的本質決定了緊急避險行為的合法性必須有一個限度，即緊急避險行為所造成的損害只能小于，而不能等于、大于所保護的利益，否則，緊急避險就不再是整體上有利于社會的行為。

第四節

故意犯罪過程中的犯罪形態

所謂故意犯罪形態，是指故意犯罪在其發生、發展和完成的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種形態。它包括犯罪的預備、未遂、中止、既遂四種形態。

一、犯罪既遂

所謂犯罪既遂，是指行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪構成的全部要件。根據我國刑法分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，犯罪既遂主要有以下四種類型：

（1）結果犯，即以法定的犯罪結果發生與否作為犯罪既遂與犯罪未遂區別標志的犯罪。所謂法定的犯罪結果，是專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質性的、可以具體測量確定的、有形的損害結果。這類犯罪在我國刑法中數量較多，如 故意山人罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等。

（2）行為犯，即以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂的標志。這類犯罪在我國刑法中有相當的數量，如強奸罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國（邊）境罪等。

（3）危險犯，即以行為人實施的危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪。如我國《刑法》第114條、第116條、第117條、第118條所規定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪等。

（4）舉動犯，即按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構成要件，從而構成既遂的犯罪。如我國刑法規定的參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質組織罪、煽動民族仇恨罪、傳授犯罪方法罪等。

對于既遂犯處罰時，在考慮刑法總則一般量刑原則的指導與約束的基礎上，直接按照刑法分則具體犯罪條文規定的法定刑幅度處罰。

二、犯罪預備

我國《刑法》第22條規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。”犯罪預備具有三個特征：

（1）已經實施犯罪的預備行為。犯罪的預備行為，就是為犯罪的實行和完成創造便利條件的各種外部身體活動的總稱。它有兩類表現形式，一是準備犯罪工具。所謂犯罪工具，是指能夠用來進行犯罪活動的各種物品，既包括專供犯罪所用的物品，也包括被用于犯罪的生活、生產、工作等正當物品。準備犯罪工具，是指預先置辦供犯罪使用的多種物品。二是其他制造便利條件的行為，如準備犯罪手段、打聽犯罪路線、窺測犯罪地點、調查被害人行蹤、消除犯罪障礙、勾引他人犯罪等。

（2）在犯罪預備階段停止下來。如果行為經過預備階段繼續發展進入著手實行階段，在此時停止下來則構成犯罪中止或犯罪未遂。

（3）犯罪預備行為停止在犯罪預備階段，是因為行為人意志以外的原因引起的。所謂意志以外的原因，是指足以阻止行為人犯罪意志、迫使其不得不停止犯罪預備行為的各種主客觀因素。

我國刑法規定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

三、犯罪未遂

我國《刑法》第23條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯

罪未遂。”犯罪未遂的特征有：

（1）行為人已經著手實行犯罪。所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規定的具體犯罪構成要件中的犯罪行為。犯罪分子是否“已經著手”，是區分犯罪未遂與犯罪預備的主要標志。

（2）犯罪沒有得逞。所謂犯罪沒有得逞，是指犯罪分子的行為沒有完成我國刑法規定的具體犯罪構成的全部要件，主要是犯罪分子追求的犯罪結果沒有發生。犯罪沒有得逞，是區別犯罪未遂與犯罪既遂的主要標志。

（3）犯罪沒有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因，是指違背犯罪分子本意的其他原因。由于這些違背犯罪分子意志的原因被迫停頓下來，犯罪沒有得逞，是區別犯罪未遂與犯罪中止的主要標志。

犯罪未遂，從理論上可以分為實行終了的未遂與未實行終了未遂、能犯未遂與不能犯未遂等情形。我國刑法規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，四、犯罪中止

我國《刑法》第24條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”犯罪中止具有以下四個特征：

（1）時間性。所謂時間性，是指犯罪中止必須發生在犯罪過程當中。這一過程包括犯罪的預備階段和犯罪的實行階段。這是犯罪中止的前提特征。因此，在犯意表示階段，不可能構成犯罪中止；犯罪已經完成，也不可能構成犯罪中止。

（2）自動性。所謂自動性，是指行為人在自認為有可能把犯罪進行到底的情況下，出于本人的意愿停止犯罪。這是犯罪中止的本質特征，是犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂的根本區別。自動性有兩層含義，一是行為人自認為當時可以繼續實施與完成犯罪。二是行為人出于本人意愿而停止犯罪。

（3）有效性。所謂有效性，是指行為人通過自己的行為防止了犯罪既遂所要求的犯罪結果的發生。在犯罪過程中，行為人的犯罪行為尚未能夠引起犯罪既遂所要求的犯罪結果發生的情況下，行為人只要消極地放棄犯罪，就有效地避免了犯罪既遂所要求的犯罪結果的發生。但是，當行為進行到一定程度，有導致既遂得犯罪結果發生可能性的情況下，行為人不僅消極地放棄繼續犯罪還不能避免犯罪既遂的結果發生，這就要求行為人還要采取積極措施有效地防止犯罪既遂 結果的發生.如果行為人沒有采取措施防止犯罪既遂的結果發生,或者雖然采取了措施但未能阻止犯罪既遂結果的發生,或者該結果未發生是由于其他原因所致，則不能認定為行為人成立犯罪中止，而應為犯罪既遂或犯罪未遂。

（4）徹底性。所謂徹底性，是指行為人完全放棄了原來的犯罪。徹底性反映了行為人自動停止犯罪的誠意和決心，表明行為人不僅在客觀上不再實施犯罪行為，減小了客觀危害性，而且在主觀上打消了原來的犯罪意圖，人身危險性也相應減弱。如果行為人是因準備不充分、時機不成熟、環境不利而等待條件具備再繼續實施該項犯罪，則不符合徹底性的要求，不能認定為犯罪中止。

《刑法》第24條第2款規定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”

第五節

共同犯罪

一、共同犯罪的概念

共同犯罪，相對于一人單獨實施的單獨犯罪，是指兩人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。構成共同犯罪，必須具備如下要件：

1、主體條件，即兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位。一個達到刑事責任年齡的人和一個未達到刑事責任年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個幼年人或者精神病人，實施危害行為，不構成共同犯罪；教唆者或者幫助者作為犯罪實行犯處理，被教唆者或被幫助者不構成犯罪。這種情況在西方刑法理論上稱為間接正犯，也就是間接實行犯。

2、主觀條件，即二人以上有共同的故意。共同故意首先是指各共同犯罪人都明知共同犯罪行為的性質及危害社會的結果，并且希望或者放任危害結果的發生；其次，共同犯罪人認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同實施犯罪。根據共同故意的要求，下列情況不屬于共同犯罪，如故意

犯罪行為和過失犯罪行為的組合，二人以上同時或先后實施某種故意犯罪，但彼此之間無意識聯絡等。

3、客觀條件，即共同的行為。共同行為不僅指共同犯罪人都實施了屬于同一犯罪的構成的行為，而且指各共同犯罪人的行為在共同故意支配下彼此配合、相互協調、相互補充，形成為一個整體。共同行為意味著各共同犯罪人的行為都是共同犯罪行為這一整體的有機組成部分；在發生了危害結果的情況下，各共犯人的行為作為一個整體與危害結果之間具有因果關系。共同犯罪行為，既可以表現為共同的作為，也可以表現為共同的不作為，還可以表現為作為與不作為的配合。

二、共同犯罪的形式

共同犯罪形式，是指二人以上共同犯罪的形式、結構或者共同犯罪人之間結合的方式。依據不同的標準，可對共同犯罪的形式作不同的劃分。如依據共同犯罪能否任意形成，可將共同犯罪分為任意的共同犯罪與必要的共同犯罪。依據共同犯罪故意形成的時間，可將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪。我國刑法依據共同犯罪有無組織形式，將共同犯罪分為一般共同犯罪與有組織共同犯罪。一般共同犯罪是指二人以上沒有組織形式的共同犯罪，司法實踐中往往表現為為了實施一個或幾個犯罪而臨時結伙，完成犯罪后即自動散伙。有組織的共同犯罪，又稱犯罪集團，是指三人以上有組織地實施的共同犯罪。實施這類共同犯罪的集團組織，被稱做犯罪集團。根據《刑法》第26條第2款的規定，犯罪集團是指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。犯罪集團一般具有以下特征：（1）由3人以上組成；（2）為共同實施犯罪而組成；（3）是較為固定的犯罪組織；（4）具有嚴重的社會危害性。

三、共同犯罪人的種類及處罰

在共同犯罪活動中，由于各個共同犯罪人 所處的地位和所起的作用，以及對社會的危害程度不同，因而每個人應承擔的刑事責任也應當有所不同。為了明確打擊重點，區別對待，準確地依法定罪量刑，我國刑法把共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類。

（1）主犯及其刑事責任。主犯，是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯比其他共同犯罪人具有更大的社會危害性，應當從重處罰。我國刑法規定，對組織領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于組織、領導犯罪集團的首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

（2）從犯及其刑事責任。從犯，是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子。我國刑法規定，對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。

（3）脅從犯及其刑事責任。脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。脅從犯在共同犯罪中，處于被動地位，罪行也比較輕。我國刑法規定，對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。

（4）教唆犯及其刑事責任。教唆犯，是指故意唆使他人實施犯罪的犯罪分子。教唆犯必須有教唆他人實施犯罪的故意。如果由于言行不慎，無意中引起他人的犯罪意圖的，不能認為是教唆犯。我國刑法規定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

第六節

刑罰

一、刑罰概述

（一）刑罰的概念和特征

刑罰是刑法規定的由國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權益的強制性制裁方法。強制性和懲罰性是刑罰的本質屬性。刑罰具有以下特征：

1、刑罰是國家最高權力機關在刑法中制定的強制方法。在我國，只有全國人民代表大會及其常委會才有權制定、補充和修改刑法和其中的刑罰，其他國家機關均不能制定刑法及其中的刑罰。

2、刑罰是刑法中賦予“刑罰”名稱的強制方法。刑法除了規定刑罰外，還規定判處賠償經濟損失、予以訓誡、責令具結悔過、退賠損失等強制方法，可見刑法中規定的強制方法并非都是刑罰，只有那些被稱為“刑罰”的強制方法即《刑法》第33條至第35條規定的主刑和附加刑才是刑罰。

3、刑罰只能適用于犯罪分子。適用刑罰是以行為人的行為構成犯罪為前提的，刑罰是對犯罪行為做出的否定性評價，也是因犯罪所產生的法律后果，“無犯罪則無刑罰”。

4、刑罰只能由人民法院依照法定程序適用。除了人民法院外，其他任何國家機關、公司、企業、事業單位、人民團體和個人都無權適用刑法。

5、刑罰從整體而言是最嚴厲的強制方法。它不僅可以剝奪受刑人的財產、政治權利，而且可以剝奪其人身自由甚至生命。其他法律制裁方法都不涉及政治權利和生命，即使涉及人身自由但時間較短且無刑事法律后果，因而不如刑罰嚴重。

（二）刑罰和犯罪的關系

刑罰與犯罪是對立統一的關系。

1、刑罰與犯罪的對立。二者的對立表現在兩個方面：一是從國家方面來看，犯罪是對統治秩序的威脅和破壞。而刑罰不外是社會對付違犯它的生存條件的行為的一種自衛手段。這種破壞與反破壞、反抗與遏制的關系，使犯罪與刑罰處于一種對立的地位。二是從犯罪人方面看，犯罪者之所以實施犯罪行為，其目的是為了滿足其物質或精神上的需要。而刑罰的存在，則使這些欲望難以實現，甚至成為泡影。因此，犯罪人總是希望犯罪后能逃脫刑罰制裁。而事實上，刑罰卻成為犯罪后所遭受的不可避免的結局。從這個意義上那個說，刑罰與犯罪永遠是一對不可調和的矛盾。

2、刑罰與犯罪的統一。二者的統一表現在三個方面：一是起源相同。刑罰和犯罪都是人類社會發展到一定階段的產物。當社會出現統治關系時，處于統治地位的人們就把蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現通過法律規定為犯罪，這就出現了對付犯罪的法律手段——刑罰。二是互相依存。犯罪是刑罰的前提，刑罰是絕大多數犯罪的結局。無犯罪就無刑罰，無刑罰則使刑法規定的犯罪從整體上失去制約。三是命運相同。刑罰不僅伴隨著犯罪的產生而產生，而且最終將伴隨著犯罪的消滅而消滅。

二、刑罰的體系

刑罰的體系，是指刑法規定的按一定順序排列的各種刑罰方法的總稱。我國刑罰分主刑和附加刑兩類，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種。附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產和驅逐出境（對犯罪的外國人適用）。

（一）主刑

主刑又稱本刑或基本刑，是刑法規定的對犯罪分子適用的主要刑罰方法。其主要特點是只能獨立適用，不能附加適用；對同一犯罪只能適用一個主刑，不能同時適用兩個以上的主刑。

1、管制。管制是對犯罪分子不予關押，但限制其一定的自由，交由公安機關執行和群眾監督改造的刑罰方法。對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應當同共同酬。管制的期限，為3個月以上2年以下；數罪并罰時最高不超過3年。刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日。對判處管制的犯罪分子，雖不予關押，但其應遵守《刑法》第39條的相關規定，如：未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報請執行機關批準。

2、拘役。拘役是短期剝奪犯罪分子人身自由，由公安機關就近實行勞動改造的刑罰方法。拘役是介于管制與有期徒刑之間的主刑，主要適用于罪行較輕，需要短期關押的犯罪分子。拘役的刑期為1個月以上6個月以下；數罪并罰時，最高刑期不得超過1年。被判處拘役的犯罪分子在執行期間，每月可以回家1—2天；參加勞動的，可以酌量發給勞動報酬。

3、有期徒刑。有期徒刑是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，強迫其勞動并接受教育改造的刑罰方法。有期徒刑是我國刑罰中適用最廣泛的一種刑罰。由于它的最低期限到最高期限的幅度大，適用面寬，既適用于嚴重的犯罪，又可以適用于較輕的犯罪。根據我國刑法的規定，有期徒刑在監獄或其他勞動改造場所執行；其刑期為6個月以上15年以下，數罪并罰時最高不得超過20年。有期徒刑的刑期，一般從判決執行之日起計算，判決前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日。

4、無期徒刑。無期徒刑是剝奪犯罪分子的終身自由，強制其參加勞動并接受教育和改造的刑罰方法。在所有刑罰方法中，無期徒刑的嚴厲程度僅次于死刑，是最嚴厲的自由刑。被判處無期徒刑的犯罪分子，必須附加剝奪政治權利終身。另外，被判處無期徒刑的犯罪分子，并不意味著必須關押終身，因為根據刑法規定，被判處無期徒刑的犯罪分子，在服刑期間的表現符合法定條件的，可以適用減刑或假釋，還

可能被特赦。

5、死刑。死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰，是刑罰體系中最嚴厲的刑罰。根據我國刑法的規定，死刑只適用于罪行及其嚴重的犯罪分子。另外，犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。

對于應當判處死刑立即執行的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執行。死刑緩期2年執行不是一種獨立的刑種，它是死刑的一種執行方式。判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。

（二）附加刑

附加刑又稱從刑，是補充主刑適用的刑罰。其特點是既可以獨立適用，又可以附加適用。對于一個犯罪行為或一個犯罪人，可以同時適用兩個以上的附加刑。附加刑包括以下幾類：

1、罰金。罰金是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法。人民法院判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。罰金在判決指定的期限內分期繳納或一次繳納。期滿不繳納的，可以強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難得，可以酌情減少或者免除。

2、剝奪政治權利。剝奪政治權利是指剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的一種刑罰。根據我國刑法規定，剝奪政治權利是指剝奪犯罪分子下列權利：選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；擔任國家機關職務的權利以及擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、強奸、搶劫、放火、爆炸、投毒等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利。

剝奪政治權利的期限，除刑法第57條規定外，為1年以上5年以下。判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限與管制相等，同時執行。《刑法》第57條規定：“對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。在死刑緩期執行減為有期徒刑或者無期徒刑減為有期徒刑的時候，應當把附加剝奪政治權利的期限改為三年以上十年以下。”

3、沒收財產。沒收財產是指將沒收犯罪分子個人財產的一部分或全部強制無償收歸國有的一種刑罰。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產的時候不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或應有的財產。沒收財產以前，犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還得，經債權人請求，應當償還。

4、驅逐出境。驅逐出境是指對于犯罪的外國人，人民法院限期其離開我國國境的刑罰。

三、刑罰的適用

刑罰的適用，包括刑罰的裁量制度（即量刑）、刑罰的執行制度和刑罰的消滅制度。

（一）量刑制度

量刑，是指人民法院依據刑法，在認定行為人的行為構成犯罪的基礎上，確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰的刑事司法制度。犯罪是量刑的基礎。對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法的有關規定判處。刑法規定的量刑情節有從重處罰、從輕處罰和減輕處罰三種。犯罪分子具有刑法規定的從重、從輕處罰情節的，在法定刑限度以內判處較重或較輕的刑罰。犯罪分子具有刑法規定的減輕處罰情節的，應當判處低于法定刑的刑罰。犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，如果判處最低法定刑仍然不能做到罪責刑相適應的，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。

1、累犯。累犯是指被判處某種刑罰的犯罪分子，在所判刑罰執行完畢或赦免以后一定期限內，再犯應判處該種刑罰以上刑罰的犯罪分子。對于累犯從重處罰是世界各國普遍的量刑原則。我國刑法規定的累犯，有一般累犯和特別累犯兩類。

《刑法》第65條規定了一般累犯，即：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或赦免以后，在五年以內再犯應當被判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。” 構成一般累犯應同時具備以下條件：（1）前罪和后罪都是故意犯罪。如果有一個是過失犯罪，就構不成累犯。（2）前罪和后罪都是被判處有期徒刑以上刑罰之罪。（3）后罪發生在前罪刑罰執行完畢

或者赦免以后5年以內。

特別累犯，是指我國《刑法》第66條規定的情況：“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。”這表明，成立特別累犯，只需要一個條件：前罪和后罪都觸犯了危害國家安全罪的類罪名。

2、自首。《刑法》第67條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”

自首必須具備的條件是：（1）犯罪分子自動投案。所謂自動投案，是指犯罪分子在犯罪以后、被動歸案前，出于本人的意志而向司法機關或者有關機關承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關機關的控制下，等待進一步交待有關犯罪事實，并最終接受人民法院裁判的行為。（2）犯罪分子如實供述自己的罪行，即供述自己實施的全部罪行。

為了鼓勵犯罪分子自首，我國刑法還規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

3、立功。立功，是指犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。立功分為一般立功和重大立功。

我國刑法規定，犯罪分子有一般立功表現的，可以從輕或者減輕處罰，有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。

4、數罪并罰。數罪并罰，是指一人犯數罪，人民法院對其所犯數罪分別定罪量刑后，依照法定的原則，酌情決定執行刑罰的制度。我國刑法規定的數罪并罰原則，是以限制加重原則為主、兼采吸收原則和并科原則的一種綜合原則。所謂限制加重原則，是指對犯罪分子所犯數罪分別定罪量刑后，在其最高刑以上酌情加重一定的刑罰作為判決執行刑罰的一種方法。所謂吸收原則，是指對犯罪分子所犯數罪分別定罪量刑，如果數罪中最高刑為死刑或者無期徒刑，那么，只執行死刑或無期徒刑，其他刑罰就被死刑或無期徒刑吸收而不再執行的一種刑罰執行制度。所謂并科原則，是指對犯罪分子所犯數罪分別定罪量刑，如果數罪中有被判處附加刑的，附加刑仍需執行的一種刑罰制度。

我國刑法規定了適用數罪并罰的三種情況，分別是： 《刑法》第69條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍需執行。”

刑法第70條規定，判決宣告以后，刑罰執行完以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照刑法第69條規定的原則，決定執行的刑期。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。理論界把這種情況稱之為“先并后減”。

刑法第71條規定，判決宣告以后，刑罰執行完以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定，決定執行的刑期。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。理論界把這種情況稱之為“先減后并”。比較而言，“先減后并”比“先并后減”對犯罪分子的處罰較重，如依照“先減后并”原則，犯罪分子前后數罪都被判處無期徒刑時，實際執行的刑期可能超過20年。

5、緩刑。緩刑就是附條件地暫緩執行原判刑罰的制度，即：人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫緩執行原判刑罰確實不致危害社會的，規定一定的考驗期，在考驗期內不再犯新罪或者符合法定的其他條件，原判刑罰就不再執行的刑罰制度。在考驗期內，原判刑罰保留執行的可能性。被判刑的犯罪分子在考驗期內既沒有犯新罪，也沒有發現漏罪，又沒有違反法律、行政法規或者有關規定的行為，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行，并公開予以宣告。但是，對于累犯，不適用緩刑。

根據我國刑法的規定，拘役的緩刑考驗期為原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個月。有期徒刑的緩刑考驗期為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。緩刑考驗期限，從判決執行之日算起。如果被宣告緩刑的犯罪分子，還被判處有附加刑的，附加刑仍須執行。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應

當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，依照刑法關于數罪并罰的有關原則，決定執行的刑罰。

（二）刑罰執行制度

1、減刑。減刑就是在刑罰執行期限，根據犯罪分子的表現，依照刑法的規定，減輕原判刑罰的制度。減輕原判刑罰既可以是由較重的刑種變更為較輕的刑種，也可以是在刑種保持不變的前提下，縮短原判刑期。

我國刑法規定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有重大立功表現的，應當減刑。其中，有重大立功表現，是指有下列情形之一：（1）阻止他人重大犯罪活動的；（2）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；（3）有發明創造或者重大技術革新的；（4）在日常生產、生活中舍己救人的；（5）在抵御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；（6）對國家和社會有其他重大貢獻的。

犯罪分子可以進行一次或數次減刑，但減刑以后實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判處無期徒刑的，不能少于10年。對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。

2、假釋。假釋就是附條件地予以提前釋放的刑罰執行制度。根據我國刑法規定，假釋應具備以下條件：（1）只適用于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子；（2）被假釋的犯罪分子，必須執行一定的刑期，即被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行10年以上；（3）被假釋的犯罪分子認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋后不致再危害社會；（4）對于累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

對于被假釋的犯罪分子，必須規定一定的考驗期。有期徒刑的i假釋考驗期，為沒有執行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期為10年。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內，由公安機關予以監督。如果沒有漏罪、再犯新罪或者其他違反法律、行政法規等的行為，就認為原判刑罰已經執行完畢，并公開予以宣告。相反，如果被假釋的犯罪分子在假釋考驗期內犯新罪，或者被發現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，按照數罪并罰的原則進行數罪并罰。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內，有違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。

（三）刑罰消滅制度

刑罰消滅制度包括時效和赦免兩種。

1、時效。我國刑法規定了追訴時效，而沒有規定行刑時效。追訴時效，是指依法追究犯罪分子刑事責任的有效期限。在追訴時效期限內，國家有關機關有權追究犯罪分子的刑事責任，否則，不得追究犯罪分子的刑事責任。

《刑法》第87條規定，犯罪經過下列期限不再追訴：（1）法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5年；（2）法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經過10年；（3）法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經過15年；（4）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過20年。如果20年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。

追訴時效既然為法定期限，就必須確定起始點。我國刑法規定，追訴時效從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者持續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算；在追訴期限以內又犯罪的，前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算。

在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴時效的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

2、赦免。赦免，是指國家宣告對犯罪分子免除其罪與刑的一種法律制度。赦免分為大赦和特赦兩種，二者的主要區別是：（1）赦免對象不同。大赦是對不特定的多數犯罪分子的赦免，特赦致適用于特定的犯罪分子。（2）赦免內容不同。大赦是宣告免予追訴或者免除刑罰的全部或者一部分的執行，而特赦只

第四篇：法學概論

法律的定義：

2、依法治國的“國”即客體和對象，是指國家事務、區域自治制度的內容主要包括以下幾個方面：

1、各民4公民權利和義務的統一性，是指公民的權利和義務互法律一詞通常在廣、狹兩種意義上使用。俠義的法律，是專指全國人大及其常委會制定的規范性法律文件，即特定或具體意義上的法律；而廣義上的法律，是指一切規范性法律文件的總稱，即整體或抽象意義上的法律，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規等。公民 通常是指具有某個國家國籍的自然人。我國《憲法》規定，凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。

國家性質又稱政權性質，通常稱為國體，是指國家的階級性質。

我國《憲法》第1條規定，中化人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。

我國社會主義法的淵源

一、憲法憲法是由全國人民代表大會制定的、在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力的根本大法，是其他一切法律的立法依據，是我國社會主義法律體系的基礎和核心。

二、法律法律是指由全國人民代表大會及其常務委員會制定、頒布的。法律的地位和效力低于憲法，高于其他國家機關制定的規范性文件。

三、從屬于憲法和法律的規范性文件這主要包括以下幾個方面

1、行政法規是國家最高行政機關制定的有關國家行政管理的規范性文件。行政法規的名稱一般采用條例、辦法、規定等。

2、地方性法規是指省、自治區、直轄市以及省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及常務委員會制定的規范性文件。地方性法規在本轄區內有效，且不得與憲法、法律、行政法規相抵觸。

3、自治法規即民族自治地方的自治條例和單行條例。民族自治地方的國家權力機關、行政機關依法行使自治權所制定的規范性文件，包括自治條例和單行條例。

4、特別行政區的法律。香港、澳門特別行政區實施的法律，它們是我國法的淵源。（5、國際條約國際條約是兩面三刀個或兩個以上國家或地區就政治、經濟、法律、科技、文化、軍事等方面簽訂的規定相互權利義務的各種協議。我國與外國簽訂的具有規范性內容的國際條約，以及我國宣布承認或參加的一些已經存在的國際條約，是我國法律的淵源之一。此外，軍事法規和經濟特區法規也是我國社會主義法的重要淵源。）憲法是我國法律的淵源嗎？是

依法治國的科學涵義（論述、簡答）

1、依法治國的主體是人民群眾，這是由我國國體和政體的性質決定的。我國憲法明確規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”按照這一規定，人民行使權力的途徑主要是通過自己選出的代表，組成全國和地方各級人民代表大會，選舉和決定國家領導人和政權機構領導人，并通過他們管理國家事務，管理經濟、文化事業和社會事務。

經濟文化事業、社會事務。

3、依法治國的“法”即憲法和法律。治理國家必須嚴格按照反映和體現廣大人民群眾的根本利益和整體意志，反映客觀規律的法律來進行。在依法治國的方略下，黨領導人民治國，要抓的主要環節應該是領導人民制定法律、實施法律，并以法律的方式實現黨的路線、方針、政策。

4、依法治國的目標是建設社會主義法治國家。具體地說，就是要保證國家各項工作都依法進行，實現社會主義民主的制度化、法律化，使用這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人注意力的改變而改變。真正做到依法立法、依法行政、依法司法、依法組織和管理各項社會事務，并依法保障人民群眾的民主權利和各項權利。

5、依法治國是在黨的領導下的依法治國。堅持黨的領導不僅是社會主義法治的根本保證，更是社會主義法治本身的根本原則。江澤民在十五大報告中對此有精辟的闡述：一方面，依法治國是黨領導下的依法治國；另一方面，實行依法治國以是為了從制度和法律上保證黨的基本路線和基本方針的客觀實施，保證黨始終發揮總攬全局、協調各方的領導核心作用。二者相輔相成，互為促進。

我國現行《憲法》的主要內容（簡答、選擇）

1、以四項基本原則為總的指導思想

2、在強調以經濟建設為工作中心的同時，高度重視社會主精神文明建設，把物質文明建設同精神文明建設結合起來。

3、強調發展社會主義民主，健全社會主義法制，把社會主義民主建設同社會主義法制建設結合起來，使社會主義民主法律化、制度化。

4、維護國家統一，加強民族團結，發展統一戰線，堅持獨立自主。

選舉權的普遍性：根據我國《憲法》和《選舉法》的規定，除依照法律被剝奪政治權利的人以外，凡年滿18周歲的我國公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權。在我國，除經選舉委員會確認，不能行使選舉權利的精神病患者不列入選民名單以及依法被剝奪政治權利的人外，其他成年公民都享有選舉權。（選擇題）

我國的民族區域自治制度

民族區域自治是在國家統一領導下，各少數民族聚居的地方，設立自治機關，行使自治權等規定而形成的民族區域自治制度，是指在我國領域內，在中央的統一領導下，依照憲法和法律的規定，以少數民族聚居區為基礎，建立民族自治地方，設立自治機關，行使自治權，由少數民族公民自主地管理本民族、本地區事務的制度。（名解，論述加下面內容）

根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定，民族

族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分，民族自治地方的自治機關都是中央統一領導下的一級地方政權機關，都要接受上級和中央的統一領導，我國實行的民族區域自治是在單一制條件下的自治，自治地方與國家的關系是統一和自治的關系。只有把國家的統一領導與自治機關的自治權統一起來，才能正確理解民族區域自治的概念。

2、民族區域自治必須以少數民族聚居為基礎，凡是聚居的少數民族都有有權實行區域自治，也只有在少數民族聚居的地方，才能實行區域自治。沒有少數民族聚居的地方，不存在區域自治。

3、民族自治地方的自治機關除行使憲法規定的地方國客機關的職權外，還依照憲法和法律的規定，行使自治權。民族自治權是民族區域自治制度的核心。

民族區域自治制度具有巨大的優越性，實行民族區域自治制度，有助于把國家的集中統一領導與各民族的平等和少數民族的自治結合起來；有助于把貫徹國家的重大方針、政策與適應少數憶族地區的特點結合起來；有助于把熱愛社會與熱愛自己民族的感情結合起來；有助于把國家的富強與各民族的共同繁榮結合起來。實踐證明，民族區域自治制度是經過考驗的適合我國國情的重要制度，我們一定要進一步健全和鞏固這一制度。

我國公民的基本權利和義務的特點（論述內含簡答）作為國家根本法的憲法所規定的權利和義務，對于公民具有重要的意義。它與公民生存、發展地位直接相關，是源于社會關系本質的權利和義務，是其他法律規定的權利和義務的基礎，故稱基本權利和義務。

我國公民的基本權利和義務的特點，主要表現在以下四個方面：（簡答）

1公民權利的廣泛性。我國公民基本權利的廣泛性包括兩層意思：第一，享有權利的主體非常廣泛。人民民主專政的國家是絕大多數人對極少數敵人實行專政的國家。第二，享有權利范圍非常廣泛，我國《憲法》除了在“公民的基本權利和義務”一章中列舉公民享有政治、經濟、文化、宗教等各方面的權利和自由外，在“總綱”和“國家機構”兩章中還確認了公民在其他方面的權利和自由，如財產所有權、繼承權、民主管理權等等。2公民權利的真實性。我國憲法不僅賦予翁廣泛的權利和自由，而且這些權利和自由是有法律保障和物質保障的，因而是真實的。

3公民權利和義務的平等性。我國公民權利和義務的平等性，讓要表現為：第一，公民不分民族、性別、出身、職業、宗教信仰、教育程序、財產狀況和職位高低，都一律平等的享有憲法和法律規定的權利，也一律平等地履行憲法和法律規定的義務。第二，國家機關在適用法律時對公民一律平等，任何公民依法享有的權利和自由，都平等地給予以保護。第三，國家不允許任何組織或者個人享有超越憲法和法律之上的特權，對任何公民的違法行為，都平等地予以追究和制裁。

相依存、互相促進、互為條件的辯證統一關系。第一，同一主體既享有權利，以履行義務，二者是相對應的；第二，權利義務之間具有相互作用、不可分離的聯系。第三，公民的權利和義務是相互促進的。全國人民代表大會（簡答）

全國人民代表大會是我國的最高國家權力機關。它代表人國人民統一行使國家最高權力，其他最高國家機關都由它產生，對它負責，并受它監督。（名解）

全國人民代表大會的職權，可以概括為以下幾個方面：

1、修改憲法和監督憲法的實施。

2、行使國家立法權，即制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。

3、選舉、決定和罷免國家機構的重要領導人。《憲法》規定，全國人大有權選舉全國人民代表大會常務委員會委員長、副委員長、秘書長和委員；選舉國家主席和副主席；根據國家主席的提名，決定國務院總理的人選；根據國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選；選舉中央軍事委員會主席，根據中央軍委主席的提名，決定中央軍委其他組成人員的人選；選舉最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長。全國人大對上列由它選舉或決定的人員，有權依照法律規定的程序予以罷免。罷免案由全國人大3個以上代表團或者1/10以上代表提議，由大會主席團提請大會審議，以全體代表半數通過。

4、最高監督權。全國人民代表大會有權監督由其產生的其他國家機關的工作。這種監督區別于司法監督、審計監督、財政監督和行政監督，它是代表國家和人民進行的最高形式的監督。它對國家機關依法行使權力，提高工作效率具有重大意義。

5、決定國家重大問題。《憲法》規定，全國人大有權審查和批準國民經濟和社會民展計劃以及計劃執行情況、國家的預算和預算執行情況的報告；改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定；批準省、自治區和直轄市的建置；決定特別行政區的設立及其制度；決定戰爭和和平的問題。

6、應當由最高國家權力機關行使的其他職權。

中華人民共和國主席是國家機構的重要組成部分，屬于我國最高國家權力機關的范疇。中華人民共和國主席同全國人大常委會結合行使國家元首的職權。國家主席對外代表國家。

國家主席的職權是：1公布法律，發布特赦令、戒嚴令、動員令，宣布戰爭狀態。

2、任免國務院的組成人員。3授予國家的勛章稱號。國家主席的上述三項職權都要根據全國人大和全國人大常委會的決定行使。

4、外交權。代表

第五篇：法學概論

法學概論—案例分析題集1 刑法：

1．某工廠保衛科干部某甲與某乙有仇，欲尋機殺乙，一天，他帶槍外出，看到遠處某乙與某丙站在一起。他認為報仇時機已到，連忙舉槍向乙射擊，結果未擊中乙卻擊中了丙，丙當場死亡。對于丙的死亡，甲應負何種刑事責任？

答：某甲在舉槍射擊之時，已經看到了丙與乙站在一起，也明知從遠處射擊，有可能擊中丙的結果，但他報仇心切，抱著放任這一結果發生的心理狀態舉搶射擊，因而造成丙的死亡，某甲應負故意殺人罪的刑事責任。

2．大學生某甲，在校園內用鳥槍打鳥，事先沒有驗槍，自認為槍膛內沒有鐵子彈頭便隨手扣動板機，結果把一個過路的同學打成重傷。對此，霜甲是否應負刑事責任？如應負刑事責任，應負何種刑事責任？

答：某甲在校園內打鳥，應當預見到鳥槍的鐵子彈頭射出后，可能造成致人死亡的后果。但是他由于疏忽大意的過失犯罪。對于這一同學的重傷，某甲應失過失傷害罪的刑事責任。

3．某搬運站板車工人某甲身強力壯，技術熟練，從未出過事幫，有一次換了一輛新板車，未加剎車裝置，他就用此板車運鐵塊去貨場，當下坡時同盟行拉車的人怕他出事故，要幫他拉車。他說了聲“沒問題”，就單獨駕車下坡。終因車重路滑失去控制，將一行人撞倒，軋斷雙腿。對于這行人的雙腿被軋斷，某甲是否應負刑事責任？如果應負刑事責任，應負何種刑事責任？

答：某甲駕用未安剎車裝置的板車，裝運重物下坡，明知可能發生危害社會的結果，但他自恃身強力壯，技術嫻熟，輕信能夠避免危害結果的發生，以致造成傷害行為的結果。就某甲的主觀方面來說，屬于過于自信的過失犯罪。對于這一行人被軋斷雙腿，板車工人某甲應負過失傷害罪的刑事責任。4．某甲在一天深夜，到離村5里外的松林中砍伐松樹。他砍樹的聲音被一個過路的人聽到，此人因月色昏暗，看不到砍樹的人，便尋聲走去。當走到離樹兩丈多遠時，松樹剛剛被砍斷，此人被倒下的松樹砸中頭部，當即死亡。對于此人的死亡，某甲是否應負刑事責任？如果應負刑事責任，應負何種刑事責任？

答：某甲于深夜到離村5里外的松林中砍樹，砍樹時也未見人來。根據當時的情況，他不可能預見到砍斷松樹會把人打死。某甲的行為雖然造成了他人死亡的結果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能預見的原因所引起的，因而不構成犯罪。對于過路人的死亡，某甲不應負刑事責任。

5．一天深夜，某女工從工廠下班回家，路過一個偏僻小巷時遭到搶劫。搶動犯手持匕首，聲稱不交出錢財就要殺人。女工不得已交出了手表和錢包。當搶動犯打開錢包查看時，女工突然撿起一塊磚頭向搶劫犯頭部砸去，此人應聲倒地。女工迅即脫身而去。此搶劫犯后經搶救無效而死亡。此女工的行為是否構成正當防衛？

答：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害，所采取的因制止不法侵害而對不法侵害人造成損害的行為，此女工撿起磚頭砸擊搶劫犯，是由于面臨著嚴懲的不法侵害行為而對實施不法侵害的人所實施的防衛行為。根據刑法的規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

6．甲、乙二人素有矛盾。一日，甲借故尋釁，與乙發生爭吵。甲仗恃體強力大，對乙拳腳相加，將乙打倒在地。乙被打倒后，在地上撿起一塊石頭向甲砸去，也把甲打倒在地。乙從地上站起身后，又有石頭猛砸甲的頭部，甲的后腦被打碎，當場死亡。乙砸死甲的行為是否屬于正當防衛？

答：甲對乙借故尋釁，把乙打倒在地，是一種不法侵害行為。對于這一正在進 行的不法侵害行為，乙有對其實行正當防衛的權利。但是當乙用石頭把甲砸倒在地，自己站起身之后，又繼續對甲猛砸，以致把甲砸列，乙的行為乙超過了正當防衛的必要限度，從而造成了不應有的損害。因此，乙的行為不屬于正當防衛，而屬于防衛過當。

7．某甲與某乙是鄰居，二人素有私仇。某乙性情粗暴，蠻不講理。甲想尋機把乙痛打一頓，以泄憤恨。一天雪后掃雪時，甲故意把從院中掃出的雪都堆在乙的門口，乙見狀破口大罵，并動手打了甲。甲立即還擊，把乙打成重作。甲打傷乙的行為是否構成了正當防衛？

答：某甲為了達到侵害他人的目的，先設法激怒受害人使之實施不法侵害行為，然后以實行防衛為由把受害人打成重傷。某甲既有傷害他人身體的直接故意，又有傷害他人身體的行為，因而他的行為屬于犯罪行為，既不是正法防衛，也不是防衛過當。

8．某甲事領一不法團伙同另一不法團伙斗毆。在斗毆中，某甲被對方幾個人圍住毆打。他一只手進行抵擋，另一只手抽出匕首向周圍亂刺，結果刺死一人。某甲刺死人的行為是否構成正當防衛？

答：正當防衛必須是為了使合法權益免受不法侵害而實行防衛行為。在聚眾毆的情況下，由于雙方的目的都是為了侵害雙方，而不是為了保衛合法權益，因而雙方的行為都是不法侵害而不是正當防衛。當某甲抽出匕首向周圍亂刺時，他明知會發生刺死人的結果，并且放任這種結果的發正，因而對于被刺人的死亡，他應負故意殺人罪的刑事責任。

9．汽車司機某甲駕駛一輛滿載乘客的長途客車翻越一座山。當下山時，客車后輪脫落，剎車失靈，搖晃著向下滑行，隨時可能翻車。此時對面有一輛貨車正在抓坡，某甲為了避免翻車事故的發生，對著貨車開去。客車因與貨車相撞而停住，但 是兩輛車的發動機都被撞壞了。某甲對其撞壞汽車的行為是否應負刑事責任？

答：某甲的行為屬于緊急避險。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一合法權益的行為，當某甲駕駛長途客車下山時，由于客車輪脫落，剎車失靈，全車乘客隨時可能因翻車而死亡，此時存在一種緊急危險。某甲駕車撞向上行貨車，是為了使客車得以停住，以損害兩部汽車的筆段，來保護全車乘客的生命健康。在當時的情況下，這是惟五能夠避免危險的方法。對于這一緊急避險的行為，他不應負刑事責任。

10．某倉庫保管員對工資不滿，打算放火燒掉倉庫，以泄憤恨。剛把火點燃后，看到有人正向倉庫走來，他感到即將被人發現，事已難成，弄不好要坐牢，便把火弄熄了。這個保管員放火燒倉庫的行為，是屬于放火罪的預備，還是放火罪的未遂，還是放火罪 的既遂，還是放火罪的中止？

答：這個倉庫保管員已經把火點烯，表明他已著手實施犯罪，因而不性于放火罪的預備。他的放火行為還沒有得逞，即還沒有把倉庫的一部或全部燒毀，因而不屬于放火罪的既遂。他之所以把火撲滅，是由于他在主觀上認為已經不具備完成犯罪的條件（別人即將發現，事已難成），而不是自動放圣誕節犯罪行為，因而不屬于犯罪中止。他已經著手實施犯罪，由于他意志以外的原因而未得逞，因而構成放罪的未遂。

11．勞改釋放犯某甲與倉庫值班員某乙約定，乘乙值班時甲來倉庫盜竊財物。屆時乙借故離開了倉庫，任甲盜走大量財物。事后，二人平分了贓款，甲、乙二人的行為是否構成盜竊罪的共犯？

答：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，構成共同犯罪需要具備三個條件：（1）犯罪主體必須是兩個或者兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。

（2）各個共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。

（3）各個共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。

從本案看，甲、乙二人都是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人。甲、乙二人具有共同的犯罪行為（甲竊取此倉庫財物的行為是采用作為的方式，乙竊取此倉庫財物的行為是采用不作為的方式，乙的不作為同甲的作為起到了相互配合的作用），兩者也都具有秘密竊取此倉庫財物的故意。因此，甲、乙二人的行為構成了盜竊罪的共犯。

12．勞改釋放犯某甲、某乙、某丙在路上遇到兩個女青年，三人一齊上前攔截摟抱。兩個女青年大聲呼喊：“抓流氓！”某甲惱差成怒，抽出隨身攜帶的匕首向一女青年刺去，刺中了其心臟，此女青年當場死亡。甲、乙、丙三人是否構成故意殺人罪的共犯？

答：甲、乙、丙三人對于實施強制猥褻侮辱婦女罪，具有共同的實施行為和共同的故意，因而此三人構成了強制猬褻侮辱婦女罪的共犯。但是某甲行兇殺人是他臨時起意，乙、丙二人事并不知道，此二人既未參與殺的行為，也不具有殺人的故意。因而故意殺人罪只能由甲單獨負責，乙、丙二人不構成故意殺人罪的共犯。13．某甲有兩個兒子，大兒子13歲，小兒子11歲。一天夜間，他帶領兩個兒子到某乙家盜竊財物。他進入房中行竊，小兒子在門外把風，大兒子進行傳遞，結果竊得大量財物。此父子三人的行為是否構成盜竊罪的共犯？

答：某甲的兩個兒子都未達到刑事責任年齡。不能成為犯罪的主體。某甲帶領兩個獨生子進行行竊，乃是把他們當做犯罪的工具使用。他操縱著這一工具實施自己想犯的盜竊罪，應依單獨盜竊罪論處。因此，此父子三人的行為不構成共同犯罪。14．甲（1982年12月24日生）、乙（1984年12月10日生）兄弟二人在其鄰丙（解除勞教人員的教唆下，多次進行搶劫。1998年10月18日在一次作案時甲、乙同被抓獲。甲、乙、丙三個各負何種刑事事責任？

答：甲在實施搶劫行為時，已滿14周歲，不滿16周歲。根據我國刑法的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人犯搶劫罪的，應當負刑事責任。已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因此，應當追究甲所犯的搶劫罪的刑事責任，但是應當從輕或者減輕處罰。乙在實施搶劫行為時，不滿14周歲，不應追究刑事責任，但是應當責令他的家長或監護人加以管教。丙教唆不滿18周歲的人犯搶劫罪，應按搶劫罪從重處罰。

15．甲（1954年4月17日生）于1998年7月至8月間，借為其鄰人乙（女，某中學齡前學生，1984年10月31日生）補習功課之機，多機同乙發生性行為，并且教唆乙行竊。乙聽從甲的教唆，行竊多次，竊得不少財物。1998年9月19日再次地竊時被抓獲。甲、乙二人各負何種刑事責任？

答：甲借機奸淫不滿14周歲的幼女，應以強奸罪從重處罰，同時，他還教唆不滿18周歲的人犯盜竊罪，應按照盜竊罪從重處罰。甲既犯有強奸罪，又犯有盜竊罪，應按刑法關于數罪并罰的規定，將其所犯的強奸罪與盜竊罪分別定罪量刑后，依法確定應當執行的刑罰。乙在實施盜竊行為時，不滿14周歲，某乙對其盜竊行為不應當負刑事責任，但是應當責令她的家長或監護人對她加以管教。

16．某甲在1990年因犯反革命宣傳煸動罪，被判處管制1年。服刑之后，不僅不思悔改，反而對人民政權更加敵視，1998年又犯為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪。我國《刑法》第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑法執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑事以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，后犯之罪距關犯之罪已經超過了5年，根據 上條的規定，某甲的行為是否不構成累犯？

答：我國刑法除了第65條中關于一般累犯的規定外，還有第66條關于危害國家安全罪累犯的規定：“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。”某甲前犯之罪是危害國家安全罪，后犯之罪也是危害國家安全罪，根據我國刑法第66條的規定，應以累犯論處。17．某甲實施了盜竊犯罪行之后，潛逃外地。過了一段時間后，感到無處容身，于是返回來向公安機關投案，并如實交待了其全部盜竊罪行。某甲的行為是否屬于自首？

答：自首是指犯罪以后自動投案并且如實供述自己的罪行。某甲在被司法機關拘押以前，自動向公安機關投案，如實地交待了其犯罪事實。因此，某甲的行為應屬于自首。他投案的動機雖然是出于感到無處容身，而不是出于真誠悔罪，但是并不影響自首的成立。

18．無業青年某甲多次進行盜竊活動，竊得不少現金和貴重物品。公安機關派人到其住處進行監視，決定在他回家后予以收審。某甲之母得知后，找到某甲問他做過壞事沒有，某甲說他不曾做過任何壞事。其母要帶他去派出所說明情況。某甲先去隱藏好了贓款財物，然后跟隨其母到了派出所。適逢有關負責人員外出，母子便一同回家。當晚，公安人員將其甲收審，基本甲問公安人員：“你們找我有什么事？”公安人員擺去證據后，某甲知道已經隱瞞不住，便承認了所犯的罪行。某甲的行為是否屬于自首？

答：某甲跟隨其母去派出所，并不是為了投案，而是在其母要帶他去，他非去不可的情況下，先隱藏了罪證，然后打算去說明假情況后。到派出所時，也未說明是來投案自首的，更不曾如實交待自己的罪行。事實上他是被抓獲收審歸案的，因而不屬于自首，在公安人員對他擺出證據后，他能如實地交待所犯罪行，可以構成 坦白，坦白是酌定的從寬處罰的情節。

19．某國營商場的營業員某甲為了購買一處房子，打算貪污一筆巨款，于是經常在營業時偷拿銷貨款，每次偷拿數十元，偷拿了千余次，得款十多萬元。對于某甲利用職務上的便利多次偷拿貨款的貪污罪行，是否適用數罪并罪？

答：某甲得用職務上的便利偷拿貨款，雖然次數很多，但系出于一個概括的犯罪故意。他為達到一個犯罪目的，而多次實行同一性質的行為，所觸犯的是同一罪名，因而屬于連續犯，應以一個貪污罪論處，不適用數罪并罰。

20．某甲想做一套家具，但是缺乏木料，便到附近鐵路上竊取了新鋪放的枕木20根。幸而有人發現了枕木被盜，及時向馳來的列車發出信號，才未釀成大禍。某甲的行為是構成盜竊罪，還是構成破壞交通設施罪？

答：某甲實施了破壞火車軌道，足以使火車顛覆的破壞活動，嚴懲危害了交通運輸的公共安全，在主觀上具有危害交通運輸公共安全的間接故意，因而構成破壞交通設施罪。盜竊火車鐵軌下鋪設的枕木，與盜竊國家倉庫中堆放的枕木，其犯罪客體是不同的，前一行為的犯罪客體是交通運輸方面的公共安全，后一行為的犯罪客全是國家財產所有權。如果某甲不是盜竊鐵路上鋪設的枕木，而是盜竊國家倉庫中堆放的枕木，其行為就不是構成破壞交通設施罪，而是構成盜竊罪。

法學概論案例2 民法

1甲喪偶，有四子都成家各有子女，并與甲分家單過。一天，甲和長子乘車外出，墜入山澗雙亡。甲有一筆財產。問1）此案應當如何繼承 2）乙妻和乙子應各得多少3）若有證據證明乙先于甲死亡，乙子應得多少遺產？

2村民孫友養了一條狗，栓在大門內。過路學生李勇淘氣，拿石頭和木棍逗打這狗，狗掙斷繩子講李咬傷。問： 孫有沒有責任？ 李的醫藥費損失由誰承擔？理由是什么？

3某甲于1984年2月離家外出，此后與家中失去聯系，其妻經多方尋找，始終找不到，遂于1988年5月向人民法院申請對某甲宣告死亡。人民法院依照法定程序宣告某甲死亡。這一宣告具有什么樣的法律效力？

4某大學成立勞動服務公司，先由校長批準設立，接著訂立了組織章程，然后領取了營業執照，最后開張營業。此勞動服務公司從何時起具有法人資格

5某印刷廠于1988年3月向造紙長購進10噸紙，議定12月付清貨款。該印刷廠管理混亂，貨款沒有按期償付。次年年初，該長廠長因犯罪被判刑改造。造紙廠多次找印刷廠索要貨款，新任廠長認為，此款是原來廠長所欠，自己沒有承擔這一債務的責任。于是，造紙廠向人民法院起訴。此案應如何處理？ 這道題目就是02年的一道案例分析關于父債子還的民事案例，開頭是“某甲系某企業經理”，在海洋出版社的卷子。我就不打了。

7某校4年級小學生李大才，在作文比賽中，以“記鄰居家的一件事”為題，虛構了鄰居五年級小學生張小同虐待祖母的情節。由于情節動人，受到好評。但張小同因受到議論，指責。便起訴到某人民法院。問：

（1）本案侵犯張小同的哪種權力？根據何在？

（2）誰應承擔該侵權的責任？為什么？ A飼養的一頭牛得了重病，經醫治無效，A便將該牛拋至野外，B發現病牛，將牛牽回自己家，并尋找失主。A得知，告訴B，這牛生病，治不好了，所以不要了。于是B喂養該牛，并請獸醫將牛醫治好。經過一段時間照料，牛病好了。于是B以2000元將牛賣掉。A得知后找到B，要求B將賣牛款交回給自己。B不肯，A于是起訴，稱B之所得為不當得利，賣牛款應歸自己。問：

（1）什么是不當得利？

（2）該案如何處理？為什么？ 1989年，某酒樓向水泥廠購入水泥50袋。1990年，此酒樓并入某飲食公司。水泥廠向此飲食公司催要貨款，飲食公司以該貨款系原酒樓所欠為由，拒不承擔責任。于是，水泥廠向人民法院起訴，此案應如何處理？

10某甲患老年性精神病，無獨立生活能力，由其女兒照料生活。一日，某甲在其精神病發作時，把其皮大衣拿出賣給某乙。甲女兒知道后。找到乙，要求雙方互退皮大衣和價款。乙以價格公平，兩不吃虧，并且錢物兩清，買賣已經成交為由，拒絕甲女兒的要求。甲女兒于是向人民法院起訴，該案如何處理？

11個體工商戶甲，在謀鎮開了一個飲食店。鎮工商所的干部乙，因主管辦理個體戶的營業執照，要求甲在開張后以低于成本的價格向他供應飲食。甲由于需要領取營業執照，接受了乙的要求。供應了一段時間后，甲感到長期下去虧損太多，于是向乙提出低價供應的要求。乙不同意，繼續每天以低價強行取走食物。甲遂向人民法院起訴。如何處理這個案件？

12村民甲借了信用社的貨款后，患病數次，生活困難，無力償還貨款。同村的運輸專業戶乙表示愿意代為償還欠款，并與甲達成代償債務的協議，這一協議是否有效？ 某水泥成品廠為某建筑工程公司承包一項生產預制件任務。按合同約定，應當在5月交貨，但到10月也沒有交貨。建筑公司因此停工待料，損失5萬元。而合同中所定的違約金僅5000元。對于這一情況，此建筑工程公司可以要求水泥成品廠承擔怎樣的民事責任？

14臨時推銷員甲，為某服裝公司到某鎮推銷襯衫。看到該鎮土產商店減價出售核桃。甲便以他所認識的某副食品商店的名義向此土產商店購買核桃2000公斤，先付一部分貨款，所欠部分，土產商店同意甲回副食品商店后一次匯出。甲把核桃運回副食品商店后，副食品商店經理表示：“本店不需要，誰買的誰負責處理”。甲只好另行辦法銷售這些核桃。出售核桃的土產商店派人到副食品商店催要貨款時，副食品商店經理以沒有委托甲購買核桃為由，拒絕付款。因而發生糾紛，訴至人民法院，此案應如何處理？ 某建筑公司施工隊承包某機關的宿舍大樓，挖地時，挖到一個盛滿銀元的壇子。有的工人認為交工，有人認為誰挖的，就歸誰，于是私自分光。后來有人檢舉。人民法院該如何處理這個案件？ 甲（男）和乙（女）原來是夫妻，因感情破裂離婚，并對財產作了分割。離婚后兩人又想回到一起，但兩人沒有辦理復婚登記，也沒有同居。正在此時，甲遇車禍死亡。他生前沒有子女，他的父母，祖父母，外祖父母都死亡，只有同父異母的兄弟丁。丁正在清理甲的遺產時，乙趕來，以甲的妻子的身份要求繼承甲遺產。丁不同意，于是上法庭。如何處理？ 甲年幼的時候，父死亡，母改嫁。因甲和繼父的關系不好，由其祖父母把他撫養長大。后來祖父去世，祖母年老多病，某甲的叔父在遠方工作，收入不多，所寄回的錢不足以贍養老人，主要由甲贍養祖母。祖母臨終前，將其住房的房產證交給甲，甲安葬祖母后，將房子賣掉。并寫信把這一切告訴叔父，建議將賣房子的錢均分。叔父趕回來，要求獨自繼承，理由是其兄早亡，他是其父母唯一的繼承人。甲不服，訴至人民法院。法院如何處理？ 這道題目是關于某人立了三份遺囑，與01年的一道案例分析某人的三份遺囑類似，所以略過。我想今年不會考遺囑了。甲有一個兒子 一個女兒。女兒在解放前出嫁，解放后土地改革時父子分得4間房子。后來兒子出外工作，父親在家，生病由女兒照料，生活由兒子寄錢供養。1985年，甲立下遺囑，他死后，自己的房子一半給女兒，一半給兒子。甲死后，兒子要將四間房子賣掉。女兒不同意，認為根據遺囑，四間房子自己應當分得2間，弟弟只可以去賣他分得的兩間房子。于是發生糾紛，人民法院該如何處理？

甲生于1974／3月 1991年4月進入某廠當工人。同年11月，他不小心將乙的一個錄音機摔壞，乙要他賠償。甲說沒有錢賠。乙找到甲的父親丙，要求丙代甲賠償，丙說甲離開家庭獨立生活，家中不應當負賠償責任。丙還認為，甲現在沒有滿18歲，是未成年人，他所在的車間應當對他承擔監護責任，應當由車間代甲賠償損失。這個問題如何處理？ 王被判刑5年，現在正在監獄服刑。他的兩個哥哥探監，告訴王，現在父親病故，母親生命垂危，你現在不能贍養老母親，父母的全部遺產已由他倆平分。王不同意，要求也繼承，一個哥哥說“你現在都做牢了，還有資格繼承遺產嗎？”請回答

（1）根據法律規定，繼承人有哪些違法行為喪失繼承權？

（2）被判刑的人是否喪失繼承權？ 為什么？ 誰為第一順序繼承人？

甲、乙兩人共有房屋一所。因為乙長期在外工作，平時都是甲一人居住。1970／1月 甲未證得乙同意，賣掉該房屋。1990／4月，乙回鄉探親才知道這事情，于同年5月向人民法院起訴，請求人民法院保護其房屋的所有權。此案該如何處理？

23北京某公司于1985年1月10日就其完成的“漏電保護器”發明創造向中國專利局提出實用新型專利申請。天津某公司于1984年獨自完成“漏電保護器”發明創造，并于1984年12月組織生產，1985年1月15日向這中國專利局提出“漏電保護器”實用新型專利申請。問：（1）中國專利局將專利權授予哪個公司？為什么？

刑法

1某工廠保衛科干部甲和乙有仇，欲尋找機會殺乙。一天，他帶槍外出，看到遠處乙和丙站在一起，于是連忙舉槍向乙射擊，結果未擊中乙卻擊中了丙，丙當場死亡。對于丙的死亡，甲負什么刑事責任？

2大學生甲，在校園用鳥槍打鳥，事先沒有驗槍，自認為槍膛沒有鐵子彈頭便隨手開槍，結果把一個過路的同學打成重傷。甲要負刑事責任嗎？ 負的話負何種刑事責任？

3某搬運站工人甲身強力壯，技術熟練，一次使用新板車的時候，沒有加剎車裝置。下坡時，別人怕他出事故，要幫他拉車，他說沒問題。結果因車重路滑失去控制，將一個行人撞傷。對這個結果，甲要負刑事責任嗎？ 如果負的話，負什么刑事責任？

4甲在一天深夜，到離村5里外的松林砍伐松樹。砍樹的聲音被一個路人聽到，路人因為天色昏暗，便尋聲過去，當走近的時候正好松樹被砍斷，路人被倒下的松樹砸死。對于路人的死亡，甲負刑事責任嗎？如果負的話，負什么刑事責任？

5一天深夜，某女工從工廠下班回家，遭到某人持匕首槍劫，女工乘他不注意，撿起磚頭砸去，那個人應聲倒地。女工迅速脫身而去，此槍劫犯經搶救無效死亡。女工的行為是否構成這個難當防衛？ 甲、乙兩人素有矛盾，一日甲借故挑釁，兩人打起來，乙被打倒在地，乙在地上撿起石頭也把甲打倒在地，又用石頭猛砸甲的頭部，甲當場死亡，乙這個行為是否屬于正當防衛？

7甲和乙是鄰居，兩人有矛盾。一天雪后掃雪，甲故意把院子里面掃出的雪都堆在乙門口，乙見狀破口大罵，并動手打了甲，甲立即還擊，把乙打成重傷。甲打傷乙的行為是否構成這個正當防衛？

8甲帶領一不法團伙同另外一不法團伙斗毆。在斗毆中，甲被對方幾個人圍住毆打，甲一只手抵抗，一手掏出匕首向周圍亂刺，結果刺死一人。甲的行為是否構成正當防衛？ 這題與01年的案例分析緊急避險類似，都是長途客車與貨車相撞。略過。

這題和02年倉庫保管員放火一模一樣，略過 甲與倉庫值班員乙約定，乘乙值班的時候甲來倉庫盜竊財物。屆時乙借故離開倉庫，任甲竊走大量財物。事后 兩人平分贓款，他們兩人的行為是否構成盜竊罪的共犯？ 甲 乙 丙三人遇到兩個女青年，三人一起上前攔截摟抱。兩個女青年大聲呼救“抓流氓”，甲惱羞成怒，抽出匕首向一個女青年刺去，造成該女青年當場死亡。甲 乙 丙三人是否構成故意殺人罪的共犯？

13某甲有兩個兒子 大兒子13歲 小兒子11歲.一天夜里，他帶領兩個孩子到乙家盜竊，他進入房間行竊，小兒子在門外把風，大兒子傳遞。結果竊得大量財物。此父子三人的行為是否構成盜竊罪的共犯？

14甲1982/12/24出生 乙1984／12／10出生 兄弟兩人在丙（解除勞教人員）的教唆下，多次進行槍劫。1998年10月18日在一次作案的時候，甲和乙被同時抓獲。他們三人各自負何種刑事責任？ 甲 1954／4／17生 于1998年7月到8月間，借為鄰人乙（某中學女生，1984／10／31生）補課之機，多次同乙發生性行為，并且教唆乙行竊。乙聽從甲的教唆行竊多次，1998／9／19再次行竊的時候被抓。他們兩個人各負何種刑事責任？

16甲在1990年因犯反革命宣傳煽動罪，被判處管制1年。服刑后，更加仇視人民政權。在1998年犯為境外竊取，刺探，非法提供國家秘密、情報罪。我國《刑法》65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑法執行完畢或者赦免后，在5年內再犯應當判處有期徒刑以上的刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”某甲前犯之罪未被判處有期徒刑以上的刑罰，后犯之罪距前犯之罪超過5年，根據上條規定，某甲的行為是否不構成累犯？

17甲犯盜竊罪后，潛逃外地，過了一段時間，感到無處容身，于是返回向公安機關投案，并如實交待其全部盜竊罪刑，甲的行為是否屬于自首？ 無業青年甲多次進行盜竊活動，竊得不少現金和貴重物品。公安機關派人到他住處進行監視，決定在他回家后予以收審。甲媽媽知道后，找到甲問他做過壞事沒有，甲說沒。他媽媽要帶他去派出所說明情況。甲先去隱藏好贓款贓物，然后跟隨母親來到派出所。適逢有關負責人外出，母子一同回家。當晚，公安人員把甲收審，甲一開始裝糊涂，公安人員擺出證據后，甲知道隱瞞不住，于是都承認了。甲的行為屬于自首嗎？ 某國營商場營業員甲為了購買房子，打算貪污巨款，于是經常在營業的時候偷拿銷貨款，每次偷拿數十元，偷拿千余次，得款十多萬。對于甲利用職務上的便利多次偷拿貨款的貪污罪行，是否適用數罪并罰？ 甲想做一套家俱，但是缺乏木料，便到附近鐵路上竊取了新鋪放的枕木20根。幸而有人發現枕木被盜，及時向馳來的火車發出信號，才沒有釀成大禍。甲的行為是否構成盜竊罪，還是構成破壞交通設施罪？

民法答案

1（1）法定繼承中如果有繼承權的幾個人在同一事件中死亡而且不能確定誰死于后的，應推定沒有繼承權的人先死。如幾個人死亡人輩份不同應推定長輩先死。

（2）甲先死，甲的遺產原則上有四個兒子均等繼承，乙繼承的一分，乙妻得3／4，乙子得1／4.（3）乙先死，由乙子代為繼承其父應繼承甲遺產的份額。（1）民法通則規定：由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或管理人不承擔民事責任。

（2）孫將家犬栓在門內，對家犬的管理是妥當的。李被咬是李自己造成的，孫沒有責任。

（3）李的醫藥費由他父母承擔。

3宣告死亡的法律效力和自然死亡的法律效力想同。人民法院宣告死亡的日起就是被宣告人死亡的日起，其民事權力能力和民事行為能力即行終止。在本案中，甲被人民法院宣告死亡后，他與配偶的婚姻關系從宣告死亡之日起即消滅，同時繼承開始。

4此勞動服務公司應從經主管部門批準登記，領取營業執照之日起，具有法人資格。

5民法通則規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”印刷廠的原法定代表人代表企業所為的行為，并非個人的行為，而是企業的行為。企業應當承擔民事責任，不能因為法定代表人更換，法人的對外債務就可以不履行。因為新任廠長有責任代表企業承擔債務，印刷廠應當如數償還所欠造紙廠的貨款，并應賠償因拖欠貨款給對方造成的經濟損失。

6民法通則規定： 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。這道題目考過的，答案略。

7（1）侵犯了張小同的名譽權。民法通則規定：公民法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱誹謗等方式損害公民、法人的名譽。

（3）由李大才的父母承擔。因為其父母有監護責任。（1）不當得利指沒有法律上的根據致他人損害而使自己獲得利益。（2）駁回A的訴訟請求，A無權請求返還應屬于B的賣牛款。因為B的所得不是不當得利，B的所得與甲的損失沒有因果關系；A拋起了牛即是放棄了對牛的所有權，已經不是牛的所有人。

9民法通則規定：“企業法人的分立、合并，它的權力和義務由變更后的法人享有和承擔”某酒樓并入飲食公司，系企業法人的合并。合并后，原企業法人的債務應由合并后的企業反人承擔。因此飲食公司應當負責還請某酒樓所欠水泥廠的貨款。

民法通則規定“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動” 還規定“無民事行為能力人實施的民事行為無效” 甲屬于無民事行為能力人，他未經他的法定代理人代理而自行實施的賣皮大衣的行為，系無效民事行為。乙應當退還皮大衣，甲賣皮大衣所得的錢應退還乙。

11民法通則規定“顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。本案的情況是一種顯示公平的買賣關系。對這一顯失公平的民事行為，應當予以撤銷。乙應賠償由于這一行為給甲造成的經濟損失。

12民法通則規定“合法的借貸關系受法律規定”還規定“合同一方將合同的權力義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。” 甲借信用合作社的貨款，屬于合法的借貸關系，受法律保護。甲如果吧還債的義務裝讓給第三人乙，要取得另一方信用社同意方為有效，否則乙和甲達成的代償債務的協議對信用社不具有法律效力。

13可要求水泥制品廠承擔如下的民事責任：（1）支付違約金（2）補償超過違約金的實際損失（3）繼續供貨。

14民法通則規定“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”甲購買核桃的行為事先沒有受副食品商店委托，事后未經副食品商店追認。屬于無效代理的行為。副食品商店對之不應承擔任何責任。行為的一切后果，均應甲承擔。

15民法通則規定“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人給予表揚或者物質獎勵。”這壇銀元為所有人不明的埋藏物，應經人民法院認定為無主財產，收歸國家所有。對于擅自私分的，除了追繳私分的銀元外，還應予以訓誡。

16我國繼承法規定：遺產按下列順序繼承。第一順序繼承人： 配偶、子女、父母。第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人呢繼承，第二順序繼承人不能繼承。沒有第一順尋繼承人的，由第二順序繼承人繼承。本法說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹，同父異母或者同母異父的兄弟姐妹，養兄弟姐妹、有撫養關系的繼兄弟姐妹。乙已經解除婚姻關系，沒有第一順序繼承人，作為第二順序繼承人的都丁應當繼承被繼承人甲的全部遺產。

17繼承法規定： 被繼承人子女被被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承。而甲的叔父是被繼承人的次子，屬于法定繼承人，有權繼承。因此，應由甲和叔父共同繼承，賣房所得之款，應由兩人均分。

18答案略 繼承法規定“遺產在家庭共同財產之中的，遺產分割時，應當先分出他人的財產。”某甲父子在解放后分得的四間房子。父子各得兩件。遺囑中說的是自己的房子一件給女兒，一件給兒子。所以對這四間房子，兒子得3間，女兒應得1間。

民法通則規定：16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。甲在損害別人錄音機的時候，滿16周歲了。視為完全民事行為能力人。應當承擔賠償的責任，沒有錢不能作為拒絕賠償的理由。乙無權要求甲的父親代為賠償。同時，丙認為甲所在車間應當對甲承擔監護責任代為賠償的意見不成立，因為甲具有完全民事行為能力，不存在監護問題。

21（1）繼承人有下列行為的喪失繼承權：

（一）故意殺害被繼承人

（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人的（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑情節嚴重的。（2）只有符合以上行為，才喪失繼承權。對于實施其他犯罪被判處刑罰甚至死刑的，都不應剝奪繼承權。王應與母親 兩個哥哥同為法定第一順序繼承人，平等的繼承遺產。

22民法通則規定“訴訟時效期間從知道或者應當知道權力被侵害時起計算。但是從權力被侵害之日其超過20年，人民法院不予以保護。” 乙因為超過20年，因而他的請求權不能得到人民法院保護。但是要注意，民法通則規定“超過訴訟時效期間的，當事人呢自愿履行的，不受訴訟時間限制” 如果甲自愿履行。可以不受訴訟時效的限制。我國專利法規定 ：兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。專利局應將專利權授予北京某公司。

刑法 這部分答案省略一些，寫主要的。甲負故意殺人罪的刑事責任

甲 負過失傷害罪的刑事責任 甲屬于過于自信的過失犯罪，負過失傷害罪的刑事責任

4甲不可能預見松樹會砸死人，對自己行為雖然造成他人死亡，但不是出于過失或者故意的，是由于不能預見的原因引起的，所以甲不負刑事責任。

5你先說說正當防衛的概念，然后說根據刑法規定對正在進行行兇、殺人、槍劫、強奸等暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，屬于正當防衛，不負刑事責任。乙的行為超出必要的限度，不屬于正當防衛，屬于防衛過當。

7甲的行為屬于犯罪行為，不是正當防衛，也不是防衛過當。

8雙方的目的都是為了侵害對方的，因此雙方都是不法侵害而不是正當防衛。甲的行為負故意殺人罪的刑事責任。

9略過

10略過 你先說說共同犯罪的概念和構成要件

甲乙兩人具有共同犯罪的行為，甲的行為是采用作為的方式，乙的行為是采用不作為的方式。兩人都由盜竊倉庫財務的故意，所以兩人的行為構成盜竊罪的共犯。

12甲乙丙三人對于實施強制猥褻侮辱婦女罪，具有共同的實施行為和共同的故意。因此三人構成了強制猥褻侮辱婦女罪的共犯。甲單獨承擔故意殺人罪，乙和丙不構成故意殺人罪的公犯。

13甲的兩個兒子因為年齡未到，不能成為犯罪主體。甲操縱這一犯罪工具實施自己的盜竊罪，依單獨的盜竊罪論處。他們三人的行為不構成共同犯罪。

14這題請參考海洋出版社第六套模擬出版社的案例分析。

15甲奸淫不滿14周歲的幼女，應以強奸罪從重處罰。同時還教唆不滿18周歲的人犯盜竊罪，應按照盜竊罪從重處罰。甲既犯有盜竊罪，又犯有強奸罪，應按刑法數罪并罰。乙不負刑事責任，但應責令她父母加以管教。

16刑法規定“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。” 應以累犯論處。自首指犯罪以后自動投案并且如數供述自己的罪行。甲在被司法機關拘押以前，自動想公安機關投案，甲的行為屬于自首，雖然他投案的動機是出于感到無處容身，而不是出于真誠悔罪，但并不影響自首的成立。甲事實上屬于被抓獲歸案的，不屬于自首.他在公安機關擺出證據后，能如實交代所犯罪行，可以構成坦白。甲雖然次數多，但系出于一個概括的犯罪故意，屬于連續犯，應予一個貪污罪論述，不適用數罪并罰。

20甲的行為足以使火車顛覆，嚴重危害了交通運輸的公共安全，主觀上具有危害交通運輸公共安全的間接故意。因而構成破壞交通設施罪。