第一篇：經濟法學電子教案(精品課程)

第一章 經濟法的調整對象

第一節 經濟法調整對象是經濟法學研究的核心問題

一、經濟法調整對象是經濟法學研究的邏輯起點

將調整對象作為區分部門法的根本特征，更有利于部門法與部門法之間的區分。一旦經濟法的調整對象明確，經濟法的概念就自然而然地浮出水面。

二、經濟法調整對象在經濟法學研究中的重要意義

（一）經濟法的地位和體系問題實際上都是經濟法調整對象問題的必然延伸，如果經濟法具備獨立的調整對象，則經濟法當為一獨立的法律部門，其地位問題則迎刃而解。

（二）經濟法的具體調整對象問題，實質上也就是經濟法的構成體系問題。第二節 經濟法獨立調整對象問題 ――兼論經濟法的地位

一、關于經濟法獨立調整對象的兩種不同觀點

根據對經濟法獨立調整對象的基本看法，我們可以將以往觀點分為兩大類：

（一）否認經濟法具備獨立的調整對象。

較為典型的否定說有以下幾種：

1、綜合經濟法論；

2、學科經濟法論；

3、經濟行政法論。

（二）承認經濟法具備獨立的調整對象。

分為兩個時期，1992年前，較為典型的肯定說有以下幾種：

1、縱橫說；

2、密切聯系說。

第二個時期是1992年以后，主要有：

1、經濟協調關系說；

2、需要干預經濟關系說；

3、經濟管理與市場運行說；

4、國家經濟調節關系說；

5、社會公共性說。

二、論爭的癥結

所謂經濟法有否獨立調整對象問題的論爭實際上早已被異化，淪為一場理論上論證經濟法有否獨立調整方法與實踐上概括經濟法現象的共性這兩者各執一端的“游戲”，論爭失去統一的焦點。

三、對傳統理論的批判與超越

是否形成一個法律部門就取決于兩點：

第一、這些法律規范調整的社會關系應具備某種“共性”；

第二，將這些具備共性的法律規范進行綜合并上升到法律部門的高度來研究是必要的。

四、經濟法與其他部門法的關系

（一）經濟法與民商法之間的關系

民法是調整平等主體之間財產關系與人身關系的法律，而經濟法是調整國家干預管理經濟的法律。

1、利益本位角度的區別；

2、法律規范性質的區別；

3、調整方法的區別；

4、法律責任的區別。

（二）經濟法與行政法之間的關系 “行政法的要害是程序法，而非實體法”。行政法應著重以程序法為核心展開研究，其精髓在于控權，在于維持公權力與私權利的力量平衡。

在強大的法律社會化運動面前，傳統行政法也卷入了所謂的“公法私法化”和“私法公法化的”的潮流，并因而展現出某些異化的特征。但其作為獨立的法律部門地位并沒有改變。

（三）經濟法中的“軟法”辨析

所謂的“軟”，就是說明在經濟管理中，管理者已經無須事事依賴確定性法律規范的強力約束，就能獲得被管理者的良好合作，實現對被管理者行為的有效導向。其特征是：

1、宏觀調控法上的指導性、勸導性；

2、市場管理法上的鼓勵性、獎勵性；

3、中介組織法上的自律性。

第三節 經濟法具體調整對象問題――兼論經濟法的體系

經濟法獨立調整對象問題實質上也是經濟法獨立部門法地位的問題，只有解決了經濟法的外在獨立性問題，我們才能著手進行內部的體系構建。

一、觀點的評述

關于經濟法的具體調整對象，較為流行的學說有以下幾種：

1、經濟協調關系說；

2、需要干預經濟關系說；

3、經濟管理與市場運行關系說；

4、社會公共性說；

5、國家經濟調節關系說；

6、國家管理經濟領域說；

7、來自經濟行政法論的觀點。

二、經濟法的具體調整對象 經濟法應當具體調整以下幾種關系：

1、宏觀調控關系。

2、微觀規制關系。

3、國有參與關系。

4、市場監管關系。

5、涉外管制關系。

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第二章 經濟

法的概念

第一節 經濟法概念的歷史考察

一、國外經濟法概念的歷史形成

（一）國外經濟法概念的萌芽與發展

學界一般認為“經濟法”一詞最早見于1755年法國空想社會主義者摩萊里所著的《自然法典》。

實際頒行的經濟法肇始于第一次世界大戰前后的德國。

（二）國外經濟法概念的初步形成

二戰結束后，經濟法的研究出現了第二次歷史高潮。這一時期的經濟法研究形成兩大分支：

1、西方各資本主義國家的經濟法研究；

2、以前蘇聯學者為代表的經濟法研究。

二、中國經濟法概念的歷史形成

（一）中國經濟法概念的萌芽與發展

經濟法在中國的命運主客觀兩大條件的限制與影響。

經濟法的概念最早在20世紀30年代傳入中國，但開始系統研究則遲至70年代末。

在官方的推動下，經濟法的民間研究迅速升溫，從而掀起中國經濟法研究的第一次歷史高潮。

這一時期的經濟法研究體現了當時計劃經濟體制向有計劃的商品經濟體制轉化的發展要求，同時由于歷史原因形成的主觀偏好與認識水平而在較大程度上承繼了前蘇聯學者的理論架構。

（二）中國經濟法概念的初步形成

中國經濟法研究的第二次歷史高潮勃興于1992年鄧小平同志南巡講話以及隨后的經濟體制改革的第二次推動。

三、經濟法概念歷史考察的結論

經濟法概念最初是非常模糊不定的。在很長一定歷史時期里，學者實際上只是處于一個感性積累的摸索過程中，而各自的出發點、知識結構、研究偏好以及所處的社會性質和社會階段的不同，從而決定了他們總結出迥異的經濟法概念，顯然都不夠準確。

在經濟法概念研究的后期，經濟法概念基本上反映了目前我國乃至世界范圍的經濟法研究水平，奠定了繼續推進經濟法研究的堅實基礎，也為我們的論證提供一個基本的理論平臺和論證素材。第二節 經濟法產生與發展的社會歷史根源 及其經濟學理論基礎

一、經濟自由主義時期對市場與國家關系的認識

無形之手的理論濫觴于古典經濟學時期，這一理論是適應當時的社會經濟現實條件的。

二、國家干預經濟時代對市場與國家關系的認識

從20世紀20年代到70年代，市場失靈理論逐漸為人們所接受，并為經濟現實所印證，人們開始為國家及其代表――政府的肩上不斷增加新的職能，諸如限制壟斷、提供公共產品、維持價格穩定、追求社會公平、實現充分就業等等。這一時期是政府優先于市場的時期。

三、新經濟自由主義時期對市場與國家關系的認識

新自由主義經濟學說對于正確認識國家與市場的關系具有積極意義，并已逐漸為現代經濟實踐所證實。作為這一歷史進程的最直接的反映的各時期的主流經濟學成就在影響當時政府決策的同時也深深地影響了將這些決策上升為法律形式的經濟法。

四、經濟法的社會歷史根源考察對經濟法概念的意義

（一）經濟法須奠基于市場經濟基礎之上

（二）經濟法須是國家干預市場和市場干預國家的有機統一體

（三）經濟法的政府管理職能具有現代性

我們的經濟法應該樹立這樣的一種理念：不僅政府的干預不是永恒的，而且一個好的政府還應該主動培育自己的對立面――市場，并為其創造條件，引導它在經濟的發展中發揮更大的作用。第三節 經濟法的內在價值

一、法的主導價值 所謂法的價值，是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用，以及人對這種效用的評價。

二、經濟法的價值

經濟法的價值可以最終表述為“可持續發展的社會整體效益。”

三、經濟法價值的內涵分析

“可持續發展的社會整體效益”的提法至少包含了以下三層含義。

（一）經濟法的價值體現了市場個體之間的協調(二)經濟法的價值體現了人與環境資源之間的協調

(三)經濟法的價值體現部門、地區經濟結構與資源宏觀配置的合理化

四、經濟法價值的內涵延伸

經濟法學研究完全有可能在推進政治體制改革的進程中扮演更為重要和積極的角色，因為經濟法研究的領域決定了它更多地代表著來自經濟基礎的內在呼聲，更少地直接插足純粹意識形態的爭斗，從而也更易于為不同觀點的群體所接受。第四節 現代經濟法的概念

一、現代經濟法的概念

經濟法是調整在市場經濟運行過程中，現代民主政治國家及其政府為了修正市場缺陷、實現社會整體效益的可持續發展而履行各種現代經濟管理職能時與各種市場主體發生的社會經濟關系的法律規范的總稱。

二、經濟法外延的二次界定

經濟法是以經濟法律規范為核心或主體的規范性法律文件的有機總和。我們稱之為經濟法外延的二次界定。

三、國家與市場主體之間關系的提法

使用“管理”的提法是基于以下理由：

（一）“協調”、“調節”和“干預”的提法不能用于表達經濟法主體之間的關系

（二）“協調”、“調節”和“干預”的提法不足以全面概括現代國家經濟職能的內涵

（三）“管理”不等于“命令與服從”，現代經濟管理具有更豐富的內涵

作為獨立部門法意義上的行政法并不應該等同于行政性法律規范的總和，而應主要限定于行政組織法和行政救濟法的范疇內，其要義在于約束政府權力的合法、合理運用，在于限權。因此所謂的“命令與服從”也是經濟法學者對于現代行政法真正內涵的片面理解罷，是落后于時代發展的陳舊觀念。

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第三章 經濟法

主體及其行

為

第一節 國家經濟管理法律關系概述

一、國家經濟管理法律關系的概念

經濟法律關系是指國家及其政府在管理經濟過程中與各種市場主體發生的符合經濟法律規范規定的權利義務關系。我們可以將之簡稱為國家管理經濟法律關系。

二、國家管理經濟法律關系的構成

（一）經濟法律關系的主體

（二）經濟法律關系的內容

（三）經濟法律關系的客體

第二節 作為經濟管理主體的國家（政府）及其行為

一、國家經濟管理職能的歷史演變

在市場經濟條件下，準民主模式是較為合理的一種國家（政府）角色定位。在經濟法的領域里，民主模式的合理性決定了國家對市場干預是具有一定的法理與道德基礎的，此為“國家干預”，而巨物模式的合理性又決定了對國家經濟管理權力進行法律制約也是必不可少的，此為“干預國家”。這兩者的合理結合（相互配合與制約）就是我們所要倡導的作為經濟法主體的國家的基本內涵。

二、國家經濟管理主體的分類

經濟法的管理主體應包括：

（一）從橫向上看，作為經濟法管理主體的國家機關應包括行政機關和權力機關

（二）從縱向上看，經濟法管理主體應包括中央和地方機關（包括行政機關和權力機關，下同）

（三）從地方機關的級別上看，經濟法管理主體應包括所有級別的地方機關。

（四）從行政機關的內部來看，經濟法管理主體應包括人民政府及其下屬的經濟管理職能機關和部門性管理機關

三、國家及其政府在經濟法上的經濟管理行為

在經濟法的領域中，國家及其政府的行為主要有以下幾種：

（一）宏觀調控行為

（二）微觀規制行為

（三）國有參與行為

（四）涉外管制行為

（五）市場監管行為

第三節 中介組織、市場主體及其行為

一、中國中介組織的發展歷程

二、雙重性格的經濟法主體——中介組織

（一）作為經濟法主體的中介組織的內涵

（二）作為經濟法主體的中介組織的分類

1、中介自律組織

2、中介服務機構

三、中介組織的行為

（一）中介自律組織的行為

1、自律管理行為

2、授權管理行為

3、團體利益代理行為

4、接受管理行為

（二）中介服務機構的行為

1、中介服務監管行為

2、接受管理行為

四、市場主體及其行為

（一）作為經濟被管理主體的市場主體

（二）作為經濟被管理主體的市場主體的行為

1、接受管理行為

2、抗辯及救濟行為

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第四章 經濟法的基本原則

第一節 經濟法基本原則的概念、作用與標準

一、經濟法基本原則的概念

經濟法基本原則的概念可以表述為：經濟法基本原則是效力貫穿經濟法立法、執法、司法始終的根本準則，是對作為經濟法主要調整對象的國家履行現代經濟管理職能所發生的經濟關系的本質和規律以及立法者在經濟領域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

二、經濟法基本原則的作用

（一）促進經濟法體系的完善以及制度規范的協調一致

1、經濟法基本原則是經濟法規范、制度的制定依據；

2、經濟法基本原則是制定次級經濟法律、法規時的立法準則。

（二）經濟法的基本原則可以作為經濟法主體（包括市場主體和國家行政執法機關）的行為準則和司法機關的審判依據。

1、限制經濟法律關系主體的越權行為；

2、經濟法主體有了自己的行為準則。

三、確定經濟法基本原則的標準

確定經濟法的基本原則必須符合以下幾個要求：

1、經濟法的基本原則必須是法的范疇的基本原則，而不是其他領域的原則；

2、經濟法的基本原則必須是經濟法特有的原則，而不是其他法律部門的基本原則；

3、經濟法的基本原則必須是經濟法調整的各個領域的社會關系普遍適用的原則，而不是某一領域的局部性原則；

4、經濟法的基本原則必須是經濟法的基本原則，而不是經濟法基礎理論領域內的其他問題。經濟法包括以下四項基本原則：

1、經濟民主原則；

2、效率優先、兼顧公平原則；

3、可持續發展原則；

4、經濟公正原則。第二節 經濟民主原則

一、經濟民主的含義

經濟民主原則的內涵是給予經濟主體更多的經濟自由和盡可能多的經濟平等。

二、經濟民主原則在經濟法中的體現

市場經濟社會中，市場機制在資源配置中起主導作用，宏觀經濟總量平衡、經濟結構合理，首先依靠的是市場運行機制的核心——價值規律的作用，其作用的發揮建立在沒有特權的基礎上，這一前提要求市場主體必須擁有一個超然獨立于政府之外的活動領域，自由參與市場，自主決定行為選擇，在價值規律的支配下實現資源的初步配置。

經濟民主原則不僅體現在宏觀調控領域，而且在政府對市場機制運行進行內部調整的微觀規制領域，自由、平等同樣是政府關注的重點。

經濟法領域首次倡導的保護弱者理念也秉承了經濟民主原則的精髓。第三節 效率優先、兼顧公平原則

一、效率優先、兼顧公平原則的含義

（一）效率與公平的含義

效率與公平都是法所追求的價值。兩種效率觀：一種是經濟效率，一種是社會效率。公平觀也有兩種，分為市場公平和社會公平。

（二）效率優先、兼顧公平原則在經濟法原則中的地位

我國經濟生活中的許多矛盾都源于生產力不發達，當經濟增長成為一種主導的需要時，效率應被優先考慮。

二、效率優先、兼顧公平原則在經濟法中的體現

強調市場主體享有參與自由競爭的權利，由市場機制進行資源的配置，形成對市場主體進行初次分配的格局。同時，為了實現社會公平，通過轉移支付調節收入分配的差距。

在微觀規制領域，反壟斷法原則規制由結構主義向行為主義的轉變，深刻地反映著效率優先、兼顧公平的價值取向。

國有參與程度的變化，反映了效率與公平兩者關系的動態發展。第四節 可持續發展原則

經濟法是市場經濟社會中的國家對“市場失效”領域行使經濟管理職能之法，以促進經濟整體協調、穩定、健康發展為任。國家能夠在一定程度上將社會發展的眼前利益和長遠利益、局部利益和整體利益進行全盤考慮，作出在經濟發展過程中同步對其負外部性進行規制的立法選擇，貫徹可持續立法理念，提高社會發展的質量。第五節 經濟公正原則

公正是針對管理者與被管理者之間、裁判者與接受裁判者之間發生的關系提出的要求。

1、經濟公正原則針對的是在國家與市場主體之間的關系中，排除政府行為的任意性，在現行法律規范、法律原則體系內，嚴格依法行政，對行政行為指向的市場主體一視同仁，給予同等待遇。

2、經濟公正原則要求司法機關在履行裁判職能時，應當將實體法中的制度觀念貫徹到審判結果中，體現出經濟審判的特殊性，讓致害人承擔懲罰性的賠償責任。

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第五章 中國經

濟體制改革

第一節 中國社會主義計劃經濟體制

一、中國社會主義計劃經濟體制的歷史形成

二、中國社會主義計劃經濟體制的基本特征

（一）從所有制角度看，我國長期存在著以公有制為主導的多種經濟成分并存的所有制格局

（二）從計劃制度的特點來看，我國長期實行的是直接計劃與間接計劃相結合的計劃制度

（三）從經濟管理體系來看，我國主要按照部門垂直管理為主，地方分塊管理為輔的管理體制

三、中國計劃經濟體制的社會根源及其經濟學分析

（一）中國計劃經濟體制的社會根源

1、中國小農經濟基礎和傳統對社會主義計劃經濟體制的影響。

2、革命根據地和解放區經濟管理經驗對我國社會主義計劃經濟體制的影響。

3、社會主義企業的原有經濟管理傳統對我國計劃經濟體制的影響。

（二）我國社會主義計劃經濟體制歷史根源的經濟學分析

對于中國建國之初選擇社會主義計劃經濟體制的內在原因，綜合起來有這樣幾個：

1、由于當時中國所面臨的環境約束；

2、中國領導人所面臨的制度知識的約束；

3、社會成員的集合意愿的約束。第二節 中國社會主義經濟體制改革

一、中國經濟體制改革的動因

到了二十世紀七十年代末，社會矛盾已經發展到了極其尖銳的地步，揚棄傳統的計劃經濟體制的內在要求十分強烈，中國面臨巨大的改革壓力。

二、中國經濟體制改革的歷程

從1978年到二十世紀末，中國的經濟體制改革大體經歷了三個階段： 第一階段大約從1978年底到1984年10月，改革重點為微觀經營機制。

第二階段的改革從1984年10月到1991年底，重點是改革中國的資源配置制度。第三階段的改革從1992年到20世紀末，主要是改革宏觀政策環境。

三、中國經濟體制改革的模式及其經濟學分析

中國的經濟改革是一種漸進式的改革模式。

選擇這種改革模式可能是中國經濟體制改革成功的關鍵，這是因為： 第一，這種改革模式有利于充分利用已有的組織資源；

第二，這種改革模式有利于把改革的成本分攤到一個較長的時期； 第三，這種改革模式有利于對市場化進程的調控； 第四，可以通過放松控制來激勵社會成員的自發改革熱情； 第五，使政府容易識別需要補償的群體以及需要補償的程度。第三節 中國社會主義市場經濟體制

一、中國社會主義市場經濟目標模式的確立

在中國的經濟發展過程中，關于計劃與市場在經濟中的作用的爭論斷斷續續存在了幾十年。1992年初，中國改革的總設計師鄧小平同志在南方城市深圳視察時，對于深圳充分發揮市場機制作用所取得的輝煌成績給予了高度評價，并號召全國加快經濟改革的步伐。通過這次南巡，我國終于在理論上確立了經濟改革的目標模式，那就是建立社會主義市場經濟體制。

二、進一步推進中國經濟體制改革的關鍵

市場經濟是一種法制經濟、制度經濟。在改革初期的實踐中，各種經濟活動往往都是非制度化的，這是改革必然要經歷的初級階段。

想要繼續推進我國的社會主義市場經濟建設，就必須建立良好的制度與透明的規則，為平衡市場主體之間以及市場主體與政府之間的權利義務創造條件。

三、警惕建立社會主義市場經濟體制過程中的誤區 中國已經出現了三種基本社會力量：

1、社會力量是堅決推進改革；

2、依然推崇計劃經濟體制的保守派力量；

3、利用轉軌時期的混亂經濟體制渾水摸魚的新的既得利益者。

推進改革就會遇到來自兩方面的反抗。這兩種社會力量有相互對立的一面，但實際上又是相互支持的，他們各自以對方的存在為理由來證明自己的合理性。對此我們應該加倍予以警惕。第四節 中國經濟體制改革與經濟法的關系

一、經濟體制與經濟法之間關系的本質屬性

所謂經濟體制是指一國經濟結構和組織管理經濟活動的方式方法、組織形式、組織機構的總稱。經濟體制與經濟法之間的關系從哲學本質上講是經濟基礎與上層建筑之間的關系。

經濟體制改革前進的每一個步伐，都應該在制度與法律的備忘錄中印刻下足跡，否則散漫的創新激情在稚嫩的市場肌體上的肆虐很可能只是倍增市場的無序與理性的紊亂，從而導致市場經濟體制目標的實現不能。

二、經濟體制改革與經濟法之間關系的經濟學解說

我們今天進行的經濟體制改革，目的也是為了促進生產力的發展，為了更好地學習和引進發達國家的先進科技，這一場經濟體制的改革是一場制度的改革，它的核心是經濟法律制度的建立與完善?？梢灾v，我們今天面臨的最大任務不是簡單地開放與漫無目的地改革，而是根據現實發展的需要建立起一整套具備市場經濟體制內在質素的經濟法律制度。

三、繼續推進中國經濟體制改革必須高度重視經濟法的核心作用

在經濟活動中，法律規則的缺失會導致大量的無謂試錯，增加改革的成本。中國急需在較短的時間內建立起一整套公正透明的經濟法律制度，依據國際標準進行大量的法律移植已是不隨人的意志為轉移的鐵定事實。我們應該十分珍惜和把握這一千載難逢的機遇，以引進和消化成熟市場經濟國家的法律制度為主，以適度的制度創新為輔，充分利用法律制度（特別是經濟法）對經濟基礎變革的強大反作用力，在空前的廣度與縱深上推進經濟體制的進一步改革。

四、中國的經濟體制改革與WTO的互動并不意味著“經濟法的全球化”

因此在研究WTO與經濟法關系中，我們的立足點是經濟法。對于中國經濟法來講，WTO規則在最終意義上也只是為我所用的一種國際經濟規則。只有牢牢把握住這一立足點，才能在經濟全球化與經濟主權的永恒互動中，切實維護自身的根本利益。

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第六章 經濟法的制定與實施

第一節 經濟法的制定

一、經濟法制定的概念與意義

制定出切合實際的經濟法律規范在國家經濟生活中意義重大。

1、經濟法的制定對于健全我國的社會主義法制具有重要意義。

2、制定完善的經濟法是保證社會主義市場經濟體制的改革成果的必不可少的條件。

二、經濟法制定的基本原則

（一）堅持社會主義市場經濟體制原則

（二）法制統一原則 它包括兩個方面：

1、統一立法權力；

2、統一立法效力。

（三）科學民主原則

經濟立法的民主原則要求以下兩方面的內容： 第一，經濟法應從實體內容上反映和記載人民的利益。第二，立法程序必須實現民主化。

（四）學習外國經驗與適應本國國情相結合原則

三、經濟法制定的現狀

改革開放后，特別是1992年中共十四大確立了社會主義市場經濟體制的改革目標摸式以來，中國的經濟立法取得了長足的進步，在宏觀調控、微觀規制、國有參與、市場監管以及涉外管制方面都制定了一系列的法律、法規和規章。我國的立法者已經制定了大量的經濟法律。

但這些立法的數量和質量距離我們心目中的經濟法體系所應該達到的高度還很遠。我國的經濟立法任重而道遠。

四、經濟法制定的程序

（一）經濟法草案的起草

（二）經濟法律草案的提出

（三）經濟法草案的審議和通過

（四）經濟法的頒布與生效 第二節 經濟法的實施

一、經濟法實施的概念和意義

1、經濟法的實施是健全我國社會主義法制建設的必不可少的環節之一。

2、經濟法的實施對保障和促進社會主義市場經濟的發展具有十分重要的意義。

二、經濟法實施的基本原則

（一）以事實為根據、以法律為準繩的原則

（二）經濟獎勵與經濟懲罰相結合的原則

（三）經濟法主體在適用經濟法律規范上一律平等原則

三、經濟法實施的現狀與不足

雖然我國在經濟法的實施方面取得了很大的成績，但是也應該清醒地看到，直至目前為止，中國還不能完全稱得上一個法治國家，在中國的社會經濟現實中，有法不依、執法不嚴、違法不究的現象大量存在。

經濟法學者不僅要關心經濟法領域的法律實施問題，更應該積極參與和推動中國憲政建設的宏偉事業，最終實現良好的憲政環境下的經濟法的實施。

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第七章 國外經濟

法的概念變遷

第一節 經濟法概念的早期使用

一、西方“經濟法”的語源(一)“經濟法”的最初提出

（二）“經濟法”的語詞繼受

（三）“經濟法”的概念雛形

二、西方“經濟法”的歧義 德國經濟法概念的發展 第二節

一、德國經濟法概念的界定

二、德國經濟法概念的演變

（一）第一次世界大戰到經濟危機時期

1．Sammel theorie，原意為集合、聚合、集中、收集、搜集，日本學者金澤良雄等人稱之為“集成說”、丹宗昭信等人則稱之為“搜集說”。

2．Wirtschaftsrecht als Recht der organisierten Wirtschaft ,即“組織經濟法說”。3．Wirtschaftsrecht als Recht der Unternehmer，即“企業管理法說”。4．Weltanschauliche Theorie und Rechtssoziologische Auffassung，即“世界觀說”與Rechtssoziologischer Auffassung，即“社會學方法說”。

（二）20世紀30年代至第二次大戰期間

（三）第二次世界大戰以后德國經濟法理論觀點 1．沖突法（Konfliktsrecht）說 2．機能（funktionales Recht）說 3．經濟總體關系（Gesamtwirtschaft）說 4．經濟協調法說 5．經濟指導管理法說 6．經濟政策工具說 7．Fritz Rittner之說

（四）當代德國經濟法理論觀點 1．泛經濟法說 2．統制法說

3．經濟法是對強勢者的控制和對弱者的保護的具體化 4．經濟法作為國家和經濟之間相互依存的中介 第三節 日本經濟法概念的沿革

一、日本經濟法概念的繼受

（一）對象說

（二）經濟法否定說

（三）統制經濟法說

二、日本經濟法概念的創新

日本的經濟體制在第二次世界大戰后發生了重大的變化。日本的經濟法理論觀點，主要圍繞是否應當將競爭原理作為經濟法的基本原理，國家統制經濟和壟斷禁止法是否應納入經濟法的中心范疇等諸多問題，展開了熱烈的論爭。至20世紀60年代，日本經濟法學界已達成共識，普遍認為經濟法應當包括禁止壟斷法。

三、日本經濟法概念的當代觀點

（一）松下滿雄說，即經濟法是保全和補充市場機制之法。

（二）久保欣哉說，即經濟法是分權型經濟法。

（三）丹宗昭信和伊從寬說，即經濟法是規制經濟法。第四節 歐洲大陸其他國家經濟法概念的形成

一、法國的經濟法概念諸流派

（一）狹義經濟法說

（二）廣義經濟法說

（三）企業法規說

（四）普遍經濟利益平衡說

二、比利時的經濟法概念諸說

（一）“經濟法”概念(二)“經濟法”是商法的延伸(三)“經濟法”不只是商法的發展(四)經濟法是企業法規

三、意大利的經濟法概念主張

（一）主張肯定“經濟的法”

（二）主張否定“經濟的法”

（三）主張“經濟的法”是構成法學家和經濟學家的會合點

（四）主張“經濟的法”是國家統制經濟特有的法律

四、荷蘭的經濟法概念

第一階段，有些學者如A·米爾德爾強調，經濟法規所規定的各種制裁的共同特征和具體特征。第二階段，有學者承認，在這類法規的淵源中以及在用來實施這類法規的機構和程序中存在某些共同特征。

第三階段，與各種經濟組織法有關的明確的行政法原則有了發展，從而引起了法學家的重視。第四階段，法學家和經濟學家開始比較系統地研究實體法，產生了“社會經濟法”。第五節 英美國家經濟法概念的例外

一、英國的“商事法”提法

二、美國經濟法的名與實

（一）現實制度基礎與研究方法走向

（二）法經濟學與經濟法的概念區別

第一，法經濟學屬經濟學領域，而經濟法則屬法學領域；

第二，經濟法研究經濟領域諸問題（如財產、合同、侵權等）的法律，而法經濟學則用經濟學的方法和概念研究幾乎所有的法律；

第三，經濟法是用法律的準則和價值觀分析經濟問題，強調的是公正，而法經濟學則是用經濟學（主要是微觀經濟學）的準則和價值觀判斷研究法律問題，強調的是效率。第六節 蘇聯東歐國家的經濟法概念

一、第二次世界大戰前的經濟法概念 1.兩成分法 2．戰前經濟法

二、第二次世界大戰后的經濟法概念 1．綜合部門法 2．經濟－行政法理論 3．規范群體論 4．現代經濟法論

三、蘇聯的經濟法概念對其他東歐社會主義國家的影響

（一）原捷克斯洛伐克

（二）原羅馬尼亞

（三）原民主德國

（四）原南斯拉夫

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第八章 國

外經濟

法的立法實踐

第一節 經濟法產生與發展的一般規律

一、經濟法產生的起點與質疑

（一）經濟法產生起點的諸觀點

第一種觀點認為，經濟法是在資本主義進入壟斷階級以后才產生的。

第二種觀點認為，近代經濟法產生于19世紀末，但并不否認“市民革命以前經濟法”的存在。

（二）對經濟法產生起點的質疑 1．關于經濟法產生的涵義 2．關于經濟法產生的時間

二、經濟法發展的動因

（一）經濟法產生與發展的社會根源 1．私權絕對向私權限制的演變及立法要求

其一，對于私有財產，必須在正當的補償下，為公共目的加以利用； 其二，把對財產的支配權，限制在一定范圍內； 其三，所有權的內容，必須符合社會利益的要求。2．契約自由向契約限制的演變及立法要求 這種限制，主要從以下兩個方面進行： 其一，限制經濟主體的自由意思表示； 其二，依據法律解決合同爭議。3．自由競爭向壟斷的演變及立法要求 這一限制包括為：

其一，對不正當限制交易的限制；

其二，對不正當競爭方法和交易方法的限制； 其三，對壟斷的限制。

（二）經濟法產生與發展的經濟根源 1．“市場失靈”與經濟法的生成優勢 2．“政府失靈”與經濟法的發展空間 第二節 大陸法系主要國家經濟法立法簡史

一、德國經濟法的歷史

（一）德國經濟法的起步

（二）20世紀上半葉德國經濟法的發展

（三）德國經濟法的新發展

1．社會市場經濟的競爭原則要求規范社會市場經濟秩序的法律

2．社會市場經濟的生產資料私有制原則要求規范社會市場經濟主體的法律 3．社會市場經濟的社會平衡原則要求規范社會市場經濟社會保障的法律 4．社會市場經濟的國家原則要求規范社會市場經濟宏觀調控的法律

二、日本經濟法的歷史

（一）日本經濟法的萌芽

（二）日本經濟法的形成 1．經濟危機的法（1）農業危機對策法（2）保護重、化工業的對策法

（3）開辟海外市場克服國內危機的對策法（4）中小企業對策法 2．卡特爾促進法

3．第二次世界大戰時期的經濟統制法

（三）日本經濟法的演進

1、經濟恢復期的經濟法（1945－1954年）（1）消除壟斷成分的經濟立法（2）消除封建因素的經濟立法

（3）恢復國民經濟，促進產業合理化的經濟立法（4）對付經濟危機的經濟立法

2．經濟高度成長期的經濟法（1955～1970年）（1）有關工業現代化的經濟立法（2）促進農業現代化的經濟立法（3）開放體制過渡的經濟立法 第一，外匯和貿易方面 第二，國際投資方面

（4）調整大中小企業關系的經濟立法

第一，提供資金上促進中小企業現代化方面的立法 第二，組織上促進中小企業集約化方面的立法 第三，中小企業進行各種指導的立法 3．經濟低成長期的經濟法（1970～1989年）（1）對付美元危機和石油危機的立法（2）不景氣對策法

（3）振興知識密度型產業的立法（4）環境污染對策立法（5）貿易磨擦對策立法（6）競爭秩序的立法

（四）日本經濟法的動向 第一，有關《壟斷禁止法》的修改 第二，有關知識產權的立法 第三，有關不景氣對策的立法 第四，有關環境保護的立法 第五，保險業法的全面修改

三、法國經濟法的歷史

（一）法國的傳統理論與法律創新 1．私法自治理論與法國經濟的發展 2．計劃理論與計劃經濟法的發展 1．形成時期（1945年～1980年）（1）國有企業法（2）中小企業法（3）競爭法（4）消費者保護法（5）產品責任法

（6）證券、期貨交易監管法律（7）社會保障法

2．發展時期（1981年迄今）（1）國有企業法（2）中小企業法（3）競爭法

（4）消費者利益保護法（5）產品責任法

（6）證券、期貨交易監管法律（7）社會保障法律制度

第三節 英美法系主要國家經濟法簡史

一、英國經濟與社會立法史

（一）英國經濟干預法形成時期

（二）第二次世界大戰結束后的英國經濟與社會立法 1．國有化方面的立法 2.宏觀經濟計劃立法 3．市場規制方面的立法（1）在競爭法領域（2）在消費者保護法領域 4．社會福利立法 5．市場監管立法

（1）證券市場的監管法律（2）保險市場的監管法律

二、美國經濟與社會立法史

（一）自由放任時期的經濟與社會立法（18世紀末～19世紀中后期）

（二）自由放任向現代市場經濟過渡時期的經濟與社會立法（20世紀上半葉）1．一戰前后的美國經濟與社會立法 2．經濟大危機時期的新政立法（1）金融計劃（2）農業調整法案（3）全國工業復興法（4）對運輸事業的扶持（5）救濟與舉辦公共工程

3．第二次世界大戰期間的美國經濟與社會立法

（三）第二次世界大戰后的經濟與社會立法

1．戰后經濟恢復和調整時期的經濟與社會立法（二戰結束后～20世紀50年代前期）2．經濟相對發展時期的經濟與社會立法（20世紀50 年代中期～70年代初）（1）產品衛生與安全方面（2）消費者信用方面（3）交易規則方面

3．經濟轉折時期的經濟與社會立法（20世紀70年代初～90年代初）第一方面，非常措施立法 第二方面，金融證券立法 第三方面，稅法修訂 第四，反托拉斯法

第四節 蘇聯東歐主要國家經濟法簡史

一、蘇聯東歐國家經濟法產生與發展的經濟社會根源

二、蘇聯東歐國家經濟法的發展歷程

（一）對舊國民經濟改造階段的經濟法（1917年-1920年）

（二）建立、鞏固計劃經濟基礎階段的經濟法（1921年-1956年）

（三）經濟改革階段的經濟法（20世紀60年代開始）

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第九章 中國經濟

法的概念變遷

一、中國經濟法概念的初創階段（1979—1986年）

二、中國經濟法概念的形成階段（1986－1991年）

三、中國經濟法概念的調整階段（1992—1999年）

（一）調整對象類

（二）機能類

（三）經濟行政法類

（四）方法論類

學者們在吸收經濟學的研究成果的基礎上，采納經濟分析方法力圖探求經濟法概念與本質。

四、中國經濟法的成熟階段（2000年迄今）

在進入21世紀之時，國內學者們紛紛著書立說，為經濟法概念的揭示和經濟法理念的培養進行著不懈努力，中國經濟法進入了一個成熟發展的新階段。

目前，理論界最具代表性的經濟法論斷大多是對以往的觀點的進一步完善。

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第十章 中國經

濟法立法實踐

一、中國經濟法立法實踐的萌芽時期（20世紀20年代至70年代末）

（一）1949年中華人民共和國成立以前

（二）計劃經濟時期（1949－1979年）1．企業組織管理方面 2．計劃方面 3．財稅方面 3．金融方面 5．價格方面 6．行業管理方面 7．關于福利方面

二、中國經濟法的初創時期（20世紀70年代末至1986年）

中國經濟法，在20世紀70年代末80年代初與經濟法學應運而生。這十余年間，由全國人大及其常委會、國務院制定的有關經濟管理的法律，法規達六百余件

三、中國經濟法的形成時期（1986年－1992年）

這一時期從立法上確定了經濟法是一個獨立的法律部門，頒布了大量經濟法規，體現出國家管理經濟的權力受到削減和限制，注重科學管理的推行。

四、中國經濟法的調整與成熟時期（1992年迄今）

（一）宏觀調控方面 第一、產業與計劃法律法規 第二、財政和稅收法律法規 第三、金融和價格調控法律法規

（二）市場秩序規制方面

第一、反壟斷與維護公平競爭法律法規 第二、價格與反傾銷法律法規 第三、產品質量與消費者保護法律法規

（三）國有經濟參與方面

（四）對外貿易方面

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第十一章 宏觀調

控法的一般原理

第一節 宏觀調控法的涵義

一、宏觀調控概念與特征

宏觀調控，是指保持經濟總量的基本平衡，促進經濟結構的優化，引導國民經濟持續、迅速、健康發展，推動社會全面進步的經濟措施。如下幾個特征： 1．具有“公共物品”屬性。2．以“間接性”為主。3．以“經濟性”為主。

二、宏觀調控法的概念與特征

宏觀調控法是指宏觀調控體系、宏觀調控程序、宏觀調控手段（措施）的法制化。具有以下特征： 1．宏觀調控法具有社會法的特點。2．宏觀調控法具有很強的整體導向性。3．宏觀調控法是一種政策性法。

4．宏觀調控法是一種固定的程序法與變化的實體法相結合的法律。

三、宏觀調控法的理論基礎

（一）宏觀調控的經濟基礎 宏觀調控的必要性：

1．克服經濟不穩定性的需要。2．解除經濟外部性問題的需要。3．克服“凱恩斯謬誤”的需要。

（二）宏觀調控法的法治基礎 1．提供社會公平與社會正義的需要。2．法治原則的需要。

3．有限政府與責任政府的需要。第二節 宏觀調控法的結構體系

一、宏觀調控的主要措施 主要的宏觀調控措施有： 1．計劃（規劃）。2．金融政策。3．財稅政策。4．產業政策。

二、宏觀調控法的構成及功能

（一）規劃（計劃）法

規范法是指關于制定國民經濟與社會發展的目標、任務以及需要配套實施的經濟政策的規劃的法律規范。其功能有：

1．促進國民經濟的穩定發展。2．保障社會穩定。3．決定經濟政策。

（二）金融政策法

金融政策法是中央銀行利用貨幣政策進行宏觀調控的法律依據。它具有如下功能： 1．穩定幣值。

2．刺激經濟增長與減少失業。3．保證國際收支平衡。

（三）財稅政策法

財稅政策法是一國政策實行財政與稅收政策的法律依據，具有如下功能： 1．確保社會總供給與總需求平衡。2．確保社會公正。

（四）產業政策法

產業政策法是指國家從社會需要出發，引導、促進和調節各種產業形成與發展的法律規范。其功能有： 1．促進社會全面發展與地區平衡。

2．促進全國優勢產業的發展，以提升一國的綜合競爭能力。第三節 我國宏觀調控法的發展趨勢

我國宏觀調控法的發展趨勢大致呈以下走勢：

一、從宏觀調控政策到宏觀調控法的確立

二、從“行政與經濟”雙重調控到以“經濟”調控為主的單一調控

三、從集權式的宏觀調控體制到以中央為主、地方為輔的分權式宏觀調控體制

四、從政府宏觀調控到政府與社會相結合的宏觀調控體系 第四節 宏觀調控法的若干基本問題

一、政府工作重心：應從直接參與經濟建設轉向提供公共物品

二、宏觀調控與監管職能分離：宏觀調控基本法立法的前提

三、公眾參與：改善宏觀調控質量的重要制度

四、分權式的宏觀調控機制：我國宏觀調控法的目標模式

五、扶植弱者：我國宏觀調控法的立法精神

六、程序設置：宏觀調控法的法律保護機制

七、中央銀行：金融調控權力的歸屬

八、稅收法定：稅收調控的基礎

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第十

二

章 金融調控法律制度

第一節 金融調控法概述

一、金融調控的概念及特征

金融調控是指中央銀行通過制定和實施貨幣政策來實現的宏觀調控，它是經濟宏觀調控中最重要的一種，具有如下特征：

1．金融調控主體是中央銀行。2．金融調控的手段主要是貨幣政策。

3．金融調控的手段雖具有靈活性與適應性，但金融調控須在法制范圍內運行。

二、金融調控的目標

1．金融調控與財稅調控、產業調節的選擇。2．穩定物價與實現充分就業之間的選擇。3．穩定物價與促進經濟增長之間的選擇。4．穩定物價與平衡國際收支之間的選擇。5．促進經濟增長和平衡國際收支之間的選擇。

三、金融調控的手段

在市場經濟國家，法定存款準備、再貼現與再貸款、公開市場操作，是中央銀行進行宏觀調控的三大法寶。

1．調節證券交易的法定保證金比率。2．消費信用控制。3．優惠利率。4．規定流動性比率。5．窗口指導。

6．規定利率最高限額。7．信用分配。8．直接干預。第二節 中央銀行法

一、銀行的定義與我國銀行體系

銀行是指依法成立的經營存款、放款匯兌、儲蓄等業務的金融機構。新中國成立后，我國銀行體系經歷了三個發展階段：

第一階段為1949年至1982年，是我國開創和確立高度集中的銀行體系時期。

第二階段為1983年1993年，是我國銀行體制改革的初步探索時期，1983年國務院頒布《關于中國人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》，明確中國人民銀行為我國的中央銀行。

第三階段始自1994年起，是我國在明確市場經濟體制改革目標開始建立與市場經濟相適應的以商業銀行為主體的新銀行體系的時期。1．中央銀行。2．政策性銀行。3．商業銀行。

二、中國人民銀行的性質、地位與職責

中國人民銀行在國務院領導下，制定和實施貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定，根據《中國人民銀行法》，履行職責。

三、中國人民銀行的組織機構

（一）領導機構

（二）貨幣政策委員會

（三）分支機構

四、貨幣政策的制定與實施

（一）貨幣政策目標

貨幣政策是中央銀行為實現特定的經濟目標而采取的各種控制和調節貨幣供應量或信用量的方針、政策、措施的總稱。

（二）貨幣政策工具

中國人民銀行可使用下列貨幣政策工具。1．法定存款準備金。2．中央銀行基準利率。3．再貼現率。4．再貸款。5．公開市場業務。

6．國務院確定的其他貨幣政策工具。

（三）貨幣政策的決策與執行

五、貨幣的發行與管理

（一）人民幣發行 1．發行庫管理。2．人民幣發行原則。

（二）現金管理 管理主要內容有：

1．監督開戶單位在現金使用的規定范圍內使用現金。2．核定開戶單位庫存現金限額。3．監督按規定收支現金，嚴格控制坐支。

（三）保護人民幣的法定貨幣地位 第三節 政策性銀行法

一、國外政策性銀行概述

政策性銀行是由政府創立、參股或保證的，專門為貫徹配合一國政府宏觀經濟政策、產業政策，在特定的范圍內直接或間接從事政策性融資的政府金融機構。國外政策性銀行法律制度的主要內容有：

（一）政策性銀行與政府的關系

（二）政策性銀行與中央銀行的關系

（三）政策性銀行的資金來源和運用

二、我國目前政府性銀行的概況 我國成立了三家政策性銀行。

（一）國家開發銀行

（二）中國農業發展銀行

（三）中國進出口銀行

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第十三章 財

政法律制度

第一節 財政與財政法概述

一、財政的一般原理

（一）財政的概念

財政，是指國家和其他公共團體為滿足公共需求而取得、使用和管理資財的活動的總稱。

（二）財政的特征 財政具有如下特征：（1）強制性。（2）公共性。（3）連續性。

（三）財政的作用

財政活動的基本作用有以下幾個方面： 1．分配收入。2．配置資源。

二、財政法的概念

財政法是調整在國家為了滿足公共需求而取得、使用和管理資財的過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。

三、財政法的地位

財政法是經濟法的部門法，并且是經濟法的宏觀調控法中的重要部門法。

四、財政法的體系

財政管理體制法律規范、財政收支管理法律規范、財政活動程序法律規范，它們都是財政法體系的不可缺少的組成部分。

五、財政轉移支付制度

1、財政轉移支付的目標和基本原則

2、轉移支付資金的管理與監督 第二節 預算法

一、預算和預算法概述

（一）預算和預算法的概念 預算，在此指國家預算，它是國家對會計年度內的收入和支出的預先估算。它包括中央預算和地方預算。

預算法，是調整在國家進行預算資金的籌集、分配、使用和管理過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。

（二）預算體系的組成

預算體系，是依據國家的政權結構形成的國家預算的協調統一的整體。

二、預算管理職權

（一）各級權力機關的預算管理職權 1．各級人大的預算管理職權。2．各級人大常委會的預算管理職權。

（二）各級政府機關的預算管理職權

三、預算收支的范圍

（一）預算收入

完整的預算由預算收入和預算支出兩部分構成。

（二）預算支出

預算支出可分為中央預算支出和地方預算支出。

四、預算管理程序

預算管理程序是國家在預算管理方面依序進行的各個工作環節所構成的有秩序活動的總體。

（一）預算的編制

預算的編制，是指國家制定取得和分配使用預算資金的年度計劃的活動。它是一種基礎性的程序。

（二）預算的審批

預算的審批，是指國家各級權力機關對同級政府所提出的預算草案進行審查和批準的活動。

（三）預算的執行和調整

預算執行是指各級財政部門和其他預算主體組織預算收入和劃撥預算支出的活動。

五、決算制度

決算，在形式上是對年度預算收支執行結果的會計報告，在實質上則是對年度預算執行結果的總結。

（一）決算草案的編制

（二）決算草案的審批

六、預算的決算監督及違反預算法的法律責任

（一）預算與決算的監督

預算與決算的監督，是指對各級政府實施的預算與決算活動所進行的監督。

（一）違反預算法的法律責任

違反預算法的法律責任，簡稱預算法律責任，是指預算法主體違反預算法規定的義務所應承擔的法律后果。第三節 國債法

一、國債和國債法的概述

（一）國債的概念

國債，又稱國家公債，它是國家為實現其職能而以國家信用為基礎所舉措的債務。它是國家籌集財政收入、彌補財政赤字和進行宏觀調控的重要手段。

（二）國債法的概念和主要內容

國債法是調整在國債發行、使用、償還和管理的過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。

二、國債的使用、償還和管理

（一）國債的使用

（二）國債的償還

（三）國債的管理 第四節 政府采購法

一、政府采購的概念

所謂政府采購，也稱公共采購，是指政府為了實現公共目的，按照法定的方式和程序，以購買者身份購進貨物、工程和服務的行為。

二、政府采購法的基本制度 1.政府采購模式的選擇。2.政府采購法的主體。3.政府采購的資金來源。

三、政府采購程序

采用競爭性談判方式采購的，應當遵循的程序 1.成立談判小組。2.制定談判文件。

3.確定邀請參加談判的供應商名單。4.談判。

5.確定成交供應商。

采取詢價方式采購的，應當遵循的程序 1.成立詢價小組。

2.確定被詢價的供應商名單。3.詢價。

4.確定成交供應商。

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第十四章 稅

收法律制度

第一節 稅法概述

一、稅收和稅法

稅收是國家為了實現其職能，依照稅法規定，憑借政治權力參與國民收入分配和再分配，取得財政收入的一種形式。

稅法是調整在稅收過程中發生的稅收分配關系和征納程序關系的法律規范的總稱。

二、稅法的構成要素 稅法的構成要素主要有： 1.納稅主體。2.征稅對象。

3.稅種、稅目，稅種即稅收的種類，指征的什么稅。4.稅率。5.納稅環節。6.納稅期限。7.減稅免稅。8.違章處理。

三、中國1994年稅制改革 第二節 中國現行稅種的法律規定

一、流轉稅法

流轉稅法是調整以流轉額為征稅對象的稅收關系的法律規范的總稱。

（一）增值稅

增值稅是指以產品新增加的價值，即增值額為征稅對象的一種稅。

（二）土地增值稅

土地增值稅是對單位和個人有償轉讓土地使用權的增值收益進行征稅的一個稅種。

（四）營業稅

營業稅是指對在我國境內從事提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產的單位和個人就其營業收入額征收的一種稅。

（五）關稅

關稅是海關按照國家的規定，對進出國境的貨物和物品所征收的一種稅。

二、所得稅法

（一）企業所得稅

（二）外商投資企業和外國企業所得稅

（三）個人所得稅

（四）農業稅

農業稅，是指對從事農業生產、經營的單位和個人，就其農業收入所征收的一種稅。

三、財產稅法

財產稅，是指對擁有應納稅財產的人征收的一種地方稅。

四、特定行為稅

特定行為稅是指對實施某些法定行為征收的一種稅。

五、資源稅

第三節 稅收征收管理法律制度

一、稅務管理

稅務管理是稅務機關在稅收征收管理中對征納過程實施的基礎性的管理制度和管理行為。

二、稅款征收

稅務機關依照法律、行政法規的規定征收稅款，不得違反法律、行政法規的規定開征、停征、多征或者少征稅款。

三、稅務檢查

稅務機關有權進行稅務檢查，納稅人、扣繳義務人必須接受稅務機關依法進行的稅務檢查，如實反映情況，提供有關資料，不得拒絕或隱瞞。

四、違反稅法的法律責任

違反稅法的法律責任，是指違反稅法的行為所應承擔的行政責任和刑事責任。

（一）行政責任

（二）刑事責任

五、稅務爭議的解決程序

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第十五章

計劃法

第一節 計劃與計劃法概述

一、計劃的概念、職能和地位

國家計劃是一國對其經濟和社會事業發展所作出的預測及其希望實現的政策目標，以及為實現政策目標所需采取的相互協調的政策措施。

二、計劃法的概念及其發展

計劃法是調整在制度和實施國家計劃的過程中發生的社會關系的法律規范的總稱。第二節 計劃法的立法形式及基本制度

從總體上看，計劃法主要有兩種立法模式，一種是分散立法；另一種是集中立法。

一、計劃實體法律制度

（一）《計劃法》中的計劃實體法律制度

（二）《穩定法》中的計劃實體法律制度

二、計劃程序法律制度

計劃程序，是指計劃活動的程序，它主要包括計劃的編制、審批、執行及調整等。

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第十六章 產

業政策法

第一節 產業政策法概述

一、產業政策的概念

產業政策的是指一國為實現其經濟發展目標，促進與限制某項產業，規范產業組織，優化產業布局，推進產業結構合理化與現代化而制定的一套政策體系。

二、產業政策法的概念

產業政策法是調整產業政策制定和實施中發生的經濟關系的法律規范的總稱。產業結構法包括下述幾項基本制度： 1．產業結構規劃制度 2．促進基礎產業制度 3．保護、扶植主導產業制度 4．促進產業合理化制度

第二節 經濟法視野下的產業結構調整

一、權力性干預與產業結構調整

（一）共同行為與規制令

所謂共同行為，是指企業為某種目的所采取的共同的做法。

（二）促進（鼓勵、支持）類

（三）限制類

（四）禁止（淘汰）類

三、非權力性干預與產業結構調整

（一）計劃

（二）資助或信貸

（三）稅收優惠

（四）補助金

（五）指導與勸告

四、國家產業政策的制定權與實施保障機制

（一）國務院

（二）實施保障機制

五、產業結構改善法體系論

產業結構改善主要涉及以下幾個方面的問題：

（一）中小企業結構改善法

（二）地區振興的結構改善法

（三）農業結構改善法

（四）不景氣對策法

第一節 價格法概述

一、價格的一般經濟學原理 價格具有如下功能：

top↑第十七章 價

格法律制度

1.價格是價值的貨幣表現。

2.市場機制通過價格起刺激與引導作用。3.市場機制通過價格起著核算作用。

二、價格法的一般經濟學原理

價格法，是指調整涉及到價格的制定、執行、監督等有關的各種經濟關系而制定的法律規范的總稱。第二節 價格的管理體制及基本制度

一、我國的價格法發展與各個管理體制的確立

我國價格管理體制與價格法的發展經歷了下述三個階段：

第一階段（1979年—1984年）以“調”為主，有限度地放開小商品的價格。第二階段（1985年—1991年）以“放”為主實行價格雙軌制。

第三階段（1992年至今）以加快價格形成機制的市場化改革與法制化的進程。

二、經營者的定價行為

1.自主制定屬于市場調節的價格。2.在政府指導價的范圍內自主定價。

3.制定屬于政府指導價、政府定價產品范圍內的新產品的試銷價格，特定產品除外。4.檢舉、控告侵犯其依法自主定價權利的行為。

三、政府的定價行為

（一）政府定價的范圍

1.與國計民生關系重大的極少數商品。2.資源稀缺的少數商品。3.自然壟斷經營的商品。

4.重要的公用事業與重要的公益性服務。

（二）政府定價目錄

（三）政府定價的權限

（四）政府定價的依據

（五）價格聽證會制度

四、價格監督檢查

（一）政府價格檢查機構及職權

（二）國家價格監督檢查

（三）社會價格監督

五、法律責任

（一）行政責任

1.經營者承擔的行政責任。

2.政府及政府有關部門承擔的行政責任。

（二）民事責任

經營者因價格違法行為使消費者或者其他經營者多付款的，應當退還多付部分；造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

（三）刑事責任

價格工作人員泄露國家機密、商業秘密以及濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任。第三節 價格宏觀調控立法

一、重要商品儲備制度與價格調節基金制度

二、價格干預制度

三、緊急干預制度

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第十八章 市場秩序

規制法的一般原理

第一節 市場秩序規制法概述

一、市場秩序規制法的概念和調整對象(一)市場和市場秩序

市場是社會發展到一定階段的產物，是隨著交換和社會分工的出現而出現的。

市場秩序是一個多維的概念，可以從不同的角度進行解讀。作為社會的一種公共產品，秩序可以分為自然秩序和人為秩序。

（二）市場秩序規制

市場秩序規制法就是既保證政府對市場秩序的規制，同時又對政府的行為進行限制約束的法律制度。

市場秩序規制法是國家從社會經濟的整體出發，為了維護市場機制的作用，對影響市場秩序，偏離市場經濟基本原則的行為進行規制的法律規范總稱。

二、市場秩序規制法的調整對象

市場秩序規制法的調整對象主要包括以下幾個方面：

（一）對特殊市場行為的規制

對特殊的市場行為規制，包括以下三個方面： 1.對特殊交易主體的規制 2.對特殊交易方式的規制 3.對市場體系的規制

（二）對市場競爭行為的規制

對市場競爭行為的規制有以下幾個方面： 1.對壟斷的規制

2.對限制競爭行為的規制 3.對不正當競爭行為的規制

（三）對消費者合法權益保護 在保護消費者利益的過程中形成的社會關系就自然成為市場秩序規制法的調整對象，消費者權利保護問題也就成了市場秩序規制法的重要內容。

三、市場秩序規制法的特征

市場秩序規制法主要有以下四方面的特征。

（一）法律關系的綜合性

（二）主體的多樣性

（三）客體的唯一性

（四）權利義務的非對等性

四、市場秩序規制法的產生和發展

（一）市場秩序法規制法的產生 1.反壟斷法的產生 2.反不正當競爭法的產生 3.國際立法

（二）市場秩序規制法的發展及趨勢 1.立法宗旨更關注“公眾利益” 2.法律規范更趨于靈活調節 3.國際立法更加快進程

第二節 市場秩序規制法的基本原則

一、確立市場秩序規制法基本原則的意義

二、市場秩序規制法的基本原則

（一）維護經濟民主原則

（二）保障實質公平原則

（三）社會整體效率優先的原則

（四）傾斜保護弱者原則

第一節 反壟斷法概述

一、壟斷

（一）壟斷的概念 1．壟斷的經濟學概念 2．壟斷的法律概念

top↑第十九章 反壟

斷法律制度

（二）壟斷的危害 1．壟斷阻礙社會技術進步 2．壟斷破壞市場公平競爭 3．壟斷損害消費者利益 4．壟斷影響經濟民主制度

（三）壟斷的分類

根據不同的標準可以對壟斷進行不同的分類。

1、依據壟斷者占有市場的情況可分為獨占壟斷、寡頭壟斷和聯合壟斷。

2、依據壟斷產生的原因可分為資源壟斷、政府形成的壟斷和自然壟斷。

3、依據壟斷影響的范圍可分為國內壟斷與國際壟斷。

二、反壟斷法

（一）反壟斷法的概念

1．反壟斷法規制的主體是市場主體 2．反壟斷法規制的行為是反競爭的行為

3．反壟斷法是結合實體規定和程序規定的法規范總和

（二）反壟斷法的產生與發展 1.反壟斷法的歷史沿革 2.反壟斷法的調整范疇的發展

（三）反壟斷法理論分析 1．經濟學理論分析 2．社會學理論分析 3．法學理論分析

（四）反壟斷法的宗旨 1.反壟斷法宗旨的立法模式 2.反壟斷法宗旨內容 3.反壟斷法宗旨具體實施

三、中國反壟斷立法面臨的挑戰

（一）中國反壟斷立法概況

（二）中國反壟斷立法的基礎分析 1．反壟斷法的經濟社會基礎 2．反壟斷法的思想和理論準備

3．競爭理論研究的深入和競爭文化的形成 4．世界經濟環境的變化和發展

（三）我國反壟斷立法面臨的挑戰

1.西方國家在反壟斷領域面臨的問題，中國反壟斷法同樣要面對 2.我國反壟斷法需要面對體制轉軌產生的特殊問題（1）行政性壟斷現象特別嚴重

（2）壟斷與市場集中度低、規模不經濟的現象并存（3）新型的貿易壁壘與我國競爭法律的嚴重缺位 3.對我國競爭法律制度的深遠影響(1)加快制定反壟斷法的進程(2)擴大競爭法的調整范圍(3)重視競爭法的政策性功能 第二節 濫用市場支配地位的法律規制

一、濫用市場支配地位的概念和表現形式

（一）濫用市場支配地位的概念

（二）濫用市場支配地位行為的表現形式 1.壟斷價格行為（Monopolistic Pricing）2.掠奪性定價行為（Predatory Pricing）3.差別待遇行為（Discrimination Treatment）4.拒絕交易行為（Refuse to Deal）5.強制交易行為（Force to Deal）

6.搭售和附加不合理交易條件的行為（Tying and unfair condition）7.獨家交易行為

二、濫用市場支配地位的法律認定

（一）相關市場的確定 1.相關產品市場 2.相關地域市場 3.時間相關市場

（二）市場支配地位的判定

（三）具有市場支配地位企業的行為性質認定

（四）濫用市場支配地位行為的法律責任 第三節 限制競爭協議的法律規制

一、限制競爭協議概述

二、限制市場競爭協議的表現形式(一)橫向限制競爭協議

1.固定價格的協議（Price fixing）

2.市場劃分協議（Market and Consumer Allocations）3.控制生產或銷售數量的協議(Production Controls)4.聯合抵制協議（boycotts, collective refuse to deal）5.其他限制市場競爭行為

（二）縱向限制競爭協議 維持轉售價格對市場競爭的影響（1）維持最低轉售價格對競爭的影響 ①推動價格卡特爾 ②避免“搭便車”之質疑

③發揮“品質、流行保證”功能之質疑（2）維持最高轉售價格對競爭的影響

三、限制競爭協議的法律規制

（一）限制競爭協議的認定 1.主體的認定

2.具有限制競爭的共同目的 3.實施了限制競爭的行為 4.導致限制競爭的后果

（二）限制競爭協議的豁免 1.豁免的條件 2.限制競爭協議的申報與批準

（三）限制競爭協議的法律責任 1.依法宣告協議無效 2.行政制裁 3.刑事制裁 4.民事制裁 5.鼓勵檢舉揭發

第四節 企業合并的法律規制

一、企業合并的概念和類型

（一）企業合并的概念

（二）企業合并的類型 1.資產轉移型合并 2.經營控制型合并

二、對企業合并的法律規制

（一）關于企業合并控制的標準

1.實質減少競爭標準（the Substantial Lessening of Competition Test）2.市場支配力標準（the Market Dominance Test）3.合并控制標準的效率化趨勢 4.綜合標準

（二）關于企業合并的控制程序 1．事先申報制度 2．行政調查制度 3．司法審查制度

（三）企業合并的法律責任 1.禁止結合 2.資產剝離 3.解散已合并企業 4.賠償損失 5.其他方式

第五節 行政性壟斷的法律規制

一、行政性壟斷的概念及危害

（一）行政性壟斷的概念

（二）行政性壟斷行為的危害 1．行政性壟斷扭曲市場機制 2．行政性壟斷違背公平競爭原則 3．行政性壟斷削弱企業競爭能力 4．行政性壟斷背離WTO規則

二、行政性壟斷的成因分析

（一）政府干預主義的思想基礎

（二）利益多元化的經濟基礎

（三）技術更新的現實動因

三、行政性壟斷的構成要件

（一）主體要件

（二）主觀要件

（三）客觀要件

四、行政性壟斷的表現形式

（一）地區壟斷

（二）部門壟斷。

（三）行政性強制交易

（四）行政性限制競爭協議行為

五、行政性壟斷的法律規制

（一）確定行政權的非經濟化性質

（二）確立行政權的統一性規則

（三）明確行政性壟斷的法律責任 1．具體行政行為的法律責任 2．抽象行政行為的法律責任 第六節 反壟斷法的適用

一、反壟斷的主要司法原則

（一）本身違法原則（the doctrine of per se）

（二）合理原則（the rule of reason）(三)懲罰性賠償原則

二、反壟斷法的適用除外制度

（一）適用除外的概念與意義

（二）反壟斷法適用除外的范圍 1．國家壟斷 2．自然壟斷 3．知識產權 4．特定的聯合行為

三、反壟斷法的域外適用

（一）反壟斷法域外適用的概念

反壟斷法的域外適用是指一國的反壟斷法對國外的某些影響到國內利益的行為行使域外管轄權的制度。

（二）反壟斷法域外適用的沖突 1．域外適用違背國家主權原則 2．域外適用帶來各國法律上的沖突 3.域外適用的法律實施困難

第七節 知識產權濫用的反壟斷法規制

一、知識產權濫用引發的概念與表現形式

（一）知識產權濫用行為概念

濫用知識產權是指知識產權的權利人在行使其權利時超出法律所允許的范圍或者正當行使的界限，導致對該權利的不正當利用損害他人利益和社會公共利益的情形。

（二）知識產權濫用的表現形式 1．不正當維持獨占行為 2．濫用知識產權限制競爭行為（1）交叉許可。（2）聯營協議。（3）回授要求。（4）限制地域。（5）限制使用范圍。（6）限制數量。（7）不質疑條款。（8）不競爭條款。（9）搭售。

3．濫用知識產權加劇市場力量集中

二、法律對濫用知識產權行為的規制

（一）傳統的法律對濫用知識產權行為的規制 1.民法對知識產權濫用行為的規制 2.知識產權法對權利濫用的規制（1）時間限制原則。（2）強制許可原則。（3）合理使用原則。

（二）現代反壟斷法對濫用知識產權行為的規制 1．反壟斷法規制知識產權濫用行為的意義 2．反壟斷法與知識產權保護具有的共同價值 3．反壟斷法對知識產權濫用行為的規制

（1）美國反托拉斯法對知識產權濫用行為的規制(2)歐共體競爭法對知識產權濫用行為的規制

第一節 反不正當競爭法概述

一、不正當競爭行為

（一）不正當競爭行為的概念 1.一般性條款的概括界定 2.列舉式的補充界定

top↑第二十章 反不正

當競爭法律制度

3.我國反不正當競爭法的規定

（二）不正當競爭行為的法律特征 1．行為主體的“經營性” 2． 行為判斷的不確定性 3．危害后果的社會性

二、反不正當競爭法概述

（一）反不正當競爭法的概念和特征

1．反不正當競爭法是政府對經營者競爭行為的干預。2．反不正當競爭法調整的范圍具有外延性。3．反不正當競爭法具有與其他法律的競合性。4．反不正當競爭法保護的法益具有社會性。

（二）反不正當競爭法的立法宗旨 第二節 混淆行為的法律規制

一、混淆行為的概念

二、混淆行為的表現形式

（一）仿冒他人經法定程序獲得的外部標識

（二）不正當使用他人合法外部標志的行為

（三）不正當使用自己合法商業標識的混淆行為

（四）擅自使用知名商品特有的商業標識導致市場混淆的行為

（五）仿冒他人產品的質量標志和產地，引人誤解的行為

三、混淆行為的法律規制

（一）對混淆行為的認定 1.主觀故意性。2.混淆的特定性。3.后果的誤導性。

（二）混淆行為的法律責任

由于混淆行為對市場經濟秩序的危害性特別嚴重，它都受到各國競爭法的禁止，處以較為嚴厲的民事、行政和刑事責任。

第三節 虛假宣傳行為及其法律規制

一、虛假宣傳行為的概念

二、虛假宣傳行為的表現形式

（一）商品質量的虛假表示

（二）商品價格的虛假表示

（三）變相廣告宣傳行為

（四）引誘性廣告宣傳行為

（五）詆毀性比較廣告行為

三、對虛假宣傳行為的法律規制

（一）虛假宣傳行為的一般認定 1.宣傳主體是經營者。2.宣傳行為虛偽不實。3.宣傳后果引人誤解。

（二）引誘性廣告的認定

（三）詆毀性比較廣告宣傳行為的認定

（四）虛假宣傳行為的法律責任 1.行政責任。2.民事賠償責任。3.刑事責任。

第四節 侵犯商業秘密行為的法律規制

一、商業秘密的概念與特征

（一）商業秘密的概念

（二）商業秘密的特征 １.非公知性。2.管理性。3.經濟性。4.實用性。

二、侵犯商業秘密行為的表現形式及危害

（一）侵犯商業秘密行為的表現形式 1.以不正當手段獲取他人商業秘密。

2.惡意披露、使用或允許他人使用以違法行為獲得的商業秘密。

3.違反約定或者違反權利人的要求，披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為。4.第三人侵犯商業秘密的行為。

（二）侵犯商業秘密行為的危害 1.損害商業秘密權利人的合法權益。2.擾亂社會公平競爭秩序。

3.阻礙技術進步和遏制創新的積極性。

三、侵犯商業秘密行為的法律規制

（一）侵犯商業秘密行為的法律制度 1．民事法律規制模式。2.競爭法律規制模式。3.專項法律規制模式。

（二）違反商業秘密的法律責任

侵犯商業秘密的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任 第五節 不正當有獎銷售行為的法律規制

一、不正當有獎銷售的概念及其危害

（一）不正當有獎銷售的概念

（二）不正當有獎銷售的危害

1.有獎銷售容易形成強勢弱勢企業的不公平競爭。2.有獎銷售可能損害消費者的利益。3.市場供求信息的失實。

二、不正當有獎銷售的表現形式

（一）抽獎式有獎銷售。１．欺騙性有獎銷售。

２．利用有獎銷售推銷質次價高的商品。３．巨額獎品的有獎銷售。

（二）附贈式有獎銷售

三、不正當有獎銷售行為的法律責任 第六節 商業賂賄行為的法律規制

一、商業賂賄行為概述

（一）商業賄賂的概念

（二）商業賂賄行為的法律特征 1．行為主體包括行賄者和受賄者。2．行為人以排斥商業競爭為目的。

3．商業賄賂行為是以不正當的方式進行的。

（三）商業賄賂的社會危害 1．商業賄賂行為扭曲市場競爭。2．商業賄賂促使低質產品得以暢行。3．商業賄賂行為影響國家經濟運行。4．商業賄賂行為敗壞社會風氣。

二、商業賄賂的表現形式

（一）商業回扣

（二）不正當的傭金行為

三、商業賄賂行為的法律責任

商業賄賂是一種嚴重的違法行為，不少國家規定了嚴格的法律責任。第七節 不正當競爭行為的監督檢查

一、政府監督

（一）設立監督檢查的專門行政機構

（二）我國《反不正當競爭法》的監督檢查機關

（三）各級人民政府在反不正當競爭法中的職責

二、社會監督

top↑第二十一章 反傾銷

和反補貼法律制度

第一節 反傾銷法律制度

一、傾銷與反傾銷法的概念（－）傾銷的概念與分類 1.偶發性傾銷。

2.短期性傾銷或間歇性傾銷。3．長期性或持續性的傾銷。

（二）反傾銷法的概念

（三）反傾銷法的性質

（四）反傾銷法的產生與發展

（五）我國反傾銷立法的狀況

二、反傾銷法的實體規定

（－）西方國家征收反傾銷稅的條件 1．價格條件 2．損害條件

3．傾銷與損害的因果關系

（二）我國采取反傾銷措施的前提條件 1．必須存在傾銷事實。2．存在損害國內產業的事實。3．傾銷與損害之間有因果關系。

三、反傾銷法的程序規定（－）反傾銷調查的主管機構

（二）申請立案

1．反傾銷調查的申請人資格。2．申請書內容。3．申請的立案。

（三）調查

（四）反傾銷調查的中止和終止

（五）裁定

四、反傾銷措施

（－）采取臨時反傾銷措施

（二）征收反傾銷稅

（三）有關補救措施 第二節 反補貼法律制度

一、補貼與反補貼法的概念（－）補貼的概念和分類 1．補貼的概念 2．補貼的分類

（1）從補貼的范圍來看，補貼可分為一般補貼和出口補貼兩大類。（2）從補貼的方式考察，可分為直接補貼和間接補貼兩類。

（3）從補貼是否導致反補貼措施來看，可分為可訴訟性補貼和不可訴訟性補貼。

（二）反補貼法的概念和性質

二、反補貼的法律規定

（－）采取反補貼措施的前提條件 l．有補貼事實。

2．本國某一工業有實質損害或重大威脅，或嚴重阻礙進口國某一工業成長。3．補貼的進口與損害之間的因果關系。

（二）反補貼實施的程序 1．調查。2．磋商。

3．征收反補貼稅。

top↑

第二十二章 消費者

權益保護法律制度

第一節 消費者權益保護制度概述

一、消費者和消費者保護

（一）消費者 1．消費者的概念

為個人目的購買或者使用商品和接受服務的個體社會成員。2．消費者的特征

首先，消費者的主體是指個人消費者。其次，消費者的消費性質屬于生活消費。

第三，消費者的消費方式表現在購買、使用商品和接受服務。這是從消費方式上對消費者的界定。

（二）消費者保護

（三）消費者保護運動

二、消費者權益保護法（－）消費者權益保護法的概念

（二）消費者權益保護法的調整對象

（三）消費者權益保護法的產生與發展

（四）消費者權益保護法的基本原則 l．國家保護原則。2．全社會保護原則。

3．法律保護與經濟發展水平相適應原則。第二節 消費者的權利

一、消費者權利的概念

二、消費者權利的內容(一)消費者的安全權

（二）消費者的知情權

（三）消費者的選擇權(四)消費者的公平交易權

（五）消費者的求償權

（六）消費者的結社權

（七）消費者的知識權

（八）消費者的受尊重權(九)消費者的監督權 第三節 經營者的義務

一、經營者的合同義務

二、經營者的法定義務

（一）接受消費者的監督(二)保障消費者的人身、財產安全

（三）提供真實信息

（四）出具有效的憑證或單據

（五）保證產品質量、性能和有效期限

（六）對特定商品承擔“三包”責任

（七）不得以格式合同方式免除自身的責任

（八）不得侵犯消費者的人格和人身自由 第四節 消費者權益的法律保護

一、消費者權益保護的主體

（一）國家機關

（二）消費者組織

二、消費者權益爭議的解決

（一）消費者權益主張對象

（二）消費者權益救濟途徑 1．與經營者協商和解。2．請求消費者協會調解。3．向有關行政部門申訴。

4．根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁。5．向法院提起訴訟。

三、侵害消費者權益的法律責任（－）侵害消費者合法權益的民事責任

（二）侵犯消費者權益的行政責任

（三）侵害消費者權益的刑事責任

top↑ 第一節 產品質量法概述

一、產品與產品質量

（一）產品

（二）產品質量 1.產品的安全性。2.產品的適用性。3.擔保性。

二、產品質量法

（一）產品質量法的含義

（二）產品質量法的發展

（三）我國產品質量立法

（四）產品質量法的立法宗旨 1.保障并提高產品質量。2.保障消費者的合法權益。3.規范社會競爭秩序。

第二節 產品質量監督管理法律制度

一、產品質量監督管理制度的概念

二、產品質量監督

（一）企業自我監督

（二）社會監督

（三）國家監督

三、產品質量國家監督管理體制

（一）國務院產品質量監督管理部門的職能和分工

（二）國務院有關部門的職能與分工

（三）縣級以上地方產品質量監督管理部門的職能與分工

（四）縣級以上地方人民政府有關部門的職責和分工

四、產品質量監督管理制度

（一）企業質量體系認證制度

（二）產品質量認證制度

第二十三章 產品

質量法律制度

（三）產品質量檢驗制度

（四）產品質量監督檢查制度 第三節 產品責任制度

一、產品責任制度概念

二、產品責任歸責原則

（一）產品責任歸責原則的發展 1.疏忽責任階段。2.違反擔保責任階段。3.嚴格責任階段。

（二）我國的產品責任歸責原則

（三）產品責任的構成要件 1.產品有缺陷。2.有損害事實存在。

3.產品缺陷與損害后果之間有因果關系。

（四）我國生產者、銷售者的產品質量義務與責任 1.生產者的產品質量義務（1）明示擔保義務。（2）默示擔保義務。（3）生產者禁止行為。

2、銷售者的產品質量義務（1）進貨檢查驗收義務。（2）銷售產品質量保持義務。（3）銷售者應當對產品的標識負責。（4）銷售者禁止的行為。3.生產者與銷售者的產品質量責任（1）民事責任。（2）行政責任。（3）刑事責任。

三、產品責任訴訟與產品責任保險

（一）產品責任訴訟

（二）產品責任保險 第四節 產品召回法律制度

一、產品召回法律制度概述

（一）產品召回的概念

（二）產品召回制度的意義 1.產品召回有利于消費者利益。2.產品召回有利于促進科學技術發展。3.產品召回有利于維護經濟秩序。

二、產品召回法律關系

（一）產品召回法律關系的客體——能引起危害的缺陷產品 1.缺陷產品。2.產品危害。

（二）產品召回法律關系的主體 1.產品召回的監管者。2.產品召回的實施者。3.產品召回中的協助者。

（三）產品召回法律關系中的權力（利）與義務 1.消費者的權利。2.廠商的產品召回義務。3.政府在產品召回監管中的權責。

三、產品召回程序

四、我國產品召回制度的建設

第一節 國有經濟參與的歷史變遷與中國國有企業改革

一、國有經濟參與的歷史變遷

（一）資本主義國家公有化浪潮

（二）資本主義國家私有化浪潮

（三）社會主義國家的國有經濟參與

二、中國國有企業改革

（一）改革開放前我國的國有經濟制度 1．國有經濟的建立 2．國有經濟的調整

（二）改革開放后我國的國有企業改革 1．放權讓利階段（撥改貸、利改稅）2．兩權分離階段 3．公司化改造階段

第二節 國有經濟參與法的基本范疇

一、國有經濟、國有資產、國有資本與國有企業

（一）國有經濟

國有經濟主要有以下幾個特征：

top↑第二十四章 國有

經濟參與法原理

1．國有經濟是國家實現宏觀經濟的調控，服務社會的公共利益的手段。

2．國有經濟的實現形式多樣，既有國有獨資企業，又有國有控股企業，還有各類利用國有資本參股的企業。

3．國家（政府）管理和經營的對象是國有資本而不是國有資產，國家（政府）管理和經營國有資本的最直接目的是保值增值。

（二）國有資產

（三）國有資本

（四）國有企業

（五）國有經濟、國有資產、國有資本與國有企業相互關系

二、國有經濟參與法的概念

第三節 國有經濟參與法的體系及原則

一、國有經濟參與法的體系

二、國有經濟參與法的原則

（一）重要性原則

（二）宏觀性原則

（三）明確方向、整體配套原則

（四）適度規模與市場控制原則 第四節 國有經濟參與的法律調整

一、國有經濟參與的法律調整的原因

（一）國有經濟參與的法律調整有利于提高國有企業效率

（二）國有經濟參與的法律調整有利于國家進行宏觀調控

（三）國有經濟參與的法律調整有利于國家安全和實現國家戰略目標

（四）國有經濟參與的法律調整有利于充分發揮國有經濟的主導與控制作用

二、國有經濟參與的法律調整的原則和途徑

（一）政府退出 1．政府退出的涵義 ２．政府退出原因 ３．政府退出壁壘（1）退出成本壁壘（2）政府退出的金融壁壘（3）政府退出的社會政治壁壘（4）政府退出的規模壁壘（5）政府退出的產權壁壘（6）“內部人控制”壁壘

（7）政府退出壁壘對產業市場中國有企業退出的影響 ４．政府退出與國有企業退出的關系

（二）國有企業退出

１．國有企業應退出的競爭性行業 ２．國有企業退出障礙 ３．國有企業退出對策

top↑ 第一節 國有資產監管法概述

一、國有資產監管的涵義

二、國有資產監管法的概念

三、國有資產監管法的體系 1．國有資產監管機構組織法 2．國有資產基礎管理法 3．國有資產經營預算法 4．國有資產收益管理法

四、國有資產監管法的原則 1．國有資產神圣不可侵犯原則

2．政府的社會經濟管理職能與國有資產監管職能相對分離原則 3．國家統一所有與分級行使所有權和監管相結合原則 第二節 國有資產基礎管理法律制度

一、國有資產管理及國有資產管理法

二、清產核資的法律規定

（一）清產核資的概念

清產核資，是指依法對國有資產進行清理、估價、核實、登記等以明確產權。

（二）清產核資范圍的法律規定

三、國有資產產權界定制度

（一）國有資產產權界定的概念

（二）國有資產產權界定的范圍 1．國有企業中的國有資產 2．集體所有制企業中的國有資產

3．中外合資經營企業和中外合作經營企業中的國有資產 4．股份制企業和聯營企業中的國有資產

四、國有資產產權登記制度

（一）國有資產產權登記的概念

第二十五章 國有資

產監管法律制度

（二）國有資產產權登記的范圍和種類 1．設立產權登記 2．占有權登記 3．變動產權登記 4．注銷產權登記

5．產權登記的年度檢查制度

五、國有資產評估制度

六、國有資產收益管理

七、國有資產報告制度

八、企事業單位國有資產管理 1．國有企業財產監管制度 2．股份制企業國有資產管理 3．企業集團國有資產管理 4．中外合資合作企業國有產權管理 5．行政事業單位國有資產管理 6．境外國有資產管理

九、國有資產流失查處法律制度 第三節 國有資產監管法律制度

一、國有資產監管體制的歷史演變

（一）社會主義計劃經濟體制階段（1949年—1978年）

（二）經濟體制轉軌階段（1978年—1988年）

（三）國有資產管理局階段（1988年—1998年）

（四）綜合經濟部門分散監管階段（1998年—2002年）

二、國有資產監管機構

（一）國有資產監管機構的設置模式

（二）國有資產監管機構的設置層次及相互關系 1．國有資產監管機構的設置層次 2．國有資產監管機構的相互關系

（三）現行體制下國資委的定位 1．國有資產監管者 2．國有資產出資人代表 3．國資委現行定位的缺陷分析

（1）出資人代表身分可能導致對所出資企業的過分干預（2）出資人代表的身份和監管者的身份互相沖突

（四）國資委和其他政府部門的關系 1．國資委和審計部門的關系 2．國資委與財政部門的關系 3．國資委與發改委的關系

top↑第二

第一節 國有資本運營法概述

一、我國國有資本運營法律制度變遷

（一）國有國營階段（20世紀50年代——70年代末）

（二）“兩權分離”階段（20世紀70年代末——90年代初）

（三）國資委（辦）階段（20世紀90年代初――現在）1．滬深模式 2．武漢模式

二、國資委的職權職責

三、我國國有資本運營模式的基本思路

（一）國資委的定位及其目標

（二）國有資本具體運營方式 第二節 國有資本信托經營法律制度

一、信托經營的概念和基本種類

（一）信托經營的概念

（二）信托經營的基本種類 1．國有股權信托 2．經營信托

二、我國國有資本的信托管理實踐

（一）國有企業托管經營 1．海南模式

2.黑龍江的“委托經營模式” 3.江西的托管經營模式 4.中現模式

5．武漢市國資的信托經營模式

（二）上市公司國有股權信托

（三）國有商業銀行不良債權的信托處置 第三節 國有資本授權經營法律制度

一、國有資本授權經營制度的概念

二、國有資本授權經營制度法律政策依據

十六章 國有資本運營法律制度

三、授權經營的實踐

（一）深圳的實踐 1．授權原則 2．授權方式 3．授權內容

4．授權后的考核和監管

（二）上海的實踐

1.建立上海國有資產授權經營體制的背景 2.國有資產授權經營體制的基本框架

(1)建立國有資產授權經營體制的指導思想和總體思路。(2)國有資產授權經營體制的管理層次。(3)國有資產授權經營體制的三個體系。

3.通過授權經營建立出資人體系，構建國有資產運營主體 4.明確國有資產授權經營公司的權利和責任(1)明確劃分授權經營公司的職能。

(2)明確規定國資授權經營公司的權利和義務。

5.加強對國有資產運營的監控，建立和完善國有資產監督體系 6.建立發達的產權交易市場和覆蓋全社會的社會保障系統(1)建立發達的產權市場，推動國有資本的流動。

(2)建立覆蓋全社會的社會保障機制，加快剝離企業的社會職能。

7.大力推進控股公司和集團公司的改制資產重組，提升國有資產授權經營和公司的資本運營能力(1)大力推進現代企業制度建設。

(2)加快落實國資授權經營公司的出資者權利。(3)大力推進資產重組。

(4)努力提高企業科學管理水平。

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第二十七章 對外經

濟管制法律制度

第二篇：《經濟法學概論》課程復習資料（推薦）

《經濟法學概論》課程復習資料

一、單項選擇題：

1.經濟法以獨立法律部門的面貌在一國出現，始于 [ ] A.19世紀中期 B.18世紀末19世紀初 C.19世紀末20世紀初 D.20世紀中期

2.下列（）屬于不正當競爭行為中的混淆行為。[ ] A.甲廠在其產品說明書中作夸大其詞的不實說明

B.乙廠的礦泉水使用“清涼”商標，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業名稱 C.丙商場在有獎銷售中把所有的獎券刮獎區都印上“未中獎”字樣 D.丁酒廠將其在當地評獎會上的獲獎證書復印在所有的產品包裝上

3.企業國有資產，是指 [ ] A.國家對企業的固定資產投資 B.國家對企業的貨幣出資

C.國有銀行向企業的借款 D.國家對企業各種形式的出資所形成的權益

4.根據我國《全民所有制工業企業法》的規定，有權依法獎懲職工的是 [ ] A.職工代表大會 B.工會委員會 C.管理委員會 D.廠長

5.統一印制、發行人民幣的機構是 [ ] A.財政部 B.國務院 C.中國銀行 D.中國人民銀行

6.下列項目中，不需要征收消費稅的是 [ ] A.服裝 B.洗面奶 C.香煙 D.白酒

7.下列（）既是消費者的一項權利，也是消費者的一項義務。[ ] A.消費者安全權 B.消費者知情權 C.消費者受教育權 D.消費者受尊重權 8.抽獎式的有獎銷售，最高金額不得超過 [ ] A.1000 元 B.2000 元 C.5000 元 D.10000元

9.我國的中央銀行是 [ ] A.中國人民銀行 B.中國銀行 C.中國工商銀行 D.中國建設銀行

10.國有獨資公司監事會成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于 [ ] A.四分之一 B.三分之一 C.二分之一 D.三分之二 11.根據2013年新修正的《消費者權益保護法》，經營者提供商品有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品價款的 [ ] A.1 倍 B.2 倍 C.3 倍 D.10倍

12.下列所得中，免繳個人所得稅的是 [ ] A.趙先生的年終獎金 B.錢先生出售本人繪畫的收入 C.孫先生的個人保險所得的賠款 D.李先生的儲蓄收入

13.甲公司因與乙公司有經濟糾紛，甲不再經營乙公司的產品。當老客戶詢問甲有無乙的產品時，甲的職工故意說：“乙的產品不行了，價格又高，我們不再經銷乙的產品了。甲的行為屬于 [ ] A.侵犯乙公司名譽權 B.侵犯乙公司榮譽權 C.虛假宣傳 D.商業詆毀

14.當前我國國務院投資主管部門是 [ ] A.工信部 B.中國人民銀行 C.財政部 D.發改委

15.中央預算和地方各級政府預算按照（）原則編制。[ ] A.單式預算 B.復式預算 C.績效預算 D.增量預算

16.甲欲買“全聚德”牌的快餐包裝烤鴨，臨上火車前誤購了商標不同而外包裝十分近似的顯著標明名稱為“仝聚德”的烤鴨，遂向“全聚德”公司投訴?！叭鄣隆惫景l現，“仝聚德”烤鴨的價格僅為“全聚德”的1/3?！百诰鄣隆钡男袨閷儆?[ ] A.商譽詆毀 B.低價傾銷 C.市場混淆 D.虛假宣傳

17.財政、稅收、金融、價格、外貿、政府采購等是產業政策法的哪類保障措施？ [ ] A.間接誘導手段 B.行政、信息指導手段 C.間接管制手段 D.直接管制手段

18.根據《價格法》規定，當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省、自治區、直轄市人民政府可以對部分價格采?。ǎ?，規定限價，實行提價申報制度和調價備案制度等干預措施。

[ ] A.限定差價率或者利潤率 B.保護價制度 C.臨時集中定價權限 D.價格監測制度

二、多項選擇題：

1.我國現行經濟法中的經濟行為制裁方式包括 [ ] A.強制整頓 B.強制停業 C.宣告破產 D.吊銷營業執照

2.消費者在使用其在租賃柜臺購買的商品過程中，因產品缺陷導致其人身受到損害，但此時柜臺租賃期已滿。消費者可以向（）要求賠償？ [ ] A.生產者 B.銷售者 C.柜臺出租者 D.廣告代言人

3.承擔反壟斷執法職責的機構包括 [ ] A.工商總局 B.發改委 C.商務部 D.財政部

4.產業政策法的實施手段具有綜合性，它由（）構成。[ ] A.財政手段 B.金融手段 C.直接規制手段 D.行政指導手段

5.下列（）不屬于《產品質量法》所調整的產品。[ ] A.建筑配件 B.建設工程 C.原煤 D.軍工產品

6.認定市場支配地位，應當考慮的因素包括 [ ] A.市場份額 B.控制原材料采購市場的能力

C.經營者財力和技術條件 D.其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度

7.按照產業結構政策法的目標和功能進行劃分，產業結構政策法大致上包括了 [ ] A.產業扶持政策法 B.產業調整政策法 C.產業技術政策法 D.反壟斷政策法

8.銀行業監管的內容包括 [ ] A.市場準入監管 B.業務合規監管 C.收益監管 D.風險監管

9.下列制度遵循自愿原則的有 [ ] A.企業質量體系認證 B.產品質量認證 C.企業內部產品質量管理 D.產品質量抽查

10.（）屬于我國國有資產形成的方式。[ ] A.國家依權力認定的屬于國家所有的財產 B.國家投資經營形成的資產 C.事業單位的創收收入 D.國家接受饋贈形成的資產

11.商業銀行辦理個人儲蓄存款業務，應當遵循的原則包括 [ ] A.存款自愿 B.取款自由 C.存款有息 D.為存款人保密

12.我國商業銀行的組織形式包括 [ ] A.個人獨資企業 B.合伙企業 C.有限責任公司 D.股份有限公司

13.下列（）存在缺陷時，適用產品質量召回制度。[ ] A.汽車 B.奶粉 C.服裝 D.玩具

14.政府投資主要用于 [ ] A.加強公益性和公共基礎設施建設 B.保護和改善生態環境

C.促進欠發達地區的經濟和社會發展 D.推進科技進步和高新技術產業化

15.下列產業國家需要扶持的包括 [ ] A.支柱產業 B.先導產業 C.瓶頸產業 D.夕陽產業

16.下列屬于預算收入的有 [ ] A.稅收收入 B.上繳的國有資產收益 C.國家土地使用權的轉讓收入 D.罰沒收入

17.各國投資開辦國有企業或其他國有經濟形式的目的有 [ ] A.財政性目的 B.政治性目的 C.經濟性目的 D.軍事性目的

18.金融市場一般應具備的要素有 [ ] A.市場主體 B.交易對象 C.交易工具 D.交易價格

19.以下屬于稅法中的實體法要素的有 [ ] A.稅法主體 B.征稅客體 C.納稅時間 D.稅率

20.依據《價格法》的規定，調控價格總水平，不排除使用必要的行政手段，但應盡量采用經濟手段和法律手段。下列屬于調控價格總水平的經濟和法律手段的有 [ ] A.建立重要商品的儲備制度 B.通過財政政策和措施控制收支

C.設立價格調節基金 D.通過貨幣政策和手段合理調節貨幣供求

21.陳某到某美容院作美容。美容院使用甲廠生產的護膚液為其做臉部護理。結果因該護膚液系劣質產品而致陳某臉部皮膚嚴重灼傷。陳某為此去醫院治療，花去醫療費10000元。對此說法正確的有[ ] A.陳某有權要求美容院賠償醫藥費 B.陳某有權要求甲廠賠償醫藥費

C.陳某若向美容院索賠，可同時請求精神損害賠償 D.美容院若向陳某承擔了責任，其可以向甲廠追償

22.商業秘密的核心特性包括 [ ] A.秘密性 B.商業價值性 C.保密性 D.無形性

23.我國央行的貨幣政策工具包括 [ ] A.存款準備金政策 B.基準利率政策 C.再貼現政策 D.再貸款政策

24.下列個人所得中，在繳納個人所得稅時適用20%的比例稅率的有 [ ] A.個體工商戶的生產、經營所得 B.稿酬所得

C.勞務報酬所得 D.特許權使用費所得

三、判斷題：

1.消費者問題的普遍存在和日益惡化是消費者保護法產生的根本原因。[ ] 2.被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。[ ] 3.我國金融企業國有資產采行統一政策、分級管理的原則，由縣級以上（含縣級）財政主管部門依法監督管理。[ ] 4.金融監管法應屬經濟法的市場秩序規制法。[ ] 5.經濟責任是經濟法責任的簡稱。[ ] 6.國家出資企業的董事、監事、高級管理人員因違反《企業國有資產法》取得的非法收入，依法予以追繳或者歸國家出資企業所有。[ ] 7.我國銀行業監督管理機構是中國銀行業監督管理委員會。中國人民銀行不承擔銀行業監管職責。[ ] 8.我國財政采行統一領導、分級管理的體制。[ ] 9.《消費者權益保護法》所稱的消費者只能是自然人，不包括法人或其他組織。[ ] 10.農業生產者在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用《反壟斷法》。[ ] 11.一切礦產資源屬于國家所有。[ ] 12.接受財政轉移支付的主體只能是地方政府。[ ] 13.世界上首次明確提出“消費者權利”的是美國總統尼克松。[ ] 14.我國《反壟斷法》未規定懲罰性賠償制度。[ ] 15.上下級政府的國有資產監督管理機構之間是業務指導關系。[ ] 16.政府采購不得采取單一來源采購方式。[ ] 17.廣告代言人在關系消費者生命健康商品的虛假廣告中向消費者推薦商品，造成消費者損害的，應當與提供該商品的經營者承擔連帶責任。[ ] 18.行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務職能的濫用行政權力排除限制競爭的，應當承擔民事賠償責任。[ ] 19.涉及國有資產轉讓的交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該合同可撤銷。[ ] 20.我國國債發行一般采取攤派法。[ ] 21.不正當競爭行為的實質是與誠實信用原則或其他公認的商業道德相悖的行為。[ ] 22.行政事業性國有資產的管理體制是國家統一所有，政府分級監管，單位占有、使用。[ ] 23.國有企業并不必然以營利為目的。[ ] 24.從功能上看，經濟法是利益資源和權利的一種分配法。[ ] 25.消費者協會向消費者推薦服務時不得牟利。[ ] 26.國債的認購具有準強制性。[ ] 27.《商標法》和《反不正當競爭法》不保護未注冊的商標。[ ] 28.事業單位的創收收入屬于國有資產。[ ] 29.國有獨資公司的董事，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他公司或者其他經濟組織兼職。

[ ] 30.政府定價和指導價的范圍、價格水平，應當每年按時調整。[ ]

四、名詞解釋：

1.消費者 2.相關市場 3.財政轉移支付 4.提倡性規范

5.銀行業金融機構 6.經濟法 7.產品缺陷 8.濫用市場支配地位

9.企業國有資產 10.反壟斷法中的適用除外 11.產品召回制度 12.寬恕制度 13.壟斷協議 14.財政安全原則

五、簡答題：

1.簡述市場缺陷的表現形式。

2.簡述我國個人所得稅的征稅對象。3.簡述消費稅的特征。

4.中國人民銀行為執行貨幣政策，可以運用哪些貨幣政策工具？ 5.簡述經濟法和民法的聯系和區別。6.簡述經濟法調整方法的特點。

六、論述題

1.為什么說宏觀調控法將成為經濟法的核心？2.簡述經濟法和行政法的關系。

3.簡述商業銀行經營應當遵循的原則。4.產品責任與產品質量責任的異同

參考答案

一、單項選擇題：

1.C 2.B 3.D 4.D 5.D 6.A 7.C 8.C 9.A 10.B 11.C 12.C 13.D 14.D 15.B 16.C 17.A 18.A

二、多項選擇題：

1.ABD 2.ABC 3.ABC 4.ABCD 5.BCD 6.ABCD 7.ABC 8.ABD 9.AB 10.ABCD 11.ABCD 12.CD 13.ABCD 14.ABCD 15.ABC 16.ABCD 17.ABC 18.ABCD 19.ABD 20.ABCD 21.ABCD 22.ABC 23.ABCD 24.BCD

三、判斷題：12.13.√

1.√ 2.√ 3.√ 4.√ 5.× 6.√ 7.× 8.√ 9.√ 10.√ 11.√ 12.× 13.× 14.√ 15.√ 16.× 17.√ 18.× 19.× 20.× 21.√ 22.√ 23.√ 24.√ 25.× 26.× 27.× 28.√ 29.√ 30.×

四、名詞解釋：

1.消費者：是指為生活需要而購買，使用商品或接受服務的人。

2.相關市場：指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。

3.財政轉移支付：中央或地方政府將部分財政收入無償讓渡給下級政府、企業和居民時發生的財政支出。4.提倡性規范：鼓勵、提倡人們為或不為一定行為的法律規范。

5.銀行業金融機構：是指在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。

6.經濟法：是調整在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關系，促進社會經濟實現國家意志預期目標的法律規范的總稱。即：規范和保障國家調節，促進社會經濟協調、穩定和發展。7.產品缺陷： 產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險。

8.濫用市場支配地位：具有市場支配地位的經營者憑借該地位，在相關市場上實質性地限制競爭，違背公共利益，損害消費者利益，從而為反壟斷法所禁止的行為。9.企業國有資產：國家對企業各種形式的出資所形成的權益。

10.反壟斷法中的適用除外：基于某種政策考慮，對特定行業、特定組織或特定行為不適用反壟斷法的一項法律制度。

11.產品召回制度：是指產品進入流通領域后，發現存在可能危害消費者人身及財產安全的缺陷時，經營者依法從市場上收回，并免費對其進行修理或更換的制度。

12.寬恕制度：經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。

13.壟斷協議：是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

14.財政安全原則：是指行政機關在行使財政權力時，除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，應當將有關事項如預算收支、稅收計劃、國債構成等向納稅人和社會各界公開。

五、簡答題：

1.答：市場并非是萬能的，并非在任何時候、任何條件下都能充分有效地發揮對社會經濟的調節作用，維護社會經濟的協調、穩定和發展。市場存在三種主要缺陷：

（1）市場障礙。市場障礙，即市場調節機制作用的障礙，是指競爭秩序遭到限制競爭和不正當競爭的破壞，市場調節機制不能充分和有效地發揮作用。

（2）市場惟利性。市場惟利性，是指投資者所關注的是經濟利益，并往往重視眼前可實現的利益，對于當時贏利率低、無利可圖甚至虧本的，或者投資周期長、風險大的行業和產品，他們往往不愿投資。因此，社會經濟中存在著一些市場機制難以進入或不愿進入的領域。

（3）市場調節機制作用的被動性和滯后性。市場機制作用之所以具有被動性和滯后性，是因為從投資、生產運營到市場價格形成和信息反饋，需要經過一段時間。各個企業和個人掌握的信息不足和滯后，不能及時調整其投資經營決策，往往等到市場供求嚴重失調、產品大量滯銷過剩時才做出反映。

2.答：根據我國的《個人所得稅法》的規定，下列各項個人所得，應納個人所得稅：

（1）工資、薪金所得；（2）個體工商戶的生產、經營所得；（3）對企事業單位的承包經營、承租經營所得；（4）勞務報酬所得；（5）稿酬所得；（6）特許權使用費所得；（7）利息、股息、紅利所得；（8）財產租賃所得；（9）財產轉讓所得；（10）偶然所得；（11）經國務院財政部門確定征稅的其他所得。

3.答：消費稅具有下列特征：

第一，征稅范圍具有選擇性。只對一部分消費品和消費行為征稅。

第二，征稅環節具有單一性。只在消費品生產、流通或消費的某一環節征收，而不是在生產、流通、消費的所有環節征收。

第三，稅率、稅額的差別性。根據不同消費品的種類、檔次、結構、功能以及供求、價格等情況，制定不同的稅率、稅額。

第四，稅負具有轉嫁性。最終要轉嫁到消費者身上，由消費者負擔。第五，消費稅是價內稅，即以含稅價格為計稅依據的稅。

4.答：貨幣政策工具是指中央銀行為實現貨幣政策目標而采用的手段和措施。根據《中國人民銀行法》的規定，中國人民銀行為執行貨幣政策，可以運用下列貨幣政策工具：（1）存款準備金政策。（2）基準利率政策。（3）再貼現政策。（4）再貸款政策。（5）公開市場業務。

此外，中國人民銀行還可根據執行貨幣政策的需要，運用諸如優惠利率、信貸計劃及限額、專項貸款等貨幣政策工具，達到穩定幣值，促進經濟發展的目標。

5.參考答案；經濟法與民法的聯系主要是：兩者都調節經濟領域具有經濟內容的社會關系。區別主要在于：（1）民法調節民間社會經濟關系，經濟法主要調節國家經濟調節關系。民間經濟調節關系與國家

經濟調節關系的不同主要體現在：前者的當事人應以平等的身份參與經濟交換活動，而后者中的一方以國家管理者的身份出現，雙方是管理與被管理，調節與被調節的關系。（2）在經濟關系內容上，前者是互利、有償和等價關系，后者不必等價有償。（3）在經濟關系形式上，前者是自愿協商關系，后者帶有一定的國家強制性。

6.答：各個不同部門法的調整方法有著基本共同點，但是又有著各自不同的特點。經濟法調整方法的特點是：既采取強行性規范方式，又有許多任意性規范方式，尤其注重采取大量提倡性規范方式，實行提倡性規范與必要的強行性規范相結合；既規定經濟法責任和經濟法制裁等否定式法律后果，又注重采用獎勵這種肯定式法律后果形式，實行制裁與獎勵相結合。經濟法調整方法的特點，是由經濟法的任務和它的調整對象的性質和特點決定的。

六、論述題：

1.答：經濟法的核心，通常是指經濟法體系的核心，即在一定國家一定歷史時期經濟法立法體系中，何種法律處于最重要和主導的地位問題。由于經濟法是國家調節社會經濟之法，所以經濟法的核心是國家調節的重點和主要問題，是在社會經濟運行的全局中起關鍵作用因而最需要國家予以調節的地方，這方面的法律便是經濟法的核心。

（1）經濟法體系的核心是發展變化的。經濟法體系有市場規制法、國家投資經營法和宏觀調控法三個方面基本法律構成，該三個方面法律，在不同國家的不同時期，在經濟法立法體系中所處的地位不同。反壟斷法作為現代經濟法最早出現的法律，在西方國家長期居于各國經濟法體系的核心地位。在社會主義國家，最為發達并長期處于核心和主導地位的則是國家投資經營法。如今，世界范圍內，國家對經濟的宏觀調控正在日趨發達和完善，宏觀調控法正逐漸上升為各國經濟法體系的核心和主導地位。

（2）宏觀調控法逐漸成為經濟法體系核心的原因在于：

首先，當代各國越來越重視對社會經濟實行宏觀調控的根本原因，在于科學技術飛速發展引起生產更進一步社會化和經濟的全球化。國家對本國經濟的調節比以往任何時候更加需要從全局和總體上把握經濟運行的狀況和特點，以進行必要和有效的調節。因此，制定和實施國家計劃和各種經濟政策，綜合運用各種調節手段，并使之形成完善的國家宏觀調控體系，就顯得特別重要和迫切。

其次，企業，特別是大企業和跨國公司，由于借助現代高科技，它們比以往任何時候都更加強大，它們的強大力量及其流動性正在削弱當地政府施政的效率，改變政府管理的方式。政府的作用仍是必需的，但是其作用方式需要改變，應當主要是對企業予以引導、促進、提供幫助和服務等。這也促使國家不得不加強和完善其宏觀調控體系及其立法。

第三，20世紀80年代初從英國開始的全球私有化浪潮，使國家直接投資開辦的國有企業急劇減少，國家投資經營這種國家調節經濟的方式及這方面的立法，在國家調節三種基本方式及經濟法立法體系中的比重和地位下降。企業更樂于接受對其經營發展有所指導和幫助的政府適當的宏觀調控。

第四，促使宏觀調控法在西方國家經濟法體系中地位的提高，還有一個原因，就是原核心地位的反壟斷法本身也在發生變化。國家的壟斷和競爭政策日益要求國家經濟發展總目標相協調，統一納入國家宏觀調控體系。作為國家調節經濟的方式，國家出面反對壟斷和限制競爭遠不如宏觀調控這種作用方式更加積極主動、影響面大和效果顯著。

第五，宏觀調控法在中國經濟法體系中地位的提高，還有其他重要原因，這就是國家投資體制和國有企業改革的必然趨勢，使國家投資經營這種調節方式和國家投資經營法在國家經濟調節和經濟法體系中的比重不斷有所降低，其核心地位正在逐漸讓位于國家宏觀調控及宏觀調控法。此外，我國的反壟斷法在經濟法體系中迄今仍然基本上缺位。雖然我們應立即著手制定反壟斷法，它也不會成為我國經濟法的核心。（3）綜上所述，當今世界各國經濟法的核心正在發生兩股相向的變化趨勢：在西方資本主義國家，其經濟法體系的核心正在由反壟斷法移向宏觀調控法；在中國，則由國家投資經營法逐漸讓位于宏觀調控法，宏觀調控法正在成為各國經濟法的核心。

2.答：經濟法與行政法的聯系是：經濟法所調整的國家經濟調節關系是一種國家經濟管理關系。行政法所調整的國家行政管理關系中的一部分也是一種經濟管理關系。

但這兩種國家管理及其產生的管理關系是有區別的，具體表現在：（1）管理的目的、任務不同；（2）管理方式和手段不同；（3）管理原則不同；（4）管理內容與深度不同；（5）側重的角度不同；（6）管理主體不同。

3.答：商業銀行經營過程中，應當遵循以下原則：

（1）商業銀行以效益性、安全性、流動性為經營原則，實行自主經營，自擔風險，自負盈虧，自我約束。

（2）商業銀行與客戶的業務往來，應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則。（3）商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。

（4）商業銀行開展信貸業務，應當嚴格審查借款人的資信，實行擔保，保障按期收回貸款。（5）商業銀行開展業務，應當遵守法律、行政法規的有關規定，不得損害國家利益和社會公共利益。（6）商業銀行開展業務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭。（7）商業銀行依法接受中國人民銀行的監督管理。

4.答：產品責任和產品質量責任是兩個不同的法律概念：

首先，兩種責任性質不同。產品責任是一種特殊的侵權民事責任，產品質量責任是一種經濟法責任，既包括產品質量違約和侵權的民事責任，也包括產品質量的行政責任和刑事責任。

其次，判定承擔責任的依據不同。判定承擔產品責任的依據是產品是否存在缺陷，即產品是否存在不合理危險，其依賴于法律法規的直接規定，并不考慮當事人之間是否存在合同關系；判定承擔產品質量責任的依據是是否違反默示擔?；蛎魇緭Ｒ约爱a品是否具有缺陷，即除了依賴于法律法規的直接規定外，還可根據當事人之間是否具有合同關系來判斷，如果由于生產者或銷售者的過錯造成違約，即使沒有給對方造成損失的，也應承擔違約責任。

再次，承擔責任的條件不同。承擔產品責任的條件是產品存在缺陷，并且造成了他人的損害，是一種事后救濟；產品質量責任可以存在于產品生產、銷售過程中任何環節，只要有違反質量義務的行為，無論是否造成了損害，均應承擔產品質量責任。產品質量責任既有救濟功能，也有預防功能。

第三篇：法學概論電子教案

《法學概論》教案

第一章

法的基本理論

教學目的和要求：

通過本章的教學，使學生了解和掌握法的概念和特征，深刻理解法的本質，了解法的起源，理解法與其他社會現象的關系。

教學重點與難點：

法的本質；法制與民主；法律關系；法律責任。

第一節 法的起源、本質和作用

一、法律的概念

法的概念一般這樣歸納：“法是由一定的社會物質生活條件所決定的，由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的，具有普遍效力的行為規范體系，其目的在于維護、鞏固和發展一定社會關系和社會制度”。它包含三個部分：法的本質、特征與作用。法的目的、作用在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。社會關系就是人與人之間的關系。人與人之間有些什么關系呢？最基本的是生產關系、經濟關系，如人們的經濟往來，參加一定的生產。此外，還有政治關系、婚姻家庭關系、勞動關系等等，這些若干關系統稱為社會關系。法的目的在于調整人與人的關系，要使人與人的關系朝著向有利于統治階級需要的方向發展。

法律：廣義的法律指法律的整體，即由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的行為規范體系。包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和規章。（又稱“法”）

狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律。

三、法的本質

法的本質是法理學的一個重要的本體論問題，歷史上許多法學家、思想家對法本質問題作過論述，由于他們各自研究角度、分析方法以及指導思想的差異，對法本質的認識復雜而多樣。馬克思主義法學認為，法的本質應從以下三個方面理解：第一，法是統治階級意志的體現。也就是說，法是社會上層建筑現象，是一種制度化的意識形態。所謂意志，是指有目的的意識，屬于社會生活中的主觀范疇。法體現著一定的意志，但不是“社會所有成員”的意志，在不同階級之間存在著基本利益沖突的情況下，法所反映的只能是該社會中在經濟上，從而在政治上居于統治地位并掌握了國家權力的那個階級，即統治階級的意志，并通過權利義務的具體分配使統治階級處于優勢地位。同時，法所體現的是統治階級的整體意志，而不是統治階級中個別人或一部分人的意志，雖然這種意志往往是通過一定的代表者或代表機關來宣告的。這些個人或機關必須反映和體現他們所代表的那個階級的意志和利益，否則，他們就會被本階級所拋棄。

第二，法是“被奉為法律”的統治階級意志。并非統治階級所有愿望和要求都是法，只有那些“被奉為法律”，即由國家制定和認可，具有普遍效力，并且有國家強制力保障其實施的統治階級意志才是法。所以，這里所說的“被奉為法律”，既說明了法的外部特征，也說明了法的階級本質。

第三，統治階級意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。馬克思主義哲學認為存在決定意識。統治階級意志并非憑空產生，他們的價值理念以及由此決定的法律對權利義務的安排也不是任意的，而是由一定社會的現實條件所決定的。而在各種物質和精神的條件中，最終決定法本質的是社會物質條件，因為其他上層建筑現象的存在和發展歸根結底也是由社會的物質生活條件決定的。統治階級的物質生活條件包括很多方面的內容，通常指地理環境、人口狀況、生產方式等。地理環境、人口狀況對階級意志的具體內容當然有一定的影響，但對于法的本質具有決定意義的還是社會生產方式，包括生產力和

生產關系。它們直接決定了生產資料和社會財富的占有和分配關系，決定著人們的價值觀。

四、法的作用

法的作用是指法對人們的行為和社會生活的影響或功能。這種影響或功能主要有兩種，一種是法作為特殊的行為規則本身所具有的作用，一般稱之為規范作用，二是法還要服務于一定的社會政治目的，承擔著一定的社會政治使命。一般稱之為社會作用。這兩種作用是緊密聯系、相輔相承的。

（一）法的規范作用

作為由國家制定的社會規范，法具有告示、指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。

1、告示作用

法律代表國家關于人們應當如何行為的意見和態度。這種意見和態度以贊成和許可或反對和禁止的形式昭示于天下，向整個社會傳達人們可以或必須如何行為的信息，起到告示的作用。通過法律，人們可以知道什么是國家贊成的、應當做、可以做的；什么是國家反對的，不該做、不得做的；可以知道國家的發展目標、價值取向和政策導向，甚至可以知道從國家的觀點看什么是明智之舉，什么是愚昧之舉。

2、指引作用

法是通過規定人們在法律上的權利和義務以及違反法律規定應承擔的責任來調整人們的行為的。調整就是指引。指引作用的發揮以對法律要求的知曉為前提。指引有兩種情況，第一，確定性的指引，即通過規定法律義務，要求人們做出或抑制一定的行為。第二，不確定性的指引，即通過授予法律權利，給人們創造一種選擇的機會。

3、評價作用

法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的作用。法律不僅具有判斷行為合法與否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人們的行為是善良的、正確的，還是邪惡的、錯誤的；是明智的、還是愚蠢的。通過這種評價，影響人們的價值觀念和是非標準，從而達到指引人們行為的效果。

4、預測作用

預測作用是指根據法律規定，人們可以預先知曉或估計到人們相互間將會如何行為，特別是國家機關及其工作人員將如何對待人們的行為，進而根據這種預知來做出行動安排和計劃。

5、教育作用

法的教育作用首先表現為，通過把國家或社會的價值觀念和價值標準凝結為固定的行為模式（規則、原則等）和法律符號（天平、保劍、蒙眼布等）向人們灌輸在支配地位的意識形態，使之滲透于或內化在人們的心中，并借助人們的行為進一步廣泛傳播。其次表現為通過法律規范的實施而對本人和一般人今后的行為發生影響。

6、強制作用

法的強制作用在于制裁違法行為。通過制裁可以加強法的權威性，保護人們的正當權利，增強人們的安全感。制裁的形式是多種多樣的，如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等；民法中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物等；憲法中的對國家和政府中領導人的彈劾、罷免等。

（二）法的社會作用

法的社會作用，是指法作為特殊的社會規范，為實現階級統治的社會目的而發揮的作用。從總的方面講，法的社會作用是：法是社會關系的調整器，是階級統治的工具。具體來說，有以下幾個方面的作用：第一，鎮壓敵對階級的反抗，維護統治階級的階級統治，建立對統治階級有利的社會關系和社會秩序。第二，調整統治階級內部的關系，解決統治階級內部的矛盾和糾紛，增強統治階級內部的團結，以利于實現整個階級的意志和利益。第三，維護統治階級的階級利益，保護統治階級的財產權。第四，處理社會公共事務，執行一些具有全社會意義的公共職能。

綜上所述，我們可以對法定義如下：法是由國家制定和認可并以國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范體系，這個意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。法通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。

第二節 法制

一、法制的概念

一般說來，法制有廣義和狹義兩種解釋。從廣泛意義上來說，法制是統治階級按照自己的意志，通過國家機關制定的法律制度以及由此建立起來的法律秩序。它包括三個組成部分：（1）法律，即國家立法機關制定的憲法、法律和法令，也包括其他國家機關根據憲法和法律制定的條例、章程、命令等；（2）制度，即根據憲法和法律建立起來的國家基本制度，如根據憲法制定的人民代表大會制度；（3）法律秩序，即通過法律和制度建立起來的有利于統治階級的社會關系和社會秩序，其中包括生產秩序。工作秩序、教學科研秩序等。因此，法制是法律、制度和法律秩序的有機結合。

從狹義上講，法制是指有法律而被嚴格遵守，即依法辦事。當然嚴格守法是以法律的制定和法律制度的存在為前提的，所以我國法學家一般認為“法制”是立法、執法、守法、法律監督等內容的有機統一，是依法辦事的制度。從依法辦事意義上來理解法制，法制主要有兩層含義：首先，是指國家機關、公職人員處理與公民及其團體的關系，必須依法。也就是說，國家機關、公職人員不得濫用國家權力。其次，是指社會關系參加者的普遍守法原則，即一切國家機關、公職人員、公民、社會團體的活動，都必須合法。

二、社會主義民主與社會主義法制的關系

民主問題首先是國家制度的問題。民主作為國家制度，它包括國體和政體兩個方面。就國體而言，民主是指人民掌握國家的政治權力。社會主義民主是指工人階級和廣大人民掌握國家權力。就政體而言，民主是指國家的政治制度或一定的政治形式，即人民通過一定的政治形式行使民主權利，管理國家。社會主義民主就是在人民內部實行民主集中制，并以此來組成自己的國家政權機關。在我國，作為政體的民主，就是人民代表大會制。社會主義民主第一次把供少數剝削階級享受的民主變成由廣大人民享受的民主，它是真正的人民當家作主的國家制度，是一種新型的民主制度。

社會主義法制和社會主義民主是緊密相連、相輔相成的。社會主義民主是社會主義法制的前提和基礎，社會主義法制是社會主義民主的體現和保障。

（一）社會主義民主是社會主義法制的前提和基礎

首先，只有人民真正地成為國家的主人，才能把自己的意志上升為國家的意志，才能把自己的意志通過國家制定為法律。如果人民沒有在事實上成為國家的主人，那就不能制定體現人民意志的法律。所以說，社會主義法制是隨著社會主義民主的產生而產生的。

其次，只有充分發揚社會主義民主，才能制定出真正反映出廣大人民意志的社會主義法律。社會主義法律的本質決定了它必須由人民來制定。只有動員廣大人民，集中群眾的智慧，才能制定出真正體現人民意志的符合客觀規律的法律。

再次，只有發揚社會主義民主，才能切實保證社會主義法制的實施。法律制定之后必須靠人民來執行和遵守。只有充分發揚民主，使廣大人民更好地認識到法律所規定的權利和義務，增強法律意識，才能有效地維護法律的尊嚴和權威。

（二）社會主義法制是社會主義民主的體現和保障

首先，社會主義法制是工人階級領導的廣大人民當家作主的國家制度的體現和保障。無產階級和廣大人民群眾通過革命斗爭奪取國家政權后，必須建立適合于政權本質的國家制度，才能體現和保障人民的民主。為此，就必須制定并堅決執行那些體現和保障人民真正掌握國家權力的法律規范。取得政權的工人階級和廣大人民還必須繼續為擴大和發揚社會主義民主而斗爭，還必須不斷地為民主的制度化和法律化而斗爭。

其次，社會主義法制是人民運用國家權力實現自己意志的體現和保障。人民的國家、人民的政權，不僅應按人民的意志組成，而且必須按人民的意志活動。制定社會主義法律并嚴格要求依法辦事，就是要保證國家機關及其工作人員按人民的意志辦事，這是社會主義民主的體現和保障。為了保證國家機關及其工作人員按人民的意志辦事，不僅要運用法律規定和保障人民有選舉、監督和罷免國家機關公職人員的權利，要在法律上嚴格劃定他們的職權范圍，而且還必須要求他們的公務活動都有法律上的根據。

再次，社會主義法制是公民權利和自由的體現和保障。社會主義民主的另一個重要表現，就是除少數被剝奪了政治權利的階級敵人和犯罪分子外，廣大公民都享有廣泛的權利和自由。社會主義法制是公

民廣泛的權利和自由的體現和保障。要保障公民的權利和自由，就必須鎮壓敵人的破壞活動，懲辦一切犯罪分子，制裁一切違法行為。只有這樣，才能使每個公民的權利和自由得到切實的保障，才能使每個公民發揮出自己的聰明才智，以推動社會主義現代化建設，從而為公民的權利和自由的實現創造更多的機會，提供更充分的物質保障。

總之，社會主義民主的發展，必然要尋求使民主制度化、法律化的更好形式，必然要求社會主義法律制度的完善和社會主義法制的進一步加強。正確認識社會主義民主與社會主義法制的關系，對于發揚社會主義民主，加強社會主義法制，使人民群眾學會運用法律武器，正確有效地保障和行使自己的權利和自由，自覺地履行自己對社會的神圣職責，以保證和發展安定團結的政治局面、保障和促進國家現代化的實現，具有十分重要的意義。

三、法與道德

道德是人們關于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規范的總和。道德是一種重要的社會現象，它的內容與評價標準總是由一定社會物質生活條件所決定的。在階級對立的社會中，道德具有鮮明的階級性。

道德與法律之間存在著相互滲透的關系，這主要體現在兩個方面：其一，某些道德規范往往具有法律效力，這表明了道德的法律性。統治階級總是力圖通過法律的形式，把本階級的道德準則上升為法律，使之成為全社會共同遵守的行為準則。其二，法也體現一定的道德精神，亦即法律的道德性。在法律規范中，凝結著立法者關于善與惡、合理與不合理、正義與非正義的基本道德價值判斷。法和法律的規定，總是同人們關于正義的觀念、關于公平的觀念、關于捍衛人的自由、權利和尊嚴的觀念、關于社會責任和義務的觀念等聯系在一起。

在社會調整系統中，道德調整與法律調整二者相輔相成，相互促進，協調發展。第一，從調整對象上看，道德主要通過對人們的內心和思想動機活動的調整，來影響人們的外部行為；而法律則主要指向人們的外部行為，要求人們外部行為的合法性，行為是人同法律打交道的“唯一領域”。從這個意義上講，二者是內在調整與外在調整的有機統一。第二，從調整范圍上看，一般說來，道德調整地范圍比法律調整地范圍要廣泛的多，幾乎涵蓋社會生活的每一個領域和一切社會關系；而法律調整地范圍通常限于那些要求并且有可能由國家評價和保障的社會關系，一般性的違背道德的行為不在法律調整地范圍之內。從這個意義上講，二者是廣泛調整與局步調整的有機統一。第三，從調整地內容上看，道德調整的意義在于要求個人對他人、個人對社會應當履行的基本義務，這種義務的履行并不以行為人取得某種權利為條件；而法律調整地重心是對行為人的權利保障，它的主體內容是要求行為人行使權利與履行義務之間的一致性，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。從這個意義上講，二者是義務設定與權利保障的有機統一。第四，從調整手段上看，道德調整主要建立在社會主體的倫理認同和道德評價的基礎上，它主要通過人們內在信念和社會輿論的譴責來保證人們對道德規范的遵守；而法律調整則主要通過有組織的國家強制力來保障其實施，具有國家權威性，行為人對法律規范的違反，必然招致相應的法律制裁。從這個意義上講，二者是道德評價與國家強制的相互補充。

第三節 法的創制和實施

一、立法

（一）立法的概念

立法，又稱法的制定或法的創制，是由特定主體，依據一定職權和程序，運用一定技術，立法具有以下特征：

1、立法是由特定主體進行的活動。立法是以國家的名義進行的，但不是所有國家機關都有權立法，只有特定國家機關才能立法。一國究竟哪個或哪些國家機關享有立法權，主要取決于國家的性質、組織形式、立法體制和其他國情因素。

2、立法是依據一定職權進行的活動。有權立法的主體不能隨便立法，而要就自己享有的特定級別、特定種類的立法權立法，就自己有權采取的法的形式，所能調整合應調整的事項立法。

3、立法是依據一定程序進行的活動?，F代立法一般經過立法準備、由法案到法和立法完善諸階段。

4、立法是制定、認可、修改、補充和廢止法的活動。制定，通常指國家機關直接進行的立法活動。

認可，指國家機關進行的旨在賦予某些習慣、判例、法理、條約或其他規范以法的效力的活動。修改、補充和廢止，則指變動現行法的活動。

（二）立法的基本原則

立法基本原則是立法主體據以進行立法的主要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的主要體現，是立法者立法意識和立法制度的重要體現。立法中有三大基本原則：法制原則、民主原則、科學原則。

立法的法制原則的基本要求是：第一，一切立法權的存在和行使都應有法的根據，立法活動的絕大多數環節都依法運行，社會組織或成員以立法主體的身份進行活動，其行為應以法為規范，行使法所規定的職權，履行法定職責。第二，規范立法制定和立法活動的法，應處分反映和表達人們的意愿。第三，關于立法方面的法，在立法活動中具有最高地位和權威，獲得普遍服從，任何個人和組織違反了法都要受到應有的追究。

立法的民主原則包括三方面含義：第一，立法主體具有廣泛性。人們是立法的主人，立法權在根本上屬于人民。第二，立法內容具有人民性，以維護人民的利益為宗旨，注意確認和保障人民的權利。第三，立法活動過程和立法程序具有民主性，在立法過程上貫徹群眾路線。

立法的科學原則問題，也就是立法的科學化、現代化問題?，F代立法應是科學活動。堅持立法的科學原則，有助于產生建設現代法制國家所需要的高質量的良法，有益于尊重立法規律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利于避免或減少錯誤和失誤、降低成本、提高立法效益。

（三）立法程序

立法程序是有權的國家機關，在制定、認可、修改、補充和廢止法的活動中，所需遵循的法定步驟和方法。立法程序通常包括法案提出、法案審議、法案表決和法的通過。

1、提出法案。提出法案，就是由立法提案權的機關、組織和個人，依據法定程序向有權立法的機關提出關于制定、認可、變動規范性法文件的提議和議事原則的專門活動。根據我國憲法規定，全國人大主席團、常委會、各專門委員會，全國人大的1個代表團或30名以上的代表，國務院，中央軍委，最高人民法院，最高人民檢察院，可向全國人大提出屬于全國人大職權范圍內的法案。

2、審議法案。審議法案，就是在由法案到法的階段，由有權機關對法案運用審議權，決定其是否應列入議事日程、是否需要修改以及對其加以修改的專門活動。

3、表決和通過法案。表決法案，是有權的機關和人員對法案表示最終的、最具有決定意義的態度。表決的結果直接關系到法案究竟能否成為法。通過法案指法案經表決獲得法定多數的贊成或同意所形成的一種立法結果。法案的表決和通過關系密切，但并非同一概念。表決法案是通過法案的必經階段，是法案獲得通過的前提；通過法案則是表決法案的一個主要結果、主要目的。每個列入審議議程的法案都要經過表決這一程序，但并不都能獲得通過。

4、公布法。公布法亦稱法的頒布，是指有權機關或人員，在特定的時間內，采用特定方式將法公之于眾。公布法的權力在多數國家由國家元首行使，在有些國家由立法機關的領導機關行使。在我國，憲法和法律沒有規定公布法的時間和方法。實際做法是：多數法于通過當日公布，有的法于通過后間隔幾天公布；有的法于公布之日起施行，許多是公布后間隔一定時間方才施行；國家法律均在《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》上公布。

二、法的實施

（一）法的實施的概念

法的實施是指通過執法、司法、守法和法律監督等途徑，在社會生活中運用法律規范的活動，是法作用于社會關系的特殊形式。法的實施，是法律規范得以執行（含司法）、遵守的過程，即把法律規范中規定的應該做什么，不應該做什么，允許做什么，禁止做什么，在社會生活中轉化為具體化、個別化的過程。

法的實施與法的實現。法的實現，是指通過執法、司法、守法和法律監督的過程，達到法律設定的權利和義務的結果。法的實施與法的實現既有區別，又緊密聯系：首先，法的實施側重于執法、司法和守法，而法的實現不僅強調執法、司法、守法，還特別強調法律監督。其次，法的實施可能是正值（達到預期效果）也可能是負值（與預期背道而馳），而法的實現肯定是正值。第三，法的實施是手段，法的實現是結果。沒有法的實施，就不可能有法的實現，沒有法的實施，法的實現就失去前提，就等于過河

沒有橋梁。

（二）法的實施的基本形式

法的實施有守法、執法、司法、法制監督等四種基本形式。

1、守法。守法是國家機關、社會組織和公民個人依照法的規定，行使權利（權力）和履行義務（職責）的活動。守法是法的實施的一種基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社會生活中得到實施。如果法制定出來了，卻不能在社會生活中得到遵守和執行，那必將失去立法的目的，也失去了法的權威和尊嚴。正如我國清末法學家沈家本所說的：“法立而不行，與無法等，世未有無法之國而長治久安也?！?/p>

2、執法。執法即法律執行，從廣義上講，執法是指國家行政機關、司法機關和法律授權、委托的組織及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動，它包括一切執行法律、適用法律的活動。狹義上的執法，是指國家行政機關、法律授權、委托的組織及其公職人員，在行使行政管理權的過程中，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動。

執法的原則。我國行政執法要求遵循合法性原則、合理性原則、高效率原則。合法性原則是法治原則在執法中的具體體現，是執法的最重要的一項原則。它要求執法主體要合法、執法內容要合法、執法程序必須合法。合理性原則是指執法主體在執法活動中，特別在行使自由裁量權進行行政管理時，必須做到適當、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客觀、充分的事實根據和法律依據，與社會生活常理相一致。效率原則是指在依法行政的前提下，行政機關對社會實行組織和管理過程中，以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得最大的執法效益。

3、司法。司法亦稱法的適用，是國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。它具有職權法定性、程序法定性、裁決權威性等特征。

我國司法體系。根據我國現行憲法、人民法院組織法和人民檢察院組織法的規定，我國現行司法主體由以下種類和層次，它們構成當代中國的司法體系。（1）人民法院。人民法院代表國家行使審判權，由地方各級人民法院、專門人民法院和最高人民法院組成。地方人民法院包括基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院三級。專門人民法院是在特定部門或對特定案件設立的審判機關，主要有軍事法院、鐵路運輸法院、林業法院、海事法院等。最高人民法院是國家最高審判機關。（2）人民檢察院代表國家行使檢察權和法律監督權，由地方各級人民檢察院、專門人民檢察院和最高人民檢察院組成。

司法的基本要求。司法的基本要求是正確、合法、及時。正確，首先是指各級國家司法機關適用法律時，對案件確認的事實要準確，即對確認的案件事實要清楚，案件證據要確鑿可靠；其次是對案件適用法律要正確，即在確認事實清楚的基礎上，根據國家法律規定，區別刑事、民事、經濟、行政案件，分清合法與違法，此案與彼案，罪與非罪，此罪與彼罪的界限，實事求是地加以認定；再次，對案件的處理要正確，審理案件要嚴格執行法律規定，寬嚴輕重適度，做到罪刑相當，違法行為與處罰結果相當。合法是指各級國家司法機關審理案件要合乎法律規定，依法司法。及時就是指國家司法機關審理案件時，要提高工作效率，保證辦案質量，及時辦案，及時結案。

司法的原則。司法原則是指在司法過程中必須遵循的基本原則，主要有以下四項：（1）法治原則。司法法治原則是指在司法過程中，要嚴格依法司法。依法司法既要求依實體法司法，也要求依程序法司法。在我國，這條原則具體地體現為“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。以事實為根據，就是司法機關對案件作出處理決定，只能以被合法證據證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據。依法律為準繩，就是指司法機關在司法時，要嚴格按照法律規定辦事，把法律作為處理案件的唯一標準和尺度。（2）平等原則。司法平等原則具體體現為“公民在法律面前一律平等”的原則，即各級國家司法機關及其司法人員在處理案件時，行使司法權時，對于任何公民，部分其民族、種族、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等。（3）司法獨立原則。司法獨立原則是指司法機關在辦案過程中，依照法律規定獨立行使司法權。這是我國憲法規定的一條基本原則，也是我國有關組織法和訴訟法規定的司法機關適用法律的一個基本原則。該原則要求國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力；要求司法機關行使司法權只服從法律，不受行政機關、社會團體和個人的干涉；要求司法機關行使司法權時，必須嚴格依照法律規定和法律程序辦事，準確適用法律。（4）司

法責任原則。該原則是指司法機關及司法人員在行使司法權過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權益，造成嚴重后果而應承擔的一種責任。在我國，已頒布的《國家賠償法》、《法官法》、《檢察官法》等法律確定了司法責任制度，對于實現公正司法、廉潔司法必將產生深遠的影響。

4、法制監督。關于法制監督，有廣義和狹義兩種理解。狹義上的法制監督指有關國家機關依法定職權和程序對立法、司法、執法等法制運作環節的合法性所進行的監察、控制和督導。廣義的法制監督指一切國家機關、政治或社會組織和公民對法制全部運作過程的合法性所進行的監察、控制和督導。

法制監督的構成要素。法制監督由三個要素構成：法制監督的主體、法制監督的客體、法制監督的內容。法制監督的主體包括國家機關（指國家權利機關、行政機關和司法機關）、政治或社會組織（包括政黨在內的政治團體、社會團體、群眾組織和企事業單位）和公民三類。法制監督的客體應包括一切社會關系主體，但其主要所指為運用權力的國家機關、政治或社會組織及其公職人員。法制監督在內容上主要就行為的合法性進行監督，同時在一定范圍內也指向行為的合理性。

法制監督的體系。依監督主體的不同，法制監督可分為國家監督、社會監督兩大系統。國家監督，即由國家機關以國家名義依法定職權和程序進行的具有直接法律效力的監督，具有法定性、嚴格程序性、直接效力性等特征。依具體實施監督的機關不同，國家監督又可分為權力機關的監督、行政機關的監督和司法機關的監督三種，其中國家權力機關的監督包括兩個方面，一是立法監督，二是對憲法和法律實施的監督。所謂社會監督，是指由國家機關以外的政治或社會組織和公民進行的不具有直接法律效力的監督。社會監督具有廣泛性、啟動性和標識性等特征，主要指政治或社會組織的監督、社會輿論的監督和公民的監督三種。

法制監督的原則。（1）合法性原則，即法制監督以保證行為的合法性為主要目的，即便合理性監督也必須建立在合法性原則基礎上，同時，法制監督自身必須合法。（2）民主性原則，即要求監督應具有民主的價值取向和民主的操作機制。所謂民主的價值取向是指法制監督應以保證人民真正當家作主、實現民主政治為其價值取向。而法制監督的民主的操作機制，是指其具體的操作過程和方式也應是民主的，在監督過程中要做到多元性、開放性和平等性。（3）程序性原則，即強調法制監督不僅指向活動內容的合法性，而且指向活動程序的合法性。程序對于控制權力濫用的功能和意義，比之于僅憑借實體內容和權限來控制權力，更能實現現代社會權力運作的特點，更有助于實現對權力的控制。（4）系統性原則，即指法制監督在體系、功能、結構上的統一性、協調性和整體性。法制監督應是一個目標統一、功能協調、結構完整的有機體系。這個體系得各個環節和機制既彼此獨立又彼此銜接，相互補充和配合，作為有機統一體協調運作。

第四節 法律責任

一、法律責任的本質

法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。違法責任和違約責任是典型意義的法律責任。

法律責任的本質屬性體現在以下三個方面：首先，法律責任是居于統治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為給與的否定性評價。這種評價的直接目的是為法律制裁提供法律上的前提，其根本目的則在于消除或減少濫用權利和不履行義務的行為，從而使占統治地位的階級或社會集團的利益和興趣在秩序的狀態下最大限度地得到實現。其次，法律責任是由自由意志支配下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果。根據“自由意味著責任”這樣一條倫理學規則，在自由意志支配下的行為，如果其內在方面存在過錯，其外在方面以作為或不作為的方式對其他個人的和社會的正當利益造成了損害，那么，按照法律的邏輯，行為人就必須對此承擔責任。在此意義上，法律責任就是直接由違法行為所引起的不利法律后果。最后，法律責任也是社會為了維護其自身的生存條件而強制性地分配給某些社會成員的一種負擔。法律責任的實質是統治階級國家對違反法定義務、超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的法律關系和法律秩序的手段。在這種意義上，法律責任也是一種糾惡或糾錯的責任。

二、法律責任的構成

法律責任的構成是指認定法律責任時必須考慮的條件，包括責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、因果關系或主觀過錯等五個方面。

責任主體是指因違反法律、違約或法律規定的事由而承擔法律責任的人，包括自然人、法人和其他社會組織。責任主體是法律責任構成的必備條件。

違法行為或違約行為在法律責任構成中居于重要地位，是法律責任的核心構成要素。違法行為或違約行為包括作為和不作為兩類。作為是指人的積極的身體活動。直接做了法律所禁止或合同所不允許的事自然要導致法律責任。不作為是指人的消極的身體活動，行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，如不做法律規定應做的事或不做合同中約定的事，也要承擔法律責任。

損害結果是指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權利和利益所造成的損失和傷害，包括實際損害、喪失所得利益及預期可得利益。損害結果具有侵害性，它表明法律所保護的合法權益遭受了侵害；損害結果還具有確定性，它是違法行為或違約行為已經實際造成的侵害事實，而不是推測的、臆想的、虛構的、尚未發生的情況。

因果關系是違法行為或違約行為與損害結果之間的必然聯系。它是歸責的基礎和前提，是認定法律責任的基本依據。因果關系對于確定行為主體、認定責任主體、決定責任范圍具有重要意義。

主觀過錯是指行為人實施違法行為或違約行為的主觀心理狀態。主觀過錯包括故意和過失兩類。故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或放任這種結果發生的主觀心理狀態。過失是指應當預見自己的行為可能發生損害他人、危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理狀態。

三、法律責任的類型

根據不同的標準可以對法律責任作不同的分類。如按照責任承擔的內容不同，法律責任可以分為財產責任與非財產責任。按照責任承擔的程度不同，法律責任可以分為有限責任與無限責任。按照責任實現形式的不同，法律責任可以分為懲罰性責任與補償性責任。按照引起責任的法律事實與責任人的關系的不同，法律責任可以分為直接責任、連帶責任和替代責任。在法律實踐中，最基本的分類是根據法律責任的類型所作的分類，即把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任、違憲責任。

民事法律責任是指公民或法人因違反法律、違約或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果。民事責任主要為補償性的財產責任。行政法律責任是指因違反行政法律或因行政法規定的事由而應當承擔的法定的不利后果。刑事法律責任是指因違反刑事法律而應當承擔的法定的不利后果。刑事責任的方式為刑罰，即刑事主體受到國家強制力的制裁。違憲責任是指因違反憲法而應當承擔的法定的不利后果。違憲通常是指有關國家機關制定的某種法律、法規和規章，以及國家機關、社會組織或公民的某種活動與憲法的規定相抵觸。

四、法律責任的實現方式

法律責任的實現方式，是指承擔或追究法律責任的具體形式，包括懲罰、補償、強制三種。

（一）懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產或精神實施制裁的責任方式。懲罰是最嚴厲的法律制裁方式。懲罰主要針對人身進行，國家使用強制力對責任主體的人身、精神施加痛苦，限制或剝奪財產，使責任主體受到壓力、損失和道德非難，從而起到報復、預防和矯正的作用，平衡社會關系，實現社會的有序發展，維持社會正義。懲罰具體包括以下幾類：

1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律規定對責任主體依其所應承擔的民事責任而實施的強制措施，通常是由侵權或違約引起的，主要內容包括在國家的強制下支付違約金或賠償等。

2、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律規定對責任主體依其所應承擔的行政責任而實施的強制措施，包括行政處罰、行政處分。行政處罰主要有警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動教養等措施。行政處分主要有警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除等措施。

3、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律規定對責任主體依其所應承擔的刑事責任而實施的強制措施，通常稱刑事制裁。這是一種最嚴厲的制裁。我國法律規定的刑罰分為主刑和附加刑兩類，包括自由刑、生命刑、資格刑和財產刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產。

4、違憲制裁。違憲制裁是指依照憲法的規定對責任主體依其所應承擔的違憲責任而實施的一種強制措施。違憲制裁主要有：撤銷同憲法抵觸的法律、行政法規、地方性法規等；罷免國家機關的領導人員。

（二）補償。補償是通過國家強制力或當事人要求責任主體以作為或不作為形式彌補或賠償所造成損失的責任方式。補償包括防止性的補償、回復性的補償、補救性的補償等不同性能的責任方式。

補償的方式除了對不法行為的否定、精神慰籍外，主要為財產損失的填補。在我國，補償主要包括民事補償和國家補償兩類。民事補償是指依照民事法律規定，責任主體承擔的停止、彌補、賠償等責任方式，具體包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重做、更換、賠償損失、消除影響、恢復名譽等。國家賠償包括和司法賠償。行政賠償是國家因行政主體及其工作人員行使職權造成相對人受損害，而給與受害人賠償的一種責任方式，主要為因違法行政行為侵犯人身權的賠償、因違法行政行為侵犯財產權的賠償。司法賠償是國家因司法機關及其工作人員行使職權造成當事人受損害，而給與受害人賠償的一種責任方式。

（三）強制。強制是指國家通過強制力迫使不履行義務的責任主體履行義務的責任方式。強制的功能在于保障義務的履行，從而實現權利，使法律關系正常運作。強制包括對人身的強制、對財產的強制。對人身的強制有拘傳、強制傳喚、強制戒毒、強制治療、強制檢疫等方式。對財產的強制有強制劃撥、強制扣繳、強制拆除、強制拍賣、強制變賣等方式。強制是承擔行政責任的主要方式。強制主要為直接強制，也有代執行、執行罰等間接強制。

第五節 社會主義法制

一、社會主義法的階級本質

1、社會主義法是上升為法律的工人階級為領導的廣大人民的共同意志。中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。與此相應我國社會主義法也必然是工人階級為領導的以工農聯盟為基礎的廣大人民共同意志的體現，是廣大人民實行人民民主專政的有力武器。

2、工人階級為領導的廣大人民的共同意志不是自發形成的。中國共產黨是全國人民的領導核心。工人階級只有在共產黨的領導下，才能及時、正確地認識自己的階級利益，正確處理與農民以及其他同盟者之間的關系，引導他們認識自己的根本利益，形成工人階級領導的廣大人民的共同意志。

3、階級性與人民性的高度統一是社會主義法的重大特點之一。剝削階級的法是少數剝削階級意志的體現，而社會主義法則是占社會絕大多數的工人階級為領導的廣大人民共同意志的體現，具有人民性。社會主義法是階級性與人民性高度統一。

二、社會主義法的創制

（一）我國社會主義法的創制工作的指導思想和基本原則

1、我國社會主義法的創制工作的指導思想

鄧小平理論以及集中體現這一理論的“一個中心、兩個基本點”的黨的基本路線，即以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，這是我國一切工作的根本指導思想，自然也是我國法的創制工作的總的指導思想。各級國家立法機關的立法工作必須全面貫徹執行這一指導思想。

2、社會主義法創制工作的基本原則

（1）從實際出發，實事求是。社會主義法的制定必須從我國國情、民族的傳統和習慣、經濟文化發展水平出發，從社會主義現代化建設、改革開放和建設社會主義市場經濟的需要出發，從大多數人的利益出發。

（2）堅持原則性與靈活性正確結合。堅持原則性，就是說我國法的創制工作必須堅持以鄧小平的立法思想為指針，堅持黨的基本路線以及各項方針、政策，決不能有所偏離。所謂堅持靈活性，就是要結合實際情況，找到實現原則所必需、許可的各種具體形式、方針和步驟。靈活性和原則性必須正確地、恰當地結合。

（3）維護法的嚴肅性、穩定性和連續性。法的嚴肅性是指法律必須具有權威，不因領導人的改變而改變。法的穩定性是指法律、法規一經頒布生效，就應當在一定時期保持其內容的相對固定，不能朝令夕改，否則，法律就會失去其可預測性，也不利于建立穩定的秩序。法的連續性是指制定、修改、補充法律時應當保持與原有法律在內容和效力等方面的銜接，法律應當吸收或保留原有法律中那些合理的、有用的成分。在新的法律未正式生效前不得隨意中止原有法律、法規的效力。

（4）堅持群眾路線，堅持領導與群眾相結合。在法的創制工作中，要積極主動地、廣泛地聽取群眾的意見，吸收他們參見整個法的創制過程。這樣，才能制定出反映廣大人民意志和利益的并發揮法律專家的意見和作用，讓他們反復比較和論證，以提高立法質量。當然，法的創制是國家機關的專門活動，最重要的還是必須充分發揮立法機關的作用，并嚴格按照法律程序進行。

（5）有選擇地汲取和借鑒外國的立法經驗。法律文化是人類的共同精神財富。我國法的創制工作，既要總結我國自己的經驗，注意吸收我國歷史上那些好的立法經驗，又要結合我國的實際，根據建立和完善社會主義市場經濟的需要，有鑒別、有選擇地汲取外國的立法經驗，使其為我所用。

（二）我國社會主義法的淵源

法的淵源是專門的法學術語，是指法的形式淵源或效力淵源。法律規范的產生方式不同，制定機關不同，其表現形式和法律效力來源、等級也不同。

我國社會主義法的淵源主要表現為有權創制法律規范的國家機關制定的規范性法律文件，即制定法。根據憲法和有關法律規定，我國法的淵源可以分為以下幾類：

1、憲法

憲法是國家的根本大法，它規定國家各項基本制度、國民基本權利和義務、國家機關構成及其活動的基本原則。我國憲法由全國人民代表大會按照特殊程序制定和修改，具有最高法律效力，是其它一切法律、法規的立法依據。

2、法律

法律由全國人民代表大會和全國人民代表大會常委會制定。其中刑事、民事以及有關國家機構等基本法律由全國人民代表大會制定，基本法律以外的法律（如商標法、文物保護法）由全國人民代表大會常委會制定。

3、行政法規

行政法規是國務院根據憲法和法律的規定，在其職權范圍內制定的有關國家行政管理活動的規范性文件。行政法規不得與憲法、法律相抵觸。

4、地方性法規

地方性法規是由各省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性法律文件。地方性法規在制定機關管轄的范圍內有效，并不得與憲法、法律和行政法規相抵觸。

此外，省、自治區人民政府所在地的市和較大的市的人民代表大會及其常務委員會在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，也可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行。

5、自治條例和單行條例

自治條例和單行條例是民族自治區、自治州、縣的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的規范性法律文件。自治區的自治條例單行條例，報全國人大常委會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區人大常委會批準后生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定，但不得違背法律或者行政法規。

6、規章

這里的規章是指國務院以外的其它國家行政機關發布的規章，通常包括兩類：第一類是國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署等具有行政管理職能的機構根據法律和國務院的行政法規、決定、命令而制定的規范性文件，成為部門規章。第二類是省、自治區、直轄市和省會、自治區首府及較大的市的人民政府制定的規范性文件，又稱地方政府規章。

7、特別行政區的法

特別行政區的法是由特別行政區的國家機關在憲法和法律賦予的職權范圍內制定或認可，在特別行政區內具有普遍約束力的行為規則的總和。我國實行“一國兩制”，因此特別行政區的法律淵源具有一定的特殊性。對此，《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》均作出了具體規定。

8、軍事法規和軍事規章

中央軍事委員會可以根據憲法和法律，制定軍事法規。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法律法規、決定、命令，在其職權范圍內制定軍事規章。軍事法規、軍事規章在武裝力量內部實施。

9、國際條約

我國與外國簽訂的具有規范性內容的國際條約，以及我國宣布承認或參加的一些已經存在的國際條約，也是我國法的淵源。

三、社會主義法律部門

（一）社會主義法律部門的劃分標準

法律部門是按照法律規范自身的不同性質、調整社會關系得不同領域和方法等所劃分的不同法律規范的總和。劃分法律部門的標準是：

1、法律規范所調整的社會關系。法律是調整社會關系得行為準則，任何法律都有其所調整的社會關系，否則，就不成其為法律。法律部門是以法律所調整地社會關系的內容作為依據來劃分一部法律屬于哪一個部門的。不同領域的社會關系進入法律調領域后，它們便成了法律部門形成的基礎。

2、法律規范的調整方法。法律規范所調整的社會關系雖是很重要的法律部門劃分的標準，但僅僅依此作為標準還是不夠的，因為它們既無法解釋一個法律部門可以調整不同種類的社會關系，也不能解釋同一社會關系需由不同的法律部門來調整這一法律現象。因此，劃分法律部門，還需將法律規范的調整方法作為劃分標準。如將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規范劃分為刑法部門，將以承擔民事責任方式的法律規范劃分為民事法律部門等。

（二）我國法律的部門劃分

根據法律所調整地社會關系及調整方法的不同，可以將我國法律體系劃分為以下主要的法律部門：

1、憲法法律部門。憲法是我國的根本大法，是國家的總章程，因而是最重要的法律部門?，F行的憲法部門有三個層面：第一個層面是1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國憲法》。第二個層面主要有國家機關組織法（如國務院組織法，人民法院組織法等），全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法，以及有關公民基本權利和義務的單行立法（如集會游行示威法）等等。第三個層面是有關憲法的解釋。

2、行政法律部門。行政法是由很多單行的法律、法規構成的，分為一般行政法（或行政法總則）和特別行政法（或稱行政法分則）兩個部分。前者包括國家行政管理的基本原則、方針和政策，國家行政機關負責人的地位、職權和職責，作出行政決策、采取行政措施、進行行政裁決的方式和程序等。后者指各專門行政職能部門管理活動適用的法律、法規，如民政管理、衛生管理、邊防管理等。

3、民商法律部門。民商法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。財產關系的內容很多，民商法主要是調整商品經機關系，包括財產所有權關系、商品流通關系、遺產繼承關系、知識產權關系等。民商法還要調整屬于民事范圍的人身關系，如婚姻關系、名譽權、肖像權、生命健康權、法人的名稱權等。

4、經濟法律部門。經濟法調整經濟領域中的縱向法律關系，其涉及的范圍很廣，包括基本建設法、財政法、稅法、銀行法、反不正當競爭法、產品質量法、消費者權益保護法等。

5、勞動法律部門。勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切的其他關系得法律規范的總和。涉及企事業單位的用工制度，勞動合同的訂立和解除，工作、休息時間和勞動報酬，勞動保險和生活福利待遇。處理勞動爭議的程序和辦法等。

6、科教文衛法法律部門。科教法是調整科學技術、教育、文化、醫療衛生事業以及在科技、教育、文化、醫療衛生活動中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。如科技進步法、高等教育法、文物保護法等。

7、資源環境保護法律部門。資源環境保護法是關于保護環境和自然資源，防治污染和其他公害的法律規范的總稱。如森林法、草原法、礦產資源法、水土保持法等。

8、刑法法律部門。刑法是規定有關犯罪和刑罰的法律規范的總稱。我國現階段有關犯罪和刑罰的基本規定集中在《中華人民共和國刑法》典中，此外，還有單行刑法和附屬刑法。

9、訴訟法律部門。訴訟法是有關訴訟活動的法律規范的總稱。我國的訴訟法主要由刑事訴訟法、民

事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法等構成。

10、軍事法律部門。軍事法是有關軍事管理和國防建設的法律規范的總稱。包括兵役法、征兵工作條例、現役軍官服役條例等。

[思考題]

1、馬克思主義法學是如何認識法的本質的？

2、試述法的規范作用。

3、劃分法律部門的標準是什么？

4、法律責任的歸責原則有哪些？

5、試述法的實施的基本形式。

6、試述法與教育的相互影響和作用。

第二章

憲法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握憲法的概念和歷史發展,熟練掌握我國的國家制度和社會制度，重點理解我國公民的基本權利和義務。

教學重點與難點：

憲法的概念；人民代表大會制度；我國公民的基本權利和義務。

第一節

憲法概述

一、憲法的概念

近代意義上的憲法是資產階級革命的產物，是資產階級的發明，它是集中反映一國政治力量對比關系，確認和保障該國民主制度的國家根本法。資產階級的憲法是資產階級民主的集中體現和保障。無產階級在取得國家政權之后，也利用憲法的形式來體現和保障社會主義民主。

（一）憲法是國家的根本法

憲法是國家的根本法，它包含著兩層意思：其一是說，憲法也是一種法律，具有與其他法律相同的本質和特征；其二是說，憲法和其他法律相比又有其自身的特點。

第一，內容方面的特點。憲法規定的是關于國家制度和社會制度的基本原則，諸如國家的性質、國家政權的組織形式和結構形式、社會的經濟制度、公民的基本權利和義務等。這些問題都是國家生活中帶有根本性的問題。

第二，效力方面的特點。憲法具有最高的法律地位或法律效力。憲法是一切國家機關、社會組織和公民個人活動的最高法律依據和行為準則，國家的一切法律、法規和規范性法律文件的制定都必須服從憲法，不得同憲法相抵觸。

第三，制定和修改程序方面的特點。憲法的制定和修改要經過比普通法律更為嚴格的程序，以保證憲法的嚴肅性、權威性和穩定性。

（二）憲法集中表現各種政治力量的對比關系

憲法與政治力量對比和政治形勢發展變化的關系，表現為：首先，憲法是在政治斗爭中取得了勝利的那個階級的意志和利益的集中表現。任何一部憲法的產生，都是階級斗爭的結果和總結。在階級斗爭中取得勝利的階級，取得政權并建立起階級統治的國家，制定出反映統治階級意志并代表統治階級利益的憲法。其次，各種力量的實際對比關系、具體歷史條件以及經濟文化發展的不同，決定并影響著憲法的具體內容。即使是同一個類型的憲法，其具體內容也會有所不同?？傊?，憲法是階級斗爭的產物，它反映著政治力量的實際對比關系。憲法的制定或修改，總是和政治力量的對比以及政治形勢的發展變化分不開的。

（三）憲法是對民主制度的確認和保障

近代意義上的憲法是資產階級革命的產物。在奴隸制和封建制國家不存在憲法，是因為奴隸制和封建制國家典型的統治形式是君主專制制度，而憲法是與民主制度相聯系的。資產階級為了適應反對封建專制的需要，舉起了民主、自由的旗幟，鼓吹“天賦人權”、“主權在民”、“法治國家”、“自由、平等、博愛”。資產階級革命勝利后，為了鞏固勝利成果，就有必要制定一種具有最高權威的法律，把在革命斗爭中取得的民主制度固定下來，并加以保障。這種法律就是憲法。所以，資產階級憲法是同資產階級民主制度緊密聯系在一起的，是對資產階級民主制度的確認和保障。

社會主義憲法是無產階級革命的產物。無產階級革命勝利后，要保持和鞏固政權，首先就要保持和鞏固人民通過革命所取得的民主權利和民主地位即社會主義民主制度。所以，社會主義憲法是對社會主義民主制度的確認和保障，是社會主義民主制度化、法律化的集中體現。

二、我國現行《憲法》的歷史發展

我國第一部社會主義類型的憲法是1954年制定的憲法，這部憲法對于我國革命和建設事業起了非常重要和積極的作用。后來分別于1975年、1978年修改和制定過憲法。我國現行憲法是1982年第五屆全

國人大第五次會議通過的，它是一部適合中國國情的、具有中國特色的社會主義憲法。

（一）現行憲法的指導思想

憲法的指導思想是指規定憲法的方向性、根本性和全局性的思想，它決定憲法的基本原則和基本精神。堅持四項基本原則、堅持改革開放是我國現行憲法的指導思想。堅持四項基本原則，即堅持社會主義道路，堅持人民民主專政，堅持中國共產黨的領導，堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想?，F行憲法不僅在序言中確認堅持四項基本原則，而且將它的精神貫穿于憲法的全部條款之中。四項基本原則是全國各族人民團結前進的共同政治基礎，是我們的立國之本，也是我們的立憲之本。堅持改革開放和堅持四項基本原則是一致的。它們相互貫通，相互依存，都是為經濟建設這個中心服務的。所以，我們既不能以僵化的觀點看待四項基本原則，否則就會懷疑甚至否定改革開放；也不能以自由化的觀點看待改革開放，否則就會背離社會主義軌道。

（二）現行憲法的修改

為了適應改革開放和社會主義現代化建設事業發展的需要，1988年、1993年、1999年和2004年全國人大對1982年憲法的一些條款作了必要的修改和補充，到目前為止共有31條修正案，從而使現行憲法更加臻于完備。

前三次通過的17條憲法修正案，有15條集中在憲法序言和總綱部分，主要內容是：（1）確立了鄧小平理論在國家政治和社會生活中的指導地位；（2）明確了我國長期處于社會主義初級階段；（3）肯定了改革開放的基本方針，從而使黨在社會主義初級階段的基本路線在憲法中的表述更加完整；（4）完善了我國社會主義初級階段的基本經濟制度（公有制為主體、多種所有制經濟共同發展）和分配制度（按勞分配為主、多種分配方式并存）；（5）確定了農村經濟組織家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制；（6）確定了非公有制經濟的法律地位；（7）確定了國家實行社會主義市場經濟；（8）確定了依法治國，建設社會主義法治國家的基本方略；（9）確定了中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展。

根據中國共產黨的建議，2004年3月十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案內容是：（1）把“三個代表”重要思想作為國家指導思想寫進憲法；（2）增加了“推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展”的內容；（3）在愛國統一戰線構成中增加了“社會主義事業建設者”；（4）完善了土地征用的條款，規定國家可依法對土地實行征收或征用并給予補償；（5）增加了國家鼓勵、支持非公有制經濟發展的內容；（6）完善了私有財產保護制度；（7）確立了國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度的目標；（8）增加了國家尊重和保障人權的內容；（9）變戒嚴規定為緊急狀態的規定，為緊急狀態法律制定奠定了憲法基礎；（10）完善了政權組織制度；（11）確認《義勇軍進行曲》為我國國歌。此次憲法的修改，進一步體現了科學發展觀和與時俱進的精神，并為構建和諧社會提供了更加完備的憲法保障。

（三）現行憲法的主要內容

現行憲法由序言及總綱，公民的基本權利和義務，國家機構，國旗、國歌、國徽、首都四章組成，共138條。

序言是憲法的重要組成部分。序言首先記錄和總結了一百多年來我國人民在革命和建設方面所取得的偉大勝利，指出了四項基本原則是我國革命歷史經驗的最基本的總結，并且明確規定了今后國家的根本任務。

總綱在憲法中占有重要的地位。它確認了我國的國家制度和社會經濟制度，規定了發展社會主義民主，加強社會主義法制的根本原則，明確宣布我國實行依法治國，建設社會主義法治國家。

公民的基本權利和義務在前三部憲法中都作為第三章列于國家機構之后，現行憲法把它列為第二章，和總綱聯結起來。這是因為，公民的基本權利和義務是總綱關于人民民主專政的國家制度和社會主義的社會制度原則規定的延伸，同時也表明國家對公民權利的重視。

國家機構部分對我國各級各類國家機關的性質、地位、組成、任期、職權以及它們之間的相互關系作了規定。

國旗、國歌、國徽、首都這一章規定：我國國旗是五星紅旗；我國國歌是《義勇軍進行曲》；我國國徽中間是五星照耀下的天安門，周圍是谷穗和齒輪；我國首都是北京。

第二節

我國的基本制度

一、我國的國體——人民民主專政制度

國體是指國家的階級性質，就是指社會各階級在國家中的地位和作用。我國《憲法》第1條規定“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”這表明，我國的國家性質是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政。

工人階級對國家的領導是我國人民民主專政的根本標志。工人階級之所以能夠成為國家的領導階級，是由工人階級的階級本質和歷史使命決定的。工人階級是大工業的產物，代表著社會向前發展的方向。這就決定了工人階級最有遠見、最大公無私和最具有革命的徹底性。同時大工業的生產活動也培養和鍛煉了它的組織性和紀律性。只有工人階級才能擔負起消滅剝削、消滅階級，解放全人類，最終使人類進入共產主義社會的偉大歷史使命。工人階級的領導是通過自己的政黨——中國共產黨實現的。中國共產黨是中國工人階級的先鋒隊，同時是中國人民和中華民族的先鋒隊，是有中國特色社會主義事業的領導核心，代表中國先進生產力的發展要求，代表中國先進文化的前進方向，代表中國最廣大人民的根本利益。沒有共產黨就沒有新中國，沒有共產黨就沒有社會主義，就沒有社會主義的現代化。中國共產黨的領導是中國歷史發展的必然，是中國人民長期慎重選擇的結果。

工農聯盟是我國人民民主專政的階級基礎。人民民主專政是工人階級領導的政權，但這決不意味著工人階級不需要同盟軍，工人階級要完成自己的歷史使命，必須依靠廣大的同盟軍。我國是農業大國，農村人口占全國人口的絕大多數，農業是國民經濟的基礎。在歷史上，中國絕大多數的起義和社會革命都是以農民為主體進行的。工人階級只有得到廣大農民的支持，才能實現自己的歷史使命；而廣大農民只有在工人階級的領導下，才能成為國家和社會的主人。中國革命和建設的歷史經驗表明，工人階級領導的工農聯盟是奪取新民主主義革命勝利的重要保證，也是社會主義事業順利發展的重要保證。所以，工農聯盟是人民民主專政的基礎。沒有堅固的工農聯盟，工人階級的領導權便要落空，人民民主專政就不能鞏固。

人民民主專政是民主與專政的結合。人民民主專政是人民民主和人民對極少數敵對分子專政的有機結合，是新型的民主和新型的專政的結合。在我國，人民民主，即社會主義民主，就是社會絕大多數人享有管理國家和社會的一切權力，就是人民當家作主?！稇椃ā返?條明確規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！边@是我國人民民主專政的根本所在，是我國國家制度的本質特征。今天，中國社會的階級構成發生了巨大的變化：一方面，人民的范圍極大地擴大了，不僅包括工人、農民和知識分子，全體擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者，還包括社會主義事業的建設者；另一方面，剝削階級作為階級已經消滅。社會的主要矛盾已不再是階級斗爭。但由于國內的因素和國際的影響，階級斗爭并沒有結束，它還將在一定范圍內長期存在，人民民主專政的專政職能不能削弱?！稇椃ā返?8條規定“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！睂θ嗣駥嵭忻裰骱蛯橙藢嵭袑Ｕ?，是我國人民民主專政的兩個方面。在人民內部實行民主是實現對敵人專政的前提和基礎，而對敵人實行專政又是人民民主的有力保障。民主與專政是統一的辯證關系，兩者緊密相聯，相輔相成，不可偏廢。

人民民主專政實質上即無產階級專政。理由在于：首先，無產階級單獨掌握國家領導權是無產階級專政的根本標志。在我國，人民民主專政是由工人階級（通過中國共產黨）來領導的。工人階級是我們國家的領導階級，它的先鋒隊——中國共產黨是人民民主專政的領導核心。其次，無產階級專政的最高原則是無產階級必須同農民結成牢固的聯盟。因為只有這樣，無產階級才能最終消滅剝削階級，完成歷史使命。在我國，工農聯盟是人民民主專政的階級基礎，是建立、鞏固和發展人民民主專政和社會主義制度的重要保證。再次，人民民主專政同無產階級專政的國家職能一樣，都是保障人民當家作主權利，捍衛社會主義制度，組織社會主義經濟建設和社會主義精神文明建設，以及維護世界和平和促進人類進步事業。最后，人民民主專政的歷史使命同無產階級專政的歷史使命一樣，最終都要消滅階級、消滅剝削制度，最終實現共產主義?？梢?，無論從政權的領導力量和階級基礎來看，還是從政權的職能和歷史任務來看，人民民主專政實質上就是無產階級專政。

我國的愛國統一戰線與中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度。愛國統一戰線是由中國共產黨

領導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的政治聯盟。中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度是我國的一項基本政治制度。中國共產黨根據“長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共”的方針，與各民主黨派形成了較為完善的協商與合作制度，成為我國民主制度不可缺少的組成部分。中國人民政治協商會議是我國的愛國統一戰線組織，也是共產黨領導的多黨合作和政治協商的重要組織形式。

二、我國的政權組織形式——人民代表大會制度

（一）我國的政權組織形式

政權組織形式，就是指統治階級采取何種原則和方式來組織自己的政權機關，實現自己的統治。政權組織形式與國體之間是一種形式與內容的關系：（1）國體決定政權組織形式。國體即國家的性質決定著政權組織形式的性質，有什么性質的國家就必然有什么性質的政權組織形式；國體決定著政權組織形式的基本類型和發達程度；國體發生了變化，政權組織形式也必然發生變化。當然，國體并不是決定政權組織形式的惟一因素，而只是決定政權組織形式的決定性因素或者說主要因素。（2）政權組織形式對國體具有反作用。當政權組織形式適應國體時，促進國體的發展；當政權組織形式不適應國體時，阻礙國體的發展。

我國的政權組織形式是人民代表大會制度。它是指我國的一切權力屬于人民；人民在普選的基礎上選派代表，按照民主集中制的原則，組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會并集中統一行使國家權力；其他國家機關由人民代表大會產生，受人民代表大會監督，對人民代表大會負責；人大常委會向本級人民代表大會負責，人民代表大會向人民負責，并始終體現人民當家作主的一項根本政治制度。人民代表大會制度是我國人民革命政權建設的經驗總結和獨特創造，是馬克思主義國家學說和我國國情相結合的歷史產物。

人民代表大會制度是我國實現社會主義民主的基本形式。首先，社會主義民主就其本質來說就是人民當家作主，這種民主需要通過一定的形式才能實現，人民代表大會制度就是實現這種民主的形式。（1）從人民代表大會的組成來說，各級人民代表大會都由人民代表組成，而人民代表又是由人民通過民主選舉方式選舉產生的。（2）從人民代表大會的職權來說，人民代表大會代表人民行使國家權力。（3）從人民代表大會的責任來說，它要向人民負責，要受人民的監督。由上述三個方面可見，人民代表大會的代表來自人民，人民代表大會的權力來自人民，人民代表大會必須對人民負責，受人民監督。因此，人民代表大會制度的確是我國人民行使當家作主權利、實現社會主義民主的一種形式。其次，在各種實現社會主義民主的形式中，人民代表大會制度居于最重要的地位。在所有實現社會主義民主的形式中，除人民代表大會制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。這種限制表現在實現民主的主體方面，或者在實現民主的范圍和效能方面。而人民代表大會制度則無限制地、全面地、全權地保障人民實現當家作主的權力。因此，與其他民主形式相比，人民代表大會制度的確是實現社會主義民主的基本形式。

人民代表大會制度是我國的根本政治制度，這是因為：（1）人民代表大會制度體現了國家一切權力屬于人民的本質要求。（2）人民代表大會制度是其他制度是其他制度賴以建立的基礎，是其他國家權力的源泉。（3）人民代表大會制度全面反映了我國政治生活的全貌。

人民代表大會制度是最適宜我國的國體和國情的政權組織形式，它具有如下的優越性：（1）人民代表大會制度保障了人民當家作主。（2）人民代表大會制度動員了全體人民以國家主人翁的地位投身社會主義建設。（3）人民代表大會制度保證了國家機關協調高效運轉。（4）人民代表大會制度維護了國家統一和民族團結。

（二）我國的選舉制度

選舉制度是指關于選舉國家代表機關的代表和國家公職人員的有關制度的總稱，它包括選舉的基本原則，選舉權利的確定，組織選舉的程序和方法，以及選民和代表之間的關系等等。選舉制度是國家政治制度的重要組成部分，它直接體現國家的本質。

我國選舉制度是社會主義類型的選舉制度，其社會主義本質突出地表現在選舉制度的基本原則中，這些原則是：（1）選舉權的普遍性原則。根據憲法和選舉法的規定，凡年滿18周歲的我國公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權，但依照法律被剝奪政治權利的人除外。這是我國選舉權普遍性的突出表現。（2）選舉權的平等性原

則。我國選舉法第4條規定：每一選民在一次選舉中只有一個投票權。這就是說，我國已經實現了一人一票的平等原則。（3）直接選舉和間接選舉并用的原則。（4）無記名投票的原則。（5）選民對代表實行監督和罷免的原則。選民對代表的監督權和罷免權是選舉權不可分割的部分。選民僅有選舉權是不夠的，還必須用監督權和罷免權來保障選舉權。（6）選舉的物質保障和法律保障原則。

三、我國的國家結構形式

（一）我國的國家結構形式

國家結構形式是國家形式之一，它同政權組織形式有密切關系，二者總起來叫做國家形式。所謂國家結構形式指的是特定國家的統治階級所采取的，劃分國家內部區域，調整國家整體和組成部分、中央和地方之間相互關系的原則和形式。現代國家的國家結構形式主要有兩大類：單一制和復合制。

我國憲法序言指出：中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。這表明，我國采取的是單一制的國家結構形式。我國之所以采取單一制國家結構形式，主要因為：（1）歷史原因。長期的歷史傳統，決定了我們必須建立單一制的國家結構形式。（2）民族原因。我國是一個多民族國家，各民族的歷史狀況和民族關系決定了在我國的具體條件下，不適宜采取聯邦制，民族分離更是極其有害的，而應采取單一制。我國采取單一制國家結構形式有利于國家的獨立和統一，有利于國家的發展和社會主義現代化建設，有利于各民族的共同繁榮和發展。

（二）我國的民族區域自治制度

民族區域自治是在國家統一領導下，按照憲法和法律和規定，在各少數民族聚居的地方建立自治地方，實行區域自治，設立自治機關，行使自治權，自主地管理本民族自治區域內事務的政治制度。它是我們黨解決民族問題的基本政策，是一項符合我國國情的基本制度。堅持和完善民族區域自治制度，有助于鞏固和發展平等、團結、互助的社會主義民族關系，促進各民族共同繁榮進步。

民族區域自治制度包括以下主要內容：（1）實行民族區域自治的地方都是中華人民共和國不可分離的部分，民族自治地方的自治機關都是中央統一領導下的地方政權機關。（2）民族區域自治必須以少數民族聚居區為基礎，是民族自治與區域自治的結合。（3）在民族自治地方，設立自治機關。民族自治地方的自治機關是指該自治地方的人民代表大會和人民政府。（4）民族自治機關除行使憲法規定的地方國家政權機關的職權外，還可以依法行使廣泛的自治權。

（三）我國的特別行政區制度 我國《憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定?！碧貏e行政區是指在我國行政區域內，根據我國憲法和法律的規定，專門設立具有特殊法律地位，實行特殊的社會、政治和經濟制度的行政區域。它是為了通過和平方式解決歷史遺留的港澳臺問題而設立的特殊的地方行政區域，它是“一國兩制”方針的具體體現。

特別行政區是我國單一制國家不可分離的部分，是我國的一個地方行政區域，但又具有特殊的法律地位。其特殊性表現在：實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變；特別行政區的政權是愛國者的政權，而不是人民民主專政的政權，立法機關和行政機關由該特別行政區永久性居民依照基本法的有關規定組成；原有的法律基本不變。

四、我國的經濟制度

經濟制度是指一國通過憲法和法律所確認和調整的，以生產資料所有制形式為核心的各種經濟關系存在和發展的各種原則、規則和政策的總和。經濟制度的核心內容是生產資料的所有制形式，它決定國家的政權性質，是國家政治、經濟、文化和社會發展的物質基礎。我國憲法規定：“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度?！?/p>

（一）社會主義公有制是我國經濟制度的基礎 我國《憲法》規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！鄙a資料的社會主義公有制不僅決定了國家的本質，也決定了我國經濟制度的本質特征，是國家經濟制度的基礎，也是保障工人階級實現對國家的領導和加強工農聯盟的基礎。

1．全民所有制經濟

全民所有制經濟，即國有經濟，是生產資料歸社會全體成員公有、由代表全體人民的國家占有生產資料的一種所有制形式。由于國有經濟在我國國民經濟中占據優勢地位，因而不僅控制著國家的經濟命脈，決定著國民經濟的社會主義性質，關系到我國改革開放和社會主義現代化建設的速度和水平，而且對其他經濟形式也都起著指導、幫助和制約的重要作用。因此，《憲法》規定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。”

2．勞動群眾集體所有制經濟

勞動群眾集體所有制經濟是指由集體單位內的勞動群眾共同占有生產資料的一種公有制經濟。我國的農業經濟基本上都屬于集體所有制經濟。農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。城鎮中的手工業、工業、建筑業、運輸業、商業、服務業等行業的各種形式的合作經濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。

（二）非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分

由于我國尚處于社會主義初級階段，經濟文化和生產力水平還比較低，所以在堅持以社會主義公有制經濟為主體的前提下，還必須充分發揮非公有制經濟的積極作用。因此，《憲法》規定：“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”這樣，在我國也就形成了以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。

1．勞動者個體經濟。城鄉勞動者個體經濟是以個人占有少量生產資料，以個人及其家庭勞動為基礎，以不剝削他人勞動為特點的一種經濟形式。

2．私營經濟。私營經濟實際上指的就是私營企業，它是指企業資產屬于私人所有，雇工達到一定規模以上的營利性的經濟組織。

3．外資企業。外資企業即外商投資企業，是指在我國境內依照我國的法律設立的，由外國投資者單獨直接投資或者由外國投資者和中國投資者共同投資的企業。我國《憲法》規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人按照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”目前，我國利用外資的企業形式主要有：中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業三種形式。

（三）以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度

分配制度直接關系廣大勞動者的切身利益，因而是社會經濟制度的重要組成部分。由于以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，是我國社會主義初級階段的一項基本經濟制度。與這一基本經濟制度相適應，在分配制度上，《憲法》規定：“社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則?！薄皣覉猿职磩诜峙錇橹黧w、多種分配方式并存的分配制度?！?另外，《憲法》規定：“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度?！边@一分配制度不僅有利于國家在提倡共同富裕的目標下，允許一部分人通過誠實勞動和合法經營先富起來，而且有利于在防止貧富懸殊的前提下，既使勞動者的勞動收入存在合理的差距，又能堅持社會主義共同富裕的方向。

（四）國家保護社會主義公共財產和公民的私有財產權

社會主義公共財產是公有制經濟的物化形式，是國民經濟存在和發展的前提和基礎，是提高我國各族人民物質和文化生活水平的物質源泉和實現公民各項權利和自由和物質保障。因此，《憲法》規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”這也是公民、法人和其他社會組織的基本義務。

我國憲法對公民個人財產權利的保護制度曾經經歷了一個曲折的過程?，F行《憲法》規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！彼接胸敭a權的憲法保障不僅對于保障公民的權利，促進經濟發展，而且對于建立法治國家，推動整個社會的文明進步都具有重大意義。

第三節

我國公民的基本權利與義務

一、公民的基本權利與義務概述

（一）公民與人民

公民是指具有一個國家的國籍的自然人。我國《憲法》規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民?！惫窈腿嗣袷莾蓚€不同的概念。它們的區別在于：第一，性質不同。公民是與外國人（包括無國籍人）相對應的法律概念，人民則是與敵人相對應的政治概念。第二，范圍不同。公民的范圍比人民的范圍更加廣泛，公民中除包括人民外，還包括人民的敵人。第三，后果不同。公民中的人民，享有憲法和法律規定的一切公民權利并履行全部義務，公民中的敵人，則不能享有全部公民權利，也不能履行公民的某些義務。此外，公民所表達的一般是個體概念，而人民所表達的往往是群體概念。

（二）公民基本權利和基本義務的概念

公民的基本權利也稱憲法權利，是指由憲法規定的公民享有的主要的、必不可少的權利。基本權利同公民的一般權利相比，具有以下特征：第一，基本權利決定著公民在國家中的法律地位；第二，基本權利是公民在社會生活中最主要、最基本而又不可缺少的權利；第三，基本權利具有母體性，它能派生出公民的一般權利；第四，基本權利具有穩定性和排他性，它與人的公民資格不可分，與人的法律平等地位不可分。

公民的基本義務也稱憲法義務，是指由憲法規定的公民必須遵守和應盡的根本責任。公民的基本義務與基本權利一起共同反映并決定著公民在國家中的政治與法律地位，構成普通法律規定的公民權利義務的基礎和原則。

（三）公民權與人權

人權是指作為一個人應該享有的權利；公民權則是人權的法律表現形式，是憲法和法律所規定的本國公民所享有的權利。因此，一國憲法所列舉的公民基本權利，是該國國內法對人權的具體規定和保護?？梢哉f，憲法不是賦予本國公民以憲法權利，而是確認公民享有的人權受到國家法律的承認和保護。

中國政府和人民一直為維護人權和改善人權狀況做著不懈的努力，并取得了舉世矚目的成就，特別是2004年修憲，將“人權”概念引入憲法，明確規定“國家尊重和保障人權”，這一規定體現了社會主義制度的本質要求，是我國社會主義憲政的重大發展，是我國社會主義民主和法制建設達到一個新水平的標志。第一，“尊重和保障人權”作為憲法原則，對我國的立法起到重要的指導作用。第二，將指導國家機關及其工作人員的工作。第三，將指導人與社會的協調發展。第四，將指導人與環境和資源的協調發展。

我國憲法對人權的保護具有以下特點：一是人權主體非常廣泛。憲法不僅保護我國公民的基本權利，也保護外國人的權利；不僅保護個人的權利，也保護群體的權利。二是權利內容非常廣泛。憲法所確認的人權，包括受法律平等保護的權利，也包括當家作主的權利，還包括財產權和繼承權等社會經濟文化權利。

二、我國公民的基本權利

根據憲法規定，我國公民享有以下幾類基本權利，即：

（一）平等權

平等權是我國憲法賦予公民的一項基本權利，是公民一切其他權利實現的基本要求，也是我國社會主義法制的一個基本原則。平等權是指公民依法平等地享有權利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護的權利。我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一憲法原則既包括司法平等，即公民在適用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。

（二）政治權利和自由

政治權利和自由是公民作為國家政治主體而依法享有的參加國家政治生活的權利和自由。我國是人民當家作主的國家，國家的一切權力屬于人民，而公民個人享有參與國家政治生活方面的權利，則是國家權力屬于人民的直接表現，也是人民代表大會制度的基礎?？梢哉f，這類權利和自由是國家為公民直接參與政治活動提供的基本保障。

1．選舉權和被選舉權

選舉權是指選民依法選舉代議機關代表和特定國家機關公職人員的權利；被選舉權則指選民依法被選舉為代議機關代表和特定國家機關公職人員權利。選舉權和被選舉權通常合稱為選舉權。選舉權是公民的一項基本政治權利。

2．政治自由

政治自由是指公民表達自己政治意愿的自由，即如我國憲法第35條規定的，公民享有言論、出版、集會、結社、游行示威的自由。

3．監督權和獲得賠償權

監督權是指憲法賦予公民監督國家機關及其工作人員的活動的權利，是公民作為國家管理活動的相對方對抗國家機關及其工作人員違法失職行為的權利。監督權的內容主要包括：批評建議權、控告檢舉權、申訴權。

獲得賠償權是指公民的合法權益因國家機關或者國家機關工作人員違法行使職權而受到侵害的，公民有要求國家賠償的權利。目前，我國的國家賠償分為行政賠償和司法賠償兩種形式。

（三）宗教信仰自由

宗教信仰自由是指公民依據內心的信念，自愿地信仰宗教的自由。我國《憲法》規定：中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。國家保護正常的宗教活動，任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力支配。

（四）人身自由

人身自由包括狹義和廣義兩方面。狹義的人身自由主要指公民的身體不受非法侵犯，廣義的人身自由則還包括與狹義人身自由相關聯的人格尊嚴、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等與公民個人生活有關的權利和自由。人身自由是公民具體參加各種社會活動和實際享受其他權利的前提，也是保持和發展公民個性的必要條件。

1．人身自由

這里的人身自由是指狹義的人身自由，是指公民的肉體和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

2．人格尊嚴不受侵犯

人格尊嚴是指公民作為平等的人的資格和權利應該受到國家的承認和尊重，包括與公民人身存在密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利。

3．住宅不受侵犯

住宅不受侵犯是指任何機關、團體的工作人員或者其他個人，未經法律許可或未經戶主等居住者的同意，不得隨意進入、搜查或查封公民的住宅。

4．通信自由和通信秘密

通信自由是指公民與其他主體之間傳遞消息和信息不受國家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信（包括電報、電傳、電話和郵件等信息傳遞形式），他人不得隱匿、毀棄、拆閱或者竊聽。

（五）社會經濟、文化教育方面的權利

社會經濟權利是指公民根據憲法規定享有的具有物質經濟利益的權利，是公民實現基本權利的物質上的保障。文化教育權利則是公民根據憲法規定，在教育和文化領域享有的權利和自由。除財產權和繼承權外，公民的社會經濟、文化教育權利都屬于公民的積極受益權，即公民可以積極主動地向國家提出請求、國家也應積極予以保障的權利，是20世紀以來憲法權利的新發展。

社會經濟權利包括：（1）財產權，是指公民對其合法財產享有的不受非法侵犯的所有權。（2）勞動權，是指有勞動能力的公民有從事勞動并取得相應報酬的權利。（3）休息權，是指勞動者在享受勞動權的過程中，有為保護身體健康，提高勞動效率，根據國家法律和制度的有關規定而享有的休息和休養權利。（4）獲得物質幫助的權利，是公民因失去勞動能力或者暫時失去勞動能力而不能獲得必要的物質生活資料時，有從國家和社會獲得生活保障，享有集體福利的一種權利。

文化教育方面的權利包括：（1）受教育的權利。我國《憲法》規定：“中華人民共和國公民有受教育 的權利和義務?！惫裣碛惺芙逃臋嗬土x務，是指公民有在國家和社會提供的各類學校和機構中學習文化科學知識的權利，有在一定條件下依法接受各種形式的教育的義務。（2）進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。我國《憲法》規定：“國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助?！?/p>

（六）特定人的權利

我國憲法除對一切公民所應普遍享有的權利和自由作出全面的明確規定外，還對具有特定情況的公民給予特別保護。憲法中的這些特定人具體是指婦女、退休人員、軍烈屬、母親、兒童、老人、青少年、華僑等。其權利包括：（1）婦女、婚姻、家庭、母親、兒童和老人受國家保護。（2）保障退休人員和軍烈屬的權利。（3）關懷青少年和兒童的成長。（4）保護華僑、歸僑和僑眷的正當權利。

三、我國公民的基本義務

根據我國憲法的規定，我國公民的基本義務主要包括以下內容：

（一）維護國家統一和民族團結

（二）遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德

（三）維護祖國的安全、榮譽和利益

（四）保衛祖國、依法服兵役和參加民兵組織

（五）依法納稅

（六）其他基本義務 除了上述所列義務外，《憲法》還規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務?！贝送?，勞動和受教育既是公民的權利，又是公民的義務。

四、我國公民基本權利和義務的主要特點

（一）公民基本權利和自由的廣泛性

我國公民基本權利和自由的廣泛性表現在兩個方面：第一，享有基本權利和自由的主體非常廣泛。我國是人民民主專政的社會主義國家，絕大多數人是國家的主人，這就決定了在我國享有權利的主體非常廣泛。第二，公民享有的權利和自由的范圍非常廣泛。根據憲法的規定，我國公民享有的權利和自由涉及政治、經濟、文化、教育以及人身等各個方面。隨著社會主義政治經濟文化的不斷發展，我國公民基本權利與自由的范圍將得到進一步擴大。

（二）公民基本權利和義務的平等性

我國公民基本權利和義務的平等性也主要表現在兩大方面：第一，公民在享有權利和履行義務方面一律平等。具體說來，一是任何公民不分民族、種族、性別、出身、職業等，都一律平等地享有憲法和法律規定的權利，也一律平等地履行憲法和法律規定的義務；二是公民的正當權利和合法利益都平等地受到法律的保護，任何國家機關不得以任何理由歧視任何公民，公民有權要求得到平等的對待和服務；三是不允許任何組織和個人享有憲法和法律規定以外的特權，任何人都必須在憲法和法律的范圍內活動。第二，司法機關在適用法律上一律平等。也就是說，司法機關必須根據事實和法律，平等地保護公民的合法權益，平等地追究一切違法犯罪行為人的法律責任。

（三）公民基本權利和義務的現實性

我國公民基本權利和義務的現實性也表現在兩個方面：第一，公民基本權利和義務的內容具有現實性。也就是說，我國憲法關于公民基本權利和義務的規定是從我國政治、經濟、文化發展的實際狀況出發的，因而切實可行。第二，憲法對公民基本權利和義務的規定，既有物質保障又有法律保障，因而是可以實現的。

（四）公民基本權利和義務的一致性

我國公民基本權利和義務的一致性表現在三大方面：第一，享有權利和承擔義務的主體是一致的。第二，公民的某些權利和義務是相互結合的，如勞動、受教育既是公民的基本權利，又是公民的義務。第三，公民的基本權利和義務相互促進，相輔相成。

第四節

我國的國家機構

一、國家機構概述

國家機構是一定社會的統治階級為實現其統治職能而建立起來的進行國家管理和執行統治職能的國家機關的總和。它包括立法機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關等。國家機構的階級本質取決于國家的階級本質。我國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，這就決定了我國的國家機構必然是社會主義性質的，是在人民內部實行民主和對敵人實行專政的。

我國國家機構的組織和活動原則有：（1）民主集中制原則。民主集中制是指在民主基礎上的集中和在集中指導下的民主的結合。民主集中制實質上就是社會主義的民主制，是社會主義民主制的一種獨特運用方式。（2）社會主義法治原則。國家機關貫徹法治原則就是指國家機關都要按照國家的憲法和法律進行組織和開展活動，切實做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。（3）責任制原則。責任制原則是指國家機關及其工作人員依法對其行使職權、履行職務的后果承擔責任的原則。（4）聯系群眾，為人民服務原則?，F行《憲法》第27條規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務?！保?）精簡和效率原則。

二、全國人民代表大會及其常務委員會

全國人民代表大會是我國的最高國家權力機關和最高國家立法機關。它由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成，每屆任期5年。根據憲法規定，全國人民代表大會行使下列職權：（1）修改憲法、監督憲法實施。（2）制定和修改基本法律。（3）選舉、決定和罷免國家機關的重要領導人。全國人大有權選舉全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長和委員，選舉中華人民共和國主席、副主席，中央軍事委員會主席，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長；有權根據國家主席的提名決定國務院總理的人選，根據國務院總理的提名決定國務院其他組成人員的人選，根據中央軍事委員會主席的提名決定中央軍事委員會其他組成人員的人選。對以上人員，全國人大有權依法定程序予以罷免。（4）決定國家重大問題。全國人大有權審查和批準國民經濟和社會發展計劃以及計劃執行情況的報告；審查和批準國家預算和預算執行情況的報告；批準省、自治區和直轄市的建置；決定特別行政區的設立及其制度；決定戰爭與和平問題等。（5）最高監督權。全國人大有權監督由其產生的國家機關的工作。（6）其他應當由它行使的職權。

全國人大常委會是全國人大的常設機關，是經常性的國家最高權力機關，也是國家的立法機關。它受全國人大的監督，對全國人大負責并報告工作。它每屆任期5年，委員長、副委員長連續任職不得超過兩屆。其組成人員不得擔任國家行政機關、審判機關和檢察機關的職務。其職權有：（1）解釋憲法，監督憲法的實施。（2）根據憲法規定的范圍行使立法權。全國人大常委會有權制定除由全國人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全國人大閉會期間，對全國人大制定的基本法律有權進行部分修改和補充，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。（3）解釋法律。（4）審查和監督行政法規、地方性法規的合憲性和合法性。（5）對國民經濟和社會發展計劃以及國家預算部分調整方案的審批權。（6）監督國家機關的工作。（7）決定、任免國家機關領導人員。（8）國家生活中其他重要事項的決定權。如在全國人大閉會期間，決定全國或者個別省、自治區和直轄市進入緊急狀態。（9）全國人大授予的其他職權。

三、中華人民共和國主席

中華人民共和國主席是我國國家機構的重要組成部分，是一個獨立的國家機關，對內對外代表國家。國家主席、副主席由全國人大選舉產生，每屆任期5年，連續任職不得超過兩屆。憲法規定，有選舉權和被選舉權的年滿45周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。國家主席的職權：（1）公布法律，發布命令。（2）任免國務院的組成人員和駐外全權代表。（3）外交權。國家主席代表國家，進行國事活動，接受外國使節，接受外國使節的儀式也叫遞交國書儀式。國家主席根據全國人大常委會的決定，宣布批準或廢除條約和重要協定。（4）榮典權。

四、國務院

國務院即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它從屬于最高權力機關，由最高權力機關產生并對它負責和報告工作。國務院由總理、副總理若干人、國務委員若干人、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成。它每屆任期5年，總理、副總理、國務委員連續任職

不得超過兩屆。國務院實行總理負責制。國務院常務會議由總理、副總理、國務委員、秘書長組成，一般每周召開一次。國務院的職權：（1）行政法規的制定和發布權。（2）行政措施的規定權。（3）提出議案權。（4）對所屬部、委和地方各級行政機關的領導權及監督權。（5）對國防、民政、文教、經濟等各項工作的領導權和管理權；對外事務的管理權。（6）行政人員的任免、獎懲權。（7）最高國家權力機關授予的其他職權。

五、中央軍事委員會

中央軍事委員會領導全國武裝力量，是我國武裝力量的最高領導機關，享有對國家武裝力量的決策權和指揮權。中央軍事委員會由主席、副主席若干人、委員若干人組成。每屆任期5年。中央軍事委員會實行主席負責制，軍委主席對全國人大及其常委會負責。

六、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府

地方各級人民代表大會是地方國家權力機關。它包括省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會。除省、直轄市、設區的市的人民代表大會代表由下一級人民代表大會選舉外，其他地方各級人民代表大會均由選民直接選舉。地方各級人民代表大會每屆任期為5年。地方各級人民代表大會會議每年至少舉行一次。地方各級人大的職權：（1）保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行，保護機關、組織和個人的合法權利。（2）選舉和罷免國家機關負責人。（3）決定重大的地方性事務?？h級以上地方各級人民代表大會審查和批準本行政區域內的國民經濟和社會發展計劃、預算以及執行情況的報告；討論決定本行政區域內的政治、經濟、教育等工作的重大事項。（4）監督權。（5）制定地方性法規。省、自治區、直轄市和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的人大可以制定地方性法規。

縣級以上地方各級人民代表大會設置常務委員會，由本級人大在代表中選舉主任、副主任若干人、委員若干人組成，對本級人大負責并報告工作，每屆任期為5年。地方各級人大常委會的職權：（1）在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人大及其常委會決議的遵守和執行。（2）地方性法規制定權。（3）重大事項決定權。（4）監督權。（5）人事任免權。（6）領導或主持本級人民代表大會代表的選舉；召集本級人民代表大會會議。

地方各級人民政府是地方國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。它既對本級人大及其常委會負責并報告工作，同時對上一級國家行政機關負責并報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統一領導下的國家行政機關，都服從國務院。地方各級人民政府分別實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制，每屆任期5年。地方各級人民政府的職權：（1）執行本級權力機關的決議和上級行政機關的決定和命令；規定行政措施，發布決定和命令。（2）領導和監督權?？h級以上地方各級人民政府領導并監督其下屬工作部門和下級人民政府的工作，任免、考核、獎懲行政機關工作人員等。（3）管理有關政治、經濟、文化等方面的行政工作。（4）依法保護和保障公民各方面的權利。（5）辦理上級人民政府交辦的其他事項。

七、民族自治地方的自治機關

民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府。民族自治地方的自治機關具有雙重性質：一方面，它們在法律地位上是國家的一級地方政權機關，行使一般地方國家機關的職權；另一方面，它們是民族自治地方行使憲法和有關法律授予的自治權的國家機關。為了保障少數民族的自治權利，憲法規定，民族自治地方人民代表大會常委會中應有實行區域自治的民族的公民擔任主任或副主任；自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。民族自治地方的自治權：（1）自主管理本民族、本地區的內部事務。（2）享有制定自治條例和單行條例的權力。（3）使用和發展本民族語言文字。（4）尊重和保障少數民族宗教信仰自由。（5）管理地方財政。（6）可以依法組織本地方維護社會治安的公安部隊。（7）自主安排、管理、發展經濟建設、教育、科技、文化等社會事業。

八、人民法院和人民檢察院

人民法院是國家的審判機關。在我國，審判權必須由人民法院統一行使，即只有人民法院才有審判權，其他任何機關、團體和個人都無權進行審判活動。人民法院的組織系統是最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院；地方各級人民法院包括高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院；專門

人民法院包括軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等。各級人民法院的任期都為5年，最高人民法院院長連續任職不得超過兩屆。最高人民法院是最高國家審判機關，對全國人大及其常委會負責并報告工作；地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責并報告工作。最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。人民法院審判工作的基本原則：（1）公民在適用法律上一律平等的原則。（2）人民法院依法獨立審判的原則。人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。（3）公開審判原則。（4）被告人有權獲得辯護的原則。（5）各民族公民有權用本民族的語言文字進行訴訟的原則。（6）實行合議制的原則。（7）實行回避的原則。

人民檢察院是國家的法律監督機關。檢察監督包括三方面：一是對司法機關監督，具體包括公安機關、國家安全機關、人民法院、監獄、看守所及勞動改造機關；二是對國家工作人員的職務犯罪進行監督；三是對公民的違法犯罪進行監督。人民檢察院的組織系統是最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和專門人民檢察院。地方各級人民檢察院又分為：省、自治區、直轄市人民檢察院；省、自治區、直轄市人民檢察院分院，自治州和省轄市人民檢察院；縣、市、自治縣和市轄區人民檢察院。專門人民檢察院包括軍事檢察院、鐵路運輸檢察院等。各級人民檢察院的任期都為5年，最高人民檢察院檢察長連續任職不得超過兩屆。我國檢察機關的領導體制為雙重領導體制。最高人民檢察院對全國人民代表大會及其常委會負責。地方各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作。人民檢察院的工作原則：（1）依法獨立行使檢察權的原則。人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。（2）公民在適用法律上一律平等原則。（3）實事求是，重證據不輕信口供。（4）依靠群眾，實行專門的業務工作與群眾路線相結合的原則。（5）各民族都有使用本民族語言文字的權利。

[思考題]

1、什么是憲法？其主要特征有哪些？ 2、2004年憲法修正案的內容是什么？ 3．什么是國體？我國的國體是什么？

4．什么是政權組織形式？我國的政權組織形式是什么？它有哪些優越性？ 5．我國選舉制度的基本原則有哪些？

6．我國的國家結構形式是什么？為什么采取這種形式？ 7．什么是人權？我國憲法對人權保護的特點是什么？ 8．我國公民的基本權利和義務是什么？

9．什么是國家機構？我國的國家機構體系是什么？ 10．作為我國公民如何維護憲法的權威和尊嚴？

第三章

行政法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握行政法的基本概念,深入理解行政法的基本理念，熟練掌握我國行政法制的基本原則和制度，重點掌握行政法律關系、依法行政原則、對行政行為的法律監督制度等內容。

教學重點與難點：

行政法調整對象；行政法制原則；行政復議制度；行政訴訟制度；行政賠償制度。

第一節

行政法概述

一、行政法概念

行政法是指調整行政關系、規范和控制行政權的法律規范系統。

行政法的這一定義，從行政法的內容、本質和形式三個方面概括性地揭示了行政法的基本內涵。從行政法的內容而言，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法的調整對象是行政關系，所謂“行政關系”，是指行政主體行使行政職權和接受行政法制監督而與行政相對人、行政法制監督主體所發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系。行政關系主要可以分為四類：其一，行政管理關系；其二，行政法制監督關系；其三，內部行政關系；其四，行政救濟關系。

行政法的本質是指行政法是控制和規范行政權的法。行政權是憲法和行政組織法授予行政主體執行國家法律、政策，管理國家內政外交事務的國家權力。行政權是公權力的組成部分，相對于國家其他公權力而言，它與公民個人、組織的聯系更廣泛和直接，且行政權的擴張也是現代社會國家公權力演化的一種趨勢。行政權行使的程序遠不及立法權、司法權行使的程序規范、公開，所受規制也最小，因此行政權最易于濫用和滋生腐敗。建立和完善對行政權的制約機制，是建立憲政制度、實現依法治國的必然要求，而行政法就是實現控制和規范行政權的最重要環節。

從行政法的形式而言，行政法所涉及的領域極其廣泛，難于制定一部象刑法典、民法典一樣的統一法典，因此行政法沒有統一的法典，其法律規范通常散見于各種不同類型、不同位階的法律規范文件之中，在整體上表現為法律規范的系統。

二、行政法作用

關于行政法的作用，在理論上存在三種觀點：一是管理論，認為行政法的基本作用是保證行政主體對社會的行政管理職能的充分實現，重在提高行政效率；二是控權論，認為行政法的基本作用是制約和控制行政權的行使，防止權力濫用，以保護公民個人、組織的合法權益；三是平衡論，主張行政法應當同時兼具上述兩種功能。顯然，平衡論較為全面的揭示了行政法的作用。因此，我們認為，行政法的作用主要有兩個方面：其一是賦予行政主體職權、確認其法律地位，確定其職權行使的方式、程序，保障其正確、合法、有效地行使職權，實現社會管理目標；其二是建立行政法制監督機制和行政責任制度，防止行政主體濫用行政權，維護國家和社會公共利益，保護公民、法人的合法權益。

三、行政法的淵源

行政法調整的社會關系廣泛性決定難以制定統一的行政法典，所以行政法法律規范分布非常分散，行政法的淵源比較復雜。一般來說，我國行政法的淵源主要包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章、地方政府規章等。此外，國家機關的法律解釋，以及我國締結或參加的國際條約、協定等，也能夠成為行政法的淵源。

四、行政法的基本原則

行政法的基本原則是行政法的靈魂，是指導和規范行政法的立法、行政行為的實施以及行政爭議處理的基礎性規范。它體現著行政法的基本價值觀念，貫穿于行政法的具體規范之中；它不僅對行政立法、行政執法具有宏觀上的指導作用，而且在一定情形下也可以直接規范行政行為和行政爭議的處理。

行政法的基本原則是行政法學者對行政法基本精神進行概括的結果，但不同學者對基本原則的表述

并不完全相同。我們認為行政法的基本原則主要有：

（一）行政法治原則

行政法治原則也稱行政合法性原則或依法行政原則，是指政府的一切行政行為必須以法律為依據，嚴格遵守法律規定，受法律約束。這一原則具體內容包括：第一，依法行政的“法”，包括憲法、法律、法規和規章。依法行政首先要求依照憲法、法律行政，法規和規章只有符合憲法、法律的規定時，才能作為行政行為的依據；第二，要求具有行政職權的行政法律關系主體必須依照法定權限、法定實體規則、法定程序規則行使職權；第三，對違反行政法律規范的行為以及因違法行政造成公民、法人和其他組織人身權、財產權損害的，應依法承擔相應法律責任。

（二）行政合理性原則

在行政法領域，行政主體常常擁有相當程度的自由裁量權。行政主體的行為符合行政法治原則，并不一定符合行政合理性原則。因此，控制濫用行政自由裁量權以實現公正就十分必要，這就提出了行政行為的合理性問題。

行政合理性原則是行政法的另一個基本原則，是指行政主體及其工作人員的自由裁量行為要恰當適度，在處理行政事務中應當不徇情，不偏私，平等對待行政相對人。行政合理性原則具體內容是指：第一，這一原則包含實體公正和程序公正兩個方面，兩者相輔相成，缺一不可；第二，實體公正包括：依法辦事，不偏私；合理考慮相關因素，不專斷；平等對待相對人，不歧視；第三，程序公正包括：自己不做自己的法官；不單方接觸；在作出對相對人不利的行政行為之前應當聽取相對人的陳述或申辯。

總之，行政法治原則是行政法的最主要原則，是行政合理性原則的前提；行政合理性原則是對行政法治原則的必要補充，是限制和防止濫用自由裁量權的原則。兩者的有機結合，保證了行政行為的合法性和合理性。

第二節 行政法律關系

一、行政法律關系及其分類

（一）行政法律關系及其分類

行政法律關系是指行政法所調整的行政關系。

行政關系是行政法調整的對象，行政關系可以劃分為四類：第一類是行政管理關系；第二類是行政法制監督關系；第三類是內部行政關系；第四類是行政救濟關系。相應地，行政法律關系也可以分為四類，即行政管理法律關系、行政法制監督法律關系、內部行政法律關系和行政救濟法律關系。

需要注意的是，行政關系和行政法律關系在理論上有明確的區分。行政關系是一種事實社會關系，并非全部都是法律關系或并非一開始就是法律關系；行政關系在受到法律調整之后才成為行政法律關系。因為絕大多數行政關系受到法律的調整，因此行政關系多數屬于行政法律關系。

（二）行政法律關系主體

行政法律關系主體是指在行政法律關系中依法享有權利（權力）和承擔義務（職責）的組織和個人，包括參與到行政法律關系中來的國家行政機關、國家公務員、被授權人、被委托人，以及其他國家機關、社會團體、企事業單位和公民個人等。

行政法律關系主體是行政法律關系的第一要素，明確法律關系主體是認識行政法律關系的基礎。因此，研究行政法律關系首先應當從研究行政法律關系主體入手。根據行政法律關系的種類劃分，行政法律關系主體包括行政管理法律關系的主體、行政法制監督法律關系的主體、內部行政法律關系的主體和行政救濟法律關系的主體。

二、行政管理法律關系主體

行政管理法律關系是作為行政主體的行政機關和法律法規授權的組織因行使行政職權而與作為行政相對人的個人、組織發生的法律關系。行政管理法律關系的主體是行政主體和行政相對人。

（一）行政主體

行政主體是指能夠以自己名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并由其自身對外承擔行政責任，在行政訴訟中能作為被告應訴的行政機關或法律法規授權的組織。

行政主體是行政法律關系主體的一種，是最重要的行政法律關系主體。行政主體主要有兩類，一是行政機關，二是法律法規授權的組織。

1、行政機關：行政機關是指依憲法或行政組織法的規定而設置的行使國家行政職能的國家機關。行政機關根據職權管轄的范圍，可以分為中央行政機關和地方行政機關。中央行政機關包括國務院、國務院各部委、國務院直屬機構等；地方行政機關包括地方各級人民政府（一般分為三級，即省、自治區、直轄市的人民政府；縣、自治縣、縣級市的人民政府；鄉、民族鄉、鎮的人民政府。某些地方在省級行政機關和縣級行政機關之間還設有一級政府，即設區的市、下轄縣的市和自治州人民政府。）及其工作部門。

2、法律法規授權的組織：法律法規授權的組織是指依照具體法律、法規的特別授權而行使特定行政職能的非國家機關的組織。法律法規授權的組織主要包括以下幾類：社會團體，如各種行業協會，象律師協會、消費者協會等；企事業單位，如高等院校、衛生防疫站等；基層群眾性自治組織，如居民委員會、村民委員會；行政機關的派出機構，如公安派出所。

應當注意的是，行政機關中執行公務的公務員、法律法規授權的組織中執行公務的工作人員在行政管理法律關系中并不是行政主體，其行為的結果歸屬于行政機關或法律法規授權的組織。

（二）行政相對人

行政相對人是指在行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即權益受行政行為影響的個人和組織。行政相對人包括個人和組織。個人包括中國公民、非中國公民的外國人和無國籍人；組織包括具有法人資格的企事業組織和社會團體，以及沒有取得法人資格的非法人組織（未取得我國法人資格的外國組織也包括在內）。

三、行政法制監督法律關系的主體

行政法制監督法律關系是作為被監督對象的行政主體和國家公務員與作為行政法制監督主體的國家權力機關、司法機關、專門行政法制監督機關以及國家機關系統外的個人、組織在行政法制監督中發生的關系。行政法制監督法律關系的主體包括兩個方面，即監督主體和監督對象。

（一）監督主體

監督主體包括權力機關、司法機關、專門行政法制監督行政機關，以及人民群眾（個人和組織）。作為監督主體的人民群眾其實并不能直接對監督對象采取具有法律效力的監督措施，因而并不是嚴格意義上的監督主體。

（二）監督對象

監督對象是行政主體和國家公務員。國家公務員雖然在行政管理法律關系中不能成為獨立的主體，但在行政法制監督法律關系中，國家公務員成為了與行政主體并列的法律關系主體。如行政監察機關對國家公務員直接科處行政處分，權力機關對政府組成人員的國家公務員直接實施的罷免等監督。

四、內部行政法律關系的主體

內部行政法律關系是指國家行政機關內部上下級行政機關之間、平行行政機關之間，行政機關與其所屬的國家公務員之間、被授權的組織與所屬的執法人員之間，以及行政機關與被委托的組織和個人之間所發生的法律關系。

內部行政法律關系的主體的一方為行政機關、被授權的組織，另一方包括國家公務員、被授權組織的執法人員、其他行政機關以及被委托的組織或個人。

五、行政救濟法律關系的主體

行政救濟是國家為受到公共行政侵害的個人、法人或其他組織提供的行政法上的補救的制度。行政救濟的制度基礎是受侵害的公民、法人或其他組織的救濟請求權和違法行政的國家責任；行政救濟的發生原因是行政機關的侵權行為；行政救濟制度的保護對象是公民、法人和其他組織的合法權益。

行政救濟法律關系是有關國家機關在對公民、法人和其他組織提供法律救濟過程中形成的法律關系主體之間的權利義務關系。行政救濟法律關系主要存在于行政復議法律關系、行政訴訟法律關系和國家行政賠償法律關系中。

行政救濟法律關系的主體在行政復議、行政訴訟、國家賠償法律關系中不盡相同，通常一方是公民、法人或其他組織，另一方是行政主體和其他國家機關。

第三節

行政行為

一、行政行為概述

（一）行政行為的概念

在各國行政法中，行政行為都是行政法領域的一個核心范疇。但是，各國行政法對行政行為的理解卻存在很大差異。我國行政法學者對行政行為的定義也有不同的界定，這里采用學界的通說。

行政行為是指行政主體行使行政職權對行政相對人作出的產生法律效果的行為，是行政主體實施的外部的、單方的行政法律行為。理解行政行為的定義必須把握以下幾點：首先，行政行為是行政主體作出的行為，即行政機關和法律、法規授權的組織所實施的行為，不具有行政權能的組織或個人所作出的行為不能成為行政行為；其次，行政行為是行政主體行使行政職權所作出的行為，具有行政權能的組織或個人的非行使行政職權的行為，不是行政行為；再次，行政行為是行政主體作出的外部行政行為，即行政主體基于行政管理關系針對外部行政相對人而實施的行政行為，因此，沒有針對行政相對人所作的行為以及基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行為，都不屬于行政行為；最后，行政行為是產生法律效果的行為，即行政主體的行政行為能夠對作為行政相對人的個人、組織的權利和義務產生影響，能夠引起權利和義務的產生、變更或消滅。

（二）行政行為的特征

行政行為與民事行為和其他國家機關行使職權的行為相比，具有以下特征：

1、從屬法律性

行政行為是行政主體行使行政權的行為，行政主體的行政權來源于法律，因此行政主體的行政行為必須從屬于法律，而不能凌駕于法律之上或站在法律之外。我國憲法規定了行政權來源于憲法和法律，行政機關是憲法和法律的執行機關，充分體現了行政行為的從屬法律性。

2、單方性

行政行為是行政主體對行政相對人作出的單方意思表示，無需與行政相對人協商并征得相對人同意。行政相對人是否應當承擔某種負擔或受到某種制裁，能否獲得某種特權或資格，都取決于行政主體的單方意志。

3、強制性

行政行為是行政主體執行法律的執法行為，它以國家強制力直接作為行政管理權實現的保障。一旦行政主體作出行政行為，行政相對人就應當服從、遵守或配合，如果相對人不予以服從、遵守或配合，行政主體為排除執法中的障礙，可以運用強制手段以保障行政行為的實現。行政行為的強制性是對行政行為的單方性的保障，沒有行政行為的強制性，作為行政主體單方意思表示的行政行為就難以實現。

二、行政行為的分類

對行政行為的分類既是行政法學理論研究的需要，也是認識各種行政行為的現實需要。具有法律意義的分類主要有以下幾種：

（一）抽象行政行為和具體行政行為

行政行為以行政相對人是否特定為標準，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。

抽象行政行為是指行政主體針對不特定行政相對人制定的，具有普遍性約束力的行為規則，抽象行政行為在形式上表現為行政法律文件。在我國，抽象行政行為包括制定行政法規、行政規章的行為和制定其他行政規范性文件的行為。

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人實施的行政行為。具體行政行為在形式上表現為書面或非書面的具體行政決定。

（二）依職權行政行為和應申請行政行為

以行政行為的啟動是否需要行政相對人先行申請為標準分為依職權行政行為和應申請行政行為。依職權行政行為是指行政主體無需以行政相對人申請作為啟動條件而僅根據其行政職權就能夠主動實施的行政行為。應申請行政行為是指行政主體只有在行政相對人提出申請后才能實施而不能主動實施的行政行為。依職權行政行為不以相對人的申請為條件就能夠實施，應申請的行政行為只有具備行政相

對人的申請這一條件后才能實施。

（三）內部行政行為和外部行政行為

以相對人的身份為標準，行政行為可以分為內部行政行為和外部行政行為。

內部行政行為是行政主體基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行政行為。外部行政行為是行政主體基于外部管轄關系針對外部相對人而實施的行政行為。劃分內部行政相對人和外部行政相對人的標準是相對人與行政主體是否存在身份上的隸屬關系，相對人如果與實施行政行為的行政主體存在身份上的隸屬關系，則屬于內部相對人，否則屬于外部相對人。但應當強調的是，行政主體針對內部相對人所實施的行政行為并非都是內部行政行為，只有行政主體基于行政隸屬關系對內部相對人實施的行政行為才是內部行政行為。

此外，行政行為還有多種分類，如要式行政行為和不要式行政行為、可訴性行政行為和不可訴性行政行為、終局性行政行為和非終局性行政行為等分類。

三、幾種主要行政行為

行政行為可以按照不同的標準進行分類，我國行政法學界通常習慣于采用抽象行政行為和具體行政行為的分類方法對行政行為加以分別闡述，這是我國行政法、行政訴訟法及相關司法解釋關于行政行為在立法中的分類在學理上的反映。

（一）抽象行政行

抽象行政行為是指行政主體針對不特定行政相對人制定的，具有普遍性約束力的行為規則，抽象行政行為在形式上表現為行政法律文件。在我國，抽象行政行為包括制定行政法規、行政規章的行為和制定其他行政規范性文件的行為。

判斷行政行為是抽象行政行為還是具體行政行為有時是十分困難的事情，這就涉及到判斷標準的確定問題。根據我國《行政訴訟法》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，抽象行政行為的界定標準是 “具有普遍約束力”。具有普遍約束力是指行政規范性文件針對不特定對象發布并能夠反復適用，它由兩個方面內容構成，即“針對不特定對象”和“反復適用”，“針對不特定對象”確立了適用范圍界限，“反復適用”確立了適用時間界限，這兩個方面同時具備就是判斷抽象行政行為的標準。

抽象行政行為分為制定行政法規、行政規章的行政立法行為和制定其他行政規范性文件的行政行為。

1、行政立法行為

行政立法行為是指國家行政機關根據法定權限和法定程序制定行政法規和行政規章的活動。行政立法行為是一種從屬性立法行為，在性質上屬于行政行為中的抽象行政行為。根據我國有關法律的規定，行政立法的主體通常只有國務院、國務院的主管部門、省級人民政府和較大市的人民政府。

2、制定其他行政規范性文件的行為

其他行政規范性文件是指行政主體為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的行為規則的總稱。其他行政規范性文件通常以決定、命令、指示、通告、通知等名稱出現。

（二）具體行政行為

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人實施的行政行為。下邊介紹較為常見的幾種具體行政行為：

1、行政處罰

行政處罰是行政主體為維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，對違反行政管理法律規范的相對人給予法律制裁的行政行為。行政處罰是法定的行政主體對違反行政法律規范的行政相對人給予的行政制裁。

行政處罰種類由法律法規明確規定。根據我國《行政處罰法》和其他法律法規的規定，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得和非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證或執照、拘留、勞動教養等。

學理上將行政處罰分為四種：第一，人身罰。也稱自由罰，是限制或剝奪違法者人身自由的行政處罰，是行政處罰中最為嚴厲的一種，因此，《行政處罰法》規定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法

律規定”，且只能由公安機關行使。人身罰包括行政拘留和勞動教養，以及《治安管理處罰法》規定的對違反治安管理的外國人可以附加適用的限期出境或者驅逐出境。第二，財產罰。是行政主體對違法者作出的要求其在一定期限內向國家繳納一定數額金錢、物品或限制剝奪其特定財產權的處罰方式。財產罰主要有罰款、沒收違法所得或非法財物。第三，行為罰。也稱能力罰，是限制或剝奪行政違法者某些特定的能力和資格的處罰，主要包括責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照。第四，申誡罰。也叫精神罰，是行政主體通過向違法者發出警戒以告誡和譴責行政相對人的處罰方式，目的在于通過對違法者的名譽、榮譽、信譽等施加不利影響，以引起其精神上的警惕。申誡罰主要包括警告、通報批評等。

2、行政征收

行政征收是行政主體根據國家和社會公共利益的需要，依法從行政相對人那里無償取得財產的行政行為。行政征收具有強制性、無償性和法定性特征。最具有代表性的行政征收是征收稅款，以及法定的各種費用（如公路運輸管理費、公路養路費、教育附加費等）。

3、行政強制

行政強制是行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體以及自由等實施強制性措施的行政行為。行政強制根據其目的可以分為預防性強制、制止性強制和行政強制執行。預防性強制通常是行政主體為使公共利益或個人、組織的合法權益免受某種可能的侵害而預先采取的行政強制措施，如對非典等惡性傳染病的疑似患者實施的強行隔離治療；制止性強制使行政主體對正在實施某種危害社會或危害行為人自身安全、健康的行為的人當場采取的行政強制措施，如對正在出售的腐爛變質食品當場扣押；行政強制執行是行政主體對拒不履行行政決定的行政相對人采取的強制執行措施，如強行拆除違章建筑。

4、行政許可

行政許可是行政主體根據行政相對人的申請，經過審查依法作出準予或不準予特定行政相對人從事一般性禁止活動的行政行為。

2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》是一部專門規范行政許可行為的法律?！缎姓S可法》將行政許可分為五種，即一般許可、特許、認可、核準、登記，并就各自的特點規定了所適用的不同程序；除前述五種類型外，法律、行政法規還可以設定其他類型的行政許可。根據該法的規定，行政機關對其他行政機關或行政機關對其直接管理的事業單位的人事、財物、外事等事項的審批，不適用行政許可法。

5、行政給付

行政給付是指行政主體依法向具有某種特定情形的行政相對人給付一定物質利益或賦予與物質利益有關的權益的具體行政行為。行政給付在廣義上包括供給行政、社會保障行政、財政資助行政；此處我們采用狹義的概念，僅指社會保障行政和財政資助行政中給予相對人物質幫助或賦予與物質利益有關的權益的行政行為。行政給付屬于一種授益性行政行為、依申請的行政行為，行政給付的對象通常是特定的行政相對人。行政給付的種類主要有撫恤金、特定人員離退休金、社會救濟福利金以及自然災害救濟物資（救濟金）等。

6、行政裁決

行政裁決是指行政機關依照法律規范的授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛進行審查裁決的行為。行政裁決的特征是：第一，行政裁決以與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛的存在為前提；第二，行政裁決程序的啟動以民事糾紛的當事人申請為條件；第三，行政裁決的主體是法律規范授權的行政機關；第四，行政裁決具有法律效力，當事人對行政裁決不服的，只能向法院提起訴訟（可以是對行政裁決不服的行政訴訟，也可以是就民事糾紛提起的民事訴訟）。我國《行政復議法》規定，對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定（這在《行政復議法》中稱為行政確權行為）不服的，行政相對人可以申請行政復議，屬于行政裁決的例外。

行政裁決的種類有：關于侵權糾紛的裁決，如對未經專利權人許可而實施其專利的侵權行為的裁決；關于損害賠償糾紛的裁決，如對產品質量致害的損害賠償糾紛的裁決（但根據《商標法》53條、《專利法》57條的規定，工商行政管理機關對商標侵權賠償數額、專利管理機關對專利侵權賠償數額只具有調解權，而無行政裁決權）。等等。

四、行政行為合法的要件

行政行為合法的要件是指行政行為必須具備哪些要件才算合法，才不至于被撤消或被宣布無效。通常，已經成立的行政行為并不一定就是合法的行政行為，但無論其是否合法，對外都具有法律效力，行政相對人都應當遵守、服從。但法律同時又給行政相對人提供了相應的救濟途徑，即如果行政相對人認為行政行為違法，可以通過行政復議、行政訴訟等法定途徑請求有關國家機關確認該行為違法。因此，行政行為合法的要件是判斷行政行為是否合法的標準，在行政法和行政訴訟法中具有重要意義。行政行為合法的要件可以概括為三個方面：

（一）行為主體合法

行政行為合法首先要求行為主體合法，具體包括：

1、實施行政行為的主體必須是行政主體。即行為必須是行政機關或法律法規授權的組織實施的。

2、實施的行為屬于行政主體的權限范圍。行政主體超越權限的行為屬于行政行為，但屬于違法行政行為。

（二）行為內容合法

行政行為內容合法包括下列要求：

1、行政行為必須有事實根據和相應的確鑿證據。

2、正確適用法律、法規、規章等行政規范性文件。

3、行政行為的目的合乎立法目的。這是為防止行政主體濫用職權對行政主體實施行政行為在主觀上的要求。

（三）行為的程序合法

行政行為的程序合法是行政行為合法的要件之一，它是行政行為實體合法的保障，也是實現行政行為合理、公正的保障。同時，行政程序作為控制行政權濫用、保護行政相對人合法權益的法律制度，又具有自身獨立的制度價值。程序合法的要件主要包括：

1、行政行為符合法定方式。

2、行政行為符合法定的步驟、順序。如行政處罰必須遵循先調查取證后裁決的程序，否則為違法行為。

3、行政行為符合法定時限。如《治安管理處罰法》第二十二條規定的“違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰”的期限，公安機關就必須遵守。

第四節

行政程序

一、行政程序概述(一)行政程序的概念

廣義的行政程序是指國家行政機關在行使行政權力的行政活動過程中所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。狹義的行政程序是指行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。廣義的行政程序不僅包括行政行為實施的程序，而且還包括行政機關行使其他行政職權的程序（如制定行政規范性文件之前的調查程序）。這里使用狹義概念，行政程序僅指行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。

理解行政程序必須把握以下方面：第一，行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的程序。第二，行政程序是實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、順序和時限。第三，行政程序是通過立法確立的程序，具有法定性。第四，行政程序具有多樣性，不同性質的行政行為所遵循的行政程序不盡相同，因此行政法中多種行政程序并存是一種客觀現象。

（二）行政程序的分類

根據不同的標準，學理上可以對行政程序做多種分類。我們這里主要介紹兩種具有重要意義的分類。

1、強制性程序和任意性程序

以行政主體實施行政行為時是否具有一定的選擇所適用的程序的自由為標準，行政程序可以劃分為強制性程序和任意性程序。強制性程序是指行政主體在實施行政行為時必須嚴格遵守而沒有自由選擇余

地的程序。任意性程序是指法律規范事先為行政主體留有可供選擇的余地，行政主體在實施行政行為時，可以根據具體情況酌情決定適用的程序。

這種分類的法律意義在于：（1）強制性程序只產生合法與否的問題，任意性程序可以發生行政行為合理與否的問題；（2）違反強制性程序在行政訴訟的司法審查中將導致行政行為的無效、被撤銷；而違反任意性程序只有在超出法定的選擇范圍時才會導致行政行為的無效或被撤銷。

2、具體行政行為程序和抽象行政行為程序

以法律規范規定的程序是針對具體行政行為還是抽象行政行為為標準，行政程序可以劃分為具體行政行為程序和抽象行政行為程序。具體行政行為程序是為規范具體行政行為而由法律規范預先設定的程序。抽象行政行為程序是為規范抽象行政行為而由法律規范預先設定的程序。

這種分類的分類意義在于：（1）兩種程序具有不同的法律意義。依照具體行政行為程序作出的行政行為，對行政相對人的權利義務產生直接影響，該行政行為可以直接成為強制執行的依據；而依照抽象行政行為程序作出的行政行為，不會直接對相對人的權利義務產生影響，不能直接作為強制執行的依據。（2）違反不同的程序，在法律救濟上則相應適用不同的救濟程序。

此外，對行政程序還可以做其他分類，如內部行政程序和外部行政程序、事前行政程序和事后行政程序等。

二、行政程序的基本原則

（一）程序法定原則

行政程序法定原則是指行政行為的程序必須由法律規范加以規定，行政主體實施行政行為時必須遵守而不得違反。其具體內容包括：（1）行政主體實施行政行為的程序必須由法律規范加以規定，這是依法行政原則在行政程序方面的體現。（2）行政主體實施行政行為必須嚴格依照法律規范規定的方式、步驟、順序、時限。（3）違反法定行政程序將導致行政行為的無效或被撤銷，并且行政主體應當承擔相應的法律責任。

（二）程序公正原則

程序公正原則是指行政機關在行政管理活動中應當合理行使自由裁量權，在程序上平等對待相對人。程序公正原則包括：（1）在對行政程序進行立法時，程序立法應當賦予行政相對人應有的行政程序權利。（2）行政主體實施行政行為過程中選擇適用的程序應當符合社會公正價值和行政行為的客觀需要。（3）行政主體在實施行政行為及作出影響相對人權益的決定時，應當排除偏見，不得徇私，在程序上平等對待相對人。

（三）程序公開原則

行政程序公開原則是指用以規范行政權的行政程序，除法律法規有特別規定外，應當一律向社會和行政相對人公開。公開原則時現代民主政治的基本要求，程序公開原則的內容包括：（1）行使行政權的依據應當依照法定程序公開，行政行為所依據的程序應當公開。（2）設立聽證程序，并依法運用聽證程序。（3）行政決定依法公開。

（四）相對人參與原則

相對人參與原則是指行政主體在作出行政行為過程中，除法律有特別規定外，應當為行政相對人提供參與行政行為的條件和機會，以保障行政相對人的程序權益。這一 原則要求：（1）行政主體行使職權的行政行為，除法律有特別規定的外，應當對社會公開或應當通知相對人，這是相對人參與的基本前提。（2）相對人享有陳述權或建議權。（3）行政相對人對行政主體針對其的不利指控享有抗辯權。（4）行政相對人享有就有關事項的請求權。行政相對人在行政程序中享有廣泛的請求權是相對人參原則的具體體現之一。如相對人享有啟動聽證程序的請求權、回避申請權、查閱卷宗權、復議申請權等。

（五）效率原則

效率原則是指行政程序的設定和運用應當簡便、迅速、經濟，確保行政效率。行政效率是行政權行使的核心，但沒有程序限制的行政效率極易于導致行政權力濫用，損害相對人的合法權益，因此行政程序是限制行政權力濫用的客觀需要；但行政程序的設定應當盡可能保障行政效率。效率原則在程序上通過以下程序制度體現出來：（1）時效或時限。如《行政處罰法》第四十二條 “當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出”的規定，就是一種時限規定，如果當事人在行政機關告知行政處罰事項

后三日內不提出聽證要求，行政機關就可以不組織聽證而直接作出行政處罰決定，行政處罰決定的效力不因未舉行聽證程序而受影響。（2）復議、訴訟不停止執行。行政行為一旦作出，就推定其合法，除非法律有特別規定，行政行為必須執行；為保障行政相對人的合法權益，法律規定了行政復議、行政訴訟等救濟程序。但為了保證行政效率，法律規定了復議、訴訟不停止執行原則；當然，法律有特別規定的除外。

三、行政程序的基本制度

行政程序的基本制度是行政主體在行政活動中必須遵循的重要程序制度，是行政程序基本原則的具體化。下面介紹幾種常見的行政程序制度：

（一）說明理由制度

說明理由制度是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，行政主體必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實根據、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的相關因素。說明理由制度就內容而言，包括行政主體需要說明的合法性理由和正當性理由。合法性理由主要是說明行政行為合法性的依據，主要是事實根據及證據、法律規范依據；合理性理由主要是說明行政主體行使自由裁量權 正當性依據，如公共利益、慣例、政策等。

（二）行政回避制度

行政回避制度是指行政主體的工作人員在行使行政職權過程中，為保證實體處理結果和程序的公正，根據當事人申請或工作人員的請求，有權機關依法決定與所處理的事務有利害關系的工作人員不得參與該事務的法律制度。

（三）聽證制度

聽證制度是指行政機關在作出影響行政相對人權利義務的決定之前，舉行有利害關系人參加的會議，由的行政機關告知決定的理由，由行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、審查證據并據此作出相應決定的一種嚴格、正式的程序制度。我國《行政處罰法》第四十二條規定，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證?！边@一規定首次確立了我國行政領域的聽證制度；此后，我國《行政許可法》中也確立了行政許可行為中的聽證制度。該法第四十六條、第四十七條規定：“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。”“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”

第五節

行政法律救濟

一、行政法律救濟的概念和種類

行政法律救濟是國家為受到公共行政侵害的行政相對人提供的行政法上的和司法上的補救措施或救濟制度。對行政相對人的法律救濟主要包括申訴控告、行政復議、行政訴訟和行政賠償制度。申訴控告、行政復議屬于行政法上的救濟，行政訴訟屬于司法救濟，行政賠償兼具行政救濟和司法救濟的特征。

在行政相對人不服行政主體作出的影響其自身權利義務的行政決定時，法律為行政相對人提供了獲得法律救濟的程序和途徑，這是通過一定機關防止和排除違法行政行為的侵害、保護行政相對人合法權益的事后救濟制度。

二、申訴控告

在行政法意義上，申訴是指受到國家有關機關違法或不當處理的公民向有關國家機關陳述事實和理由，要求重新處理的制度?？馗媸枪駥τ谌魏螄倚姓C關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員的違法失職行為享有的向有關國家機關反映并請求查處的權利。在我國，行政法意義上的申訴控告主要有以下幾種：

（一）向人大常委會申訴

根據《憲法》和《地方組織法》的有關規定，縣級以上地方各級人大常委會有權監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作，受理人民群眾對上述國家機關和國家工作人員的申訴和意見。因此，人大常委會收到公民對有關行政機關的申訴，將按照監督程序處理。

（二）信訪

信訪是公民、法人和其他組織向有關國家機關反映情況、提出意見和要求，并請求作出處理的行為。信訪是我國公民行使申訴權的方式之一，信訪機關對公民信訪作出處理是國家向公民提供的一種救濟方式。信訪可以向有關國家機關提出，這些國家機關包括各級人民政府和縣級以上各級人民政府的工作部門，各級人民代表大會和縣級以上各級人民代表大會常務委員會，人民檢察院以及人民法院。上述國家機關斗設有專門的信訪機構，接待信訪申訴。信訪人信訪的范圍應當屬于該國家機關的職權范圍。

行政相對人不服行政行為進行信訪的，應當向行政機關提出；各級行政機關應當根據職責權限和信訪事項的性質，對本機關有權作出處理的事項依法直接處理；對應當屬于由上級行政機關和其他行政機關處理的信訪事項，應當及時轉交或移送。

（三）向行政監察機關提出控告

行政監察屬于行政法制監督的一種，也是向行政相對人提供法律救濟的方式之一，這種救濟方式屬于申訴控告的范疇。行政監察機關對行政相對人的救濟限于向有關行政機關提出監察建議，而不對控告事項本身直接作出處理。

三、行政復議

（一）行政復議的概念和特征

行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出重新審查該具體行政行為的申請，行政復議機關依法對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是一種應申請的行政行為，只有行政相對人提出申請才能啟動行政復議程序；行政復議的對象是具體行政行為；行政復議的目的是審查被申請的具體行政行為是否合法適當并及時糾正違法或不當的具體行政行為；它是行政機關的內部監督機制和糾錯機制。

行政復議具有以下特征：

1、行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里所謂的行政爭議是指行政主體與行政相對人就行政主體在行政管理過程中實施的具體行政行為是否合法、適當而發生的爭議。行政復議是專門為解決行政爭議而設立的一種制度。

2、行政復議審查的對象是具體行政行為，并附帶審查作為具體行政行為依據的部分抽象行政行為。這里所說的部分抽象行政行為，是指作為具體行政行為依據的其他行政規范性文件，不包括行政法規和行政規章。

3、行政復議主要采用書面形式，必要時也可以采用調查或聽取當事人意見的方式。

（二）行政復議的主要原則和制度 行政復議的原則有：

1、合法原則。這一原則要求行政復議提起的主體和受理的主體均需是合法主體；行政復議的提起和審查均需有合法依據；行政復議的提起和審查均需符合法定程序。

2、公正原則。行政復議對具體行政行為的審查，不僅審查具體行政行為的合法性，而且還審查其合理性，以控制自由裁量權的行使，防止自由裁量權的濫用，以維護公正。

3、公開原則。在行政復議中，除涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密外，行政復議的過程和行政復議中的有關材料、信息斗應當公開。

4、及時原則。及時原則是行政效率的要求，行政復議機關應當嚴格遵守法定期限，行政相對人也應當遵守法定期限。

5、便民原則。行政復議機關應當盡可能為行政復議當事人提供便利，從而確保行政相對人行使行政復議程序中的各種權利。

行政復議的基本制度有：

1、一級復議制度。行政復議實行一級復議制度，即行政爭議經過行政復議機關一次審理并裁決后，即使申請人不服復議決定，也不得再次申請復議的制度。一級復議制度的內容包括：第一，行政相對人

不服具體行政行為的，只能提起一次行政復議；第二，行政復議機關只能對一個被申請復議的具體行政行為作出一個復議決定；第三，法律規定可以進行多級行政復議的，依照法律規定，但這僅是極少數例外。

2、不適用調解。復議機關受理復議案件，一律不適用調解。

3、書面復議制度。行政復議的審查原則上采用書面審理，但必要時可以對當事人或第三人進行單方調查詢問，也可以采用聽證方式。

四、行政訴訟

（一）行政訴訟的概念和特征

行政訴訟是指人民法院根據法律規定和行政相對人的申請，對行政相對人和行政主體之間就具體行政行為發生的行政爭議進行審理和裁決的活動。

行政訴訟在性質上屬于一種司法審查制度，是一種司法程序；行政訴訟是司法訴訟制度中的一部分，其與民事訴訟、刑事訴訟共同構成我國完整的訴訟制度；行政訴訟也是行政法律救濟制度中的一種。

行政訴訟的特征體現在：第一，我國行政訴訟案件由人民法院受理。第二，行政訴訟的客體限于具體行政行為，抽象行政行為不能成為行政訴訟的客體。第三，行政訴訟的原告和被告恒定，原告只能是具體行政行為中的行政相對人，被告只能是具體行政行為中的行政主體。

（二）行政訴訟的目的

在行政法制監督體系中，行政訴訟是國家法律監督制度的重要組成部分，也是一種不可缺少的事后司法審查制度。法律設置行政訴訟制度的目的有二，其一是監督行政機關以及法律法規授權的組織依法行使職權；其二是保護公民、法人和其他組織的合法權益。

（三）行政訴訟的原則

行政訴訟的原則包括行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟共有的原則和行政訴訟特有的原則兩類。共有的原則包括：人民法院獨立行使審判權原則、以事實為根據以法律為準繩原則、當事人訴訟法律地位平等原則、辯論原則、公開審判原則、人民檢察院對行政訴訟進行法律監督原則等等。

我們這里主要介紹行政訴訟的特有原則：

1、人民法院原則上只審查具體行政行為合法性原則。這一原則要求：第一，行政訴訟的客體限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為；第二，人民法院審查具體行政行為時，僅審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性。法院對顯失公正的行政處罰有權變更僅屬于例外規定。

2、行政訴訟不適用調解原則。行政訴訟的被告是行政主體，行政主體享有行政管理權不僅是一種職權，而且是一種義務，行政主體只能依法行使而無權自主處分。因此，人民法院審理行政案件不能適用調解。但對于行政賠償案件中賠償數額的確定，可以適用調解。

3、訴訟不停止被訴行政行為的執行原則。行政管理需要效率和連續性，如果一經行政相對人起訴就停止行政行為的執行，必然影響行政管理的效率和社會公眾對行政行為的信任，害及社會公共利益。因此，我國行政訴訟法將訴訟期間不停止行政行為的執行作為一個主要原則加以規定。當然，如果法律法、規規定可以停止執行的除外。

五、行政賠償

（一）行政賠償的概念和特征

行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人或其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的制度。

行政賠償的特征有：

1、行政賠償中的侵權行為主體是國家行政機關及其工作人員。正是侵權行為主體的特定性，使行政賠償在賠償構成要件、歸責原則以及賠償范圍等方面區別于民事賠償；而在賠償請求人、賠償義務機關等方面又區別于司法賠償。

2、行政賠償是對行政機關及其工作人員違法行使行政職權行為造成的損害所給予的賠償。這就意味著引起行政賠償的行為首先必須是行政機關及其工作人員行使行政職權的行為；其次，該職權行為具有違法性并造成行政相對人合法權益的損害。

3、行政賠償的請求權人是合法權益受到違法行政行為損害的行政相對人。

4、行政賠償的責任主體是國家，履行行政賠償義務的機關是致害的行政機關。

行政賠償與司法賠償一起共同構成國家賠償的組成部分，它在性質上屬于獨立的國家責任。

（二）行政賠償的歸責原則

在國家賠償領域，許多國家采用了不同于民事賠償的歸責原則。我國在國家賠償的歸責原則上，采用的是違法歸責原則。

所謂違法歸責原則，是指國家賠償以職務違法行為為歸責標準，而不考慮實施侵權行政行為的公務人員是否有過錯。我國《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！庇纱舜_立了我國國家賠償的違法歸責原則。

學術界對于“違法”在理解上存在不同觀點：一種觀點認為，“違法”應當是指國家機關和國家機關工作人員行使職權的行政行為違反了嚴格意義上的法律、法規；另一種觀點認為，“違法”除指違反嚴格意義上的法律、法規外，還包括違反法律的誠信原則、公序良俗原則、權力不得濫用原則、盡合理注意原則等。我國多數學者主張“違法”應當是指后者。

（三）行政賠償的范圍

我國行政賠償的范圍由法律直接作出規定，根據《國家賠償法》的規定，對行政活動中侵犯人身權、財產權的行為，國家予以賠償，其他權利受到侵害時則不予賠償；在賠償的時，僅限于物質損害賠償，而對精神損害不予賠償。

法律規定給予賠償的違法行政行為有：（1）侵犯人身權的違法行政行為。主要指侵犯相對人人身自由權、生命健康權的違法行政行為。（2）侵害財產權的違法行政行為。如違法實施罰款、違法責令停產停業、違法征收財物等。

國家不予賠償的情形有：（1）行政機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為。（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的。（3）法律規定的其他情形,如國家行為。

行政賠償以違法具體行政行為造成行政相對人的損害為條件。根據損害的性質，行政侵權損害分為物質損害和精神損害兩部分。物質損害也稱財產損害，是指因侵權行為所導致的具有財產形態的價值和利益的減少或喪失。物質損害又可以分為直接損害和間接損害：直接損害是侵權行為是指因侵權行為導致的現存財產形態的權利或利益的減少或喪失；間接損害是指因侵權行為導致應當得到的期待利益的喪失，如勞動報酬。精神損害賠償是指侵權行為導致的受害人心理和感情遭受的創傷和痛苦等非財產上的損害。對物質損害，我國的行政賠償目前以賠償直接損害為主，間接損害原則上不予賠償；對精神損害，原則上不予賠償，但殘疾賠償金和死亡賠償金具有一定的精神撫慰性質。顯然，對間接損害不予賠償以及對精神損害不予賠償不利于保護相對人的合法權益，這些有待立法進一步加以完善。

（四）行政賠償程序

根據《國家賠償法》的規定，相對人提起行政賠償主要有兩種程序，一是單獨提起行政賠償的程序，另一個是附帶提起行政賠償的程序。

1、單獨提起行政賠償程序

根據《國家賠償法》的規定，受害人單獨提起行政賠償請求的具體步驟是：（1）受害人首先向行政賠償義務機關提出賠償請求，這個程序通常稱為行政賠償的先行程序，這是單獨提起行政賠償程序中的必經程序；（2）在賠償義務機關不予賠償或賠償請求人對賠償數額有異議時，賠償請求人可以向法院提起國家賠償訴訟。

2、附帶提起行政賠償程序

附帶提起行政賠償是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟時，同時一并提出行政賠償請求。這就意味著在行政復議程序中或在行政訴訟程序中，賠償請求人可以與行政復議或行政訴訟一并提起行政賠償。

[思考題]

1、如何理解行政法的概念？

2、簡述行政法的作用。

3、試述行政法的兩個主要原則。

4、什么是行政法律關系主體？主要有哪些種類？

5、什么是行政主體？行政主體包括哪幾類？

6、如何正確理解行政行為的概念？

7、什么是抽象行政行為？它包括哪些內容？

8、什么是具體行政行為？具體行政行為包括種類？

9、論述行政行為合法的要件。

10、什么是行政法律救濟？主要有哪幾種救濟方式？

11、什么是行政復議？什么是行政訴訟？什么是行政賠償？

12、簡述提起行政賠償的兩種方式。

第四章

刑法

教學目的和要求：

通過本章教學,使學生了解和掌握刑法的概念和性質，把握刑法的基本原則，著重理解和把握犯罪構成理論，熟悉我國刑法的目的和種類。教學重點與難點：

犯罪構成理論；正當防衛；共同犯罪；刑罰種類；量刑情節；刑法中的幾個主要犯罪。

第一節

刑法概述

一、刑法的概念及其任務

（一）刑法及刑法學的概念

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是國家的基本法律之一。刑法有廣義和狹義之分。廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總稱。它不僅指刑法典，還包括單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款（也稱附屬刑法）。狹義刑法即指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典，如我國1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）。

刑法學是研究刑法及其所規定的犯罪、刑事責任和刑罰的科學。它屬于部門法學的范疇，是部門法學中最重要的學科之一。在刑法學的產生和發展過程中，意大利法學家貝卡利亞于1764年發表的《論犯罪與刑罰》一書，對后世影響較大。該書較為全面、系統論述了刑法學的基本問題，比如罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道等刑法基本原則等，被認為是刑法學的奠基之作。

（二）刑法的任務

《刑法》第2條規定了我國刑法的任務：“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”簡言之，我國刑法的任務包括懲罰和保護兩個方面：懲罰犯罪是手段，保護人民是目的。通過用刑罰同犯罪作斗爭，來保護國家和人民的利益；而為了保護國家和人民的利益，又必須正確有效地同犯罪作斗爭。

二、刑法的基本原則

刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規范、具有指導、制約全部刑事立法和司法意義，并體現我國刑事法制基本精神的準則。刑法的基本原則要體現我國刑事法制的基本精神，即：堅持法治，摒棄人治；堅持平等，反對特權；講求公正，反對徇私。我國現行刑法規定的基本原則有：

（一）罪刑法定原則

我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為 犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規定，體現了我國刑法的罪刑法定原則。

該原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件按是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的量刑幅度如何等，均有刑法加以規定；對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概言之，就是“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰?！?/p>

（二）適用刑法人人平等原則 我國《刑法》第4條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！边@一規定，體現了我國刑法的適用刑法人人平等原則。該原則是憲法所規定的“法律面前人人平等原則”的體現。憲法明確規定，任何組織或者個人，“都必須遵守憲法和法律”，“都不得有超越憲法和法律的特權”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。

適用刑法人人平等原則的含義是：對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業性質、財產狀況、政治面貌、才能業績如何，都應追究刑事責任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權。

（三）罪責刑相適應原則

我國《刑法》第5條規定了罪責刑相適應原則：“刑罰的輕重。應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。具體而言，就是：犯多大的罪，就承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪；在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰。

三、刑法的效力范圍

刑法的效力范圍，即刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內有效力。我國《刑法》第6條至第12條對此作了明確規定。

（一）刑法的地域效力 《刑法》第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”在理解本條關于刑法地域效力的規定時，要注意以下幾個方面：

1、這里所說的“領域”，是指我國國境以內的全部區域，具體包括：（1）領陸，即國境以內的陸地，包括地下層；（2）領水，即內水和領海及其地下層；（3）領空，即領陸、領水的上空。

2、這里所說的“法律有特別規定”，主要是指：（1）《刑法》第11條關于“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”的規定；（2）《刑法》第90條關于“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”的規定；（3）修訂的刑法施行后國家立法機關所制定的特別刑法的特別規定；（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。

3、《刑法》第6條第3款規定了什么是“在中華人民共和國領域內犯罪”，即“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”

（二）刑法的對人效力

1、刑法對我國公民的效力

刑法對我國公民的效力，又稱刑法的屬人管轄權，集中規定在《刑法》第7條和第10條，主要內容是：我國公民在我國領域內犯罪的，一律適用我國刑法。我國公民在我國領域外犯刑法規定之罪的，也適用我國刑法，但是按照我國刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。如果是我國的國家工作人員或者軍人在我國領域外犯罪，則不論其所犯之罪按照我國刑法規定的最高刑是否為3年以下有期徒刑，都適用我國刑法，追究其刑事責任。

在我國領域外犯罪，依照我國刑法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依我國刑法追究，但是在外國已經受到刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

2、刑法對外國人的效力

刑法所說的外國人，是指具有外國國籍的人和無國籍人?！缎谭ā返?條規定，外國人在我國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用我國刑法。這里的特別規定，主要是指根據國際慣例各國之間在外交上的一種對等的安排。我國刑法規定，享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。

外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，而按照我國刑法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

（三）刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效時間和失效時間

刑法的生效時間，通常有兩種規定方式：一是從刑法公布之日起生效，二是刑法公布之后經過法律規定的一段時間再生效。例如我國刑法于1979年7月1日通過，7月6日公布，自1980年1月1日起生效；1979年3月14日修訂的刑法通過并公布后，從1997年10月1日起施行。

刑法的失效基本上也有兩種方式：一是由國家機關明確宣布某些法律失效，二是自然失效，即新法施行后代替了同類內容的舊法，或者由于原來的立法條件已經消失，舊法自行廢止。

2、刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，對于其生效前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。從國際上來看，關于刑法的溯及力，主要有從舊原則、從輕原則、原則和從新兼從輕原則。

我國《刑法》第12條規定了“從舊兼從輕”的溯及力原則，即對于發生在1949年10月1日后、1979年10月1日前的行為，未經人民法院審判或者判決尚未確定的，按以下辦法處理：

（1）如果當時的法律不認為是犯罪的，而1979年《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律，即刑法沒有溯及力。

（2）如果當時的法律認為是犯罪的，而1979年《刑法》不認為是犯罪的，只要該行為未經人民法院審判或者判決尚未確定，適用1979年的《刑法》，即刑法有溯及力。

（3）如果當時的法律和1979年《刑法》都認為是犯罪的，并且依照1979年《刑法》規定應當追訴的，原則上按照當時的法律追究刑事責任，即刑法沒有溯及力，但是，如果當時的法律處罰比刑法重，則適用刑法，即刑法具有追溯力。

第二節

犯罪與犯罪構成

一、犯罪的概念和特征

一般地說，所謂犯罪，是指危害社會、觸犯刑法、應處以刑罰處罰的行為。我國刑法第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產和勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情結顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括，是我們認定犯罪、劃分罪與非罪界限的基本依據。依據該條的規定，犯罪具有以下特征：

（一）犯罪是危害社會的行為，即具有社會危害性，這是犯罪最本質的特征。

所謂社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成這樣或那樣損害的特征。犯罪的社會危害性表現在它對國家的、社會的利益以及公民的合法權益的損害。犯罪必須具有一定的社會危害性，這是構成犯罪的前提條件，是否具有社會危害性，是區分罪與非罪的關鍵所在。犯罪的社會危害性，取決于各種主觀和客觀因素，一般說，某種行為只有在與某一社會形態的整體意志不相容時，才具有社會危害性。判斷具體行為罪與非罪的主要界限，是該行為是否具有社會危害性及其輕重大小。行為的社會危害性是刑事違法性和應受刑罰懲罰性的基礎。

（二）犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。

違法行為有各種各樣的表現，有的是違反民事法律、法規，經濟法律、法規；有的是違犯行政法律、法規等。犯罪也是違反法律的行為，但不是一般的違法行為，而是違反刑事法律的行為。違法并不都是犯罪，只有違反刑法的才構成犯罪。違法的范圍較廣，犯罪是嚴重的違法行為。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性，才能被認定為犯罪。

（三）犯罪是應受刑罰處罰的行為，即具有應受刑罰處罰性。

這包括兩點含義，一是刑罰處罰是犯罪的法律后果，實施犯罪行為就應當受到刑罰處罰。但是，應當受到刑罰處罰，并不意味著必需予以刑罰處罰，如果犯罪情節輕微，或者有自首、立功等表現，可依據刑法規定免予刑罰處罰。二是只有具有一定的社會危害性，又觸犯刑律的犯罪行為，才能適用刑罰處罰。沒有構成犯罪的行為，不能適用刑罰處罰。

犯罪的以上三個特征是緊密結合的。一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應受懲罰性的基礎。社會危害性如果沒有達到違反刑法、應受刑罰處罰的程度，也構不成犯罪。

二、犯罪構成

犯罪構成是指依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一。犯罪構成是犯罪概念的具體化，犯罪概念回答：什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征？犯罪構成回答：犯罪是怎樣成立的，它的成立需要具備哪些法定條件。

根據我國刑法的規定，任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

（一）犯罪客體

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客體是構成犯罪必備的要件之一。如果某一行為并未危害刑法所保護的社會關系，就不可能構成犯罪。犯罪客體是決定犯罪社會危害性的首要條件，沒有犯罪客體就沒有社會危害性可言。

在刑法理論上，一般把犯罪客體分為三類，即一般客體、同類客體和直接客體。它們之間是一般與特殊、共性與個性的關系。犯罪的一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的客體，它是刑法所保護的社會關系的整體，而不是某些具體犯罪侵犯的社會關系的某一部分。犯罪的同類客體，是指某一類犯罪所共同侵犯的客體，也就是刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面。我國刑法分則基本依據犯罪所侵犯的同類客體，將犯罪分為十類。犯罪的直接客體，是指某一具體犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系，即我國刑法所保護的某種具體的社會關系。犯罪的直接客體是決定犯罪性質的最主要因素，是司法實踐中區分罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵。犯罪的直接客體，又可以分為簡單客體與復雜客體。

犯罪客體不同于犯罪對象。犯罪對象是由犯罪行為直接作用和影響，并且體現受害的社會關系的具體的人或者具體的物。犯罪客體與犯罪對象的區別主要表現在：第一，犯罪客體決定犯罪的性質，而犯罪對象不能決定犯罪的性質；第二，犯罪客體是任何犯罪構成的必備要件，沒有犯罪客體，就沒有犯罪的存在，而犯罪對象則不是每一個犯罪的必備要件，如偷越國境罪就沒有犯罪對象；第三，任何犯罪都必然使犯罪客體受到損害，但犯罪對象卻不一定受到損害，如盜竊、貪污、詐騙、窩藏等犯罪一般不會對犯罪對象造成損害。

（二）犯罪客觀方面

犯罪客觀方面，是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征，包括危害行為、危害結果，以及犯罪的時間、地點和方法等。其中，危害行為是一切犯罪構成的必備要件；危害結果是絕大多數犯罪構成的要件；犯罪的時間、地點、方法僅僅是某些犯罪構成的要件。

1、危害行為

我國刑法中的危害行為，是指在人的意志支配下實施的危害社會的身體動靜，它具有三個基本特征，一是危害行為在客觀上是人的身體動靜，二是危害行為在主觀上是由行為人的意志支配下的身體動靜，三是危害行為在法律上對社會有危害的身體動靜。危害行為有兩種基本的表現形式，即作為和不作為。所謂作為，是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為。我國刑法中規定的絕大多數犯罪，都可以由作為實施，而且有許多只能以作為形式實施，如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、強奸罪等。

所謂不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為，在客觀方面應當具備如下三個條件：首先，行為人負有實施某種作為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件。這種特定的法律義務既可以是法律明文規定的義務，也可以是職務或業務上要求的義務，還可以是法律行為引起的業務或先前行為引起的業務。其次，行為人有能力履行特定法律義務，這是不作為成立的重要條件。最后，行為人沒有履行作為的特定法律義務，這是不作為成立的關鍵條件。

2、危害結果

刑法意義上的危害結果，可以有廣義和狹義之分。廣義的危害結果，是指由行為人的危害行為所引起的一切對社會的損害事實，它包括危害行為的直接結果和間接結果，屬于犯罪構成要件的結果和不屬于犯罪構成要件的結果。例如，甲詐騙了乙大量的錢財，乙因而憤然自殺身亡，這里甲的詐騙行為引起的甲損失財物和自殺身亡兩個結果，就屬于廣義的危害結果。所謂狹義的危害結果，是指作為犯罪構成要件的結果，即對直接客體所造成的損害事實。狹義的危害結果，是定罪的主要根據之一。如上例中只能以乙損失財物這一狹義的結果作為詐騙既遂的標準。

3、危害行為和危害結果之間的因果關系

危害行為和危害結果之間引起和被引起的必然聯系，就是二者之間的因果關系。它以哲學上的因果聯系為基礎，也具有客觀性、相對性、時間序列性、復雜性和必然性及偶然性等特征。研究危害行為和危害結果之間的因果關系，具有重要的意義，一是如果危害行為和結果之間沒有因果關系，那結果一定不是危害行為引起的；二是危害行為和危害結果之間的因果關系只是行為人承擔刑事責任的客觀基礎，即使具備危害行為和危害結果之間的因果關系，如果行為人缺乏故意或過失，仍不能構成犯罪和使其承擔刑事責任。

4、犯罪的時間、地點和方法

對大多數犯罪來說，犯罪的時間、地點和方法不是犯罪構成的條件，考察它們對量刑有重要意義。但是，對于某些特定的犯罪來說，時間、地點和方法是構成犯罪所必需的，如刑法典第340條和第341條的非法撈捕水產品罪和非法狩獵罪，就把“禁漁期”、“禁獵期”、“禁漁區”、“禁獵區”、“禁用的工具、方法”等規定為構成這些犯罪必備的條件。

（三）犯罪主體

我國刑法中的犯罪主體，是指實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位。

自然人犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施危害社會的行為并且依法應負刑事責任的自然人。自然人成為犯罪主體，應當具備兩個基本條件，一是具有刑事責任能力，二是實施犯罪行為。因前面在犯罪的客觀方面已論述過犯罪行為，這里只分析自然人的刑事責任能力問題。

刑事責任能力，是指行為人所具有的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。只有行為人具備刑事責任能力，才能成為犯罪主體，追究其刑事責任。決定刑事責任能力有無及影響刑事責任程度的因素，主要包括人的年齡情況、精神狀況和重要的生理功能狀況等。

我國《刑法》在第17條、49條等處規定了自然人的刑事責任年齡情況，具體分為以下幾種：（1）完全負刑事責任年齡階段，即犯罪時已滿16周歲的人，對自己實施的一切犯罪行為負刑事責任。（2）相對負刑事責任年齡階段，即犯罪時已滿14周歲不滿16周歲的人，只對自己實施的“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。（3）完全不負刑事責任年齡階段，即行為時不滿14周歲的人，對他們實施的危害社會的行為，一概不追究刑事責任。另外，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，可以由政府收容教養。《刑法》第49條規定：犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。

影響刑事責任能力的精神障礙，主要規定在《刑法》第18條，包括三種情況，（1）完全無刑事責任的精神病人，即精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家長或者監護人嚴加看管和醫療；必要的時候，由政府強制醫療。（2）完全負刑事責任的精神障礙人，即間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。（3）限制刑事責任的精神障礙人，即尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。

影響刑事責任能力的生理功能狀況，主要指《刑法》第19條規定的“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰?！庇捎谏碜砭剖侨藶榈模强梢越涑?，所以《刑法》規定“醉酒的人犯罪，應負刑事責任?！?/p>

《刑法》第30條規定了單位犯罪。所謂單位犯罪，是指由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承當刑事責任的危害社會的行為。對單位犯罪，原則上采取雙罰制，我國《刑法》第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定?！?/p>

（四）犯罪主觀方面

犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己行為及其危害結果所報的心理態度。它包括罪過（犯罪故意和犯罪過失的總稱）以及犯罪的目的和動機等因素。其中罪過是一切犯罪構成都必須具備的主觀要件，犯罪目的是某些犯罪構成所必備的要件，犯罪動機不是犯罪構成必備的主觀要件，它一般不影響定罪，而影響量刑。

1、犯罪故意

根據我國《刑法》第14條關于故意犯罪的規定，所謂犯罪的故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度。按照行為人對危害結果所持的心理態度不同，犯罪故意可分為直接故意和間接故意兩種類型。直接故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度。間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度。故意犯罪，應當負刑事責任。

2、犯罪過失

根據我國《刑法》第15條關于過失犯罪的規定，所謂犯罪的過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的一種主觀心理態度。按照犯罪過失心理態度的不同內容，犯罪過失可分為過于自信的過失和疏忽大意的過失兩種類型。過于自信的過失，是指行為人預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度。疏忽大意的過失，是指行為人應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生這種結果的心理態度。在把握疏忽大意過失時，要注意其三個特點：應當預見是前提，沒有預見是事實，疏忽大意是原因?！皯旑A見”，是指行為人在行為時負有預見到自己的行為可能發生危害結果的義務?！皼]有預見”，是指行為人在行為當時沒有想到自己的行為，可能發生危害社會的結果。這種主觀上對可能發生危害結果的無認識狀態，是疏忽大意過失心理的基本特征和重要內容。

3、犯罪的目的和動機

犯罪目的，是指犯罪人實施犯罪行為希望達到的結果。犯罪目的只存在于直接故意犯罪當中，在間接故意犯罪當中，行為人對于他所放任的犯罪結果沒有目的，但可能有其他犯罪目的或者非犯罪目的。刑法中的有些犯罪，必須具有特定的目的，如第152條規定的走私淫穢物品罪，必須是“以牟利或者傳播為目的?！?/p>

犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心沖動或者內心起因。犯罪動機一般不是犯罪構成的必要要件，犯罪動機如何不影響犯罪的性質。但是，犯罪動機反映不同的社會危害性及其程度，是量刑需要考慮的重要因素。

另外，我國《刑法》第16條規定，行為雖然在客觀上造成了危害結果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能抗拒或不能預見的原因引起的，不認為是犯罪。這種情況在刑法理論上稱為無罪過的意外事件。所謂不能抗拒的原因，是指行為人遇到了不可抗拒的力量，使他無法避免這種結果的發生。所謂不能預見的原因，是指行為人對其行為發生損害結果不但沒有預見到，而且根據當時的主觀條件和客觀環境，他也不可能預見到。我國刑法在理論上堅持主客觀相一致的刑事責任原則，而意外事件由于缺乏承擔刑事責任的主觀方面要件，所以，不構成犯罪。

第三節

正當防衛和緊急避險

正當行為，是指客觀上造成一定的損害結果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上不具有社會危害性，也不具有刑事違法性的行為，例如正當防衛、緊急避險、依法執行職務、正當冒險等。正當防衛和緊急避險屬于排除社會危害性的行為和排除可罰性的行為。我國刑法規定了正當防衛、緊急避險。

一、正當防衛

根據《刑法》第20條規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害者造成損害的方法，制止不法侵害，并且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的行為。正當防衛不僅是公民維護自己合法利益的權利，同時也是國家用以維護國家、公共利益、震懾違法犯罪者，鼓勵廣大人民群眾同犯罪作斗爭的重要手段。正當防衛的成立，必須具備以下條件：

1、主觀條件，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。保護合法權益免受不法侵害的目的，是從主觀方面去別正當防衛與不法行為的根本標志。根據這一標準，防衛挑撥和互相斗毆不屬于正當防衛的范疇。防衛挑撥，是指行為人在侵害他人的目的支配下，故意挑起對方實施侵害行為，然后以“正當防衛”為借口加害對方的行為?；ハ喽窔侵感袨槿穗p方都在加害對方的目的支配下實施的行為。

2、起因條件，即不法侵害的發生和存在。正當防衛只能針對不法侵害實施，這是其本質所在。不法侵害，既包括犯罪行為，也包括一般違法侵害行為。不法侵害必須客觀真實地存在，而不是行為人所臆想或推測的。如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，那他的行為就是假想防衛。

3、時間條件，即不法侵害正在進行（已經開始尚未結束）。不法侵害已經開始，可以理解為侵害人已經著手直接實行侵害行為，如強奸犯對婦女施以暴力或暴力相威脅。不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或其導致的危害狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。如果不符合正當防衛時間方面的要求，就會出現防衛不適時。防衛不適時，有事前防衛和事后防衛兩種情況。

4、對象條件，即防衛行為只能針對不法侵害者本人實施。通過制止正在進行的不法侵害行為來保護國家、公共利益和公民個人的合法權益，是正當防衛的目的，這種目的顯然只有通過剝奪不法侵害人能力才能實現，所以，正當防衛只能以不法侵害人為行為對象。不能損害第三者（包括不法侵害人的家屬）的利益。針對不法侵害人采取的防衛措施，包括針對不法侵害人的人身所采取的措施和針對不法侵害人的財產所采取的措施兩種情況。

5、限度條件，即正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。判斷防衛行為是否超過必要限度，要從兩個方面加以把握，一是防衛行為確實為保護合法利益所必要。這里的“必要”，是指不采取防衛行為，就不能有效地制止不法侵害。二是防衛行為沒有超出制止不法侵害所必要的范圍。所謂“沒有超出制止不法侵害所必要的范圍”，是指在可以有效地制止不法侵害的防衛措施中，行為人采取了損害較小的方法，或者說在造成較小損害就可能制止不法侵害的情況下，行為人沒有選擇造成較大損害的防衛方法。

為了嚴厲打擊暴力犯罪，《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！睂Υ艘幎?，學者稱之為無限制無限制防衛或特殊防衛、無過當防衛。

二、緊急避險

根據《刑法》第21條規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。緊急避險的本質在于，當兩個合法權益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。緊急避險的成立，必須具備下列條件：

1、存在威脅法律所保護利益的危險，這是緊急避險的前提條件。危險一般指三種情況：自然原因造成的危險，行為人自身原因造成的危險，或他人行為造成的危險。危險必須是客觀存在的現實危險，而不能是假想的危險。根據《刑法》第21條第3款規定，對職務上、業務上負有特定責任的人，在其責任范圍內發生的威脅其本人的危險，不適用緊急避險。

2、危險處于正在發生的狀態，即威脅合法權益的危險已經發生、尚未結束。如果危險尚處于潛在狀

態，或者危險已經解除，都不能實行緊急避險。否則，就是避險不適時，由此而造成損害的，應當承擔相應的責任。

3、保護較大合法權益免受危險的目的，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，這是緊急避險成立的主觀條件。

4、避險行為是不得已的選擇，這是緊急避險的限制條件。這里的“不得已”，有兩層意識，一是行為人只能采用損害較小的合法權益方法，才能排除較大合法權益所面臨的緊急危險；二是在各種可使較大合法權益避免危險的方法中，沒有其他可造成更小損害的方法可選擇。

5、避險行為不能超過必要的限度，造成不應有的損害，這是緊急避險的限度條件。緊急避險的本質決定了緊急避險行為的合法性必須有一個限度，即緊急避險行為所造成的損害只能小于，而不能等于、大于所保護的利益，否則，緊急避險就不再是整體上有利于社會的行為。

第四節

故意犯罪過程中的犯罪形態

所謂故意犯罪形態，是指故意犯罪在其發生、發展和完成的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種形態。它包括犯罪的預備、未遂、中止、既遂四種形態。

一、犯罪既遂

所謂犯罪既遂，是指行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪構成的全部要件。根據我國刑法分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，犯罪既遂主要有以下四種類型：

（1）結果犯，即以法定的犯罪結果發生與否作為犯罪既遂與犯罪未遂區別標志的犯罪。所謂法定的犯罪結果，是專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質性的、可以具體測量確定的、有形的損害結果。這類犯罪在我國刑法中數量較多，如 故意山人罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等。

（2）行為犯，即以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂的標志。這類犯罪在我國刑法中有相當的數量，如強奸罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國（邊）境罪等。

（3）危險犯，即以行為人實施的危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪。如我國《刑法》第114條、第116條、第117條、第118條所規定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪等。

（4）舉動犯，即按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構成要件，從而構成既遂的犯罪。如我國刑法規定的參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質組織罪、煽動民族仇恨罪、傳授犯罪方法罪等。

對于既遂犯處罰時，在考慮刑法總則一般量刑原則的指導與約束的基礎上，直接按照刑法分則具體犯罪條文規定的法定刑幅度處罰。

二、犯罪預備

我國《刑法》第22條規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備?！狈缸镱A備具有三個特征：

（1）已經實施犯罪的預備行為。犯罪的預備行為，就是為犯罪的實行和完成創造便利條件的各種外部身體活動的總稱。它有兩類表現形式，一是準備犯罪工具。所謂犯罪工具，是指能夠用來進行犯罪活動的各種物品，既包括專供犯罪所用的物品，也包括被用于犯罪的生活、生產、工作等正當物品。準備犯罪工具，是指預先置辦供犯罪使用的多種物品。二是其他制造便利條件的行為，如準備犯罪手段、打聽犯罪路線、窺測犯罪地點、調查被害人行蹤、消除犯罪障礙、勾引他人犯罪等。

（2）在犯罪預備階段停止下來。如果行為經過預備階段繼續發展進入著手實行階段，在此時停止下來則構成犯罪中止或犯罪未遂。

（3）犯罪預備行為停止在犯罪預備階段，是因為行為人意志以外的原因引起的。所謂意志以外的原因，是指足以阻止行為人犯罪意志、迫使其不得不停止犯罪預備行為的各種主客觀因素。

我國刑法規定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

三、犯罪未遂

我國《刑法》第23條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯

罪未遂?！狈缸镂此斓奶卣饔校?/p>

（1）行為人已經著手實行犯罪。所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規定的具體犯罪構成要件中的犯罪行為。犯罪分子是否“已經著手”，是區分犯罪未遂與犯罪預備的主要標志。

（2）犯罪沒有得逞。所謂犯罪沒有得逞，是指犯罪分子的行為沒有完成我國刑法規定的具體犯罪構成的全部要件，主要是犯罪分子追求的犯罪結果沒有發生。犯罪沒有得逞，是區別犯罪未遂與犯罪既遂的主要標志。

（3）犯罪沒有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因，是指違背犯罪分子本意的其他原因。由于這些違背犯罪分子意志的原因被迫停頓下來，犯罪沒有得逞，是區別犯罪未遂與犯罪中止的主要標志。

犯罪未遂，從理論上可以分為實行終了的未遂與未實行終了未遂、能犯未遂與不能犯未遂等情形。我國刑法規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，四、犯罪中止

我國《刑法》第24條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”犯罪中止具有以下四個特征：

（1）時間性。所謂時間性，是指犯罪中止必須發生在犯罪過程當中。這一過程包括犯罪的預備階段和犯罪的實行階段。這是犯罪中止的前提特征。因此，在犯意表示階段，不可能構成犯罪中止；犯罪已經完成，也不可能構成犯罪中止。

（2）自動性。所謂自動性，是指行為人在自認為有可能把犯罪進行到底的情況下，出于本人的意愿停止犯罪。這是犯罪中止的本質特征，是犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂的根本區別。自動性有兩層含義，一是行為人自認為當時可以繼續實施與完成犯罪。二是行為人出于本人意愿而停止犯罪。

（3）有效性。所謂有效性，是指行為人通過自己的行為防止了犯罪既遂所要求的犯罪結果的發生。在犯罪過程中，行為人的犯罪行為尚未能夠引起犯罪既遂所要求的犯罪結果發生的情況下，行為人只要消極地放棄犯罪，就有效地避免了犯罪既遂所要求的犯罪結果的發生。但是，當行為進行到一定程度，有導致既遂得犯罪結果發生可能性的情況下，行為人不僅消極地放棄繼續犯罪還不能避免犯罪既遂的結果發生，這就要求行為人還要采取積極措施有效地防止犯罪既遂 結果的發生.如果行為人沒有采取措施防止犯罪既遂的結果發生,或者雖然采取了措施但未能阻止犯罪既遂結果的發生,或者該結果未發生是由于其他原因所致，則不能認定為行為人成立犯罪中止，而應為犯罪既遂或犯罪未遂。

（4）徹底性。所謂徹底性，是指行為人完全放棄了原來的犯罪。徹底性反映了行為人自動停止犯罪的誠意和決心，表明行為人不僅在客觀上不再實施犯罪行為，減小了客觀危害性，而且在主觀上打消了原來的犯罪意圖，人身危險性也相應減弱。如果行為人是因準備不充分、時機不成熟、環境不利而等待條件具備再繼續實施該項犯罪，則不符合徹底性的要求，不能認定為犯罪中止。

《刑法》第24條第2款規定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰?！?/p>

第五節

共同犯罪

一、共同犯罪的概念

共同犯罪，相對于一人單獨實施的單獨犯罪，是指兩人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。構成共同犯罪，必須具備如下要件：

1、主體條件，即兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位。一個達到刑事責任年齡的人和一個未達到刑事責任年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。一個有刑事責任能力的人，教唆或者幫助一個幼年人或者精神病人，實施危害行為，不構成共同犯罪；教唆者或者幫助者作為犯罪實行犯處理，被教唆者或被幫助者不構成犯罪。這種情況在西方刑法理論上稱為間接正犯，也就是間接實行犯。

2、主觀條件，即二人以上有共同的故意。共同故意首先是指各共同犯罪人都明知共同犯罪行為的性質及危害社會的結果，并且希望或者放任危害結果的發生；其次，共同犯罪人認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同實施犯罪。根據共同故意的要求，下列情況不屬于共同犯罪，如故意

犯罪行為和過失犯罪行為的組合，二人以上同時或先后實施某種故意犯罪，但彼此之間無意識聯絡等。

3、客觀條件，即共同的行為。共同行為不僅指共同犯罪人都實施了屬于同一犯罪的構成的行為，而且指各共同犯罪人的行為在共同故意支配下彼此配合、相互協調、相互補充，形成為一個整體。共同行為意味著各共同犯罪人的行為都是共同犯罪行為這一整體的有機組成部分；在發生了危害結果的情況下，各共犯人的行為作為一個整體與危害結果之間具有因果關系。共同犯罪行為，既可以表現為共同的作為，也可以表現為共同的不作為，還可以表現為作為與不作為的配合。

二、共同犯罪的形式

共同犯罪形式，是指二人以上共同犯罪的形式、結構或者共同犯罪人之間結合的方式。依據不同的標準，可對共同犯罪的形式作不同的劃分。如依據共同犯罪能否任意形成，可將共同犯罪分為任意的共同犯罪與必要的共同犯罪。依據共同犯罪故意形成的時間，可將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪。我國刑法依據共同犯罪有無組織形式，將共同犯罪分為一般共同犯罪與有組織共同犯罪。一般共同犯罪是指二人以上沒有組織形式的共同犯罪，司法實踐中往往表現為為了實施一個或幾個犯罪而臨時結伙，完成犯罪后即自動散伙。有組織的共同犯罪，又稱犯罪集團，是指三人以上有組織地實施的共同犯罪。實施這類共同犯罪的集團組織，被稱做犯罪集團。根據《刑法》第26條第2款的規定，犯罪集團是指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。犯罪集團一般具有以下特征：（1）由3人以上組成；（2）為共同實施犯罪而組成；（3）是較為固定的犯罪組織；（4）具有嚴重的社會危害性。

三、共同犯罪人的種類及處罰

在共同犯罪活動中，由于各個共同犯罪人 所處的地位和所起的作用，以及對社會的危害程度不同，因而每個人應承擔的刑事責任也應當有所不同。為了明確打擊重點，區別對待，準確地依法定罪量刑，我國刑法把共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類。

（1）主犯及其刑事責任。主犯，是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯比其他共同犯罪人具有更大的社會危害性，應當從重處罰。我國刑法規定，對組織領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于組織、領導犯罪集團的首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

（2）從犯及其刑事責任。從犯，是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子。我國刑法規定，對于從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。

（3）脅從犯及其刑事責任。脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。脅從犯在共同犯罪中，處于被動地位，罪行也比較輕。我國刑法規定，對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。

（4）教唆犯及其刑事責任。教唆犯，是指故意唆使他人實施犯罪的犯罪分子。教唆犯必須有教唆他人實施犯罪的故意。如果由于言行不慎，無意中引起他人的犯罪意圖的，不能認為是教唆犯。我國刑法規定，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

第六節

刑罰

一、刑罰概述

（一）刑罰的概念和特征

刑罰是刑法規定的由國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權益的強制性制裁方法。強制性和懲罰性是刑罰的本質屬性。刑罰具有以下特征：

1、刑罰是國家最高權力機關在刑法中制定的強制方法。在我國，只有全國人民代表大會及其常委會才有權制定、補充和修改刑法和其中的刑罰，其他國家機關均不能制定刑法及其中的刑罰。

2、刑罰是刑法中賦予“刑罰”名稱的強制方法。刑法除了規定刑罰外，還規定判處賠償經濟損失、予以訓誡、責令具結悔過、退賠損失等強制方法，可見刑法中規定的強制方法并非都是刑罰，只有那些被稱為“刑罰”的強制方法即《刑法》第33條至第35條規定的主刑和附加刑才是刑罰。

3、刑罰只能適用于犯罪分子。適用刑罰是以行為人的行為構成犯罪為前提的，刑罰是對犯罪行為做出的否定性評價，也是因犯罪所產生的法律后果，“無犯罪則無刑罰”。

4、刑罰只能由人民法院依照法定程序適用。除了人民法院外，其他任何國家機關、公司、企業、事業單位、人民團體和個人都無權適用刑法。

5、刑罰從整體而言是最嚴厲的強制方法。它不僅可以剝奪受刑人的財產、政治權利，而且可以剝奪其人身自由甚至生命。其他法律制裁方法都不涉及政治權利和生命，即使涉及人身自由但時間較短且無刑事法律后果，因而不如刑罰嚴重。

（二）刑罰和犯罪的關系

刑罰與犯罪是對立統一的關系。

1、刑罰與犯罪的對立。二者的對立表現在兩個方面：一是從國家方面來看，犯罪是對統治秩序的威脅和破壞。而刑罰不外是社會對付違犯它的生存條件的行為的一種自衛手段。這種破壞與反破壞、反抗與遏制的關系，使犯罪與刑罰處于一種對立的地位。二是從犯罪人方面看，犯罪者之所以實施犯罪行為，其目的是為了滿足其物質或精神上的需要。而刑罰的存在，則使這些欲望難以實現，甚至成為泡影。因此，犯罪人總是希望犯罪后能逃脫刑罰制裁。而事實上，刑罰卻成為犯罪后所遭受的不可避免的結局。從這個意義上那個說，刑罰與犯罪永遠是一對不可調和的矛盾。

2、刑罰與犯罪的統一。二者的統一表現在三個方面：一是起源相同。刑罰和犯罪都是人類社會發展到一定階段的產物。當社會出現統治關系時，處于統治地位的人們就把蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現通過法律規定為犯罪，這就出現了對付犯罪的法律手段——刑罰。二是互相依存。犯罪是刑罰的前提，刑罰是絕大多數犯罪的結局。無犯罪就無刑罰，無刑罰則使刑法規定的犯罪從整體上失去制約。三是命運相同。刑罰不僅伴隨著犯罪的產生而產生，而且最終將伴隨著犯罪的消滅而消滅。

二、刑罰的體系

刑罰的體系，是指刑法規定的按一定順序排列的各種刑罰方法的總稱。我國刑罰分主刑和附加刑兩類，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種。附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產和驅逐出境（對犯罪的外國人適用）。

（一）主刑

主刑又稱本刑或基本刑，是刑法規定的對犯罪分子適用的主要刑罰方法。其主要特點是只能獨立適用，不能附加適用；對同一犯罪只能適用一個主刑，不能同時適用兩個以上的主刑。

1、管制。管制是對犯罪分子不予關押，但限制其一定的自由，交由公安機關執行和群眾監督改造的刑罰方法。對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應當同共同酬。管制的期限，為3個月以上2年以下；數罪并罰時最高不超過3年。刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日。對判處管制的犯罪分子，雖不予關押，但其應遵守《刑法》第39條的相關規定，如：未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報請執行機關批準。

2、拘役。拘役是短期剝奪犯罪分子人身自由，由公安機關就近實行勞動改造的刑罰方法。拘役是介于管制與有期徒刑之間的主刑，主要適用于罪行較輕，需要短期關押的犯罪分子。拘役的刑期為1個月以上6個月以下；數罪并罰時，最高刑期不得超過1年。被判處拘役的犯罪分子在執行期間，每月可以回家1—2天；參加勞動的，可以酌量發給勞動報酬。

3、有期徒刑。有期徒刑是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，強迫其勞動并接受教育改造的刑罰方法。有期徒刑是我國刑罰中適用最廣泛的一種刑罰。由于它的最低期限到最高期限的幅度大，適用面寬，既適用于嚴重的犯罪，又可以適用于較輕的犯罪。根據我國刑法的規定，有期徒刑在監獄或其他勞動改造場所執行；其刑期為6個月以上15年以下，數罪并罰時最高不得超過20年。有期徒刑的刑期，一般從判決執行之日起計算，判決前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日。

4、無期徒刑。無期徒刑是剝奪犯罪分子的終身自由，強制其參加勞動并接受教育和改造的刑罰方法。在所有刑罰方法中，無期徒刑的嚴厲程度僅次于死刑，是最嚴厲的自由刑。被判處無期徒刑的犯罪分子，必須附加剝奪政治權利終身。另外，被判處無期徒刑的犯罪分子，并不意味著必須關押終身，因為根據刑法規定，被判處無期徒刑的犯罪分子，在服刑期間的表現符合法定條件的，可以適用減刑或假釋，還

可能被特赦。

5、死刑。死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰，是刑罰體系中最嚴厲的刑罰。根據我國刑法的規定，死刑只適用于罪行及其嚴重的犯罪分子。另外，犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑。

對于應當判處死刑立即執行的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執行。死刑緩期2年執行不是一種獨立的刑種，它是死刑的一種執行方式。判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。

（二）附加刑

附加刑又稱從刑，是補充主刑適用的刑罰。其特點是既可以獨立適用，又可以附加適用。對于一個犯罪行為或一個犯罪人，可以同時適用兩個以上的附加刑。附加刑包括以下幾類：

1、罰金。罰金是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法。人民法院判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。罰金在判決指定的期限內分期繳納或一次繳納。期滿不繳納的，可以強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難得，可以酌情減少或者免除。

2、剝奪政治權利。剝奪政治權利是指剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的一種刑罰。根據我國刑法規定，剝奪政治權利是指剝奪犯罪分子下列權利：選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；擔任國家機關職務的權利以及擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、強奸、搶劫、放火、爆炸、投毒等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利。

剝奪政治權利的期限，除刑法第57條規定外，為1年以上5年以下。判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限與管制相等，同時執行?！缎谭ā返?7條規定：“對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。在死刑緩期執行減為有期徒刑或者無期徒刑減為有期徒刑的時候，應當把附加剝奪政治權利的期限改為三年以上十年以下?！?/p>

3、沒收財產。沒收財產是指將沒收犯罪分子個人財產的一部分或全部強制無償收歸國有的一種刑罰。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產的時候不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或應有的財產。沒收財產以前，犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還得，經債權人請求，應當償還。

4、驅逐出境。驅逐出境是指對于犯罪的外國人，人民法院限期其離開我國國境的刑罰。

三、刑罰的適用

刑罰的適用，包括刑罰的裁量制度（即量刑）、刑罰的執行制度和刑罰的消滅制度。

（一）量刑制度

量刑，是指人民法院依據刑法，在認定行為人的行為構成犯罪的基礎上，確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰的刑事司法制度。犯罪是量刑的基礎。對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法的有關規定判處。刑法規定的量刑情節有從重處罰、從輕處罰和減輕處罰三種。犯罪分子具有刑法規定的從重、從輕處罰情節的，在法定刑限度以內判處較重或較輕的刑罰。犯罪分子具有刑法規定的減輕處罰情節的，應當判處低于法定刑的刑罰。犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，如果判處最低法定刑仍然不能做到罪責刑相適應的，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。

1、累犯。累犯是指被判處某種刑罰的犯罪分子，在所判刑罰執行完畢或赦免以后一定期限內，再犯應判處該種刑罰以上刑罰的犯罪分子。對于累犯從重處罰是世界各國普遍的量刑原則。我國刑法規定的累犯，有一般累犯和特別累犯兩類。

《刑法》第65條規定了一般累犯，即：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或赦免以后，在五年以內再犯應當被判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外?！?構成一般累犯應同時具備以下條件：（1）前罪和后罪都是故意犯罪。如果有一個是過失犯罪，就構不成累犯。（2）前罪和后罪都是被判處有期徒刑以上刑罰之罪。（3）后罪發生在前罪刑罰執行完畢

或者赦免以后5年以內。

特別累犯，是指我國《刑法》第66條規定的情況：“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處?！边@表明，成立特別累犯，只需要一個條件：前罪和后罪都觸犯了危害國家安全罪的類罪名。

2、自首?！缎谭ā返?7條規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！?/p>

自首必須具備的條件是：（1）犯罪分子自動投案。所謂自動投案，是指犯罪分子在犯罪以后、被動歸案前，出于本人的意志而向司法機關或者有關機關承認自己實施了犯罪，并自愿置于有關機關的控制下，等待進一步交待有關犯罪事實，并最終接受人民法院裁判的行為。（2）犯罪分子如實供述自己的罪行，即供述自己實施的全部罪行。

為了鼓勵犯罪分子自首，我國刑法還規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

3、立功。立功，是指犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。立功分為一般立功和重大立功。

我國刑法規定，犯罪分子有一般立功表現的，可以從輕或者減輕處罰，有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。

4、數罪并罰。數罪并罰，是指一人犯數罪，人民法院對其所犯數罪分別定罪量刑后，依照法定的原則，酌情決定執行刑罰的制度。我國刑法規定的數罪并罰原則，是以限制加重原則為主、兼采吸收原則和并科原則的一種綜合原則。所謂限制加重原則，是指對犯罪分子所犯數罪分別定罪量刑后，在其最高刑以上酌情加重一定的刑罰作為判決執行刑罰的一種方法。所謂吸收原則，是指對犯罪分子所犯數罪分別定罪量刑，如果數罪中最高刑為死刑或者無期徒刑，那么，只執行死刑或無期徒刑，其他刑罰就被死刑或無期徒刑吸收而不再執行的一種刑罰執行制度。所謂并科原則，是指對犯罪分子所犯數罪分別定罪量刑，如果數罪中有被判處附加刑的，附加刑仍需執行的一種刑罰制度。

我國刑法規定了適用數罪并罰的三種情況，分別是： 《刑法》第69條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍需執行?！?/p>

刑法第70條規定，判決宣告以后，刑罰執行完以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照刑法第69條規定的原則，決定執行的刑期。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。理論界把這種情況稱之為“先并后減”。

刑法第71條規定，判決宣告以后，刑罰執行完以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定，決定執行的刑期。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。理論界把這種情況稱之為“先減后并”。比較而言，“先減后并”比“先并后減”對犯罪分子的處罰較重，如依照“先減后并”原則，犯罪分子前后數罪都被判處無期徒刑時，實際執行的刑期可能超過20年。

5、緩刑。緩刑就是附條件地暫緩執行原判刑罰的制度，即：人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫緩執行原判刑罰確實不致危害社會的，規定一定的考驗期，在考驗期內不再犯新罪或者符合法定的其他條件，原判刑罰就不再執行的刑罰制度。在考驗期內，原判刑罰保留執行的可能性。被判刑的犯罪分子在考驗期內既沒有犯新罪，也沒有發現漏罪，又沒有違反法律、行政法規或者有關規定的行為，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行，并公開予以宣告。但是，對于累犯，不適用緩刑。

根據我國刑法的規定，拘役的緩刑考驗期為原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個月。有期徒刑的緩刑考驗期為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。緩刑考驗期限，從判決執行之日算起。如果被宣告緩刑的犯罪分子，還被判處有附加刑的，附加刑仍須執行。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應

當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，依照刑法關于數罪并罰的有關原則，決定執行的刑罰。

（二）刑罰執行制度

1、減刑。減刑就是在刑罰執行期限，根據犯罪分子的表現，依照刑法的規定，減輕原判刑罰的制度。減輕原判刑罰既可以是由較重的刑種變更為較輕的刑種，也可以是在刑種保持不變的前提下，縮短原判刑期。

我國刑法規定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有重大立功表現的，應當減刑。其中，有重大立功表現，是指有下列情形之一：（1）阻止他人重大犯罪活動的；（2）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；（3）有發明創造或者重大技術革新的；（4）在日常生產、生活中舍己救人的；（5）在抵御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；（6）對國家和社會有其他重大貢獻的。

犯罪分子可以進行一次或數次減刑，但減刑以后實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判處無期徒刑的，不能少于10年。對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。

2、假釋。假釋就是附條件地予以提前釋放的刑罰執行制度。根據我國刑法規定，假釋應具備以下條件：（1）只適用于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子；（2）被假釋的犯罪分子，必須執行一定的刑期，即被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行10年以上；（3）被假釋的犯罪分子認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋后不致再危害社會；（4）對于累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

對于被假釋的犯罪分子，必須規定一定的考驗期。有期徒刑的i假釋考驗期，為沒有執行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期為10年。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內，由公安機關予以監督。如果沒有漏罪、再犯新罪或者其他違反法律、行政法規等的行為，就認為原判刑罰已經執行完畢，并公開予以宣告。相反，如果被假釋的犯罪分子在假釋考驗期內犯新罪，或者被發現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，按照數罪并罰的原則進行數罪并罰。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內，有違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。

（三）刑罰消滅制度

刑罰消滅制度包括時效和赦免兩種。

1、時效。我國刑法規定了追訴時效，而沒有規定行刑時效。追訴時效，是指依法追究犯罪分子刑事責任的有效期限。在追訴時效期限內，國家有關機關有權追究犯罪分子的刑事責任，否則，不得追究犯罪分子的刑事責任。

《刑法》第87條規定，犯罪經過下列期限不再追訴：（1）法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5年；（2）法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，經過10年；（3）法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經過15年；（4）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過20年。如果20年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。

追訴時效既然為法定期限，就必須確定起始點。我國刑法規定，追訴時效從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者持續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算；在追訴期限以內又犯罪的，前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算。

在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴時效的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

2、赦免。赦免，是指國家宣告對犯罪分子免除其罪與刑的一種法律制度。赦免分為大赦和特赦兩種，二者的主要區別是：（1）赦免對象不同。大赦是對不特定的多數犯罪分子的赦免，特赦致適用于特定的犯罪分子。（2）赦免內容不同。大赦是宣告免予追訴或者免除刑罰的全部或者一部分的執行，而特赦只

第四篇：經濟法學教案新

經濟法學教案

華東政法大學經濟法學院任超 第一編

經濟法基礎理論

本編主要講述經濟法一般理論，內容涉及經濟法的概念、獨立地位、經濟法律關系及經濟的基本原則。

通過本章的學習，同學需要理解何為經濟法。本章內容的講授需要16課時。第一章

經濟法的調整對象 本章共四節：

第一節

經濟法學研究的核心問題 第二節

經濟法的調整對象

第三節

經濟法與其他部門法的關系 第四節

經濟法的體系

第一節

經濟法學研究的核心問題

一、經濟法學研究的邏輯起點——調整對象研究 1．部門法概念的意義

2．部門法的必要概念要素——調整對象

二、重要意義

1．奠定經濟法理論研究的理論基石。2．回應其他學科的否定和質疑。

第二節

經濟法的調整對象

一、經濟法調整對象的學說述評

（一）否定說

否定說認為經濟法不具備特有的調整對象，人們所謂經濟法的調整對象其實都是其他部門法的調整對象，所以經濟法不是一個獨立的基本部門法。持該種觀點的學者大多為非經濟法學者。否定說類型

1．綜合經濟法論。即認為經濟法是分屬于其他各部門法的調整各種經濟關系的法律規范的綜合概念。代表人物：王家福。

2．學科經濟法論。即認為經濟法是研究經濟法規運用各個基本法手段

和原則對經濟關系進行綜合調整的規律的法律學科。代表人物：佟柔。否定說類型

3．經濟行政法論。即認為經濟法的調整對象應全部或部分屬于行政法的調整范圍，對于這一部分的經濟關系，或歸行政法調整，或在行政法下設立一個新的行政法分支，即“經濟行政法”。代表人物：粱彗星。（《中國經濟法諸論》，法律出版社1987年版）

（二）第一時期肯定說（1992年前）：（大經濟法觀點）

1．縱橫說。認為經濟法調整國家機關、企業、事業單位和其他社會組織內部及其相互之間以及它們與公民之間在經濟活動中所發生的社會關系。1986年前經濟法學者都持這一觀點。代表人物：陶和謙，《經濟法學》，群眾出版社1983年版。

2．密切聯系說。認為經濟法是調整經濟管理關系以及與經濟管理關系密切聯系的經濟協作關系的法律規范的總稱。代表人物：陶和謙，《經濟法學》，群眾出版社1989年版。3．兩者的區別

（1）產生時間不同。1986年《民法通則》頒布前，經濟法學界主要持前者；1986年后，后者占據主導。

（2）調整范圍不同。前者統一調整縱橫兩個方向的經濟關系；后者則調整縱向經濟關系以及與縱向管理密切相關的的橫向經濟關系。

4．大經濟法觀點產生的根源

（1）中國計劃經濟體制的影響。（2）公有制國家民法不甚發達。

（3）80年代中國經濟建設和經濟法制建設的熱潮。

（二）第二階段肯定說（1992年以后）

1．經濟協調關系說

（1）代表人物：楊紫煊，《經濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版。

（2）觀點：認為經濟法調整國家協調本國經濟運行過程中發生的特定經濟關系。內容包括：企業組織管理關系；市場管理關系；宏觀調控關系；社會經濟保障關系。

（3）評述：

首先，剔除了原大經濟法觀點中本屬民法調整的內容； 其次，企業組織管理關系未做具體劃分；

再次，籠統的將社會經濟保障關系納入經濟法調整范圍。2．需要干預經濟關系說

（1）代表人物：李昌麒，《經濟法――國家干預經濟的法律形式》。（2）觀點：認為經濟法調整需要由國家干預的經濟關系。內容包括：微觀經濟調控關系；市場調控關系；宏觀經濟調控關系；社會分配關系。（3）評述：首先，明確了“國家干預經濟”在經濟法中的意義和地位，一定程度上反映了建立社會主義市場經濟體制對經濟法的客觀要求。其次，“需要國家干預”的經濟關系說法過于模糊，無法準確界定其范圍。再次，具體劃分的四部分內容，存在交叉。3．經濟管理與市場運行說

（1）代表人物：劉文華，《新編經濟法學》，高等教育出版社1993年版。（2）觀點：認為經濟法是國家為了保證社會主義市場經濟的協調發展而制定的，有關調整經濟管理關系和市場運行關系的法律規范的統一體系。內容包括：國家經濟管理關系；市場運行關系；組織內部經濟關系；涉外經濟關系。（3）評述：

首先，具有許多合理和可取之處。

其次，將經濟聯合關系、經濟協作關系和經濟競爭關系，籠統的作為經濟法調整對象，范圍過大。

再次，將組織內部經濟關系和涉外經濟關系不作具體分析，籠統的納入經濟法調整對象，不夠準確。

4．國家經濟調節關系說

（1）代表人物：漆多俊，《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版。

（2）觀點：認為經濟法調整在國家調節社會經濟過程中因國家調節而引起的，以國家（其代表者）為一方主體的社會關系。內容包括：市場障礙排除關系；國家投資經營管理關系和宏觀調控關系。

（3）評述：

首先，將經濟法的調整對象界定為國家調節經濟關系，看到了經濟法國家調節的性質。

其次，其內容未能涵蓋國家調節市場的各個方面。

5．社會公共性說

（1）代表人物：王保樹，《經濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年版。

（2）觀點：認為經濟法調整發生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經濟管理關系。內容包括市場管理關系；宏觀經濟管理關系和對外經濟管理關系。（3）評述：

首先，該學說首次提出經濟法調整的社會關系具有社會公共性的特征，具有理論創新意義。

其次，“社會公共性” 過于模糊，以對經濟法調整對象特性的描述，替代了調整對象本身的界定。

二、論爭的癥結

1．理論預設的困境

（1）部門法劃分的傳統理論 調整對象＋調整方法（2）傳統理論的困境

首先，調整對象（社會關系）的復雜性，導致需以調整方法加以輔助。其次，調整方法，只有刑事、民事和行政三種，直接導致除刑法、民法和行政法外其他法律部門的生存危機。

再次，現實法律中，除民、刑、行外亦有諸如財政法、軍事法等部門法的存在，而傳統理論則對此無法解釋。

（3）后果：所謂經濟法有否獨立調整對象問題的論爭實際上早已被異化，淪為一場理論上論證經濟法有否獨立調整方法與實踐上概括經濟法現象的共性這兩者各執一端的“游戲”，論爭失去統一的焦點。

2．問題與主義之爭

直接導源于蘇聯的中國經濟法學研究，從出現之日起，即十分強調“主義”的界定，強調在理論前置的情況下，探討現實的法律問題，直接導致傳統理論無法包容的經濟法現象解釋的混亂和混淆。

而西方國家的法學研究，更重視的是對現實中出現的新法律的研究，并在此基礎上構建超越于傳統理論的法學新理論框架。

三、對傳統理論的超越和批判

1．劃分法律部門的標準仍是“調整對象說”，只是這一“調整對象”不再是受“調整方法”異化的調整對象，應予以還原。

2．劃分法律部門不再有萬能的標準，而應根據法律實踐的客觀需要結合一定的前瞻性認識，對調整社會生活中某一類具備一定共性的社會關系的同質法律規范進行系統綜合，形成一個法律部門。

3．獨立法律部門形成的條件

（1）這些法律規范調整的社會關系（調整對象）應具備某種“共性”；（2）將這些具備共性的法律規范進行綜合并上升到法律部門的高度來研究是必要的；

（3）實踐中這類法律規范的存在已經達到一定的數量；

（4）將這些規范綜合為法律部門具備理論上的價值，即能更好地認識和總結規律，并更好地指導實踐。

第三節

經濟法與其他部門法的關系

一、經濟法與民商法的關系

經濟法與民商法的總體上的關系 經濟法與民法的關系 經濟法與商法的關系 商法與民法的關系

（一）經濟法與民商法的表層區別

經濟法

1、限制意思自治

2、強調對部分市場主體偏重保護

3、經濟法側重于從宏觀利益協調方面減少社會經濟震蕩造成的破壞，從而提高效率來促進人們的利益

4、經濟社會和生態目標

5、有國別特色，突出本土化

6、穩定性較弱

民商法

1、強調意思自治

2、強調對所有市場主體都平等保護

3、側重從微觀、從經濟發展所需動力方面，通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進人們的利益

4、重視經濟目標

5、國際通用，強調全球化

6、穩定性較強

（二）經濟法與民商法的深層區別

1．市場主體的假設不同，民商法對其所規范的市場主體假設為平等、勻質的“經濟人”；經濟法對其所規范的市場主體假設為不平等、非勻質、各有具體個性的經濟人兼社會人。

2．市場整體的假設不同，民商法所假設的市場整體源于古典經濟學，市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加意味著市場整體利益必然增加；經濟法所假設的市場整體，則是市場個體的有機組合，市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益增加。

3．政府和市場的關系假設不同；民商法立基于政府是外在于市場的假設，強調市場萬能，政府無能；而經濟法則認為政府是內在于市場的，是經濟生活的內生變量，而非外生變量。

（三）經濟法與民商法的聯系

1．調整關系交叉，民商法主要調整微觀經濟關系，經濟法既調整微觀經濟關系，也調整宏觀經濟關系。

2．職能互補，民商法是市場經濟常態性的法律，它多是通過任意性規范，導向市場主體自覺遵守市場規則；經濟法則是市場經濟非常態性的6

法律。

3．取向趨同，民商法的現代化即私法的社會化、公法化，其價值取向與經濟法的價值取向日趨一致。

4．要素通用，在兩法之間，有些要素在一定范圍內和一定條件下可以通用。經營權、法人制度、民事責任制度等。

（四）民法和商法的關系

1．法律地位，兩者是一般法和特別法的關系。2．調整對象

（1）兩者在調整對象上是一種交叉關系，民法及于市場和家庭兩個領域，商法僅及于市場領域。

（2）民法只調整橫向經濟關系，商法還要調整一定的縱向經濟關系，如商事監管。

（3）商法所調整的企業內部和商人團體內部的組織和管理關系，則不在民法的調整范圍內。

（4）商法的調整范圍中含有許多技術性或程度性關系，民法則極少有。

3．法律屬性，兩者都屬于私法范疇，但現代商法的社會化程度高于民法，兼有公法屬性。

4．法律體系，民法在制度和體系上都已形成完整的法律體系，而商法則具有較強的開放性（目前學界公認包括，公司、破產、票據、證券、保險、海商）。

5．與經濟法的關系，商法與經濟法聯系的緊密程度甚于民法。

（五）民法和經濟法的關系

1．調整對象不同。民法是調整平等主體之間財產關系與人身關系的法律，而經濟法是調整國家干預管理經濟的法律。兩者互不隸屬、互為補充，共同促進經濟的發展。

2．利益本位不同。民法是以個體利益為本位的，而經濟法則是以社會整體利益為本位的；

3．法律規范的性質不同，民法基本上是由純粹的民事法律規范組成，而經濟法是以行政法律規范為主，逐步擴大民事法律規范的作用，并輔以適當的刑事法律規范。

4．調整方法不同。民法的調整方法是民事調整方法，經濟法則以行政性調整方法為主，民事、刑事調整方法為輔。

5．法律責任不同，民法的責任形式多為民事責任，注重事后補償性，而經濟法的法律責任則是三者兼有。

（六）商法和經濟法的關系

1．調整對象不同。

2．兩者存在著交叉。

商法是調整商組織與商行為的法，是民法的特別法，而經濟法則是國家管理經濟的法，兩者是不同的法律部門。

在商法的幾個主要的規范性法律文件中，都或多或少地體現了這種交叉。

二、經濟法與行政法的關系

1．產生背景的聯系與區別

2．基本精神的聯系與區別

3．調整對象的聯系和區別

4．調整方式的聯系與區別

產生背景

行政法產生的社會背景是自然權利、三權分立和法治理論指導下的資產階級革命。

而經濟法的產生背景則是19世紀末20世紀初西方國家經濟職能的擴張。

基本精神

經濟法主要體現科學精神；

行政法則體現人文精神。

調整對象

首先，兩者都規范政府的經濟行為，但是經濟法側重于從內容上規范，行政法則側重于從形式上規范。

首先，兩者都規范政府的經濟行為，但是經濟法側重于從內容上規范，行政法則側重于從形式上規范。

調整方式

直接調整和間接調整。經濟法出于政府間接調控市場行為，尊重市場主體獨立自主地位的需要，以間接調整為主；行政法則一貫堅持直接調整。

彈性調整和剛性調整

共性調整和個性調整

實體調整和程序調整

第四節

經濟法的體系

1、宏觀調控法：計劃法、產業結構法、財政稅收法、金融調控法和價格法

2、微觀規制法：反不正當競爭法、反傾銷與反補貼法、消費者權益保護法、產品質量法和廣告法

3、國有參與法：國有資產管理法、國有投資管理等

4、涉外管制法：外商投資保護、涉外金融、對外投資貿易、涉外稅收

法

5、市場監管法：金融監管、證券監管、保險監管、期貨監管

第二章

經濟法的概念及其產生與發展 經濟法概念的歷史考察

第一節

經濟法概念的歷史考察

一、國外經濟法概念的萌芽和發展

1、經濟法概念的語源：1755年摩萊里的《自然法典》一書中首次使用，但不是現實生活為基礎的，空想社會主義。

2、經濟法概念的承繼：1843年德薩米的《公有法典》中提到，但與前面一樣，僅是一種與現實脫節的空想，只是內容更為豐富。

3、經濟法概念的雛形：1865年蒲魯東《工人階級的政治能力》一書中，提及經濟法，是政治法和民法的補充和必然產物。已接近現代經濟法的主張。

4、經濟法概念的誕生：1906年德國萊特《世界經濟年鑒》中使用經濟法，說明有關世界經濟的各種法規概況。

5．在第一次世界大戰期間和之后，經濟法概念大量出現，并引起人們的研究。1922－1924期間，德國魯姆夫《經濟法的概念》和赫德曼《經濟法基礎》。

二、國外經濟法概念的初步形成

1．西方國家

金澤良雄

丹宗昭信

斯米特托夫（英國）

2．蘇聯

B·B·拉普捷夫

三、中國經濟法概念的歷史形成

經濟法的概念最早在20世紀30年代傳入中國，但開始系統研究則遲至70年代末。

1．概念的提出

1978年7月胡喬木同志在其論文《按照經濟規律辦事，加快實現四個現代化》中，明確提出了發展經濟立法與經濟司法，“把國家、企業、職工的利益和各種利益關系，用法律形式體現出來……”。隨后，鄧小平、葉劍英、彭真等中央領導人也在不同場合表達了類似的思想。2．1992年前的經濟法概念（1）縱橫說（2）密切聯系論（3）綜合說

（4）經濟行政法論（5）學科經濟法論

3．1992年后的經濟法概念

（1）經濟協調關系說（2）需要干預經濟關系說（3）經濟管理與市場運行說（4）國家經濟調節關系說（5）社會公共性說

第二節

經濟法的產生與發展

一、經濟法產生的起點界定與不同學說

（一）存在四種觀點：

1．經濟法是在資本主義進入壟斷階段后才產生的；

2．近代經濟法產生于19世界末，但不否認市民革命前的經濟法； 3．隨著國家的產生，經濟法就產生，但壟斷資本主義使其成為一個新的部門；

4．作為一個獨立的法律部門產生于古代。

（二）批判：

1． 產生的內涵為獨立法律部門的出現； 2．時間點的界定上述批判

（三）我們的觀點：

產生于自由資本主義向壟斷資本主義過渡和壟斷資本主義確立階段，各國情況不同，在19世紀末和20世紀初。

二、經濟法產生的社會根源

（一）市場缺陷和市場失靈

（二）國家調節機制與國家經濟職能

（三）法律體系的因變與經濟法的產生——民法的社會化與經濟法的產生

（一）市場缺陷和市場失靈

1．市場缺陷

（1）概念：市場調節機制的局限性。（2）原因：

第一，市場障礙，即在市場上存在阻礙市場機制發揮作用的因素，使得有些領域，市場機制不能進入施展其作用。主要涉及的是市場競爭秩序的問題。

第二，市場的唯利性，是指投資經營者所關注的是經濟利益，并往往重視眼前可實現的利益，有些經濟領域它不愿意進入。主要涉及的是投資周期長、風險大的行業，私人資本不愿進入的問題。

第三，市場調節的被動性和滯后性，是指市場主體掌握的信息嚴重不足和滯后，不能適時調整經營決策，往往等到市場供求嚴重失調、產品大量積壓后才能作出反映，導致社會財富的浪費。

2、市場失靈

（1）概念：指市場缺陷在生產社會化后，顯露出來并引發嚴重的后果。（2）原因：

第一，由于生產社會化，經營者通過資本積累和集中使企業規模不斷擴大，少數大企業具有雄厚經濟實力并取得市場支配地位。

第二，產業革命后，科技和生產力的快速發展，經濟部門、行業和產品不斷更新，競爭激烈。所需投資規模大、周期長的行業，風險加大，私人資本不愿進入投資。

第三，生產社會化后，市場滯后所引發的產品積壓和社會財富浪費，呈現量大和周期短的特色，社會經濟危機嚴重影響資本主義社會的發展。

（二）國家調節機制與國家經濟職能 1．國家調節機制的救濟

（1）針對市場障礙，國家強勢介入市場，規制市場競爭秩序，打擊壟斷和不正當競爭。

（2）正對市場的唯利性，國家作為財產所有者，以國有經濟的方式介入高風險和高額投資領域。

（3）針對市場的滯后性和盲目性，國家通過宏觀調控社會經濟的方式，保持國民經濟的穩定發展。2．國家職能的轉變

政治國家向社會性國家過渡。

（三）法律體系的應變與經濟法的產生 1．政府失靈與法律規范的保障（1）政府失靈的原因

首先，國家經濟調節職能作為新生事務，國家及其政府并不熟悉，容易出現違背經濟規律而行事的情況，嚴重影響社會經濟的發展。

其次，政府作為調節者，掌握著極大的行政權力資源，必須對其進行約束和限制，以保證該項權力的有效運行。（2）針對政府失靈的經濟法 2．法律體系的演變（1）民法的社會化：

修正自由主義和個體權利本位的絕對化傾向

調整財產所有權絕對性、契約自由和過錯責任制度（2）經濟法的產生

首先，民法社會化后，可以緩解些許矛盾，但其個人權利本位的價值取向，無法從根本上適應社會化的形勢要求。其次，出現不同于民商法的經濟法。

三、經濟法產生的經濟學基礎

長期的自由放任使自由競爭的市場結構轉化為壟斷競爭市場，資本主義危機徹底打破了人們對市場無所不能的崇拜，現實的發展促使人們開始

系統研究市場的缺陷與政府干預的合理性

四、經濟法產生的法哲學基礎 古典自然法學派到社會學派的轉變 德國耶林（1818－1892），法律應代表社會利益對私人經濟進行必要的干預。

美國龐德（1870－1964），20世紀的法應是社會化的法律，一方面促進個人主動精神，另一方面實現社會合作。

五、經濟法的發展

（一）德國

1、德國經濟法的起步：19世紀末

（1）1896年5月，《反不正當競爭行為斗爭法》，就商業競爭中違反誠實信用原則的行為進行規制。

（2）1897年，德國最高法院判決，卡特爾協定只要不是對同業競爭者和非同業競爭者施加不正當的壓力，不違反善良風俗，侵害營業自由，就是有效的。2、20世紀上半葉的曲折發展：戰爭——魏瑪國——戰爭

（1）1909年6月，《反不正當競爭法》出臺，增設“彈性條款”，以彌補1896年立法缺陷。（2）1910年，《鉀礦業法》，遏制新設企業進入鉀礦業。（3）一戰期間，1915年，《關于限制契約最高價格的通知》；1916年，《確保戰爭時國民糧食措施令》，國家集中管理經濟。

（4）1919年后，根據魏瑪共和國社會化計劃，頒布《卡特爾規章法》、《煤炭經濟法》、《碳酸鉀經濟法》等經濟統制法律。（5）1923－1933年，德國加強競爭立法。

（6）1934－1945年，為準備戰爭，德國開始對國家經濟的管制。1934年，《德國卡特爾變更法》和《德國強制卡特爾法》；《德國經濟有機建設的法令》。

3、二戰之后：社會市場經濟下的德國經濟法

（1）競爭原則要求規范市場秩序——反對限制競爭法與反不正當競爭14

法；

1957年《反對限制競爭法》，迄今已經過六次修改； 1909年《反不正當競爭法》，在經歷十四次修改后，依然有效。1978年《損害賠償責任法》 1989年《德國產品責任法》

（2）社會平衡原則要求規范社會保障——就業促進法等； 1969年《就業促進法》 1975年《社會法典》

（3）國家原則要求宏觀調控 1948年《基本法》；1957年《聯邦銀行法》；1969年《經濟穩定與增長促進法》

4、德國經濟法發展的特點：

（二）美國 1、19世紀末20世紀初美國經濟法：主要集中在反壟斷法領域 1887年《州際商務法》，禁止進行聯合經營與訂立運輸協議。

1890年《謝爾曼法》反托拉斯協議無效。當時的法律，目的仍然在于回復自由競爭的市場秩序。

2、二戰之前：反壟斷法進一步加強

1914年《克萊頓法》，明確了哪些行為是無效的。1918年《聯邦貿易委員會法 》，規定了權力機關。

1933年后的新政立法，金融計劃，農業調整計劃，全國工業復興計劃，救濟和舉辦公共工程

3、二戰后，美國經濟法逐漸成熟，范圍更為擴大

（三）日本

1、一戰之前未醞釀期。頒布一系列適應戰時經濟的法規；戰時海上運輸令等

2、一戰至二戰期間形成：經濟危機法律（農業危機與社會穩定）；卡特爾促進法；戰時經濟統制法。

3、二戰后的發展：（1）經濟恢復期——消除壟斷成分和封建因素《禁止壟斷法》（2）經濟高速增長——工農業現代化，中小企業促進，金融

體制，對外貿易。

六、經濟法歷史考察的意義

1．經濟法必須奠基于市場經濟基礎之上；

2．經濟法須是國家干預市場和市場干預國家的有機統一體； 3．經濟法的政府管理職能具有現代性，根據事實情況靈活轉換。第三節

現代經濟法的概念

一、法律性質定義 1．概念：

經濟法是調整在市場經濟運行過程中，現代民主政治國家及其政府為了修正市場缺陷、實現社會整體效益的可持續發展而履行各種現代經濟管理職能時與各種市場主體發生的社會經濟關系的法律規范的總稱。

2．特征：

（1）經濟法植根于民主政治和市場經濟之上；（2）經濟法以社會整體長期利益為本位；（3）經濟法的功能是修正市場缺陷；

（4）經濟法律關系的一方主體是國家及其政府；（5）經濟法律關系產生的法律事實是國家管理市場

二、法律規范定義 1．概念：

經濟法是以經濟法律規范為核心或主體的規范性法律文件的有機總和。2．特征：

（1）經濟法的制度內容，散見于不同的規范性法律文件中；

（2）同一規范性法律文件中，可能存在經濟法與其他部門法共存的現象。

第三章

經濟法律關系 第一節

概述

一、概念和條件

1、國家經濟管理關系的概念

2、特征

（1）由經濟法確定；

（2）最終表現為權力或權限；（3）一方主體恒定為國家

二、構成

1、經濟法律關系的主體：（1）政府；（2）中介組織；（3）市場主體。

2、經濟法律關系的內容：（1）經濟管理權（2）經濟權限

經濟法是兩者的統一體

3、經濟法律關系的客體：經濟法更為強調的是行為

第二節

國家（政府）主體

作為經濟管理主體的國家及其行為

一、國家（政府）主體定位

1、具有經濟職能的政府部門及其所屬部門和機構

2、特征：

（1）經濟性與管理性相結合

經濟性：管理對象的經濟性、管理手段的經濟性；（2）統一性和分工性相結合

統一性：組織的統一、目標、權力規則、責任

3、經濟法主體資格：由法律來規定，包括部門設置、經濟職權、設立變更和撤銷程序。應遵循以下原則：（1）職權法定；（2）權限適當；（3）權責對稱

二、國家（政府）主體雙重身份

公共管理者和國有資產所有者的雙重身份

三、國家（政府）主體的層級結構

中央和地方關系：即要集中統一管理，又要加強地方的積極性。

1、橫向上看，包括行政機關和權力機關

2、縱向上看，包括中央和地方機關

3、地方級別上看，包括所有的

4、內部看，人民政府及其下屬經濟管理職能機關和部門性管理機關

四、行為

宏觀調控行為、微觀規制行為、國有參與行為、涉外管制行為、市場監管行為

第三節

中介組織主體 社會中間層主體

一、中介組織的概念、特征

1、概念：指獨立于政府與市場主體，為政府干預市場、市場影響政府和市場主體之間相互聯系起中介作用的主體，如工商業者團體、消費者團體、勞動者團體、資產評估機構、交易中介機構、產品質量檢驗機構等。

2、特征：（1）中介性；（2）公共性；（3）民間性

二、中介組織的理論基礎

1、法團主義——政治學基礎

2、市場增進論——經濟學基礎

3、自組織論——社會學基礎

三、中介組織的功能

1、服務功能；

（1）為政府管理市場服務；

（2）為市場主體的交易與競爭服務。

2、干預功能；

（1）干預市場主體的活動，避免市場失靈；（2）干預政府管理活動，避免政府失靈。

3、協調功能：協調市場主體間以及市場與政府間關系。

四、中介組織的分類

1、中介自律組織，是指由各種同類的市場主體組成，并對這些成員實施自律性管理的主體，一般不具有營利性。包括：（1）社會經濟團體：證券業協會、輕工總會等；

（2）其他自律組織；證券交易所、期貨交易所、消費者協會等。

2、中介服務機構，是指在市場中的各種服務性的中介組織，一般可以具有營利性。包括：

（1）事務所：律師、會計師審計師事務所。（2）其他服務機構：評估機構、拍賣機構等。

五、中介組織的法律地位

（一）中介組織與政府的關系

1、中介組織獨立于政府；

2、中介組織與政府存在分工；

（效率、承受力、非均衡為分工應遵循的基本原則）

3、政府監管中介組織（1）完善立法；（2）完善執法；（3）完善預警機制；（4）完善國民教育機制。

4、輔助政府干預

（1）提出議案，建議政府管理某一領域或行業；（2）協助起草相關法規和政策；

（2）幫助政府解決相關糾紛；

5、制約政府干預

（1）對政府的行政立法和公共政策提出異議；（2）參加政府決策過程中的聽證；

（3）對政府行為提起行政復議或行政訴訟；

（二）中介組織與市場主體的關系

1、中介組織與一般市場主體的關系：（1）民事關系；（2）市場規制關系；（3）社會保障關系。

2、中介組織與作為成員的市場主體的關系：（1）自律關系（2）保護關系

四、行為

（一）中介自律組織的行為 1．自律管理行為

（1）概念：是指中介組織通過內部組織機制的運行，規范組織成員的行為，維持組織內部的良好秩序，并使其與整個社會的法律秩序相協調的行為。

（2）權力來源：組織成員的團體契約。

（3）實現方式：

首先，中介自律組織本身不具有強制執行力，靠成員的自覺遵守實現。其次，對于違反管理的成員，主要通過資格限制、市場準入、取消專業資質、影響商譽、剝奪成員資格等方式對其制裁。

2．授權管理行為

（1）概念：是指中介自律組織根據法律的授權或有權機關的依法決定，對組織成員和其他相關市場主體進行管理的行為。

（2）權力來源：法律法規的明確授權和有權機關依法作出的決定?！蹲C券法》第115條規定：證券交易所應當對上市公司及相應信息披露義務人信息披露進行監督，督促其依法及時、準確的披露信息。（3）實現方式：國家強制力為后盾。

3．團體利益代理行為

（1）概念：是指中介自律組織保障組織成員的集體利益，為組織成員謀求利益的行為。

（2）權力來源：團體契約。（3）分類：

第一，對內的團體利益代理行為，包括內部利益協調行為、培育專業市場行為、團體內互助行為。

第二，對外的團體利益代理行為，包括促進對外交流行為、集體抵御不法侵害行為、反傾銷訴訟發起行為等。

4．接受管理行為

（1）概念：作為廣義市場主體的中介自律組織，需要接受國家的管理，以保證其職能的行使能夠達到國家法律設計的要求。（2）中介自律組織的違法行為主要表現：

第一，中介自律組織從事營利性活動，違背其非營利性宗旨。

第二，中介自律組織通過行業統一價格的方式，以固定價格限制市場競爭。

（二）中介服務機構的行為 1．中介服務監管行為

（1）概念：是指中介服務機構接受市場主體或者國家機關、中介自律組織的委托，對特定市場主體進行專業監管，從而履行其中介監管職能。（2）權力來源：中介服務機構所具備的專業職能，并且得到法律的確認。

（3）分類：會計監管、審計監管、法律中介監管

2．接受管理行為

一、作為經濟被管理主體的市場主體

國家和中介組織均可對其進行管理

二、管理行為

1、接收管理行為，這一義務是強制性的。

2、抗辯及救濟行為

第四章

經濟法基本原則 第一節

概述

一、概念

經濟法基本原則是效力貫穿經濟法立法、執法、司法始終的根本原則，是對作為經濟法主要調整對象的國家履行現代經濟管理職能所發生的經濟關系的本質和規律以及立法者在經濟領域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

二、作用

促進經濟法律體系的完善；作為經濟法主體的行為準則和司法機關的審判依據。

三、確定的標準

1、必須是法學范疇的基本原則：資源優化配置原則即為經濟學內容

2、必須是經濟法特有的原則

3、必須是經濟法調整的所有社會關系所普遍適用。

4、必須是經濟法基礎理論領域的基本原則

第二節

經濟民主原則

一、經濟民主的含義

民主，就是盡可能的使其人民同時獲得更多自由和更多平等的政治制度。

經濟民主原則的內涵，即為給予經濟主體更多的經濟自由和僅可能多的經濟平等。經濟自由是指經濟主體在市場機制有效運作的領域，自由參22

與、退出市場，享有不受國家行政權力隨意干預的權利。而平等則是追求的目標，某種程度上限制著自由。

二、體現

1、首先，體現在宏觀調控領域，市場規律發揮作用需要經濟自由，市場主體在競爭性領域可以自由進出；同時，由于市場本身的缺陷，可能導致市場失靈，為體現平等，需要國家的宏觀調控。

二、體現

2、其次，在微觀經濟領域，市場需要自由的競爭，但是過度競爭，會給破壞公平，所以反不正當競爭法等進行規制。

3、經濟法領域首倡的保護弱者理念也秉承了經濟民主的精髓。交易主體本身是公平的，但為體現實質公平，保護弱者。第三節

效率優先、兼顧公平原則

一、含義

效率，分為經濟效率和社會效率。經濟效率的含義，社會效率的含義。但是，社會效率其實涵蓋了經濟效率的提高，又強調社會成員生活質量的改善，是效率優先特指的效率。公平，也分市場公平和社會公平

二、體現

1、宏觀調控方面，國家通過政府財政收入和支出手段在收入分配領域充分貫徹這一原則。

2、微觀領域，反壟斷法結構主義向行為主義的轉變，反映了上述原則。

3、國有企業的改革，大企業國有，體現公平；中小企業的私有化，反映效率。

第四節

可持續發展原則

一、概念

現代政治國家和市民社會對社會發展不僅要求量的增加，更多注重質的提高。

1、最早提出：1980年國際自然保護聯盟《世界自然保護大綱》.2、定義：聯合國世界環境與發展委員會1987年《我們共同的未來》的報告，給出普遍定義：既滿足當代人的需求，又不對后代人滿足其自身

需求的能力構成危害的發展。該概念首先發端于環境法領域，其后為經濟法領域吸納。是個整體概念，體現在各個部門法中。

二、特征

作為一種發展模式，可持續發展的特征：

1、以人為中心；

2、跨世代發展；

3、整體發展；

4、綜合發展；

5、協調發展；

6、反周期發展。

三、條件

1、經濟資源發展；

2、經濟體制條件，古典市場經濟和計劃經濟無法滿足；

3、社會環境條件；

4、民主條件，公眾廣泛參與決策權；

5、法制條件，制度化。

四、可持續發展原則的要求

1、可持續發展對經濟法中“人”的要求 經濟人——社會人——生態人的轉變

2、可持續發展對經濟立法中政府的要求

夜警式政府——統管式政府——干預式政府轉變 但是干預式政府亦有限制：

（1）政府目標，社會目標、生態目標應在經濟目標之前，經濟增長追求質而非量；

（2）政府決策科學會；（3）政府廉政建設。

3、宏觀經濟運行的要求：

可持續發展要求經濟發展的整體性和反波動性，避免經濟大起大落，以便各個時期都能在前期發展的基礎上穩定發展，這是對經濟安全的要求

第五節

經濟公正原則

1、在政府和市場主體間，排除政府的任意行為，在現行法律體系內，嚴格依法行政，對行政行為指向的市場主體一視同仁。

2、要求司法機關在履行裁判職能時，應當將實體法中的制度觀念貫徹到審判結果中。

第五章

經濟法的運行

第一節

經濟法的運行系統一、立法因素的基礎性影響

1、經濟立法的基本原則 法定原則：

（1）經濟法主體的經濟管理職權必須法定；（2）經濟管理行為要件、內容、程序必須法定。

2、經濟立法模式（1）獨享模式

概念：經濟立法權由立法機關獨享。優勢：能夠比較充分的體現法定原則。

劣勢：繁瑣、負責的立法程序，使得立法無法緊跟經濟運行的變化。

（2）分享模式

概念：立法機關授權政府部門，使其可以對相關立法細化，甚至有權直接制定相關的規范。優勢：

①行政機關的效率能夠使得立法適應現實市場經濟的迅速發展變化的要求；

②唯有專門的經濟管理部門，才能適應經濟領域立法的專業性、技術性要求。

3、目前我國立法模式的缺陷（1）行政機關立法過多、過濫；

（2）立法數量總數雖多，但一些重要領域尚無立法；（3）立法質量較差。

（4）部門立法過多，在部門利益的影響下，立法協調性較差。

二、執法因素的特殊重要性

1、經濟法實施的特征

（1）經濟法的實施主體是政府而不是法院；

（2）經濟法的實施更側重于積極的執法，而不是消極的執法。（3）政府的執法，在經濟法實施中有著特殊的重要性。

2、經濟執法的特點

（1）政府性的管理主體一般擁有準立法權和準司法權。

（2）經濟政策和社會政策等因素，對經濟執法存在較大的影響。（3）經濟法的制定和實施存在較大差距。

三、司法因素的弱化

1、經濟法所要解決的基本問題是市場失靈，主要通過政府部門的積極的執法活動來完成其目標。執法因素加強。

2、經濟法的很多領域，可訴性不強，從而影響到法院對相關案件的審理。

3、政府行政權力膨脹，并基于效率的考慮，使得司法因素縮水。

四、守法因素的特別效應

1、利益因素

（1）經濟法主體是理性的“經濟人”，當然有自己的利益追求。（2）經濟法的實施必須兼顧各類主體的利益

2、合法性因素（1）形式合法性；

（2）實質合法性

第二節

經濟法的程序問題

一、經濟法上的不同程序及其地位

1、訴訟程序和非訴訟程序（1）訴訟程序

經濟法中的訴訟程序由法院的受案范圍決定。

經濟法方面的糾紛再訴諸法院后，所運用的是民事程序或行政程序。涉及私益的是民訴程序，公益的則是行政訴訟程序。

（2）非訴訟程序

經濟法國家主體的經濟管理行為需要專門的管理權，這些權力一般體現為一定領域范圍內的立法、執法權，上述權力的行使必須依據一定的程序，即為非訴訟程序。

2、正式程序與非正式程序

（1）正式程序：法律上有嚴格的規定、關涉具體經濟法主體權義的程序。

（2）非正式程序

二、經濟法的可訴性問題

1、概念

法的可訴性：法律規范所具有的，可由一定主體請求法院或仲裁機構等法定機構通過一定程序用以判斷和解決爭議的屬性。

經濟法的可訴性：對于經濟法主體行為的不滿，可否向法定機構傾訴，以使法益獲得保障。

2、經濟法可訴性分析（1）市場秩序規制領域（2）宏觀調控領域

第二編

宏觀調控法律制度

在本編中，將主要涉及宏觀調控法一般原理、中央銀行法律制度及稅收法律制度。

本編的學習，大約需要20個課時。第一章

宏觀調控法基本原理 第一節

宏觀調控和宏觀調控法

一、宏觀調控的概念和特征

1、概念：宏觀調控是指國家從經濟運行的全局出發，運用各種宏觀經濟手段，對國民經濟總體的供求關系進行調節和控制。（解析）：宏觀調控是對國民經濟總體的供求關系進行調節和控制?？傮w供求關系，指社會總供給和社會總需求關系。

社會總供給是指國民經濟在一定時期內能夠提供給社會的全部商品和勞務關系。

社會總需求是指全社會生產需求和消費需求的總和。而要保持上述平衡，就是指總量平衡和結構平衡。就需要加強宏觀調控。

2、特征：

（1）宏觀調控是國家干預經濟的一種有效手段，主體是國家。

（2）宏觀調控涉及到的是經濟運行過程中的宏觀層面，以總量平衡為調控的主要目標，而非市場主體的經濟活動。

（3）以間接手段為主要的調控方式，必須借助市場機制，包括計劃、稅收和金融等手段，作用的發揮是通過市場中介引導市場主體，使市場主體的微觀經濟活動同宏觀經濟目標相互銜接。

（4）以經濟利益為實現調控目的的主要手段，亦即經濟性手段，以刺激市場主體，而行政和法律手段，前者太過剛性，后者則太過繁瑣。（5）具有公共物品的屬性。穩定的宏觀經濟環境，是各國政府應該向社會提供的最重要的公共物品。

（6）宏觀調控具有嚴格的程序性，必須在嚴格的規制下運行。

二、宏觀調控法的概念和特征

1、概念：

調整國家在宏觀經濟調控過程中與其他社會組織所發生的各種社會經濟關系的法律規范的總稱。早期是危機對策法。

2、特征：

（1）調整范圍的整體性和普遍性；（2）調整方法的指導性和調節性；（3）調整手段的綜合性和協調性。

三、宏觀調控法功能、作用、定位

1、功能：

（1）彌補市場缺陷，引導市場主體行為；（2）規制政府宏觀調控權使其合法使用；（3）保障各方主體的合法權益。

2、作用：

（1）鞏固經濟體制改革的成果；（2）為制度創新提供法律依據；（3）保障政府調控依法進行；（4）促進宏觀調控與國際接軌。

3、部門法定位：經濟法之下的子部門法。

四、宏觀調控法的基本原則和調整方式

1、社會整體利益平衡；

2、尊重市場原則；

3、可持續發展原則；

4、經濟民主原則。

五、宏觀調控法的調整方式

宏觀調控法在調整宏觀調控關系時所采取的行為規范方式和法律后果形式。特征：

（1）行為規范的內容是以專業性、政策性規范為主導。

（2）行為規范方式以授權性規范為主，以彈性規范方式為主要形式。

（3）對相對利益主體的約束力具有間接性。（4）法律后果形式上制裁和獎勵法律措施并用。

六、宏觀調控法的法律體系

1、計劃法；

2、金融調控法法；

3、財稅調控法；

4、產業政策法。

5、價格調控法

第二節

我國宏觀調控法的發展及相關問題

一、我國宏觀調控法的發展歷史

1、主要是三個階段：（1）經濟軟著陸；（2）擴大內需；

（3）宏觀調控的階段。

2、發展趨勢：

（1）從宏觀調控政策到宏觀調控法；

（2）從“行政與經濟”雙重調控到法律調控；

（3）從集權式調控到以中央為主、地方為輔的分權式宏觀調控體制；（4）從政府宏觀調控到政府與社會相結合

二、宏觀調控中存在的幾個問題

1、政府工作重心：應從直接參與經濟建設轉向提供公共物品

2、宏觀調控與監管職能分立與聯合

3、公共參與的問題

4、分權式的宏觀調控機制部門協調 第二章

中央銀行法律制度 第一節

中央銀行基本法律問題

一、中央銀行法律制度的產生

1、產生：

（1）萌芽階段；（2）創建階段；

（3）改組和推廣階段；（4）強化階段

2、個案研究：

（1）自然演進型（英國）；（2）間斷發展型（美國）；（3）重建型；（德國）

二、中央銀行的法律性質

1、中央銀行是公法人

（1）公法人是指以公共利益為目的而設立并行使公權力的法人。（2）中央銀行的公法人性質： ①宗旨服務于公共利益； ②擁有公共權力； ③由國家設立或控制

2、中央銀行是特別銀行：（1）發行的銀行；（2）政府的銀行；（3）銀行的銀行；

（4）調控和管理金融的銀行

三、中央銀行的職能

（一）公共服務

是指中央銀行以其公法人和特別銀行的身份，為國家和社會提供金融服務。

1、為政府提供金融服務（1）經理國庫；

（2）為政府提供金融服務。但在我國禁止向財政透支；

（3）擔任政府的金融代理人（持有管理外匯儲備、代表財政組織發行、出席會議等）；

（4）充當政府的金融顧問。

2、為金融機構提供金融服務

（1）擔當全國金融業的資金清算中心，通過票據交換等來辦理商業銀行間的資金轉移；

（2）擔當全國銀行業的最后貸款人，再貼現和再貸款的方式。

3、為社會提供金融服務（1）發行人民幣；（2）管理人民幣流通。

（二）宏觀調控

中國人民銀行可以運用下列貨幣政策工具依法制定和執行貨幣政策：

1、要求銀行業金融機構按照規定的比例交存存款準備金；

2、確定中央銀行基準利率；

3、為在中國人民銀行開立賬戶的銀行業金融機構辦理再貼現；

4、向商業銀行提供貸款；

5、在公開市場上買賣國債、其他政府債券和金融債券及外匯；

6、國務院確定的其他貨幣政策工具

（三）金融監管

《中國人民銀行法》第五章。《銀行業監督管理辦法》規定，由國務院銀行業監督管理機關實施監管。

四、中央銀行的組織形式

1、單一制中央銀行：指一國只設立一家中央銀行，由央行作為發行的銀行、政府的銀行、銀行的銀行及調控的銀行發揮作用。大多數國家如此。

2、多元制中央銀行：只在聯邦中央和聯邦地區設置兩級中央銀行機構，分別依職權獨立行使央行職能，美國、德國如此。

如在美國，中央銀行由聯邦儲備系統中央機構（理事會、聯邦公開市場委員會等）和12家聯邦儲備銀行及其分支機構組成。但實權在聯邦儲備委員會。

四、中央銀行的組織形式

3、混合制中央銀行：中央銀行與普通銀行職能不分，國家設立一家銀行既行使央行職能，又辦理普通銀行業務。

4、跨國制中央銀行：數個國家在結成經濟與貨幣聯盟的基礎上設立的跨越國家的中央銀行。歐洲中央銀行

五、中央銀行的法律地位

1、中央銀行與議會的關系

（1）一方面，議會可以通過立法來規定和限制中央銀行的權力，塑造中央銀行的法律地位；

（2）另一方面，一些國家央行直接對議會負責，如美國和瑞士；而大多數國家則是央行對政府負責，但日本卻更加對財政部負責。

2、中央銀行與政府的關系

（1）中央銀行在不同程度上受到中央政府的控制，表現在人士任免、貨幣政策決策、資本控制等方面；

（2）中央銀行作為政府的銀行，要為政府提供公共服務，主要包括法律允許的融資服務、經濟與金融方面的咨詢、經理國庫等；

（3）中央銀行對中央政府保持相對獨立性，中央政府的控制存在法律上的限制。

4、我國的情況：

（1）與政府的關系：中國人民銀行在國務院領導下，制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定。

（2）與人大的關系：中國人民銀行應當向全國人民代表大會常務委員會提出有關貨幣政策情況和金融業運行情況的工作報告。

（3）獨立性：中國人民銀行在國務院領導下依法獨立執行貨幣政策，履行職責，開展業務，不受地方政府、各級政府部門、社會團體 和個人的干涉。

（4）人事任免：中國人民銀行行長的人選，根據國務院總理的提名，33

由全國人民代表大會決定；全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務委員會決定，由中華人民共和國主席任免。中國人民銀行副行長由國務院總理任免。

第二節

中央銀行的宏觀調控制度

一、概說

1、央行宏觀調控和貨幣政策

（1）央行宏觀調控，是它為實現一定的目標，利用各種法定手段對貨幣和信用進行調節和控制。

（2）貨幣政策：是指貨幣當局（一般指中央銀行）為實現特定目標調節和控制貨幣供應量及處理貨幣事務的路線、方針、規范和措施的總稱。（3）貨幣政策的特征： ①宏觀經濟政策；

②調整社會總需求的政策； ③間接性的控制措施； ④長期性的經濟政策。

2、貨幣政策目標

中央銀行采取調節和控制措施所應達到的目的。（1）概念：

中央銀行在一個較長時間內進行宏觀調控所應達到的目標，它與一個國家的宏觀經濟目標基本一致，又稱戰略目標。（2）發展過程

穩定貨幣——充分就業——追求經濟增長——國際收支平衡，由單一發展至多元。

（3）終極目標的權衡

四種目標在很多情況下是不能協調的。多種目標的設置一般具有虛假性。目前，又從多元走向單一，一般以穩定貨幣，抑制通貨膨脹為目標或主要目標。

3、宏觀調控手段

（1）一般性調控手段：是中央銀行進行宏觀調控的常規手段。中央銀行的三大法寶——法定存款準備金、再貼現與再貸款、公開市場操作。

（2）選擇性調控手段：主要是以個別商業銀行的信用活動或整個銀行體系的某種信用活動為調控對象，只是選擇性調整某些具體信用活動而非整體信用活動的手段，包括： ①消費信用控制 ②不動產信用控制 ③優惠利率

（3）其他直接調控手段：信用分配、規定利率最高限額、直接干預、規定流動性比率

（4）窗口指導：又稱道義勸告，是中央銀行利用其說服力影響金融機構經營活動的行為。

二、法定存款準備金制度

1、概念：是指存款機構依法按存款額的一定比例交存中央銀行的存款及自我保持的庫存現金。金融機構交存準備金占其吸收存款的比例稱為法定存款準備金。

2、立法宗旨的變遷：從前是為了維持流動性的安全?，F在主要是作為調控貨幣供應量以實現貨幣政策目標的法定手段。

3、法定存款準備金率的確定：中國目前實行的是差別準備金率。2003年9月1日是7％，但從04年4月25日開始，一直處在上升通道中，至08年6月達到最高17.5％。但從2008年9月起進入下行通道。

三、再貼現與再貸款制度研究

1、再貼現

是指商業銀行將通過貼現所得票據轉讓給中央銀行的行為，即向中央銀行申請貼現，其法律實質是商業銀行將票據權利有償轉讓給中央銀行，其金融實質是中央銀行向商業銀行提供了貸款。

2、再貸款：同上。

3、再貼現調控作用機理

一方面，通過調整再貼現率，影響金融機構準備金和貨幣供求；

二是通過規定再貼現條件，影響金融機構和全社會的資金投向。當央行提高再貼現率時，壓縮銀根，否則提高。

四、公開市場操作法律制度研究

1、概念：是指中央銀行在公開市場上買賣證券和外匯的行為。中央銀行買入證券，意味著向金融體系注入基礎貨幣； 而賣出證券，則意味著基礎貨幣從金融體系流會央行。通過公開市場操作，中央銀行可以調控貨幣供應量。

2、特點：

（1）靈活性和主動性強；（2）調節具有彈性和柔和性；（3）公開性與公證性相結合；

（4）貨幣政策操作與財政操作相結合；調節范圍廣泛。

第三節

政策性銀行法律制度

一、政策性銀行法的定義

1、概念

是指由政府創辦的，不以營利為目的的專門經營政策性貸款業務的銀行機構。它是適應貫徹國家產業政策、調控宏觀經濟的需要產生的。

2、特征：

（1）政策性銀行由政府創辦，屬于政府的金融機構；（2）不以營利為目的；

（3）主要從事貸款業務，不吸收存款。其資金來源是政府提供的資本金、各種借入資金和發行金融債券籌措的資金。

3、與政府的關系：

（1）依附型，大多數發展中國家屬于這類；（2）相對獨立型，市場經濟國家屬于；（3）獨立型，發達國家。

4、與央行的關系，切斷基礎貨幣關系；但對其監督和指導

二、國家開發銀行的法律規定

1、開發銀行是專門從事政策性國家重點建設貸款及貼息業務的銀行，是直屬于國務院領導的政策性金融機構，對由其安排投資的國見重點建設項目，在資金總量和資金結構配置上負有宏觀調控的職責。

2、資金來源：

（1）財政部撥款，注冊資本500億。（2）發行的政府擔保的債券；（3）建設銀行存款的一部分。

3、業務：

（1）管理和運用國家撥付的預算內資金和貼息資金；

（2）向國內金融機構發行金融債券和向社會發行財政擔保建設債券；（3）辦理國外貸款；（4）發放政策性貸款；

（5）為重點項目物色合作伙伴；（6）經批準的其他業務

三、中國農業發展銀行

1、概念：是負責籌集農業政策性信貸資金，辦理國家規定的農業政策性金融業務的銀行，是直屬于國務院領導的政策性金融機構。

2、任務：籌集農村信貸資金；代理政策性支農資金的撥付；為農業和農村經濟發展提供優惠低息貸款。

四、進出口銀行

1、概念：是我國進出口業實行政策性貸款業務的專業銀行，是經營國家進出口方面業務的政策性金融機構。

2、任務：是執行國家產業政策和外貿政策。

五、政策性銀行的改革

1、存在的問題

（1）政策性銀行的財政延伸功能使命結束，需要重新定位；（2）過度商業化競爭，背離政策性宗旨。

2、改革的基本方向（以國家開發銀行為主）（1）商業銀行的定位；

（2）政策性業務實行招標機制。第三章

稅收法律制度 第一節

稅收和稅法概述

一、稅收的概念

稅收是國家為了滿足一般的社會共同需要，憑借政治權力，按照國家法律規定的標準，強制的、無償的取得財政收入的一種分配關系。

1、主體是國家

2、客體是人民創造的國民收入和積累的社會財富

3、目的是為了滿足一般的社會共同需要

二、稅收的本質

反映了一種特殊的分配關系，表現在：

1、國家征稅憑借的是政治權力；

2、稅收體現一定的社會產品分配關系。

三、稅收的特征

1、征收上的強制性。是指稅收是以國家政治權力為依托，國家用法律的形式規定，納稅人必須依照稅法的規定，按時足額的納稅。這一特征區別于國有企業利潤上交形式。

2、繳納上的無償性。這是稅收這種特殊分配手段本質的體現。所謂無償性，是指國家征稅后，納稅人繳納的貨幣或實物就轉變為國家所有，納稅人得不到任何報酬，沒有等價交換，也不再返還。這于國債，規費不同。

3、征收比例或數額上的固定性。一般是指在征稅之前，國家采取法律的形式，把每種稅種的征稅對象、納稅人以及征收數額和比例都規定下來，以便稅務機關和納稅人共同遵守。這是稅收區別于其他財政收入的標志，也是國家財政收入可靠的保證。

四、稅法的概念和特點

1、概念：稅法是調整稅收關系的法律規范，是由國家最高權力機關或其授權的行政機關規定的有關調整國家在籌集財政資金方面形成的稅收法律規范的總稱。

2、特點：

（1）稅法是具有相對穩定性和在執行過程中又具有相對靈活性的法律形式。

（2）在確定稅法主體的權利義務關系上，征納雙方的權利義務具有一種不對等性。

（3）在處理稅務爭議所使用的程序上，稅法與其他部門法不同。第二節

稅法的分類和構成要素

一、稅法的分類

1、根據稅法所規定的征稅客體性質不同 流轉稅； 收益稅； 財產稅； 資源稅； 行為稅。

2、根據各級政府對稅收的管理權限為標準劃分 中央稅； 地方稅。

3、根據稅法適用的納稅主體不同劃分 國內稅； 涉外稅； 國際稅。

二、稅法的構成要素

1、征稅主體和納稅主體（1）征稅主體：

指代表國家行使征稅權力的稅務機關、地方財政局和海關。

（2）納稅主體：

是履行納稅義務并享有相應權利的單位和個人，是納稅義務的承擔者，納稅人包括自然人和法人。（3）納稅主體的意義：

納稅主體是稅款的直接繳納者；納稅人是履行納稅義務的法律承擔者。

2、征稅客體

（1）概念：又稱征稅對象，即征納稅主體所指向的對象，這是稅法的最基本要素之一，是征稅的直接依據。（2）確定原則：

①要有利于保證財政收入的足額、及時和穩定； ②要有利于調節經濟；盡可能簡化。

（3）征稅客體的作用： ①征稅的前提； ②稅種的區分依據；

③實現社會政策和經濟政策的主要依據。

3、稅率

（1）概念：是應征稅額與計稅依據之間的比例，是計算應征稅額的尺度，體現著征稅的深度。（2）作用：

①稅率起到稅額怎樣計算及計算多少的作用； ②稅率是正確發揮稅收杠桿作用的核心。

（3）稅率的分類：

①定額稅率：每一單位征收，比如車船使用牌照稅。

②比例稅率：同一征稅對象，只規定一個百分比，不論是數量、金額是多少

③累進稅率：按征稅對象數額的大小。劃分幾個等級，各定一個稅率遞40

增征稅。分為全額累進、超額累進、超倍累進。

4、稅目：各稅種中具體規定的應納稅的項目，是征稅對象的具體化，反映征稅的范圍和廣度。

5、納稅環節：在商業生產和流轉過程中應繳稅款的環節。

6、納稅期限：稅法規定納稅人繳納稅款的具體時限，分為按次征收和按期征收。

7、減稅免稅（1）起征點（2）免征額

（3）稅收減免與稅收抵免

稅收減免是對應納稅額少征一部分稅款或者免征全部稅額。

稅收抵免是指在境外已經繳納的所得稅，在國內納稅時，準予抵免。

8、違章處理

第四章

稅法一般規定 第一節

增值稅法

一、增值稅的概念和特點 1．概念：

是以商品在流轉過程中產生的增值額為計稅依據而征收的一種商品稅。理解：理論增值額和法定增值額的區別 2．特點：

（1）通過稅額的抵扣僅就增值額部分征稅；（2）稅負公平；（3）道道征稅；（4）中性；（5）零稅率。

二、納稅人

1．概念：是指在中華人民共和國境內銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的單位和個人。

2．分類：

一般納稅人：允許抵扣

小規模納稅人：不得抵扣，但稅率較低

二、納稅人 3．劃分標準：

（1）從事貨物生產或提供應稅勞務的，年銷售額在50萬以下的為小規模納稅人。

（2）其他的納稅人，年銷售額在80萬以下的為小規模納稅人。

（3）個人、非企業性單位、不經常發生應稅行為的企業，即使銷售額達到一般納稅人標準，仍視為小規模納稅人

（4）會計核算健全的小規模納稅人，經稅務機關批準，可以依照一般納稅人的規定納稅

三、征收范圍 1．一般規定

（1）銷售貨物：有償轉讓貨物的所有權。貨物是指有形動產，包括電力、氣體、熱力。

（2）提供應稅勞務：是指有償提供加工、修理修配勞務。（3）進口貨物 2．視同銷售

（1）將貨物交付他人代銷；（2）銷售代銷貨物；

（3）設有兩個以上機構并實行統一核算的納稅人，將貨物從一個機構移送于另一個機構用于銷售，但機構設在同一市的除外；

（4）將自產或委托加工的貨物用于非應稅項目；

（5）將自產、委托加工或購買的貨物作為投資，提供給其它單位或個體經營者；

（6）將自產、委托加工或購買的貨物分配給股東或者投資者；（7）將自產、委托加工的貨物用于集體福利或個人消費；（8）將自產、委托加工或購買的貨物無償贈送他人。

四、稅率

1．基本稅率：17％

2．零稅率：納稅人出口貨物，適用零稅率，出口退稅。3．特別稅率：13％

（1）糧食、食用植物油；

（2）自來水、暖氣、冷氣、熱水、煤氣、石油液化氣、天然氣、沼氣、居民用煤炭制品；

（3）圖書、報紙、雜志；

（4）飼料、化肥、農藥、農機、農膜；（5）國務院規定的其它貨物

五、計稅依據—銷售收入額 1．一般規定

納稅人的銷售收入額，是指納稅人銷售貨物或者應稅勞務向購買方收取的全部價款和價外費用，但不包括收取的銷項稅額（價外稅）。

價外費用是在價外向購買方收取的手續費、補貼、基金、獎勵費、違約金（延期付款利息）、包裝費、包裝物租金、貯備費、代墊代收費用等。

2．特殊規定：

（1）合并定價時，應當把銷項稅額從銷售額中剔除，公式：銷售額＝含稅銷售額÷（1＋稅率）

（2）納稅人銷售貨物或應稅勞務價格明顯偏低，或者視同銷售而無銷售額時，由稅務機關核定。公式：計稅價格＝成本×（1＋成本利潤率10％）

（3）混合銷售，合計征稅；兼營銷售，應分別核算，不能分別核算的，應當一并增收增值稅。

六、增值稅應納稅額的計算

（一）一般納稅人的計算

應納稅額＝銷項稅額－進項稅額 1．銷項稅額：銷售額×稅率

2．進項稅額：納稅人在購進貨物或者接收應稅勞務時所支付的稅收，43

并且計算增值稅時允許抵扣的成為進項稅額。（1）準許抵扣的進項稅額

①從銷售方取得的增值稅專用發票上注明的增值稅額； ②從海關取得的完稅憑證上注明的增值稅額； ③購進免稅農產品準許抵扣的進項稅額＝買價×扣除率（13％）；

④購進和銷售貨物（不動產除外）所支付的運輸費用，可以按運費結算單（普通發票）所列運輸金額7％扣除率計算進項稅額。（2）不得抵扣的進項稅額

①用于非增值稅應稅項目、免征增值稅項目、集體福利或者個人消費的購進貨物或者應稅勞務；

②非正常損失的購進貨物及相關的應稅勞務；

③非正常損失的在產品、產成品所耗用的購進貨物或者應稅勞務； ④納稅人自用消費品；

⑤上述貨物的運輸費用和銷售免稅貨物的運輸費用。

（二）小規模納稅人：不得抵扣 應納增值稅＝銷售額×征收率（3％）銷售額＝含稅銷售額÷（1＋3％）綜上，應納增值稅額＝含稅銷售額÷（1＋3％）×3％

七、增值稅的減免規定 免征增值稅的項目：

1、農業生產者銷售的自產農產品

2、避孕藥品和用品

3、古舊圖書

4、直接用于科學研究、科學試驗和教學的進口儀器和設備

5、外國政府、國際組織無償援助的進口物資和設備

6、來料加工、來件裝配和補償貿易所需進口的設備

7、和殘疾人有關的項目

8、銷售自己使用過的物品

第二節

消費稅、營業稅法

一、消費稅

1．納稅主體：在中國境內生產、委托加工和進口本條例規定的消費品的單位和個人，以及國務院確定的銷售本條例規定的消費品的其他單位和個人（金銀首飾），為消費稅的納稅人，2．稅率：

固定稅率和比例稅率

固定稅率：黃酒、啤酒、汽油、柴油 比例稅率：絕大多數

3．征稅范圍：5大類、14小類

（1）過度消費會對人類健康、社會秩序、生態環境等方面有害的，如煙、酒及酒精、鞭炮、煙火等；

（2）奢侈消費品和非生活必需品，如貴重首飾和珠寶玉石、化妝品等；（3）高能耗及高檔消費品，如汽車、摩托車等；

（4）不可再生和不可替代的石油類消費品，如汽油、柴油。（5）具有財政意義的消費品，如汽車輪胎。

二、營業稅

1．納稅主體：應稅勞務、轉讓無形資產、銷售不動產 2．征稅范圍：

（1）勞務7種：交通運輸、建筑、金融保險、郵電通信、文化體育、娛樂、服務

（2）轉讓無形資產

（3）銷售不動產（房地產公司繳納增值稅還是營業稅？）

3．稅率

（1）3％：交通運輸、建筑安裝、郵電通信、文化體育（2）5％：金融保險、服務、轉讓無形資產、銷售不動產（3）5％－20％：娛樂業

4、免稅項目

（1）托兒所、幼兒園、養老院、殘疾人福利機構提供的育養服務，婚姻介紹，殯葬服務；

（2）殘疾人員個人提供的勞務；

（3）醫院、診所和其他醫療機構提供的醫療服務；

（4）學校和其他教育機構提供的教育勞務，學生勤工儉學提供的勞務；

（5）農業機耕、排灌、病蟲害防治、植物保護、農牧保險以及相關技術培訓業務，家禽、牲畜、水生動物的配種和疾病防治；

（6）紀念館、博物館、文化館、文物保護單位管理機構、美術館、展覽館、書畫院、圖書館舉辦文化活動的門票收入，宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入；

（7）境內保險機構為出口貨物提供的保險產品。第三節

企業所得稅法

一、納稅主體 1．法律規定：

（1）在中華人民共和國境內，企業和其他取得收入的組織（以下統稱企業）為企業所得稅的納稅人，依照本法的規定繳納企業所得稅。（2）個人獨資企業、合伙企業不適用本法。

2．理解：

所謂的“企業”包括：一切性質的企業法人；但不包括個人獨資企業和合伙企業；

所謂的“組織”包括：（1）事業單位；（2）社會團體。

3、居民企業與非居民企業的區分（1）概念

居民企業，是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但46

實際管理機構在中國境內的企業。

非居民企業，是指依照外國（地區）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內設立機構、場所的，或者在中國境內未設立機構、場所，但有來源于中國境內所得的企業。

（2）區別的意義（見下表）（居民企業與非居民企業區分）

二、征稅對象

1．概念：取得的生產經營所得和其他所得。2．原則：

（1）必須有合法來源的所得；

（2）納稅所得是扣除成本費用以后的純收益；

（3）企業所得稅的應納稅所得必須是實物或貨幣所得；

三、稅率

1、企業所得稅的稅率為25%。

2、非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅。適用稅率為20%。

3.現行稅率的合理性

（1）企業的實際稅負?，F行內資、外資企業的名義稅率(即法定稅率)都是33%，但實際稅率分別是25%左右和15%左右。內資企業實際稅負偏重，外資企業的實際稅負偏低。

（2）企業的國際競爭力。目前，主要發達國家中美國、法國、德國、英國、意大利企業所得稅的基準稅率分別為35%、33.33%、25%、30%、3%，在我國周邊國家中日本、韓國、越南、印尼、馬來西亞則為30%、27.5%、28%、30%、28%。在選擇稅率時既要充分考慮國際上和我國周邊多數國家和地區的稅率水平，也要有利于保持我國企業的國際競爭力。

（3）國家財政承受能力。統一企業所得稅法確定的稅率不應過低，要與國家財政承受能力相適應。

（4）稅收公平。給予小企業特殊的稅收優惠，是國際上的通行做法。小企業的稅收負擔能力相對比較弱，讓其與大企業適用相同的比例稅率，稅收負擔相對較重，不利于小企業的發展壯大。因此，應當考慮對小型微利企業設置一檔略低的稅率。

四、應納稅額的計算

（一）兩個概念：

1．應納稅所得額：應當納稅的所得收入 2．應納所得稅額：應當繳納的稅額

（二）計算公式

應納所得稅額＝應納稅所得額×稅率

應納稅所得額＝收入總額－不征稅收入－免稅收入－各項扣除－允許彌補的以前虧損后的余額

五、收入總額

（一）一般規定

1、銷售貨物收入；

2、提供勞務收入；

3、轉讓財產收入；

4、股息、紅利等權益性投資收益；

5、利息收入；

6、租金收入；

7、特許權使用費收入；

8、接受捐贈收入；

9、其他收入。

六、不征稅收入

收入總額中的下列收入為不征稅收入： 1．財政撥款；

2．依法收取并納入財政管理的行政事業性收費、政府性基金； 3．國務院規定的其他不征稅收入。

七、準予扣除的項目——收益性支出

扣除的項目——與取得收入有關的、合理的支出； 1．常規成本和費用：（1）成本；

（2）費用（銷售、管理和財務費用等）；（3）稅金，其他稅金。

（4）損失，營業外支出、經營虧損和投資損失等。

（5）其他支出。

（6）公益性捐贈支出，在利潤總額12％的范圍內允許扣除。2．允許在一定范圍和標準內扣除的成本和費用（實施細則）1．企業發生的合理的工資薪金支出，準予扣除。

2．企業依照國務院有關主管部門或者省級人民政府規定的范圍和標準為職工繳納的基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費、工傷保險費、生育保險費等基本社會保險費和住房公積金，準予扣除。

3．企業為投資者或者職工支付的商業保險費，不得扣除。（但企業依照國家有關規定為特殊工種職工支付的人身安全保險費和國務院財政、稅務主管部門規定可以扣除的其他商業保險費外除外）

4．企業在生產經營活動中發生的合理的不需要資本化的借款費用，準予扣除。

5．企業在生產經營活動中發生的下列利息支出，準予扣除：

（1）非金融企業向金融企業借款的利息支出、金融企業的各項存款利息支出和同業拆借利息支出、企業經批準發行債券的利息支出；

（2）非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分。

6．企業發生的職工福利費支出，不超過工資薪金總額14%的部分，準予扣除。

7．企業撥繳的工會經費，不超過工資薪金總額2%的部分，準予扣除。

8．除國務院財政、稅務主管部門另有規定外，企業發生的職工教育經費支出，不超過工資薪金總額2.5%的部分，準予扣除；超過部分，準予在以后納稅結轉扣除。

9．企業發生的與生產經營活動有關的業務招待費支出，按照發生額的60%扣除，但最高不得超過當年銷售（營業）收入的5‰。

10．企業發生的符合條件的廣告費和業務宣傳費支出，除國務院財政、稅務主管部門另有規定外，不超過當年銷售（營業）收入15%的部分，準予扣除；超過部分，準予在以后納稅結轉扣除。

11．企業依照法律、行政法規有關規定提取的用于環境保護、生態恢復等方面的專項資金，準予扣除。

12．企業發生的合理的勞動保護支出，準予扣除。

八、不得扣除的項目

1．向投資者支付的股息、紅利等權益性投資收益款項； 2．企業所得稅稅款； 3．稅收滯納金；

4．罰金、罰款和被沒收財物的損失； 5．本法第九條規定以外的捐贈支出； 6．贊助支出；

7．未經核定的準備金支出；

8．與取得收入無關的其他支出。

九、固定資產折舊——資本性支出

（一）在計算應納稅所得額時，企業按照規定計算的固定資產折舊，準予扣除。

但不得在購買固定資產當年一次性扣除。（資本性支出不得扣除）

（二）不得折舊的固定資產

1．房屋、建筑物以外未投入使用的固定資產； 2．以經營租賃方式租入的固定資產；

第五篇：經濟法學課程講稿6(第五章)

經濟法學課程講稿(6)

任課教師；翦繼志

課程中文名稱：經濟法學 課程英文名稱：Economic Law 課程類別： 必修

課程編號:0301101043 課程歸屬單位：法學院法學院 07法學1班 43人 時間： 2009年10月15日 星期四 下午 5-7節 上課地點：一號教學樓229教室（多媒體教室）

第五章 經濟法的實施

第一節

經濟法的實施概述

一、經濟法實施的概念和意義

經濟法的實施是指經濟法主體貫徹執行經濟法規范的活動，具體包括國家機關根據經濟法規范的授權，嚴格依照經濟法規范的有關規定管理社會經濟活動以及市場主體遵守和執行經濟法規范從事各種經濟活動的過程。廣義上還包括國家司法機關根據經濟法規范的規定處理經濟活動糾紛、懲處經濟違法犯罪行為的各種司法活動。因此法學界一般將經濟法的實施描述為經濟執法、經濟守法和經濟司法三個相互聯系和相互作用的過程。

經濟法的實施對于我國的經濟法制建設和社會主義市場經濟建設具有重要意義：首先，經濟法的實施是健全我國社會主義法制建設必不可少的環節之一，是真正實現“依法治國”偉大方略的重要條件。制定經濟法律法規只是解決有法可依的環節，而如何做到有法必依、執法必嚴和違法必究則都是屬于經濟法的實施問題。要建立一個完善的社會主義法制系統就必須認真研究經濟法的實施。其次，經濟法的實施對保障和促進社會主義市場經濟的發展具有十分重要的意義。市場經濟就是法制經濟。要搞市場經濟，沒有一個完備健全的經濟法律體系固然不行，沒有一套規范透明的經濟法實施保證體系同樣不行。從某種意義上說，后者比前者更為重要。

二、經濟法實施的基本原則

(一)以事實為根據、以法律為準繩原則

以事實為根據、以法律為準繩是我國法律實施的基本標尺，是我國多年來法律實

踐正反兩方面經驗的結晶。因此，其也是經濟法實施的首要原則。

以事實為根據是指國家經濟行政管理機關和司法機關在運用經濟法規范進行經濟管理活動和處理經濟糾紛案件時，必須以客觀存在的事實為依據。在經濟法諸范疇中，以事實為根據還包含著一種特別的含義，即經濟活動的任何參與者都必須充分認識客觀的經濟規律，按照經濟規律辦事，否則就必然要被經濟規律懲罰，最終付出慘重的代價。

以法律為準繩是指經濟法主體在進行經濟活動時，必須嚴格遵守經濟法規范。就經濟守法的層面來講，就是要求每一個市場主體在從事經濟活動時須依照經濟法的規定，享受權利和承擔義務，不得利用各種方法規避法律。就經濟執法和經濟司法的層面來講，就是要求適用經濟法規范的國家經濟行政管理機關和司法機關首先要按照經濟 法的規定確定權利義務關系，不得越權。

(二)經濟獎勵與經濟懲罰相結合原則

經濟獎勵與經濟懲罰相結合是經濟法實施的特有原則。在經濟法中，不僅有許多禁止性規范和準許性規范，而且還有許多獎勵性法律規范。因此，經濟法對經濟生活的規范效能，是通過經濟獎勵和經濟懲罰相結合的方法來實現的。我國經濟立法為此提供了一定的法律依據。如《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》等，即主要側重于經濟獎勵規范；而《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國產品質量法》等法律就多以經濟懲罰的法律規范為主。

(三)經濟法主體在適用經濟法規范上一律平等原則

經濟法主體在適用經濟法規范上一律平等原則，是我國《憲法》規定的“公民在法律面前一律平等”原則在經濟法實施中的具體體現。提出這一原則對于我國經濟法實施的現狀具有特別重要的意義。

由于歷史的原因，我國經濟現實中經濟法主體之間的不平等由來已久。首先，在經濟管理主體與被管理主體之間，我國長期以來實行的是高度集權的計劃經濟體制，經濟管理主體操控了一切經濟資源的所有權，對被管理主體具有“生殺予奪”的至高權力。在市場經濟條件下，經濟管理主體與被管理主體之間雖然從形式上并非完全平起平坐，而是同樣存在著管理與被管理的關系，但是從實質上他們之間的權利義務是相互對稱的，法律賦予了管理者各種管理權，也確立了這些經濟管理權的基本邊界，同時規定了被管理者神圣不可侵犯的核心 權利，以及受到侵犯時各種抗辯權和最終救濟權。近年來我國在這方面已經取得了長足的進步。其次，就同樣作為被管理者的市場主體來講，這種法律與事實上的不平等也是普遍存在的。多年來我國的企業制度實行的是“雙軌制”，既建立起形式平等的公司制度，又保留了以所有權定權利的身份立法傳統，國有企業與私營企業仍未能真正站在同一條起跑線上。這些不平等現象的存在可謂“冰凍三尺，非一日之寒”，實現經濟法主體在經濟法律面前的真正平等是一項極其艱巨的任務，有待于我們共同為之付出不懈的努力。

三、我國經濟法實施的現狀

(一)經濟法的實施成就

我國的經濟法實施已取得了很大的成績。從宏觀調控方面來看，已經按照計劃法律規范的要求制定了九個五年計劃，并制定了2010年的遠景計劃和三步走的戰略目標，為中國經濟的發展描繪了清晰的前景；通過預算法的實施，我國的財政政策得到了較好的執行和貫徹，為國民經濟的良好運行發揮了重要作用；通過中央銀行法的實施，實現對國民經濟總量平衡的宏觀調控。從微觀規制方面來看，通過反不正當競爭法、廣告法、產品質量法和消費者權益保護法等法律的實施，初步建立起了有序的社會主義市場法律實施體系，對制止不正當競爭、維護社會經濟秩序等發揮了重要作用。從國家參與方面來看，通過國有資產管理法規的實施，建立起一套獨特的行之有效的國有資產管理體制，初步改變了國有資產管理混亂不堪的局面；通過公司法和 國有企業改制法規的實施，初步建立起科學的企業制度，為進一步塑造市場經濟良好的微觀基礎提供了良好的條件。從涉外管制方面來看，通過對外貿易法、反傾銷與反補貼條例的實施，實現了外貿領域的良好法制環境；通過外資管制法律法規的實施，在大量和有效利用外資方面發揮了重要作用，對我國近二十年經濟的迅速起飛功不可沒。從市場監管方面來看，通過會計法、審計法等法律的實施，實現對國民經濟的會計監督和審計監督；通過證券法、保險法等法律的實施，規范了金融市場活動，為國民經濟的良好運行創造了必不可少的條件。

(二)經濟法實施中存在的問題

雖然我已在經濟法的實施方面取得了很大成績，但是也應該清醒地看到，到目前為止，在中國的社會經濟現實中，有法不依、執法不嚴、違法不究的現象可謂比比皆是，權大于法、錢大于法、情大于法在全國各地各行業都普遍存在。這些扭曲公理、違背良知的現象嚴重損害了社會主義經濟法制的尊嚴與權威，損害了社會主義現代化建設事業，損害了現代社會彌足珍貴的道德基礎。與經濟法制定環節相比，經濟法實施環節的缺陷是中國法制事業的硬傷。

就我國目前經濟法實施的基本程序來看，缺乏完整、獨立、統一的經濟法訴訟程序?！胺彩沁`反經濟法，侵害了公民、法人和非法人組織個體權益的違法行為，受害人根據《民事訴訟法》，向法院提起民事訴訟，由法院依據民事訴訟程序進行審理。凡是違反了經濟法，侵害社會經濟利益和經濟秩序的行為，則由行政機關依據《行政處罰 法》直接進行行政處罰。行政相對人如不服行政處罰，可依《行政訴訟法》起訴到法院，法院根據行政訴訟程序審理。構成犯罪行為的，適用《刑事訴訟法》追究刑事責任。”（韓志紅（經濟法第九屆年會論文）

根據人民法院組織法的規定，我國法院系統曾普遍設立了經濟審判庭。但在幾年前的法院機構改革中，最高法院指令用民事審判庭替代了經濟審判庭。有學者認為，原經濟庭審判的多數案件與民庭審理的案件相同，最高法院對于經濟庭的撤銷應視為真正的經濟庭設立的轉折點。因此，經濟審判庭宜改不宜廢。（顏運秋）。韓志紅教授將經濟法的實施歸結為經濟法的調整機制問題，認為我國現行法律規定的適用經濟法的國家機關及程序為：(1)行政機關適用行政程序法主動追究行政相對人經濟違法行為的行政責任，該程序具有主動性、權威性、專業性和快捷性等特點；(2)行政機關有行政司法權，行政機關可根據法律授權，對行政相對人之間發生的權益爭議，按照一定程序進行調解、仲裁或裁決，如《商標法》第39條規定即是；(3)司法機關適用訴訟程序法被動追究行為人經濟違法行為的民事責任、刑事責任，包括直接利害關系人提起民事訴訟和檢察院提起公訴。

與發達國家經濟法的調整機制相比，我國適用經濟法的國家機關及程序還有如下特點和缺陷：(1)我國行政執法機關壟斷行政處罰權；(2)行政機關可強制行使行政司法權；(3)我國沒有經濟公益訴訟制度；(4)我國法院對經濟違法案件沒有經濟處罰權，司法資源未能得到充分利用。除了以上一些學者的分析，我們認為，經濟法實施的最大問 題就在于：(1)違反經濟法的法律責任不甚明確；(2)經濟法責任的追究機制不健全；(3)對經濟法實施的監督不力，缺乏有效的監督措施及程序。

有學者建議，（邱本教授）經濟法實施的完善可以從以下幾方面著手：(1)保證經濟法實施機構的獨立性，要求其預算獨立；該機構是一個專職機構，專司經濟法實施，嚴禁染指其他事務。(2)建立科學的分工制度，行政機關通過依法管理國民經濟實施經濟法，司法機關通過對違反經濟法的案件進行立案偵查起訴審判實施經濟法。(3)完善經濟法實施的程序，完善經濟法執法程序和司法程序。(4)提高經濟法司法人員素質。(5)加強經濟法實施的監督，建立必要的監督制度、監督體系、監督措施和監督程序。我們贊同第(2)至(5)項建議，但第(1)項建議缺乏理論依據，也絕不可行。

第二節

經濟法律行為

一、經濟法律行為原理

二、市場行為

三、政府經濟行為

四、社會中間層行為

第三節

經濟法責任

一、經濟法責任的表述方式和定義

(一)經濟法責任的表述方式

長期以來對于經濟法的責任，一直有不同的表述方式，比如經濟 責任、經濟法責任、經濟法律責任、經濟關系中的責任、經濟法主體的法律責任、違反經濟法的法律責任等。

在經濟法責任的諸種表述中，目前學術界使用比較多的是經濟法責任和經濟法律責任。從語義上來看，經濟法律責任的范圍更寬。因為經濟法律很容易被理解為關于經濟方面的法律，即與經濟生活密切聯系的所有法律。就經濟法律法規來看，也有多種淵源，相應的經濟法律責任也就包括了所有這些法律中所規定的責任，范圍十分寬泛。因此越來越多的學者主張，應該采納“經濟法責任”這一表述方式。稱經濟法責任是按照部門法性質對法律責任進行分類的結果，表達很簡明，意為違反經濟法所產生的法律責任。到目前為止，還沒有找到比經濟法責任更好的表述方式。本書贊同使用“經濟法責任”這一表述。

(二)經濟法責任的定義

有學者綜合梳理了學界對經濟法責任下定義的方式，比如：通過經濟違法行為來界定經濟法責任，認為經濟法責任是由于經濟違法行為而應該承擔的法律后果；通過經濟法這一部門法來界定經濟法責任，認為經濟法責任是違反了經濟法律規范的規定，應該對國家或受害者承擔的相應的法律后果；通過經濟法規的違反與特定事實的出現來界定經濟法責任，認為經濟法責任是因違反一般經濟法規或特定的法律事實出現而承擔的法律責任；通過經濟法權利義務來界定經濟法責任，認為經濟法責任是經濟法主體對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為所應承擔的法律后果。

楊紫垣教授認為，經濟法責任是指由于違反經濟法義務而引起的經濟法規定的不利后果，也就是說，經濟法責任是對不同淵源的經濟法規范規定的義務的違反而引起的不利后果。徐孟洲教授認為，經濟法責任是對經濟權力的濫用和對不承擔經濟法義務所產生的強制性后果。

二、經濟法責任獨立性問題的爭論

經濟法責任是否具備獨立性是經濟法學界爭論的一個重點問題。對經濟法責任目前在我國法學界大體上有三種認識：

(一)經濟法責任具有獨立性

張守文教授從責任獨立性研究的客觀前提、基本路徑和重要限定等三個方面出發，對經濟法責任進行了深入的探討，認為經濟法責任理論研究的欠缺與對“責任客觀性”的認識不足有關。經濟法責任的客觀性，至少涉及兩個層面上的理解：第一層是指對義務的違反所產生的否定性法律后果，第二層是指獨立的責任形式。對第一層意義上的客觀陛，持肯定態度的居多，對第二層意義上的客觀眭，則理解不一。研究經濟法責任的獨立性，應該超越有關法律責任劃分的一般理論，摒棄對三大責任的過分強調，看到不同類型的法律責任實際上存在的緊密聯系。因為經濟法本身的特殊性決定了經濟法責任在獨立性方面存在許多重要的限定，其中較為重要的有經濟眭、規制性、自足性和可訴陛等，同時也涉及主體角色的特定性、權利與義務的非對稱性、非平衡性等。

隨著經濟法地位的逐漸清晰，部分經濟法學者已開始從將經濟法 責任等同于民法責任、行政法責任的框架中跳出來，認為經濟法責任是由民事責任、行政責任和刑事責任所構成的有機綜合體，它不同于其他法律部門所具有的責任形式。同時，不應當將經濟法責任視為上述三種責任的簡單相加，而應該是一種與民事責任、行政責任、刑事責任相并列的新型的法律責任形式。它是一種以社會為本位、從社會公共利益出發而對違法者所追究的責任。這種責任應當通過單一的經濟訴訟程序，同時運用類似于民事、行政和刑事手段的方式，使違法者承擔。

(二)經濟法責任具有相對獨立性

程寶山教授認為，經濟法本身是公法和私法的融合，是一種社會法。從制度范疇上看，與社會法相對應的是社會責任制度。這也就決定了經濟法責任的社會性。經濟法責任既有公法的性質也有私法的性質。經濟法責任是一種相對獨立的責任，在性質上兼具補償性和懲罰性。

(三)經濟法責任不獨立

有學者指出，法律體系的獨立不等于責任的獨立。經濟法要維護社會整體利益，但是所采取的責任形式仍然是傳統的民事、行政和刑事責任三種方式。還有人主張，經濟法是否是獨立的法律部門與經濟責任是否是獨立的責任種類之間沒有必然的對應關系，經濟法責任的獨立與否與經濟法的實現之間也沒有必然聯系?？梢跃C合運用其他責任形式來實現經濟法。

三、經濟法責任的構成要件

經濟法學界對經濟法責任的構成要件還存在比較大的分歧。有的學者將經濟法責任的構成要件等同于民事責任的構成要件：(1)須有損害事實的存在；(2)須有經濟違法行為；(3)經濟違法行為人主觀上有過錯；(4)違法行為和損害事實之間存在因果關系。李昌麒教授認為法學理論一般是從責任主體、行為人的心理狀態、行為的違法性、損害事實以及因果聯系等多個方面，去把握法律責任的構成要件。經濟法責任的構成要件也應當從這些方面去加以認識，但是與行政責任、民事責任等法律責任的構成要件不同，經濟法責任構成要件的具體所指又有自己的特殊性。具體來講，經濟法責任包括公法責任和私法責任，過錯責任、無過錯責任和公平責任，職務責任和非職務責任，財產責任和非財產責任等。

在經濟法責任領域，既有過錯責任，也有無過錯責任。這一觀點得到越來越多的學者贊同。無過錯責任是社會化大生產條件下法律制度的新發展，是指不以當事人的主觀過錯為成立要件，而是依照法律規定所應承擔的責任。劉瑞復教授論證說，隨著科學技術和工業生產的迅速發展，違法行為造成損害事實發生的成因和后果、采用的手段和方式、損害對象的主體特定性等方面，都發生了量的擴大和質的變化，于是，立法上出現了無過錯責任制度的創設和完善。無過錯責任是經濟法上的重要責任，它同揚棄了傳統民法局限性的過錯責任一起，共同構成經濟法責任制度。

呂忠梅教授認為，經濟法責任的構成要件因主體不同而有所不 同。“經濟法責任四構成要件只能是某些經濟法責任形式的構成要件，并不是所有經濟法責任形式都必須具備四要件?！表n志紅教授認為，“承擔經濟法法律責任的構成要件不需要違法行為已經造成經濟損失，以突出經濟法維護社會利益，防范出現社會性危害事件的功能”。也有學者認為，“經濟法律責任是指違法者對其經濟違法行為所應承擔的具有強制性的法律后果。經濟法律責任與經濟違法行為緊密相連，只有實施經濟違法行為的人，才承擔相應的法律責任?！辈贿^這些學者又認為，“在經濟法中，除了規定違法者必須承擔相應的法律責任外，還規定在某些特殊情況下，即使行為人的行為合法，只要造成了法律規定的一定的后果，就要對其行為后果承擔相應的法律責任?！?/p>

四、經濟法責任的特點

經濟法責任與民事責任：行政責任、刑事責任相比，具有其自身的特點：

1．經濟法責任具有相互分離性。即在經濟法律關系中，經濟法的調控主體與受控主體并非同類，且不屬于同一層面，應分別承擔不同的法律責任。

2．經濟法責任具有雙重性?！敖洕ㄘ熑斡杀痉ㄘ熑魏退ㄘ熑螛嫵?。本法責任指經濟法主體違反經濟法的規定所應承擔的法律責任。他法責任指經濟法主體在違反經濟法有關規定時，也違反了其他法律的相關規定，從而亦應承擔其他法律規定的法律責任?！崩?，反壟斷法中，當受制主體實施壟斷行為時，其給第三人造成的損失屬 于民法上的責任，是他法責任；而因該行為給社會整體利益造成損害所產生的責任，屬于本法責任。

3．經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性。經濟性表明它是國家在經濟調節中發生的法律責任。社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關。國家調節經濟具有社會共同職能性質，違反經濟法所損害的主要是社會利益，而承擔責任也主要是為了防止、彌補或消除社會損害。在經濟法的立法和實施中，認定責任條件、界定責任標準、掌握歸責原則，最重要的是基于社會總體利益的考慮。

4．經濟法責任追究的特殊性?！洕ㄉ喜扇×艘恍┨厥獾呢熑沃贫?，如兩罰制度乃至多罰制度、共同危險責任制度”。

5．追究責任手段的綜合性。經濟法中除了運用經濟法自身的手段外，更多地同時運用民法、行政法和刑法追究責任的手段，其手段具有綜合性。

張守文教授與呂忠梅教授均認為，“他法責任嚴格來說已不屬于經濟法所規定的法律責任，但基于合并處理的效益性，才使本法責任與他法責任得以在立法上和司法上密切聯系且被協調并用?！?/p>

五、經濟法責任的承擔方式

漆多俊教授提出，經濟法責任可以分為財產和其他經濟利益方面的責任、經濟行為方面的責任、經濟信譽方面的責任和經濟管理行為方面的責任。

1、財產和其他經濟利益方面的責任(簡稱財產責任或經濟責任)。是指經濟法義務違反人因其行為給國家、社會或特定的社會組織與個 人造成財產和其他經濟利益損害，而應當以屬于自己的財產和其他經濟利益給被損害者以補償的承擔責任的方式。經濟財產責任承擔的條件是違法行為造成了損失，責任范圍一般應是等價補償。

2、經濟行為方面的責任(簡稱經濟行為責任)。是指經濟法義務違反人以其經濟行為受到某種限制作為代價而承擔責任的方式。經濟行為受到限制，是指限制或剝奪從事某種經濟活動的資格和手段，限制其某些經濟行為方式。但對責任人經濟行為的限制，必須是與其危害行為相關的那些經濟活動領域或相類似的經濟行為，應受限制的經濟活動領域和經濟行為種類不宜過寬。經濟行為責任形式是經濟法責任中普遍適用的一種責任形式，其適用對象為國家經濟調節中的被管理主體。

3、經濟信譽責任。是指經濟法義務違反人以其經濟信譽受到損失為代價而承擔責任的方式。經濟信譽是經濟活動參加人的信用和聲譽的簡稱。以經濟信譽受到損失為代價而承擔責任，能夠對違法行為人起到有力的懲戒作用，防止危害繼續發生，有時也能教育、警戒社會上的其他人，消除不良影響。經濟信譽責任的適用對象主要是企業及其他生產經營者。承擔這種責任的程度和范圍，應與其社會危害的大小和范圍相當。

4、經濟管理行為責任（簡稱經濟管理責任）。所謂經濟管理行為責任，是指違反經濟法所規定的經濟管理義務而承擔的責任，適用于圄家經濟管理機關及其工作人員，是以其經濟管理行為受到某種限制力代價而承擔責任的方式。經濟行為受到某種限制，包括限制或剝奪 其經濟管理資格（經濟管理職權），糾正、調整其經濟管理行為。實行這種責任形式，可以終止其繼續危害，減輕、補救其危害行為造成的損害，防止危害行為繼續發生的可能性，消除其違法行為造成的社會影響。

以劉瑞復教授為代表的學者則將經濟法的責任分為固有責任和援用責任。所謂固有責任，是為經濟法本身的性質和特征所決定的責任。概括起來，固有責任包括經濟責任和組織監管責任。經濟責任是以經濟資產作為承擔責任方式的責任，是按照法律規定或約定主體所應該承擔的責任。組織監管責任是按照法律規定和監管規章，被監管主體所應承擔的基于國家組織經濟和對經濟活動進行監督管理所產生的責任。這種責任存在于國家與經濟活動主體的相互關系之中。所謂援用責任，是經濟法律、法規規定的，但需要適用行政法、刑法或其他法律、法規方能實施的責任形式。

也有學者認為，研究經濟法責任，應特別關注懲罰性賠償制度的建立。因為該制度與民事責任中單單強調對經濟損害賠償的理念相反，兼具賠償功能、制裁功能和遏制功能。這不僅充分保護了相對當事人的利益，而且充分維護了社會整體利益，是一種典型的經濟法責任。

六、經濟法制裁

經濟法制裁是指依照經濟法律、法規的具體規定，由有權限的國家機關、司法機關和仲裁機構所采取的對違法行為追究法律責任的措施。

(一)經濟法制裁的屬性

經濟法制裁的本質屬性是一種法律責任措施。不構成法律責任，就不存在法律制裁問題，或者說法律責任是通過具體的制裁而得以實現的。

有學者常用法律制裁與法律責任互為解釋。如有的學者認為，“經濟法責任是指人們違反經濟法規定的義務所應當付出的代價。??經濟法在宏觀調控方面的法律責任有：對被調節主體而言，包括經濟(財產)制裁、經濟行為制裁(如強制整頓、停業、吊銷許可證、吊銷營業執照、強制解散等)、經濟信譽制裁(如通報批評、撤銷榮譽稱號、或限制從業資格)。對國家調節主體而言，應主要是經濟管理行為制裁，對于給國家、社會公眾或具體的組織和個人造成損害的，需要給予經濟(財產)制裁。”（漆多?。?。在論述經濟制裁種類時，學者們也多將經濟責任的承擔形式加以重述。對此，我們應當加以注意。

(二)經濟法制裁的種類

由于學者對經濟法責任形式的分類有所不同，相應地對經濟法制裁也有不同的分類。

朱崇實教授將經濟法制裁劃分成七個部類：(1)罰款。包括定額罰款、定比例罰款、定倍數罰款、特殊形式的罰款如滯納金、滯報金等。(2)沒收財物，沒收的對象是非法經營的工(器)具、原材料和產品以及非法的贏利和所得。(3)勒令停業整頓，即強制違法當事人在一定期限內停止行使某項經濟法律權利能力的懲罰措施。(4)撤銷生產經營許可證，撤銷營業執照。這是剝奪違法行為人的經濟法律資格的 措施。(5)行政處分。是經濟行政機關依行政法的規定，給予違法行為人的行政制裁，其形式與一般行政處分一樣。(6)權利主體承擔的違法責任。包括賠償損失、行政處分和責令退賠和罰款。(7)其他制裁種類，如降價、修理、重做、調換和退賠等。

劉瑞復教授認為，按照制裁的性質，經濟法制裁可分為固有制裁和援用制裁。按制裁的主體劃分，可分為經濟行政制裁、經濟司法制裁和經濟仲裁制裁。經濟行政制裁，是國家有權機關依照經濟法律、法規的規定，采取行政決定、命令方式對經濟違法行為所實施的制裁，它既包括國家工商行政管理部門的制裁，也包括物價、審計、計 量、稅務等國家經濟部門的制裁；經濟司法制裁，是人民法院依照經濟法律、法規的規定，采取經濟審判方式對違約當事人所作的財產制裁；經濟仲裁制裁，是經濟仲裁機構依照經濟法律、法規的規定，采用經濟仲裁方式對違約當事人所作的財產制裁。

漆多俊教授則將經濟法制裁分為兩種情況：(1)對企事業單位、個體經營者和其他個人所實施的經濟法制裁，包括罰款、滯納金、罰息、減少或停止或提前收回貸款、追回被侵占挪用的資金、收繳應上交收入、沒收非法所得等貨幣制裁；征購、征用、減少或停止計劃物資供應、沒收、強制許可使用等實物制裁；強制整頓、強制停業、吊銷生產許可證、吊銷營業執照、強制解散等經濟行為制裁；通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等經濟信譽制裁。(2)對國家經濟管理機關的制裁。包括責令調整原所下達的計劃指標、責令減免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費、撤銷攤派，停止、糾正或撤銷錯誤或不當干預、管理行為，限制或剝奪經濟管理資格等，也可給予賠償損失等經濟責任。

第三節

經濟公益訴訟

一、經濟公益訴訟的內涵及特點

(一)從經濟訴訟到公益訴訟

經濟訴訟是經濟審判的同義語，經濟審判和經濟檢察共同構成經濟司法，經濟司法和經濟執法共同構成經濟法的實施。對于什么是經濟訴訟，學者們有不同的表述，有的認為經濟訴訟是指當事人發生糾紛后向人民法院起訴、應訴，人民法院依照訴訟程序對經濟糾紛案件進行審理的訴訟活動（沈關生）；有的認為經濟訴訟是經濟法律關系主體對經濟權利和經濟義務發生法律上的爭議，并將爭議提交國家司法機關，國家司法機關在爭議雙方的參與下，根據經濟法律法規，遵循經濟訴訟程序(或經濟特別程序)，對爭議事實進行審理并作出裁判時發生的訴訟活動和訴訟關系的總和；（孟慶瑜）有的認為經濟訴訟是一種復合型的，但又獨具特色的新型訴訟機制。

近幾年，經濟法學界又提出用公益訴訟這一概念來詮釋經濟訴訟。有學者解釋：公益訴訟是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起?，F代關于公共利益的保護，是由公務員代表國家履行。羅馬法當時的政權機構，遠沒有近代這樣健全和周密，僅靠官吏的力量來維護公共利益是不夠的，故授權市民代表社會集體直接起訴，以補救其不足。當今的公益訴訟在各國的表現形式和稱謂不盡一致，但卻有著許多共同的法律特征。（蔣安）第一，起訴 主體的廣泛性。與傳統訴訟制度相比，公益訴訟中的原告并不限于具體的合法權利或財產受到損害的特定人。第二，利害關系的不特定性。在公益訴訟中，違法行為侵犯的對象是公共利益，對于普通民眾往往只有不利影響，而無直接利益上的損失。即使個案中該行為在侵犯公共利益的同時也觸及特定人的直接利益，法律仍然允許在該特定人不愿、不敢或不便提起訴訟之時，普通民眾為了公共利益之維護而向法院提起公益訴訟。第三，受案標準的嚴格性。嚴格公益訴訟受案范圍，是為了有效地防止原告濫用訴權。

(二)經濟公益訴訟

公益訴訟能否與經濟訴訟實現對接?有學者認為，經濟法的適用可以通過民事、行政訴訟程序實現，也可以通過適用刑事訴訟程序、追究犯罪行為人刑事責任來實現。問題的關鍵在于：現行訴訟程序能否完全適用并全面窮盡對經濟沖突的解決?解決受制于經濟法評價的經濟沖突，訴訟程序是否需要具備某些特點?一般而言，新型訴訟形式的設立決定于三個因素：第一，訴訟存續發展之實體基礎的特定內涵；第二，相應社會沖突的個性特征；第三，沖突能否納入已有訴訟制度得以徹底有效解決(而不僅僅是了結)。而這三個因素的分析都支持經濟訴訟程序的獨立設置。經濟訴訟所支持的實體法是經濟法，經濟訴訟的個性特征是社會公共利益這一追求目標，而原有訴訟程序不能徹底解決經濟的沖突。這一獨立程序實質上就是我們所尋求的經濟公益訴訟。由此可以認為，所謂經濟公益訴訟，是指依據國家法律規定的政府法定部門、社會組織和自然人，根據法律法規的授權，對違 反經濟法規范、侵犯國家利益和社會公共利益的行為，向法院起訴，由法院追究違法者經濟法責任的訴訟活動。

(三)經濟公益訴訟與民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟

韓志紅教授認為，經濟公益訴訟與民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟有著比較明顯的區別：(1)訴訟目的不同。民事訴訟是為了維護平等主體之間的民事權益；行政訴訟的目的是為了限制行政機關的權力濫用并保護受到損害的公民和社會組織的利益；刑事訴訟與經濟公益訴訟所保護的雖然都是公權，但刑事訴訟的目的是為了懲罰犯罪行為，保護人民安全和維護社會安定；而經濟公益訴訟的目的是通過確認合法行為、制裁違法行為，保護國家經濟利益和社會公共利益，維護正常的經濟秩序。(2)提起訴訟的主體不同。民事訴訟屬于“民告民”訴訟，雙方法律地位平等；行政訴訟屬于“民告官”的訴訟，原告只能是處于被管理地位的公民、法人或其他組織，被告只能是處于管理地位的行政機關或授權組織；刑事訴訟屬于典型的“官告民”，除自訴案件外，均由檢察院代表國家為追究被告人的刑事責任而向法院提起訴訟；經濟公益訴訟中屬于“官告民”訴訟，盡管有社會個人或其他組織以個人名義提起訴訟，但實質上這些個人代表的是國家和公共利益。(3)訴訟客體不同。行政訴訟中的客體是具體行政行為的合法性和國家是否賠償；刑事訴訟中客體是行為是否構成犯罪、犯何種罪，應處以何種刑罰；經濟公益訴訟中的客體是經濟行為是否構成違反經濟法，應予以何種制裁。(4)解決的原則和方式不同。民事訴訟中當事人可以直接起訴，在訴訟過程中當事人有意思自治權；行政 訴訟中有些案件需有復議前置程序，被告負責舉證；刑事訴訟以國家干預為原則，當事人依法處分為補充；經濟公益訴訟必須在窮盡其他救濟程序后才能提起，國家對經濟公益訴訟適當干預，在舉證責任上實行誰主張誰舉證，同時以被告舉證為補充，個別案件實行被告負責舉證原則。

二、經濟法的可訴性缺陷

(一)什么是法的可訴性

對于什么是法的可訴性，學者有不同的見解。如有學者認為，“法的可訴性是指法所具備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律共設的判斷主體的屬性”?！胺ǖ目稍V性是法必備的基本屬性。司法權力職能的實現，必須以立法賦予法律的可訴性為前提，法律的可訴性程度越高，則司法的作用越顯，從而司法獨立的程度越高。”有學者認為“法的可訴性是指法律規范所具有的、可由一定主體請求法律公設的機構(特別是法院和仲裁機構)通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是法律規范不具有可訴性?！?/p>

(二)經濟法的可訴性缺陷

在我國現行的經濟法律法規中，不可訴現象大量存在。大多數經濟法律法規對經濟權利和經濟職權列舉得不厭其詳，對經濟義務表述得淋漓盡致，但對包括訴權在內的補救權利則忽略不提，有權利義務而無訴權，也無其他救濟條款。有的經濟法律法規中盡管明確規定了訴權條款，但作了限制性規定，實際上也是限制了訴權的充分實現。C353有些經濟法律法規盡管規定了哪些主體可以何種方式進行救濟，但對于該救濟手段的具體實施程序卻沒有進一步說明，從而使得該法律規定在實踐中被架空。

經濟法進入現行司法操作面臨諸多困境，三大訴訟程序因其特定機理所限，無法窮盡對經濟沖突的解決，更無法通過自身機制的運作與主體多重責任的徹底追究完全相銜接配套，通過程序的移轉解決這一問題則必須面對程序繁復、成本高昂、周期遲延等諸多弊病。經濟法程序機制的司法盲區意味著經濟沖突得不到及時有效的司法解決，相關利益得不到及時有效的司法救濟。

(三)經濟法可訴性缺陷的成因

目前在中國還不能因企業或者公司、自然人違反市場規制、國家宏觀經濟管理方面的經濟法規范，侵犯社會公共利益和國家利益等事由，由政府部門、組織或者自然人以國家名義起訴這些企業或者公司、自然人。究其主要原因：一是民法、商法在建立和維護自由、公平的市場秩序方面的局限性，不可避免地出現了民法、商法不能調整因政府干預所發生的社會關系。在調節機制上出現了民法、商法不能完全適應規范公平競爭、反壟斷、保護弱者的需要。在保護的利益結構上也出現了民法、商法不適應維護社會公共利益需要的現象。二是主體或者組織機構不到位。誰能代表國家、誰能代表社會公共利益?同時，法院經濟審判組織機構被取消，由誰來受理這類案件?三是經濟公益訴訟的程序法沒有制定，而民事訴訟法又無法完全適應經濟公益訴訟的特殊性。在我國，目前只有國家檢察機關代表國家以國家名義、公 訴人身份，向法院提起追究被告人刑事責任的公益訴訟。

也有學者對造成我國經濟法可訴性欠缺的原因作過這樣的概括：(1)實體規范存在缺陷。首先，許多經濟法規范對國家經濟調節主體的授權過于原則、含糊，造成了經濟調節主體職權范圍的不確定性和行使職權的隨意性。其次，經濟法規范對責任的規定不明確，尤其是缺乏對有關經濟調節主體追究責任的規定，增加了經濟法實現可訴性的難度。(2)訴訟保障機制的不確定與缺位。我國經濟法除了在一些條文中規定準用《民事訴訟法》、《行政訴訟法》起訴外，很多條文并未規定糾紛解決方式。這樣，哪些主體擁有訴權、應當依照何種程序提起訴訟、應由什么法院受理案件等問題在法律上均無明確規定，其結果就是相關的經濟法規范實際上不具有可訴性。(3)我國司法現狀的制約。在我國，作為司法機關的法院還不具有足夠的權威。司法權受制于行政權的現象還比較嚴重，司法審查制度也遲遲未能建立，因此，政府的許多行為包括一些經濟調節行為游離于司法監控之外，妨礙了經濟法可訴性的實現。

三、經濟公益訴訟的理念及制度創新

訴訟理論認為，訴訟價值目標體系由公正、效率和效益三者構成。因而，經濟公益訴訟理應確立公正、效率、效益這些基本理念，并將公正、效率、效益作為基本原則來遵循。在進行經濟公益訴訟過程中，要特別注意體現社會干預和公平原則。社會干預原則是經濟法中的國家干預原則在司法程序上的反映。“社會干預”是廣大人民群眾和廣大社會力量在訴前、訴中和訴后對社會權益爭議的司法救助途徑的基 本要求。這一原則的確立，有利于保護社會弱勢群體的合法權益，維護社會正義。經濟公益訴訟的公平觀念受制于經濟法的公平觀念，而不是根植于其他部門法的公平觀念，也不同于其他訴訟的公平觀念。經濟法將結果公平引入自己的價值取向，通過保障國家對過分差距的收入和財產實行直接的干預，在一定程度上實現了結果公平。經濟法對結果公平的追求在一定程度上促進了機會和起點公平，從而達到起點公平和結果公平的良性互動；審理經濟糾紛時法官也應當在內心深處樹立這種公平理念。（顏運秋）

(一)經濟法程序機制架構及其理念

有學者對經濟法程序機制架構進行了分析，認為程序架構的實質是權力的配置。經濟法合理配置國家權力資源應立足于以下兩大基本理念：(1)權力領域分布的科學與效率理念。在國家權力與經濟生活的關系中，最需要解決的問題是國家如何以最佳的方式作用經濟生活，取得最佳經濟效果。因此，國家功能與市場自身邏輯的恰當定位是經濟法配置權力資源必須明確的首要前提：國家的市場糾偏行為應對應市場調節的不能與不足；市場規制與經濟調控過程中權力分配機制的創設、運轉及方式的采用應最大程度地保障權力行使的科學性，即合乎市場內在理性與經濟客觀規律、盡可能降低市場交易成本、維護私權效率、實現資源配置過程中經濟效能(益)的最大與最佳化要求。要科學確定國家權力的合理界限，只有程序才是實現的制度保障。(2)權力配置與行使的規范和制衡理念。權力的理性來自于秩序、規范和制衡。國家對社會經濟生活進行調控與規制的權力本質上屬于國 家權力的范疇，具有主導、擴張、強制等特性。權力的不正常行使除了侵害其他權力外，更重要的是對權利的侵害。為了保證國家權力作出質的分解和量的分配，由不同的國家機關分別行使一定的權力，才能達到力量的牽制和均衡，以保障國家對經濟規制與調控的規范、有序與合理，并防止對私人權利的隨意侵犯。上述兩大基本理念決定經濟法程序機制必然是一個多元一體化的系統。

經濟沖突的司法排解，借助三大訴訟程序并非法律目標實現的理想境況。訴訟形式的生命力源于對社會現實生活的回應，突破經濟法程序機制的司法盲區與困境，實現與經濟、社會發展的一致性、同步性，勢必要改變我國傳統訴訟類型的固有結構，更新擴大訴訟機能，建立起獨立的經濟訴訟程序。

(二)經濟法可訴性的實現模式

對于經濟法可訴性實現的模式，經濟法學者也進行了許多有益的探索。漆多俊教授提出有兩種模式可供選擇：一種是建立獨立的經濟訴訟制度(即獨立訴訟型)；另一種是完全依附于既有的訴訟制度(即完全依附型)。我們傾向于第一種模式。

理由之一：從實體法和程序法的關系上講，經濟法作為獨立的部門法，在客觀上就要求建立獨立的經濟訴訟制度，以作為經濟法實施的保障機制。有的學者認為，“實體經濟法規的大量頒布是經濟訴訟產生的邏輯前提”。有的學者認為，“具有自身質的規定性和量的規定性的經濟法律法規的大量誕生和實施，是經濟訴訟得以獨立存在的實體法律依據?！?理由之二：從社會沖突、社會糾紛的解決機制來看，大量具有獨特性質的社會沖突、社會糾紛的存在，客觀上要求建立獨立的經濟訴訟機制。有的學者認為，對于各自擁有不同屬性和特質要求的不同類型的經濟沖突，不能采用統一的糾紛解決機制來應對，而體現國家干預和社會公益性質的經濟沖突的大量存在和尖銳化，是經濟訴訟獨立存在的社會經濟根源。

理由之三：將經濟公益訴訟完全依附于既有的訴訟制度來處理，無法真正保護社會整體利益。需要指出的是，有的訴訟法學者認為，經濟法是民事實體法，而民事訴訟法制度也理所當然地成為經濟法的訴訟保障制度。在行政法學界，多數人認為經濟法是行政法的一個分支，有關經濟法的訴訟理應納入行政訴訟的范圍。但是在我們看來，如果運用現有的民事訴訟及行政訴訟程序，則只能體現保護私益或國家利益的要求，而社會公共利益的保護就可能成為空缺。

(三)建立經濟公益訴訟制度的依據和意義

建立經濟公益訴訟制度的依據和意義在于：(1)特殊調整對象、調整方法的經濟法的存在，是經濟公益訴訟制度產生的邏輯前提。(2)侵害國家經濟利益、擾亂社會經濟秩序的事件的急劇增加，是經濟公益訴訟制度產生的現實根據。(3)經濟公益訴訟制度是社會主義民主在訴訟領域的體現，為社會主義民主的實現提供了現實的途徑和司法保障。(4)實施經濟公益訴訟制度是建立法治國家的重要基礎，能極大地促進實現經濟法治。

四、經濟公益訴訟制度及程序設想

(一)經濟公益訴訟提起的主體

提起訴訟的主體可以是享有特定經濟案件訴訟實施權的行政機關如反壟斷機關或人民檢察院。行政機關享有其主管范圍內經濟案件的起訴權，檢察機關則享有涉及社會公共利益案件的起訴權。在發達國家，由檢察機關對此類案件提起訴訟是一種普遍的做法。在我國，一些地方檢察機關也進行了有益的探索。l997年，河南方城檢察機關第一次提起國有資產流失的訴訟。到2001年，全國各地的檢察機關提起類似的訴訟已達141起。在實踐中，已經形成了較為成熟有效的做法。

有學者認為，如何確立原告是經濟法訴訟當事人制度的重點內容，主張原告應包括：(1)個人。無直接利害關系的個人為維護社會公共經濟利益提起訴訟是經濟訴訟的突出特點。在美國，把個人就涉及公共利益和社會價值問題進行訴訟的現象稱為“私人司法部長”，并由國家和社會給予這樣的訴訟活動以支援，保障個人實際行使權利的可靠性。(2)組織尤其是社會團體。將訴權直接賦予以社會利益為動因的社會團體，在訴訟上能夠有限解決卷入糾紛的當事人數量眾多或當事人無法確定，個體受侵害的數額微小以及個人起訴搭便車等問題，這方面，德國的團體訴訟制度可資借鑒。(3)國家機關。在美國的反托拉斯訴訟中，國家受到反托拉斯法禁止行為的損害，可由檢察官代表國家提起訴訟，使國家獲得賠償；州司法長官則可代表公眾，以本州的名義在本州法院起訴，防止和限制托拉斯行為，確保受害人獲得金錢救濟。(二)經濟公益訴訟的受理機關

1979年第五屆全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國人民法院組織法》確定了經濟審判庭的建制，l983年第六屆全國人大常委會第二次會議通過的《關于修改(中華人民共和國人民法院組織法)的決定》明確規定最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院都應設經濟審判庭，基層人民法院可以設經濟審判庭。2000年最高人民法院啟動機構改革工作，撤銷經濟審判庭，將經濟(知識產權)、交通運輸納人民事審判的大類，設立四個民事審判庭。對此，經濟法學界不少學者建議：在法院內部應當建立新的經濟庭，專審經濟公益訴訟案件。同時，對于一些專業性要求較嚴的經濟執法機關，可授予該機關一定的裁決權，如反壟斷機關。即便如此，還應確認法院經濟庭的最終司法審判權。

考察各國的情況，經濟法適用機關大致有三種：一是特別設立專司經濟法適用的機關；二是普通的行政執法機關；三是普通的司法機關。與此相適應，經濟法的適用程序也大致有三種：一是經濟法特有的適用程序；二是普通行政執法程序；三是普通司法程序。目前各國對于反壟斷法和限制競爭法的適用多規定了特別程序，對其他經濟法規范的適用，則基本上按照普通行政執法程序和普通司法程序。

就反壟斷法執法機關而言，各國均設立了獨立的機構。如美國的司法部和聯邦貿易委員會、德國的聯邦卡特爾局、意大利的競爭局、日本的公平貿易委員會、法國的競爭委員會、澳大利亞的競爭與消費者委員會等。我國目前尚無專業的反壟斷執行機關，多個執行主體之 間的職權界限不清，執行中容易導致許多交叉和漏洞?！斗床徽敻偁幏ā芬幎▽闷髽I壟斷行為的管理由國家工商行政管理局執行；《價格法》規定，對價格卡特爾行為的處罰由物價監督檢查部門實行；《招標投標法》規定的串通招標投標行為由國務院另行規定的有關性質監督部門決定；行政壟斷行為則由實施主體的上級機關責令改正，這里的上級機關的概念過于寬泛。這種狀況亟待改變。

(三)經濟公益訴訟的基本形式

經濟公益訴訟的基本形式之一是代位訴訟。有學者提出，有必要以現行民事訴訟制度為基礎，構建相對獨立于民事訴訟且兼有公訴、私訴特點的社會保障訴訟制度，制定相應的特別訴訟法。其中，可以參照美國政府采用第三人代位訴訟制度，新設社會保障第三人代位訴訟制度，授權公民和法人對侵犯社會保障基金的行為，作為代表社會公益的第三人依法提起公訴，這將比授權公民、法人舉報更能有力和快捷地保護社會保障基金。在進行制度設計時，法律可賦予工會等職業性社團以原告資格。我們注意到，20世紀初的法國已經作出了承認職業性社團訴訟資格的司法判例，并由隨后的一項法令加以確認，許可某些組織，諸如工會或在公共福利領域進行工作的社團保護其成員的共同利益。

經濟公益訴訟的另一基本形式是集團訴訟。“集團訴訟(class action)是指由一人或一小部分共同訴訟人代表自己和同時代表具有共同利益的一大批或全體的共同訴訟人進行訴訟的一種制度”。對于集團訴訟，我國法律并無明確的規定。民事訴訟法中第55條規定的 人數不確定的共同訴訟與國外的集團訴訟制度是完全不一樣的。由于訴訟是有成本的，且有些訴訟案件的成本中的一部分是固定的，稱之為“固定成本”。當單個主體的訴訟受益小于訴訟成本時，他往往選擇放棄訴訟這種途徑。為解決這一問題，相應的措施只有選擇集團訴訟的方式，同時對提起訴訟的勝訴人實行獎勵。集團訴訟使得多個同樣受到侵害的弱者團結起來，從而使更多的權利獲得保護。

(四)受理案件范圍

經濟公益訴訟提起的種類主要應根據經濟法的部門法類別或者經濟違法行為所侵害的客體性質來區別。經濟公益訴訟一般可包括，審理壟斷、限制性商業競爭案件的公益訴訟、審理涉及規制市場主體案件的公益訴訟、審理涉及國家宏觀調控案件的公益訴訟、審理涉及稅務案件的公益訴訟、審理涉及消費者保護案件的公益訴訟、審理涉及社會金融案件的公益訴訟、審理涉及社會保障案件的公益訴訟和勞動管理公益訴訟等。其受案范圍的大小取決于經濟法的調整范圍。由于經濟法的調整范圍仍未取得完全一致的共識，因此經濟公益訴訟的受案范圍也就不可能有定論。

(五)經濟公益訴訟的一些特殊規定

有學者認為，公益訴訟與一般訴訟相比，應當設置如下一些特殊規定：

1．受理。為了防止原告濫用訴權，法院應該嚴把立案受理關。只有在公共利益確實受到違法行為的侵害，影響到大多數人的合法權益，無法直接根據我國現行訴訟法的規定起訴時，法院才可以考慮立 案受理。

2．管轄。公益訴訟的一審法院應是作出違法行為的主體所在地的中級法院，因為公益訴訟案件涉及公共利益，覆蓋面廣，影響力大，可以認定為屬于本轄區內重大、復雜的案件類型，同時中級法院的法官也更能滿足公益訴訟對法官的高素質要求。

3．起訴保證金。因公益訴訟中原告與案件間缺乏足夠的利害關系，這就使原告缺乏相應的動力追求勝訴的效果。為防止原告在啟動訴訟程序后’，隨意退出或無故缺席，造成法院審理機制的癱瘓和司法資源的浪費，可以規定在法院立案受理之時，原告交納適當數額的保證金，作為保證原告完整地參加訴訟過程的物質制約手段。在訴訟程序終結時，不論原告是否勝訴，法院都將如數退還保證金以及相應的銀行利息。

4．訴訟權利的處分。經濟公益訴訟中體現了一定的國家干預色彩，“由‘私人檢察官’(即一切社會組織或個人)提起的訴訟，原告應當有權在一定范圍內處分自己的權利。由國家機關提起的經濟公益訴訟，原告不能自由處分其訴訟權利?！痹V訟法學界有學者認為，對于提起的民事訴訟中涉及國家公共利益的案件，同樣應賦予當事人最終決定權，不應限制當事人對訴訟權利的處分。至于損害到國家社會利益的，可通告有關國家機關并予以查處，過分的國家干預顯然違反了民事訴訟的程序正當原理。

5．調解。在經濟公益訴訟中，原告變更。放棄訴訟請求，需征得法院的同意，對于調解制度的運用也應限制在一定的范圍內。有學

者認為，調解原則不適用于由國家機關提起的經濟公益訴訟，只適用于由“私人檢察官”提起的經濟公益訴訟。

第四節

經濟法實施的監督

一、經濟法實施監督的目標

經濟法實施的監督，有些教科書又稱為“經濟法的監督”或“經濟法律監督”，意指一切國家機關、社會組織和個人對經濟法實施過程和效果進行檢查和評估，并據此提出相應的改進措施或處理的行為。

從狹義上考察，經濟法實施的監督僅指國家權力機關針對執法機關和司法機關施行經濟法的情況進行檢查和督促的行為。這種監督具有強制性、權威性和有效性等特點。權力機關對經濟法實施監督的目標主要是保障經濟法的各項規范爺得到切實貫徹執行，及時發現和矯正經濟法規范在執行過程中出現的各種問題。

有學者認為，經濟法實施的監督具有保障和制裁的雙重目的，既包括對合法行為的肯定、鼓勵、督促和引導，又包括對違法行為的舉報、控告、糾正和制裁；既要保護合法的經濟立法和執法行為，又要糾正和制裁違法的經濟立法和執法行為。就廣義經濟法實施監督而言，經濟法實施的監督可以設立制裁的目標，但這只能限于行政機關或司法機關在實施經濟法以及監督過程中對嚴重違反經濟法的行為進行必要的制裁。立法機關是無權運用制裁手段的，其他組織和個人則更無權使用制裁手段。

二、經濟法實施監督的要素

經濟法實施監督的主體、客體和監督的內容，構成了完整的經濟法實施監督的要素。

(一)經濟法監督主體

經濟法實施監督的主體是行使經濟法監督權的責任者和執行者，即依法獨立參與監督活動，享有監督權力或權利和履行監督職責或義務的國家機關、社會組織和公民個人。經濟法實施監督的主體包括國家機關、社會組織和人民群眾，具有廣泛的參與性。

(二)經濟法監督客體

法律監督的客體是指被監督對象的行為。從廣義上理解，經濟法監督的客體包括所有國家機關、企事業單位、社會團體、公民個人的行為；但從狹義上理解，經濟法監督的客體只是行使國家權力的行為，即國家機關及其公職人員執行經濟法的行為，主要是經濟立法行為、執法行為和司法行為。當國家機關違法、瀆職、腐敗、超越權限或濫用公共權力時，監督主體可以通過行使監督權“制約權力”。

(三)經濟法監督內容

經濟法實施監督的內容是指對國家機關及其公職人員的執行經濟法的行為合憲性、合法性的監督，包括在實體及程序上對國家機關制定規范性法律文件活動的合憲性、合法性的監督，對行政機關和司法機關的執行經濟法的活動的合憲性、合法性的監督。合憲性監督，是審查國家機關及其工作人員的執行經濟法的行為在內容上是否與憲法相抵觸，通過審查判定其行為是否違憲。合法性監督，是審查國

家機關的經濟法執法行為、管理行為、司法行為是否有法律依據、是否超越法律授權、是否符合法律規定的程序。因此，從經濟法實施監督的內容分析，包括對經濟法實施行為的合法與否判定、公正與否判定、適當與否判定、規范與否判定等。根據上述標準，無權行為、越權行為、侵權行為、不公行為、不當行為等，都應該被納入經濟法實施監督控制的范圍。

三、經濟法實施監督的主要形式

經濟法實施監督主要包括國家機關監督和社會監督，而國家機關監督又包括權力機關、行政機關和司法機關的監督。有一種意見認為，行政機關和司法機關的監督實際上是法律實施行為。以下僅從兩個方面來闡述監督的形式。

(一)權力機關監督

權力機關對經濟法實施的監督最重要的是對經濟立法主體是否按法定權限和法定程序制定經濟法律和法規進行監督以及對屬于經濟法性質規范性文件內容合法性進行監督。由于我國實行的是一元兩級多層次的立法體系，所以對立法活動監督也是多層次的。

行政機關作為經濟法重要的實施主體之一，權力機關對其監督效果的優劣直接關系到經濟法的有效實施與否。憲法和法律賦予人大及其常委會對各級行政機關進行監督的權力，以保障國家行政機關對國家權力機關負責，保障行政權力的有效行使，保障人民當家作主權力的實現。

對司法機關司法活動的監督也是權力機關監督工作的重要組成

部分。我國各級人民代表大會作為國家權力機關，有權對法院的審判工作進行監督，這是我國政治制度和司法體制的特點。監督方式包括聽取工作報告和匯報，提出詢問和質詢，視察和調查，提出批評、建議和受理申訴、檢舉以及罷免有關人員的職務等。

(二)社會監督

社會監督是指各種社會力量以各種方式和手段對經濟法的制定和實施活動的合法性所進行的監督。它包括政黨監督、政協監督、社團監督、輿論監督以及群眾直接監督等。社會監督雖然對經濟立法和司法、執法活動不產生直接約束力，不具有強制性的法律后果，但它是國家管理民主化的體現，是國家監督的社會基礎。

四、經濟法實施監督體系的完善

權力機關作為經濟法實施的重要監督主體，享有至高的權力，但若不對自身的權力進行有力制約，就會導致權力濫用，嚴重妨礙經濟法的實施。要切實實現人大內部監督體制的完善，涉及的法律問題非常多，包括監督權的確認、行使監督權的方式及程序、處理監督意見及建議的機構和程序以及如何評價監督后果等，都需要認真研究。象如何處理黨的領導與人大的關系，誰來監督第一把手等問題都應是關注的重點。

隨著市場發育和市場機制完善程度的逐步提高，社會監督的組織、協調、反饋、傳導功能的漸趨完善，社會監督的管理制度和相關立法會Et益健全，社會監督的作用將會越來越大。要加強對經濟法

實施的監督，必須擴大經濟民主，發揮群眾組織，自律組織的監督保護作用。首先，社會組織和人民群眾是經濟法實施監督的重要主體，人們自身的守法意識和自我約束決定著經濟法實施的效果。大力倡導社會群眾監督有利于促進良好法律意識的形成，推動經濟法的實施。其次，自律的規則往往含有行業、倫理和道德標準的約束，與其他形式的監督相比，作用空間更大。

國家機關監督與社會監督相輔相成，互為補充又相互滲透，構成我國市場經濟運行的經濟法實施的監督體系。要完善我國現有的這種監督體系，還應從以下兩個方面著手：第一，完善、發展監督組織協調體系。目前，我國權力機關的監督與各種社會監督存在著交叉重疊的問題，給協調配合帶來一定難度。因此，除了各個監督組織要繼續完善自身制度之外，還應該建立一個多方配合較為松散的聯絡體制或機構。其工作重點是監督業務的溝通與協調。通過這種溝通與協調，可以避免業務交叉工作中的矛盾，減少重復勞動和財力的浪費，提高監督工作效率。第二，完善、發展監督組織技術體系。信息的流通與共享是推動經濟法實施的重要途徑和手段。實踐中，監督信息資源分散，無法共享，對經濟法的實施造成了很大的障礙。為此，應考慮建立全方位的全國監督信息網絡，并在此基礎上建立監督的組織技術體系，充分發揮現代高科技手段的信息功能。復習思考題：

1、如何劃分經濟法律行為的類型？

2、如何規制市場行為和政府經濟行為？

3、經濟法責任的承擔方式有哪些？

4、經濟法責任有哪些新形式？

5、經濟法實施監督的主要形式有那些？