第一篇：淺議我國婚姻賠償制度的不足及其完善

淺議我國婚姻賠償制度的不足及其完善

九屆人大常委會第二十一次會議通過《中華人民共和國婚姻法》修正案（下稱婚姻法）第四十六條確立了離婚過錯損害賠償制度，該制度的建立具有劃時代的意義，它是一種權利救濟制度，體現(xiàn)了對婚姻家庭生活中處于弱勢地位（特別是老婦幼）群體和無過錯方的合法權益的保護，維護了平等、健康和穩(wěn)定的婚姻家庭關系。但作為一個制度，該條文又過于簡單，不便操作，雖然最高人民法院為此出臺了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（下稱解釋

（一）），但由于舊婚姻家庭觀念、司法理念、風俗習慣和社會環(huán)境等因素的影響，該制度仍需作進一步的研究。本文就以此作如下探討。

一、確立離婚過錯損害賠償制度是我國婚姻家庭制度適應時代發(fā)展的必然。

我國民事立法在理論上一直沿襲了前蘇聯(lián)的民事立法理念，排斥人身契約論，甚至不愿意把財產賠償作為人身損害的有力救濟手段，特別是在婚姻家庭關系上，長期受夫妻同體主義的影響，雙方人格被吸收（主要是妻的人格為夫所吸收），發(fā)生在家庭內部的損害（家庭暴力、虐待遺棄等）愈演愈烈，而受害者又得不到相應的法律救濟，進而演化成嚴重的社會犯罪，這種現(xiàn)象已屢見不鮮。社會發(fā)展以及個性張揚都需要夫妻各自以獨立的人格進入，結婚只不過是夫妻雙方人身上的結合，而發(fā)生在夫妻之間的人身和財產等法律關系與一方或雙方與他人發(fā)生的法律關系并無二異，因此夫妻別體，各自以其獨立人格與外界或其配偶以及家庭成員之間發(fā)生關系就成了客觀需要，這是社會發(fā)展的必然。表現(xiàn)在婚姻家庭制度上，就是夫妻雙方的人身、財產和其他權利同其他民事法律關系一樣受法律保護，夫妻間應當互相忠實、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遺棄等立法原則被確立。如有不遵守該規(guī)則致對方損害而導致離婚的，則有權請求損害賠償。如瑞士民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財產權或期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償”。法國民法典第二百二十六條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判損害賠償，以補他方因解除而遭受的物質和精神損害”。這些國家的立法都體現(xiàn)了人身契約關系在婚姻關系上的烙印，也代表了夫妻別體的離婚過錯損害賠償?shù)某绷鳌．斎唬蚱迍e體還有更深的內涵，如雙方在對待夫妻內部關系時應比對待外部關系上有更多更大的人文關懷，反映在法律上就是應當承受更大的義務（相互扶助、贍養(yǎng)老人、撫 育子女等）。如日本民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”。我國婚姻法第四十六條也有如是規(guī)定，但賠償基礎與立法本意卻大有區(qū)別，有必要在這方面加強研究。

確立離婚過錯賠償制度的立法基礎是我國婚姻法總則的要求，該法第三條第二項規(guī)定：“禁止重婚；禁止有配偶者與他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成員間的虐待和遺棄”。這有利于維護一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保護婦女、兒童和老人的合法權益，促進家庭成員間的相互忠實、相互尊重，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。

二、離婚過錯損害賠償請求權的基礎。

我國婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”。從該條文的字面在上理解，離婚損害賠償請求權的基礎是好象是離婚，而上述的四種侵權行為就成了前提條件。但解釋

（一）第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。從此解釋來理解，離婚過錯損害賠償請求權的基礎又好象是婚姻法規(guī)定的四種侵權行為。由此，我們便產生一個疑問：離婚過錯損害賠償請求權的基礎究竟是離婚，還是侵權行為呢？筆者認為，應當從我國婚姻法離婚過錯損害賠償?shù)膶嵸|來理解，只有存在婚姻法確定的四種侵權的法定行為時，才可能發(fā)生離婚過錯損害賠償，而其他行為均不能產生這種法律效果。而離婚這一結果要件，只不過是離婚過錯損害賠償?shù)那疤幔瑑H僅只是程序意義上的要求。故筆者認為我國離婚過錯損害賠償請求權的基礎是法定的四種侵權行為，本質是侵權損害賠償。但有人提出：如法院判決不準離婚或在離婚時侵權行為又超過訴訟時效期間，若仍以侵權行為為基礎，受害者的請求豈不要落空？筆者認為，解釋

（一）第二十九條是對這一問題的修補，可以認為這是對受害者請求權的一種特殊保護，在婚姻關系存續(xù)期間，侵權行為發(fā)生后，請求權處于一種待定狀態(tài)，以離婚為前提，開始計算請求權時效。此也與解釋

（一）第三十條相統(tǒng)一。也就是說，離婚過錯損害賠償?shù)恼埱髾喈a生于侵權行為的發(fā)生，受到婚姻關系的限制，因為離婚而解除限制，請求權的時效始于離婚。

三、離婚過錯損害賠償?shù)臉嫵梢?/p>

離婚過錯損害賠償屬民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，因此，也適用一般民事賠償責任的構成要件，但也有其特殊構成。依照傳統(tǒng)損害賠償?shù)臉嫵梢突橐龇ǖ谒氖囊?guī)定，筆者認為，離婚損害賠償責任的構成應滿足以下條件：

（一）要有損害（侵權）行為。

此損害行為應作狹義理解，即婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形。這是列舉式立法的技術缺陷，雖然解釋

（一）第一條、第二條對其作了適當?shù)臄U充解釋，但并不能涵蓋實際生活中的全部，如吸毒、賣淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的離婚，其行為的嚴重程度以及社會危害性并不低于該法規(guī)定的四種情況，而受害方據(jù)此提出的賠償請求竟得不到法律的支持，這就使得離婚過錯損害賠償?shù)倪^錯范圍過于狹窄，不利于保護受害方的合法權益。筆者認為，有必要拓展其侵權行為的種類，擬或不以侵權行為為基礎，單論婚姻過錯，以離婚為基礎建立適應調整婚姻家庭關系的一般損害賠償制度，凡是因為過錯實施了給家庭成員在身體、精神等方面造成了一定的傷害后果的行為，受害者均應有權獲得損害賠償；或者適當放寬法官認定這種離婚過錯侵權行為的自由裁量權，讓法官自由心證，判定加害人的侵權行為是否給對相對方造成損害，這樣有利于維護社會的穩(wěn)定和公序良俗。

（二）侵權行為產生了一定后果，即損害事實。

《解釋》

（一）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定”。由此可見，離婚過錯賠償既應包括過錯方給無過錯方造成的財產損失，還應包括過錯方給無過錯方造成的人身傷害、精神傷害損失。財產損失可分為直接損失和間接損失（有的國家稱其為可期待利益損失，瑞士民法典），如人身受傷害后的醫(yī)療費用的支出，為直接損失；受害人因身體受到傷害而失去的工資和其他勞動收入，為間接損失。一般情況下，侵權人不僅要對其所造成的直接損失承擔賠償責任，對間接損失也要承擔賠償責任。人身、精神等方面的非財產損失，人民法院應當根據(jù)有過錯一方對另一方造成的損害程度（包括身體上、精神上的以及婚姻當事人的經(jīng)濟狀況等）決定賠 償?shù)臄?shù)額，亦可由法官自由裁量。

（三）侵權行為與損害后果之間要有因果關系。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的四種侵權行為與其造成的損害后果之間一定要有因果關系，如果沒有因果關系，則賠償不能成立。如一方在外與他人非法同居，另一方尾隨跟蹤，致家中電器失火，造成巨大損失，離婚時要求另一方要求賠償，則不能支持。因同居行為與家中電器失火并無直接因果關系。但如其同居行為給另一方造成極大的精神損害，則可依此請求精神損害賠償。

我國婚姻法對因果關系的要求甚嚴，第四十六條“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。可見，要求離婚損害賠償?shù)碾x婚原因必須是其所列的四種侵權行為，而在實際生活中，導致離婚的原因可能是多方面的，侵權行為侵害的不僅是婚姻關系，還包括給相對方造成的物質損害和精神損害。故筆者認為，對因果關系的審查不必僅局限于侵權行為，因侵權行為可能不是導致離婚的主要原因，也可能不是給相對方造成物質和精神損害的主要原因，但侵權行為無疑會侵犯這兩個彼此獨立的客體，受害者應當據(jù)此而享有兩個獨立的請求權。

（四）侵權行為人要有過錯。

在離婚過錯損害賠償中，適用的是過錯責任。無過錯則無責任，無過錯責任不適用離婚過錯損害賠償。這種過錯包括故意和過失。從婚姻法規(guī)定的四種侵權行為來看，其過錯表現(xiàn)形式均應為故意。且此種過錯必須是一方的完全過錯，相對一方無過錯。并不適用一般損害賠償?shù)幕旌线^錯，各自對其過錯承擔責任或減輕加害人責任的責任承擔方式。而只有在侵權行為發(fā)生后，完全無過錯的一方當事人才有權請求損害賠償。如一方與他人同居，另一方實施家庭暴力，雙方在離婚時均不能依此請求損害賠償。

另外，在實際操作中，對過錯的把握應嚴格限定在四種侵權行為之內，無過錯的受害方的離婚過錯損害賠償沒有得到法院支持，并不意味著相對方?jīng)]有任何過錯。

（五）侵權行為導致了離婚。

對離婚過錯損害賠償責任而言，必須要有離婚這一結果要件，否則便談不上離婚過錯損害賠償。如即使具備婚姻法規(guī)定的四種侵權行為，但沒有被判離婚，也就不存在離婚過錯損害賠償。同時，離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致離婚的，不能適用該條；同樣地對可撤銷的婚姻也不適用該制度。也就是說，合法婚姻的離婚過錯損害賠償訴權因婚姻關系的存續(xù)而受到限制，因離婚其訴權限制被解除。這也導致了過錯方在實施侵權行為之后，因為婚姻關系的約束，能夠或者暫時能夠不必為其行為承擔法律責任，而無過錯方必須因為婚姻關系存續(xù)而忍受過錯方的侵權行為，除非離婚，無過錯才可要求法律救濟，否則就只能任侵權行為的發(fā)生，甚至加劇。

四、離婚過錯損害賠償訴訟中應注意的問題。

（一）離婚過錯損害賠償訴訟必須依附于離婚訴訟而存在。

從離婚過錯損害賠償?shù)臉嫵梢砜矗l(fā)生離婚過錯賠償訴訟的前提是離婚，因此可以說，沒有離婚便沒有賠償之訴，離婚過錯賠償訴訟依附于離婚訴訟而存在。依解釋

（一）第二十九條、第三十條的規(guī)定，可以作以下理解：

1、沒有離婚即沒有賠償；

2、無過錯方作為離婚訴訟的原告當事人的，必須在離婚訴訟中同時提出賠償之訴；

3、過錯方作為離婚訴訟的原告當事人的，無過錯方如同意離婚，可同時提出賠償之訴，如其不同意離婚，可在法院判決離婚后一年內提出。可見，離婚過錯損害賠償之訴并非一個獨立之訴。

（二）離婚過錯損害賠償?shù)闹黧w。

解釋

（一）第二十九條第一款規(guī)定：“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。也就是說，對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，無過錯方是不能向其主張 損害賠償?shù)摹?/p>

但是，針對離婚過錯損害賠償當事人的主體在司法解釋上加以強制規(guī)定，意義是深遠的，表明我國在婚姻家庭立法賠償理論上的研究不足。第三者沒有法律上的概念，究竟侵害了婚姻當事人的什么權利，如何介入訴訟等問題在理論上還沒有統(tǒng)一的觀念，因此現(xiàn)在要求立法上予以規(guī)范，顯然是力不從心。筆者認為，此種行為肯定是侵害了離婚訴訟中無過錯方的權利，但究竟是什么權利，筆者現(xiàn)在也不敢斷言，起碼可以說第三者擾亂了正常的婚姻家庭關系，且受害者不僅僅包括離婚訴訟中的無過錯方，受害更深的可能還有其子女和家人。因此，必須在立法要求第三者對其不道德行為承擔相應的法律責任，特別是婚姻一方當事人將夫妻共同財產贈與或轉移第三者，為更好地分割夫妻財產，第三者不能逍遙法外。

五、對完善我國婚姻家庭過錯損害賠償制度的探討。

（一）以人身契約論為基礎，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，將離婚過錯損害賠償請求權的基礎定位于離婚。

夫妻關系從根本上來說，是一種人身關系，是男女兩性在人身上的結合，只要遵守自愿和不違背國家法律的原則，這種自愿的結合協(xié)議（契約）就應當被國家法律所支持和保護。而這種契約必須遵從國家法律明確規(guī)定的相關強制性義務（男女平等，一夫一妻，夫妻之間相互忠實、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者與他人同居、虐待遺棄家庭成員等），對違反此種義務的，可被認為有過錯，無過錯方有權請求離婚（解除契約），且可請求損害賠償。由此把夫妻雙方的人格定位于契約雙方的法律獨立人格，過錯方實施的過錯行為不僅是侵害了無過錯方的合法權益，而更直接的是違反了雙方的契約義務。這樣有利于在司法實踐中更好地把握對過錯的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契約的內容，對一方實施的行為自主判斷是否有過錯，如過錯成立且被判離婚，相對一方可被判獲得賠償。

基于此，還可解決第三者責任問題。按人身契約論，第三者若明知婚姻一方當事人有配偶，仍與其保持不正當關系，可被判侵權，無過錯方可要求其賠償；若第三者不知道，系受婚姻一方當事人欺騙所致，則第三者亦是受害者，不僅無責任，甚至可按此理論要求其承擔 “締約過失”賠償責任。

（二）以物質賠償為主要救濟手段，拓展離婚過錯損害賠償?shù)姆秶?/p>

司法實踐中，我國婚姻法規(guī)定的賠償范圍極為狹窄，過錯方?jīng)]有為其行為付出必要的代價，無過錯方并未從法院判決中得到相應的賠償。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭財產供一方學習深造，甚至出國，另一方在獲得相應的知識和技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期的利益損失就不能通過我國現(xiàn)有的婚姻法獲得救濟。外國則不一樣，如瑞士民法典中的損害就包括了由于離婚所引起的所有財產權或期待權的損害。因此，筆者認為，有必要把夫妻關系存續(xù)期間可期待的利益損失納入賠償范圍，增大過錯方的賠償范圍，使過錯方在實施背棄契約行為時，能與其不實施該行為所得到的利益相比較，進而規(guī)范正常的婚姻家庭關系。

（三）以懲罰、教育和挽救相結合為目的，建立婚內家庭損害賠償制度夫妻關系是一種以感情為紐帶的很復雜、很微妙的人身關系。如一方當事人因為感情沖動或一時糊涂，實施了某種過錯行為，事后又后悔不已，而另一方當事人思想上不能接受，但又不想據(jù)此而離婚，想給對方一個改正的機會。因此，筆者設想了建立一種婚內過錯賠償制度，并以此來懲罰、教育過錯方，挽救婚姻家庭關系。從契約關系來看，過錯方因其過錯行為承擔了賠償責任，無過錯方從過錯方的損害行為中得到了賠償，同時基于互諒互讓，雙方的婚姻（契約）關系得以維系，既懲罰了過錯行為，又教育了過錯方，還維護了無過錯方的合法權益，保證了婚姻家庭的穩(wěn)定。

有人認為，婚內賠償沒有實際意義，我國婚姻法規(guī)定的是夫妻共同財產制，司法實踐難于執(zhí)行。筆者以為不然，婚姻法規(guī)定的有約定財產制、分別財產制和共同財產制，以分別財產制為主流，只有在約定不明確時，才適用共同財產制。且婚姻法第十八條第二項規(guī)定：“一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用”為夫妻一方的財產，該法條也應當適用于夫妻之間，同時對該條還應作擴大解釋，應當包括婚姻過錯賠償金。具體操作筆者作如下構想：

1、對實行夫妻約定財產制的。直接從過錯方的財中判決其賠付無過錯方的損失即可。

2、對實行分別財產制的。有二種情況：一是有個人財產的，可以從其個人財產中支付；二是個人財產不足支付需用共同財產清償?shù)模梢詮钠涔餐敭a中支付，且此部分不能計入雙方的共同債務，只能作為過錯方的一方債務從其共同財產中支付，亦可增加無過錯方在共同財產中的份額。

3、對實行共同財產制的。可比照前面第二種情況處理。

無過錯方因此取得的賠償金，作為其個人財產。除約定財產制和個人財產足以支付的可立即向法院申請執(zhí)行，實行共同財產制的甚至不需要立即執(zhí)行，作為一種共同財產的增加（權利憑證固定，增加其在共同財產中所占份額）即可。

該制度的確立還可保證過錯行為如果在不離婚的情況下，長期得不到法律支持的難題，避免了過錯行為的訴訟時效問題，無過錯方據(jù)此要求損害賠償?shù)囊策m用于民法通則有關訴訟時效的規(guī)定，保證了各法律部門的司法統(tǒng)一。

張士勇 楊維梁

第二篇：淺析我國離婚損害賠償制度的不足與完善

我國在2001年修改1980年《婚姻法》時，應眾多社會團體、學者、民眾的要求，以修正后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度。由于如何具體適用該條內容，司法實踐中可能有不同的理解，為此，《婚姻法解釋

（一）》、《婚姻法解釋

（二）》先后作了較詳盡的規(guī)定，從而形成了一個相對完整的制度體系。離婚損害賠償制度適用后備受各界的關注，學界及社會各界的絕大多數(shù)人均肯定了這一制度的積極意義，認為其既是婚姻關系中法定義務的內在要求，又是婚姻關系民法屬性的直接反映，還是保護離婚當事人合法權益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為的發(fā)生。然而，任何一部法律都有它的不足，總會引發(fā)人們站在各自的利益角度進行各種各樣的討論。《婚姻法》修正案實施后，很快就有“新婚姻法‘過錯賠償’在司法實踐中遭遇尷尬、難于操作”等說法。確實，《婚姻法》及司法解釋有關離婚損害賠償?shù)囊?guī)定無論是在理論研究還是在實際運用中確實存在不少問題。本文即在總結學界關于離婚損害賠償制度最新研究的基礎上，對我國離婚損害賠償制度規(guī)定中存在的問題進行分析與探討，并力圖提出自己的一些想法和建議。

一、可以請求賠償之情形的范圍問題。

《婚姻法》46條以列舉的方式將有權請求損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾我?guī)定為確定的四種。對此很多人都認為范圍過窄，即這四種過錯不足于涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。筆者也持這種觀點。誠然，社會生活豐富多彩，千變萬化，法律永遠不可能窮盡生活中可能發(fā)生的各種情形，而且立法者的意圖可能旨在強調只有一方存在法律規(guī)定的嚴重過錯時另一方才可以獲得賠償，一般的過錯無需賠償。但是仔細觀察我們周圍的現(xiàn)實，這四種法定情形確實使許多因對方具有其他過錯而使其遭受損害的婚姻當事人在離婚時得不到賠償，而這些所謂的“其他過錯”之嚴重程度并不比法律規(guī)定的四種情形輕。比如，在嚴重傷害夫妻感情的各種過錯中，夫妻一方與他人長期通奸（有的甚至導致懷孕生育，此類例子在現(xiàn)實中舉不勝舉）給另一方帶來的傷害并不一定就比46條第（二）款規(guī)定的“有配偶者與他人同居”輕。又如，男方犯了強奸罪，這種行為給妻子帶來的精神傷害無疑是巨大的，但若雙方離婚妻子卻因法無明文規(guī)定而得不到相應的賠償，我想無論是站在哪個常人的角度來看待這個問題，都是極不合理的。此外，現(xiàn)實中還會存在很多其他嚴重傷害夫妻感情的情形，如一方吸毒成癮、賭博成性、賣淫、嫖娼，還有欺詐性的撫養(yǎng)子女等等。夫妻一方存在的這些過錯完全可以成為對方提起離婚損害賠償?shù)睦碛桑粦攦H僅局限于法律規(guī)定的四種情形。筆者平時在接受法律咨詢時經(jīng)常會想到這個問題，因為很多當事人都想在離婚時得到對方的一點賠償，原因是對方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、賭博等行為使他們感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只規(guī)定了四種情形，他們的請求很難得到法院的支持。面對法律的硬性規(guī)定，這些婚姻中的受害者也許只能發(fā)發(fā)感慨、自認倒霉了。

為此，筆者認為，對于可以請求離婚損害賠償?shù)那樾危蓱摬捎昧信e式與概括式相結合的方式，即在列舉了現(xiàn)實生活中最常發(fā)生的幾種過錯之后，增設一個兜底式條款，即“其他導致離婚的重大過錯”，從而賦予法官一定的自由裁量權，保證實踐中因對方的重大過錯導致離婚的婚姻當事人得到應有的救濟，以體現(xiàn)法律的公正。也許有人會認為這樣規(guī)定會導致法官自由裁量權的濫用，出現(xiàn)司法實踐中對類似案件審判結果不一致甚至大相徑庭的現(xiàn)象。因為對于何謂“嚴重過錯”，每個法官、每個人的理解都是不同的。筆者認為，這是另一個問題，法官的自由裁量與法律明文規(guī)定在各個部門法中都是一對避免不了的矛盾，是否賦予法官一定的自由裁量權需要仔細分析所面臨問題的性質，同時要考慮現(xiàn)實中的實際情形，權衡利弊，作出選擇。而目前我們面臨的現(xiàn)實是，許多婚姻中的受害人在應該得到救濟的時候卻找不到法律依據(jù)，這是我們的《婚姻法》應該考慮的問題。在自由裁量這個問題上我比

較同意一位學者曾闡述的觀點：“法官濫用權利只能造成一些案件的不公，而法官沒有裁量權卻可能造成一類案件的不公。”[①]

二、舉證責任問題

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法的基本舉證規(guī)則，離婚損害賠償在司法適用中也遵循此項規(guī)則，即提出損害賠償請求的一方應就對方所具有的法定過錯承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的不利法律后果，法院不會認定對方的過錯從而支持其賠償請求。但離婚損害賠償?shù)呐e證在實踐中是一個非常復雜和困難的問題，許多婚姻中的受害方因為無法取證而得不到法院的支持，只能干吃“啞巴虧”。在46條規(guī)定的四種法定情形中，除了重新登記的重婚行為相對來說比較容易證明以外，其他幾種情形的證明其實都存在很大程度上的困難。如

第二條的“有配偶者與他人同居”，當事人多數(shù)都采用秘密的方式進行，配偶另一方很難知道，即便知道也很難搜集到會被法院采信的合法證據(jù)，因為其取得證據(jù)的方式可能涉嫌非法而被法院排除在外。此外，《婚姻法解釋

（一）》將此款規(guī)定進一步解釋為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住的行為。”筆者認為對這里“持續(xù)、穩(wěn)定”的證明是很難的，受害一方不可能天天去進行跟蹤、拍照去證明這個“持續(xù)、穩(wěn)定”，同時證人證言的證明在當今社會更是難上加難。現(xiàn)代社會男女同居的現(xiàn)象屢見不鮮，人們對此也已經(jīng)見怪不怪，而且對于毫不相干的陌生人，誰愿意為其家務事去作證呢？所謂“清官難斷家務事”、“多一事不如少一事”，中國人所具有的這些傳統(tǒng)文化觀念都使當事人的證明舉步維艱。

當事人的舉證困難使得許多婚姻中的受害方無法保障自己的權益，對于明明存在的事實卻無法搜集相應的證據(jù)提交給法院，給人的感覺是“有法，卻依不了”。當然，法律是講證據(jù)的，“打官司就是打證據(jù)”，任何時候我們都不能否認證據(jù)在訴訟中的重要地位，但是舉證責任如何分配與證據(jù)本身同等重要。如何在分配舉證責任時使訴訟雙方的地位更加平等，更能保護弱者的利益，是我們應該考慮的問題。不少學者針對這個問題提出了自己的觀點，有的認為應該在特定情形下適用過錯推定原則，即采用舉證責任倒置，由過錯方承擔舉證責任，若其不能提出確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔不利的訴訟后果。筆者認為這種變通規(guī)定減輕了婚姻中受害一方的舉證責任，有利于保護弱者的合法權益，但在操作中可能存在問題。既然是特定情形下采用此變通規(guī)則，那什么樣的情形才算是“特定情形”？有的純粹采用“誰主張，誰舉證”的過錯責任規(guī)則原則，另一部分則采用過錯推定的舉證責任倒置，這當中的界限難以把握。

筆者認為，在離婚損害賠償?shù)呐e證問題上可以考慮采用高度蓋然性證明標準。即如果受害一方當事人提出的證據(jù)雖然不能百分之百地證明對方有法律規(guī)定的過錯行為，但已經(jīng)能夠證明該事實發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可對該事實予以確定。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第７３條，是我國對高度蓋然性證明標準的明確規(guī)定。筆者認為采用高度蓋然性證明標準，法官可以借鑒現(xiàn)代自由心證的規(guī)則，結合案情對雙方證據(jù)的證明力大小進行自由裁量，通過適當降低受害者的證明要求，可以較大限度地保障其合法權益，實現(xiàn)法律的公正。當然在適用這一證明標準時應該注意：不能違背法定的證據(jù)規(guī)則；反對法官的主觀臆斷；定案的依據(jù)必須達到確信的程度；不允許僅憑微弱的證據(jù)優(yōu)勢認定案件事實等等。

三、賠償標準及數(shù)額問題

根據(jù)《婚姻法》46條的規(guī)定，無過錯方可以提起的損害賠償應既包括財產損害的賠償，也包括精神損害的賠償。然而這條規(guī)定本身并未對賠償?shù)臉藴始皵?shù)額進行任何規(guī)定，根據(jù)《婚姻法解釋

（一）》，涉及精神損害賠償?shù)模瑧m用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》來確定精神損害的賠償數(shù)額。

關于確定賠償金數(shù)額的方法有很多，但卻不能幫助我們計算離婚損害賠償金額。我們當然不可能規(guī)定非常具體明確的賠償標準及數(shù)額，但至少可以在賠償范圍上規(guī)定得稍微再明確些，便于司法操作。我國目前的離婚損害賠償制度在財產損失上沒有任何規(guī)定，筆者認為可以借鑒《瑞士民法典》第151條的規(guī)定，即因離婚，無過錯一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯的一方應支付合理的賠償金。那么因一方有過錯而導致的離婚使得婚姻當事人在財產權或期待權方面有什么損失呢？賠償多少呢？一般認為，夫妻雙方婚后建立了共同的生活體，雙方對共同體的存在有著較長的預期，于是投入也是長期的。為維護這個共同體，雙方的投入是多方位的，包括情感、財產、性、寄托、信任、忍讓等等。在因一方的過錯行為而不得不終止婚姻關系時，無過錯一方的付出就得不到回報。無過錯方對婚姻的合理期待——財產共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)、未來繼承的實現(xiàn)是應當受保護的，而離婚必然導致這些利益的喪失。對離婚造成的財產損失，史尚寬先生認可的有離婚訴訟費用，強制分割夫妻共同財產所受損失。[②]至于可期待的權利當然是財產共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)，以及未來的繼承。我認為，我們可以借鑒以上觀點來作出一些比較符合我國實際的規(guī)定，從而確定婚姻中無過錯方因離婚遭受的財產損失。至于具體的細節(jié)問題還有待進一步探討。

對于精神損害賠償，應根據(jù)以下因素確定賠償數(shù)額：侵權人的過錯程度；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地平均生活水平。除此之外，還可以考慮過錯方的身份地位、認錯態(tài)度，受害人的自身狀況、雙方的經(jīng)濟狀況等因素。

四、訴訟時效問題

司法解釋

（一）第30條對離婚損害賠償提出的時間分三種情況進行了規(guī)定，其中無過錯方作為原告時應在提起離婚訴訟時提起，作為被告的情形下，提出賠償請求的時間應在離婚后一年內，筆者認為此規(guī)定與民法中有關訴訟時效的一般規(guī)定是相悖的。我國《民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。而無過錯方無論是作為原告還是被告在離婚后的一年內未必知道或應當知道自己的權利被侵害。離婚損害賠償制度設立的初衷就是為了補償給受害方造成的財產及精神損失，為了保護其合法利益。但這種規(guī)定與此立法意圖顯然是不一致的，而且婚姻法屬于民法，其關于時效的規(guī)定若無特別情況，當然應與總則保持一致。相比較這條時效規(guī)定，司法解釋

（一）第31條對離婚后請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效規(guī)定就比較合理，即從“發(fā)現(xiàn)之次日”起計算。為此，筆者認為，為更好地保護受害人權益，也為了實現(xiàn)法律間的協(xié)調，應將此條進行修改。即作為原告的無過錯方在離婚時沒有提起損害賠償?shù)模蛘咦鳛楸桓鏁r沒有提出的，應該在知道或應當知道自己權利被侵害之日起一年內提起，否則視為放棄。

五、其他需要說明的問題

在學術界，許多學者將《婚姻法》第46條的損害賠償定位為侵權損害賠償。但2001年夏天，在中國政法大學民商法教研室召開的“民法典起草的研討會”上，江平教授提出離婚

時損害賠償應當是違約還是侵權的疑問。對一個看似已有定論的問題，卻遭到的大師的質疑，也許這個問題真的值得探究。其實也有不少學者傾向于認為離婚損害賠償屬于違約賠償，他們也采用了各種方法進行論證，然而筆者認為無論將離婚損害賠償完全作為侵權賠償還是違約賠償似乎都不能非常嚴格地自圓其說。對于46條規(guī)定的諸項損害賠償，其性質不能全部適用侵權損害賠償進行概括，而是既有單純的違約損害賠償，還有二者并存的情形。也許對這個問題的探討欲在一時間得出一個非常明確的答案并非易事，本文由于篇幅所限，不再贅述。

其實對我國離婚損害賠償制度進行研究的文章有很多，這些文章所闡述的問題除了本文上述的幾個之外，很多還都提到“第三者”該不該賠償?shù)膯栴}，他們認為目前法律規(guī)定的賠償義務人范圍太窄，應該將破壞他人家庭的“第三者”（非故意者除外）包括進去，因為“第三者”和婚姻中的過錯方共同實施了侵權行為，是共同侵權人，理應承擔賠償責任。筆者認為，離婚損害賠償只能是配偶之間的賠償，《婚姻法》調整的是夫妻關系，若要求“第三者”進行賠償，理由和性質只能是一般的侵權損害賠償，即其侵犯了婚姻中無過錯方的配偶權（對配偶權的問題需要進一步探討），但它并不屬于夫妻間的離婚損害賠償。

六、結語

修正后的《婚姻法》增加離婚損害賠償制度，總體上當然是歷史的進步，然而其在實施中出現(xiàn)各種問題也是在所難免的。這些問題的存在也許并不必然說明該制度的不合理，但至少可以是我們尋求更合理制度的開始。任何問題的提出和爭論都不是單純的學術之爭，而是為了使離婚損害賠償制度在實踐中能夠得到更好的運用，為了更好地實現(xiàn)法律的公平正義，為了更大程度地保護婚姻中的弱者和受害方，為了建立更加和諧、文明的社會主義婚姻家庭。本文章由西安最好的牛皮癬醫(yī)院http:///整理發(fā)布，歡迎分享！

第三篇：我國離婚損害賠償制度的完善

我國離婚損害賠償制度的完善

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度，細化離婚時經(jīng)濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。正如人們當初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學界已經(jīng)達成共識的制度，如親屬、親權等制度尚未得到確認；夫妻約定財產制的規(guī)定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。著眼于到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的長遠目標，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國婚姻家庭法制建設的階段性成果，是立法機關“兩步到位”思路的明證，即：針對我國婚姻家庭領域的現(xiàn)狀，對急需解決的問題，做必要的補充和修改；婚姻家庭法律體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮。

這不僅為學者進一步探討離婚損害賠償制度的理念、構成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時發(fā)布有關婚姻法的司法解釋，指導各級人民法院審理婚姻案件，實現(xiàn)公正裁判。

一 離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一 有權提起損害賠償?shù)闹黧w。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二 請求賠償?shù)倪^錯情形。現(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。現(xiàn)實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。

第四 損害賠償?shù)呢熑畏绞健Ｒ獙崿F(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉專鞔_了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償?shù)囊环N民事責任。

二 離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。

司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС郑彩沟檬芎θ嗽诓浑x婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。” 可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統(tǒng)一。比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。“.名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。“ 它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據(jù)此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

三 完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數(shù)額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據(jù)臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當?shù)模@恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改 稱“離婚補償”，以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區(qū)分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

薛寧蘭

第四篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩(wěn)定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|

關于離婚損害賠償是違約責任還是侵權責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規(guī)定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發(fā)，認為婚姻的特質在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應是侵權責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權利主體及義務主體范圍狹窄

1.權利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關規(guī)定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾啵蔀闄嗬黧w。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋

（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊蟆５绻浪擞信渑迹耘c其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的。《解釋

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫將自己的財產都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規(guī)范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾巍Ａ信e式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進行調整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規(guī)范調整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標準

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦。可以說，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產損失，給予相應的賠償。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標準。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉藴省?/p>

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權利主體和義務主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w限定為無過錯一方。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。

2.將其他家庭成員納入權利主體

我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權益，提供恰當?shù)姆杀Ｗo，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構成了共同侵權行為，所以應負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋嗬浴暗谌摺敝饔^上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件。《法國民法典》規(guī)定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務主體的。我國一夫一妻制的本質也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。因此，規(guī)定了“第三者”的責任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫取Ｈ绱丝磥恚瑹o論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償?shù)姆秶６@些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。可以將列舉式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規(guī)定，還應增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄。現(xiàn)實生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對待財產損害賠償與非財產損害賠償

1.財產損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財產損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據(jù)法定標準賠償原則確定財產損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學者認為，立法應規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關系的不重視，從而更加關注自己家庭的維護。

2.非財產損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財產損害包括身體損害和精神損害。與財產損害賠償數(shù)額的確定相比，非財產損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質上是無法計算的。因此，對于非財產損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運用自由裁量權酌定，較為合理。

國外關于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補償性給付數(shù)額依受領補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化。”第二百七十二條規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預見的權利，夫妻雙方喪失領取可歸附養(yǎng)老金之權利的可能性，夫妻雙方在對財產進行清算之后，以本金與收益計算的財產（包括資產與負債）總額。”在這方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）侵權人的獲利情況；

（五）侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

因此，在確定非財產離婚損害賠償數(shù)額時，應重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。

二是侵權情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結合專業(yè)醫(yī)學知識。

四是過錯人承擔責任的經(jīng)濟能力。若是經(jīng)濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發(fā)點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當?shù)貙嶋H生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產損害賠償數(shù)額的相關標準。六是其他因素。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。

第五篇：我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

時間:2010-01-18 13:23來源:未知 作者:admin 點擊:次

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質損害賠償和精神損害賠償兩項請求，該

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質損害賠償和精神損害賠償兩項請求，該規(guī)定對保障婚姻當事人合法權益具有重大意義，特別是可以提出精神損害賠償?shù)囊?guī)定，對撫慰受害人的精神、維護社會的安定和法律的公正具有重要作用。但同時我們也應看到關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定過于簡單，在婚內精神損害賠償、精神損害賠償請求事由及賠償數(shù)額確定依據(jù)等方面尚不夠完善，有待進一步的改進，對此，筆者提出了一些自己的想法。

【關鍵詞】 婚姻法 精神損害賠償 完善

我國新婚姻法第四十六條規(guī)定，因重婚、有配偶與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。同時《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規(guī)定，婚姻法第十六條的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損失賠償?shù)模m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。以上兩條規(guī)定和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》共同構筑起我國婚姻法精神損害賠償制度的基礎，這對完善我國婚姻立法制度、保障婚姻當事人合法權益、撫慰受害人的精神、制裁與預防違法行為、維持社會的安定及維護法律的公正均具有重要意義。但由于關于人身損害精神損害賠償制度的建設在我國尚處于起步階段，而婚姻法對精神損害賠償是第一次規(guī)定，缺乏實踐經(jīng)驗，難免有許多不夠完善的地方，本文對此欲作簡單探討。

一、婚內精神損害賠償?shù)耐晟?/p>

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款明確規(guī)定：“在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”該解釋確立了婚內不得因配偶一方的重婚、同居、家庭暴力和遺棄而提起精神損害賠償?shù)脑瓌t，高院作出如此解釋，一是為了有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定。二是認為婚姻存續(xù)期間的財產是共同的，賠償毫無意義。但筆者認為這樣的規(guī)定并不能很好地保護受害人的合法權益。首先，新婚姻法已明確規(guī)定了夫妻財產約定制和婚前個人財產制，這使得婚姻關系存續(xù)期間雙方擁有各自的財產成為可能。實踐中，夫妻在婚姻存續(xù)期間，除了夫妻共同財產以外，還有個人的特有財產，如一方的婚前財產，因繼承、受贈所得的指明為夫妻一方所有的財產。其次，即使夫妻雙方無個人財產，賦予受害人一方婚內精神損害賠償訴權同樣具有作用。承擔侵權責任的形式并不局限于賠償損失，還包括停止侵害、恢復名譽、消除影響和賠禮道歉，采用這些責任形式同樣對受害人精神損害具有撫慰作用，對其合法權益具有保護作用，同時也能起到判明是非、伸張正義、教育和預防的作用。

再次，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的婚內精神損害接濟方式過于單一，效果并不好。婚姻法第四十三條、第四十四條規(guī)定，實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。這里雖規(guī)定居民委員會、村民委員會及所在單位應當予以勸阻、調解，但這些組織或單位不履行勸阻或調解義務法律并沒有規(guī)定其應當承擔的責任，法律也很難要求其承擔什么責任，而事實上，基于傳統(tǒng)思想“清官難斷家務事”的影響，居民委員會、村民委員會事實上對這些家庭矛盾往往無法管、不愿管，或是勸阻、調解一次無效后不再管，導致受害人的合法權益無法得到及時有效的救濟。

最后，從侵權法的理論看，婚內侵權行為造成受害人精神損害的的行為同樣是一種侵權行

1為，法律強制剝奪受害人民事救濟手段缺乏足夠的理由，無理論依據(jù)。或賦予其救濟手段必須以離婚為條件，違背受害人的意志。綜上，筆者認為，婚姻法沒有確立婚內精神損害賠償缺乏依據(jù)，確立婚內精神損害賠償完全是必要和可行的。在現(xiàn)實中，很多受害人在主觀上基于各種考慮，并不必然想要離婚，而只想制止侵害行為，婚姻法如賦予受害人婚內精神損害賠償權，則受害人就多了一條司法救濟途徑。因此，法律應當確認受害人的這種婚內請求權，受害人基于各種現(xiàn)實情況的考慮是否行使該權利是受害人的權利，法律不應當強迫當事人選擇或剝奪受害人的這種選擇的權利。

二、精神損害賠償法定事由的完善

(一)通奸精神損害賠償請求權的確立

通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生不穩(wěn)定性關系的行為，根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，通奸不屬于可以提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍Ｍ瑫r，對于通奸行為，受害人也很難根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定取得法律的支持。有專家認為，通奸是違反夫妻忠實義務的行為，即侵犯了配偶權，而配偶權可以包括在“其他人格利益”中，根據(jù)《解釋》第一條第二款的規(guī)定，即“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理”。但筆者認為，該觀點并不正確，配偶權是合法夫妻間互為配偶關系的基本身份權，配偶權為身份權而非人格權。人格權為權利主體支配自身的一般主體要素的權利，包括生命權、健康權、身體權、人身自由權、婚姻自主權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權、榮譽權，身份權是權利主體基于主體的特殊要素—身份而享有的權利，身份權包括配偶權、親權、親屬權。這些是民法的基本理論，而《解釋》

第一條第二款指的是“其他人格利益”，而非“身份利益”，有的人甚至認為，身份權受侵害是不能根據(jù)《解釋》提起精神損害陪的，這種看法雖然不對(《解釋》第二條規(guī)定的關于侵害親權的精神損害賠償即為對身份權受侵害的精神賠償)，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，配偶一方有通奸行為，另一方是無法根據(jù)《解釋》的規(guī)定要求獲取精神損害賠償。因此，不論是婚姻法還是《解釋》均無法對通奸行為的受害人提供法律救濟途徑。另外，從新婚姻發(fā)頒布后的司法實踐看，也沒有出現(xiàn)因配偶一方通奸而給予另一方精神損害賠償?shù)陌咐Ｒ虼耍梢哉J為，從現(xiàn)行法律和司法實踐看，配偶一方有通奸行為，另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)摹６P者認為，婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。

《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應當相互忠實，互相尊重;”也就是說配偶之間具有相互忠實的義務，而通奸行為顯然是對該忠實義務的違背。夫妻忠實義務是配偶權的重要內容之一，楊立新教授認為，“在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權的侵權行為，主要是指對配偶權中的忠實義務的侵害，即第三人與配偶一方通奸或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為”。我國《民法通則》在總體上也確認了配偶身份權的存在。因此，通奸行為的實質是侵犯了夫妻另一方的配偶權，受害人要求獲取精神損害賠償完全符合法理和《民法通則》的精神。但婚姻法對夫妻忠實義務的規(guī)定過于模糊，更沒有將配偶一方的通奸行為作為提起離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

而且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第三條規(guī)定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”雖然不能直接根據(jù)該條的解釋否定配偶一方違反夫妻忠實以為時另一方配偶在離婚時的賠償請求權，但該條體現(xiàn)的精神是對違背夫妻忠實義務訴訟的限制。因此，筆者認為，婚姻法應當對夫妻忠實義務的內容作例舉式和概括式相結合的陳述，并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛伞默F(xiàn)實情況看，通奸行為對另一方配偶的精神傷害并不定比同居或重婚小。配偶一方長期的通奸、與多人通奸，或與人通奸生養(yǎng)了小孩等情形，給另一方配偶所造成的精神創(chuàng)傷在很多時候有可能會大于重婚和同居。通奸與同居在事實上有時候也往往難以區(qū)分，受害人在舉證時要證明配偶與第三者長期、穩(wěn)定居住通常比較困難，而法律對通奸又沒有規(guī)定可以請求損害賠償，這樣在事實上就會造成很多時候受害人的精神損害得不到

賠償，對受害人而言有失公平。此外，有人可能會認為，即使婚姻法沒有直接規(guī)定通奸行為是提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑餐瑯涌梢越栌妹u權受到侵害為由提出精神損害賠償。臺灣學者認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之撫慰金。”筆者認為，該觀點并不全對，通奸行為雖有造成另一方配偶名譽受到損害之可能，但非必然，如該通奸行為只為第三者及另一方配偶知曉，而不為其他人所知，要認定另一方配偶名譽權受到損害會比較困難。因此，借用名譽權受損的間接救濟方式也并不完美，對受害人的保護尚不夠充分。在世界上許多國家，如意大利、德國、西班牙、奧地利、印度、我國臺灣地區(qū)，等等，在刑法上也均有通奸罪的規(guī)定，我國香港地區(qū)明確規(guī)定了在離婚訴訟中的通奸損害賠償。通奸作為一種嚴重傷害對方感情的行為，對另一方配偶造成的精神損失都是顯而易見的，現(xiàn)行法律對通奸行為受害人的保護是不足的。因此，筆者認為有必要直接將通奸規(guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠桑ü倏梢愿鶕?jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少，這樣對行為人和受害人而言應當是公平合理的，也不會出現(xiàn)濫訴的情形，能更好地起到保護受害人合法權益的作用。

(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子女 實踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形，在離婚時或婚姻關系存續(xù)期間，男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉，自己多年來對子女的感情付出突然付之東流，面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚，要求女方返還撫育費并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理，法律沒有明確的規(guī)定，1992年最高人民法院發(fā)布《關于夫妻關系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復函》，指出離婚后給付的撫育費可以酌情返還，婚姻關系存續(xù)期間支出的撫育費如何處理須進一步研究，根據(jù)該解釋，顯然感情受到欺騙的男方要求給予精神損害賠償?shù)囊笕狈Ψ梢罁?jù)，法院即使想支持其訴請也找不到可以依據(jù)的準繩。筆者認為，對于這樣的情形，不給予受欺騙的男方適當?shù)木褓r償顯然有失公平，受欺騙者不僅無端支出的撫育費有去無回，受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的，法律對其傷害視而不見，有失公正。或許有人會指出，這樣的情況可以歸入女方與人通奸的事由而得到賠償，但對于女方在與他人懷孕后始與受害人結婚的情形并不構成通奸。因此，筆者認為，婚姻法應當將受欺騙撫養(yǎng)非親生子女的情形作為受害人請求精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑跃S護法律的公正。

(三)配偶一方有賣淫嫖娼行為

配偶一方在婚姻關系存續(xù)期間事實賣淫嫖娼行為，顯然與通奸一樣，違背了“夫妻忠實義務”，其應當作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同，筆者不再重復。

(四)婚前隱瞞患有精神病

對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶，在婚后發(fā)作，而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的，并且患病一方具有故意隱瞞情形的，受害人因此受到精神損害，應當賦予其賠償請求權。

(五)一方騙取結婚證導致婚姻被撤消或無效的一方在結婚時隱瞞對方，弄虛作假，如未到法定結婚年齡而虛構，或隱瞞患有法定禁止結婚的疾病，最后導致婚姻被撤消或無效的，另一方在這個過程中勢必有可能身心受到打擊，特別是對于女方而言，在農村結過一次婚會影響其再次擇偶，或錯誤的婚姻浪費了其寶貴的青春，使其失去許多擇偶的機會，這樣往往會使其精神受到傷害，法律賦予其精神損害賠償權方顯法律的公正。

(六)一方在婚姻關系存續(xù)期間有重大犯罪行為

配偶一方犯罪，勢必會使另一方感到在公眾面前無法“抬頭”，影響其正常的社交、生活，特別在農村，另一方配偶將面臨巨大的輿論壓力。而某些重大犯罪行為，如手段惡劣、后果嚴重的犯罪，會使另一方配偶同樣產生蒙羞感，使其身心受到傷害，在這樣的情況下，法律賦予其精神損害賠償?shù)恼埱髾嗖⒉粸檫^。

(七)其他造成受害人精神損害的情形

婚姻法在例舉若干受害人可以提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠珊螅詈髴敻爬ㄐ缘匾?guī)定

“其他造成一方精神損害的情形”。并且對婚姻精神損害侵權進行定義，該定義則應當函蓋精神損害侵權的構成要件，如定義為“婚姻精神損害侵權行為是指配偶一方違反法律規(guī)定，造成另一方精神受到損害的過錯行為。”

三、精神損害賠償數(shù)額確定依據(jù)的完善

根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定根據(jù)以下六項因素確定：(1)侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外;(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);(3)侵權行為所造成的后果;(4)侵權人的獲利情況;(5)侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力;(6)受訴法院所在地平均生活水平。筆者認為以上規(guī)定過于粗糙，并且也不完全適用與婚姻精神損害賠償。由于“精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長短，因人而異。精神損害既不具有金錢價值，又沒有為人們易于辯識的物理特征，因此，受害人之精神損害金錢賠償須衡量受害人對痛苦的主觀感受。”因此，應當明確規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定應當圍繞受害人所受痛苦的深淺而定，即侵害所造成的后果應作為主要衡量依據(jù)，其次才考慮其他因素，而不像《解釋》那樣將侵權人的過錯程度方在第一位。侵權人的過錯程度在侵權損害賠償中只是劃分責任大小的依據(jù)，而非確定損害大小的依據(jù)，應當先確定損害大小再劃分責任大小，否則順序顛倒，本末倒置。《解釋》將侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)作為一項獨立的因素，并且放在第二位，也是不科學的。考慮侵害的手段、場合、行為方式等只具有推測損害大小、確定侵權人主觀過錯程度的作用，其本身并不能獨立成為一項確定數(shù)額的因素，即使將其例為一項獨立的考慮因素，也不能將其置于“侵權行為所造成的后果”之上。另外，侵權人的獲利情形這一因素在婚姻精神損害賠償中并不適用，侵害人并不存在獲利的情形。同時也應當明確，“侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力”只能作為酌定考慮因素，明確其在各因素中地位的低下。“受訴法院所在地平均生活水平”這一因素應當去除，精神損害賠償與物質損害賠償存在區(qū)別，物質損害賠償?shù)哪承藴逝c受訴法院平均生活水平掛鉤有一定的道理，如殘疾賠償金，因不用地方的勞動力價格不同，消費水平不同，賠償金作為勞動力喪失的替補形式，其標準與當?shù)厣钏綊煦^具有一定的合理性。但精神損害賠償是對精神受到傷害的撫慰，其傷害本就不是用金錢多少可以衡量的，如果同樣的傷害因受訴法院的不同而不同，往往會使受害人感到不公平，起不到撫慰作用。綜上，筆者認為，婚姻精神損害賠償數(shù)額的確定應當有獨自的確定因素，并且明確“損害賠償數(shù)額確定以受害人造成傷害的程度及侵害人的過錯程度為依據(jù)，同時適當考慮侵害人的經(jīng)濟承受能力。”只有這樣，才能準確合理地確定每一起婚姻精神損害賠償?shù)臄?shù)額。