第一篇：我國證券市場民事賠償制度芻議

我國證券市場民事賠償制

度芻議

我國證券市場經過10多年的發展取得了令人矚目的成就但一些問題也不斷地暴露出來特別是自去年以來從鄭百文、猴王、億安科技到目前剛剛被揭露出來的銀廣夏事件使社會各界對證券市場的民事賠償制度表現出前所未有的關注中國證監會的領導也明確表示鼓勵合法權益受到損害的中小股東聯合起來充分利用現有的法律法規提出損害賠償之訴

但到具體操作層面我們就會發現我國的證券法比較側重于刑事責任和行政責任的追究忽視民事責任的承擔證券法中規定法律責任的第十一章共有三十六條其中三十三條是證券違法行為的行政責任十八條論及刑事責任而涉及民事責任的只有兩條民事責任的缺位一望即知法律責任制度嚴重失衡因此如何借他山之石盡快建立我國的民事賠償制度實為當務之急作者不揣陋見愿求教于有識之士

責任的性質

關于證券欺詐民事責任的性質學說上有契約說、侵權行為說及獨立類型說三種但在行紀交易制度下投資者并非買賣契約的當事人所以即使對投資者造成損害他也只能以行紀契約向證券經紀商求償而不能直接向加害人請求這樣勢必導致受害人的損失無法得到補償從而影響投資者的投資積極性阻礙證券市場的發展

事實上在證券集中交易市場投資者的意思表示經格式化的市場制度集中在交易所進行撮合并通過行情揭示板傳達這樣就使得對標的物的價值評價欠缺客觀標準再加上揭示板傳送信息的迅速與普遍欺詐及操縱等不法行為就會更容易進行而投資者因行紀交易制度又喪失了買賣當事人的地位所以無論是在我國的證券法還是在民法通則中都找不到此種行為的獨立請求權基礎因此我們將此種損害賠償的類型規定為侵權行為型就可以將賠償義務人的范圍擴大到第三人這對發

揮民事賠償的功能、保護投資者利益大有裨益

雖然將此種責任定為侵權責任類型但為避免敲詐濫訴情形的發生必須同時限定請求權人的范圍即規定請求權人應為善意的因該欺詐行為而實際買受或賣出有價證券者之所以界定善意投資人與惡意投資人是為了防止惡意投資人利用該制度獲得補償在司法實踐中應該允許被告通過證明原告明知此為虛假事實但仍為證券交易來獲得免責

應以重要事實為必要

虛假披露或遺漏的必須是重要事實這是訴訟成立的一個不可或缺的要素我國證券法第六十二條采列舉式指出法律認為屬于重大事件的十種情況所以在司法實踐中只要能夠認定屬于證券法所列舉的情形即符合此要件

應有過錯

雖然我國證券法的主要目的是為了保護投資者利益使其免受虛偽不實陳述的損害但如果僅強調行為的結果不考慮行為人主觀心態的話就會極端到對完全無過失的行為也課予責任所以如果想要行為人承擔責任的話首先必須證明其有欺詐或操縱的故意

但考慮到在證券市場中受害人對侵權人的主觀過錯難以舉證證明的實際情況可以采過錯推定原則即只要侵權行為人違反法律或法規的規定進行了虛偽不實陳述便可以推定其有過錯而應當承擔民事責任

至于重大過失是否符合這一過錯標準普通法的傳統

規則一貫就是漠視真實的重大過失行為或事實上不可信的陳述在欺詐行為中都可以構成過錯所以我們在認定侵權行為人的過錯時應將重大過失行為包括在內

應具有因果關系

欲成立證券欺詐的民事賠償責任就必須證明原告所受損害與被告不法行為之間存在因果關系在“紅光實業”一案中法院正是以因果關系無法確定而裁定駁回起訴的可見因果關系的確定成為證券賠償案件的關鍵所在

早期美國許多法院在處理證券欺詐案件的因果關系時都將其分為前后兩個階段在第一個階段受害人必須證明其因信賴虛偽不實陳述而做出了錯誤的投資決定這一“交易的因果關系”（transactioncausation）也就是說如果沒有行為人的違法行為就不會有此項交易的完成至少該交易只是

可能發生；在第二個階段受害人必須證明違法行為與其損失間的“損失的因果關系”（losscausation）也就是說其所遭受的損失是直接因侵權行為人的違法行為和該不當交易造成的這樣才能在侵權行為人的違法行為和受害人的金錢損失之間提供一個必要的牽連關系以免反欺詐條款淪為投資損失的保險

但是證券市場的飛速發展傳統的面對面的交易形態早已不復存在而可能引起證券行情變化的因素又是如此之多這就使得投資者想要證明其損失正是由于被告的欺詐行為造成的其難無異于蜀道之難加上電腦的快速撮合每天都有數以百萬乃至千萬計的交易完成一旦發生欺詐情事就會涉及無法數計的投資者面對如此眾多而又零散的受害人只能采取集團訴訟的形式一方面可以減輕受害人的訴訟成本另一方面也可以減輕法院的負擔但按傳統的因果關系證明要件一方面使受害人很難得到賠償同時也阻礙集團訴訟的發展

所以到20世紀80年代初美國法院開始引入欺詐市

場理論（fraudonthemarkettheory）這一理論基于經濟學上久負盛名的有效市場假說指出由于關于證券的所有信息都會反映在證券價格上侵權人所散布的虛偽不實信息也會反映在股價上造成股價被抬高或壓低的現象這等于是愚弄了市場由于任何一個投資者都有權相信他所在的證券市場是一個公開、公平、公正的市場他也就有權相信市場價格的公正性此時他卻因信賴證券市場價格而受到欺詐那么他就有權要求賠償欺詐市場理論大幅度減輕了受害人的舉證責任使因欺詐而提起的民事賠償之訴能較容易地實現

必須指出的是該因果關系的推定同樣是可以反駁的作為侵權行為人可以通過證明其所散布的不實陳述并沒有影響到證券價格或受害人即使知道了真實的信息仍會做同樣的交易而獲得免責

損害賠償的方法與計算

基于證券市場這一集中交易市場的特殊性解約權、撤銷權、恢復原狀等救濟方式在適用上會較為困難所以應以金錢損害賠償為主要救濟方式

至于賠償范圍的確定及賠償金額的計算主要有三種學說一是實際價值計算法即賠償額為受害者進行交易時的價格與當時證券的實際價值的差額；二是實際誘因法即行為人只對不實陳述引起的價格波動負賠償責任；三是實際差價計算法即從請求權人為取得該有價證券所支付的金額中扣除要求賠償損失時的市場價格若已賣出則為該證券賣出的價格；或請求權人賣出該證券的價格與要求賠償損失時市場價格的差額

無論采哪種計算方法如果被告能夠證明原告所受的全部或部分損失并非因信賴被告的虛假陳述造成的對該損失或該部分損失就不負賠償責任

相關制度的探討

為使民事損害賠償制度能發揮其應有的功效除須建立完備的法律法規外尚需注意以下幾點

首先應提高投資者的權利意識如欲發揮證券法上民事責任打擊違法行為、維護市場秩序的功能除須建立完備的民事責任制度外投資者權利意識的培養亦為必要條件之一投資者如不能積極主張權利縱有良法美制亦屬徒然

其次須建立便于投資者提起訴訟的訴訟制度目前一旦發生證券欺詐案件人們往往歸咎于主管機關的失職造成這一現象的主要原因就在于現行證券法沒有提供投資者便捷的民事救濟途徑缺乏可操作性無法追究行為人的民事責任

再次須建立便于廣大中小投資者的集團訴訟制度證券糾紛中受影響的當事人范圍往往很大并且層次不一當事人在資力以及收集證據的能力方面存在很大差距如果我們不能排除或縮小這一差距大多數中小投資者就無法實現其訴訟目的更無法通過法律實現公平和正義為此應尋求可以實現當事人對等化的有效途徑而集團訴訟制度對縮小當事人之間的差距、減少訴訟成本益處多多我們應結合我國司法實踐的實際情況建立證券訴訟中的集團訴訟制度

總之為恢復中小投資者對證券市場的信心促進證券市場的健康發展同時打擊證券違法行為人建立一個秩序良好的證券市場構建我國證券市場的民事責任成為擺在我們面前刻不容緩的任務

第二篇：我國證券市場現狀

目 錄

一、引言...........................................................1

二、我國證券市場現狀.............................................1 2.1我國證券市場的發展狀況.....................................1 2.2我國證券市場發行規模......................................2 2.3投資隊伍壯大以及交易額增加..................................2 2.4證券市場監管法制化..........................................3

三、市場存在的問題..............................................3 3.1新股發行制度不健全...........................................4 3.2市場監督力度不夠.............................................4 3.3證券市場缺乏誠信.............................................5 3.4我國證券市場制度不健全.......................................5

四、推進證券市場發展的措施......................................5 4.1完善上市公司治理結構.........................................5 4.2建立完備的市場體系...........................................6 4.3完善法規體系，加大處罰力度...................................6 4.4加大信息披露的監管力度.......................................7

五、我國證券市場發展趨勢........................................7 5.1制度創新全面推進............................................7 5.2產品創新將系列化.............................................8 5.3市場機構創新發展.............................................8 5.4證券市場國際化...............................................9

一、引言

證券市場是通過有效的競爭買賣證券的場所，是證券交易所體現的各種經濟關系的總和。在現代市場經濟中，證券市場在整個金融市場體系中具有非常重要的地位，是現代金融體系的重要組成部分。中國證券市場作為一個新興的高速成長的證券市場，在短短十幾年的時間里取得了舉世矚目的成就，是我國社會主義市場經濟體制改革的重要成果之一，證券市場已經成為我國社會主義市場經濟體系的一個重要的有機組成部分，為我國的經濟體制和國有企業改革以及國民經濟發展發揮了重要作用。

二、我國證券市場的現狀

上海證券交易所、深圳證券交易所的成立標志著我國證券市場開始發展。1990年12月19日，上海證券交易所開業；1991年7月3日，深圳證券交易所正式開業。我國證券市場經過幾十年的飛躍發展在交易品種、市場容量、交易手段、監管規則以及清算體系等各方面都有了很大的進步在很短的時間內走完了發達國家百余年的歷程，確立了在國民經濟中的地位。回顧十五年來我國證券市場的發展歷程,主要有如下幾個重要特點。

1、市場發展狀況

中國證券市場是在“摸著石頭過河”中起步的,經過多年努力,逐步走上了規范化和有序化的發展軌道。主要體現在如下幾個方面。

① 發行制度由審批制過渡到核準制。我國早期的股票發行制度為行政審批制。2000年3月,中國證監會開始正式實施股票發行核準程序。證券發行制度由此從審批制過渡到核準制。由審批制轉向核準制是中國證券市場的一場深刻變革,它大大加強了證券公司及各類中介機構的責任,為提高證券市場的透明度、維護“三公”原則、規范股票發行和上市行為、提高上市公司的質量提供了一個較為合理的制度前提。

② 市場參與者的行為逐步規范。經過15年的發展,證券市場參與主體的行為規范體系已經基本建立：建立了上市公司信息披露制度,頒布了禁止內幕交易和證券欺詐行為等一系列行政法規和部門規章,同時還通過一系列法規條例對上市公司的紅利分配作出了規定, 等等。同時,上海、深圳兩個證券交易所從網上發行技術手段、上市審批制度、交易清算制度、席位和賬戶管理、行情發布和通訊方式等方面對市場進行管理。所有這些,有力地促進了證券市場參與主體行為的規范。但是，像杭蕭鋼構、ST長運之類的，各種形式的坐莊，操縱股價的不規范行為還屢見不鮮。

2、證券市場發行規模

目前,我國發行上市的證券品種已涵蓋了股票(A股、B股、H股、N股)及其存托憑證、證券投資基金(封閉式證券投資基金、上市開放式基金、交易型開放式指數基金、開放式證券投資基金)、債券(國債、公司債券、金融債券、可轉換公司債券)、權證(認購權證、認沽權證)、資產支持證券(專項資產收益計劃、收費資產支持受益憑證)等。資本市場為推進傳統產業升級換代、促進生產力的迅速提高開辟了更為多樣的直接融資渠道。首先是現在我國證券市場還是以股票為主，股票在市場中所占比重很大，而公司債融資在2007年重新開始之后，上市的品種也是寥寥無幾，不利于上市公司運用多種方式籌集資金。其次投資基金比重偏低，由于基金在證券市場起著一定的穩定器的作用，這就在一定程度上擴大了市場的波動。再次就是衍生產品種類少，這也是我國證券市場落后的一個重要表現，現在市場上衍生產品少，不利于分散投資風險，給不同風險偏好的投資者適合的投資品種。

3、投資隊伍壯大以及交易額增加

從某種意義上說,一個國家證券市場的投資者結構反映了市場的成熟程度。我國證券市場發展初期，市場的投資主體是個人投資者。個人投資者的資金規模有限，通常買賣頻率較高，追漲殺跌，在一定程度上加劇了證券市場的不穩定性。由此可見，大力培育機構投資者是維護我國證券市場健康發展的迫切需要。1998年以來,中國證監會相繼推出設立證券投資基金,允許三類企業、保險基金、社保基金入市，以及后來批準的QFII投資者和RQFII投資者等積極培育和發展機構投資者的政策,有力地促進了機構投資者隊伍的發展。但是當前我國的證券市場還有很明顯的散戶性，雖然近期經濟增長速度有所放緩，我國經濟基本面總體良好，經濟仍舊會保持平穩較快發展。但是股市近一年來卻累計下跌了近50%，很多個股甚至下跌達70%－－80%。而在這一波熊市之前的牛市從1664點上漲到5178點，漲幅高達300%多，足見我國股市的波動幅度之大，而陷入金融危機的美國股市，最近連續創新高，已經回到2008年金融危機以前的水平。

回顧2008年大熊市，全年日均交易為1079億元，約為前一年牛市的58%；2015年兩市日均交易量為1.04萬億元，今年以來日均交易量為0.53萬億元，約為去年的51%。具體到月份來看，2008年熊市大底為10月份，日均交易量為517億元，約為熊市開啟前一個自然月（2007年10月）的27%；今年3月份日均交易量為0.51萬億元，約為2015年6月日均交易量的30%，2月份的比例為28%。

2016年交易量可能在目前的基礎上有13%的反轉空間，2017年可能有100%的反彈空間。根據2008年大熊市的歷史經驗，大熊市交易量可能萎縮至牛市的 2

58%，根據這個比例，2016年全年的日均交易量可能達到6021億元，而截至目前今年的日均交易量約為5325億元，那么將有13%的反轉空間。以保守的估計，2017年市場日均交易量可能恢復至1.21萬億元，那么相對于2016年預估的6021億元，則有100%的反彈空間。

2000-2016年年歷年A股日均交易量（億元）

第三篇：淺談我國證券市場

淺談我國證券市場

摘要： 證券市場是證券發行和交易的場所，是指一切以證券為對象的交易關系的總和，對整個經濟的運行具有重要影響。我國的證券市場在過去的幾十年中取得了舉世矚目的巨大成就。同時，近幾年證券市場存在著嚴重的內在矛盾，嚴重影響我國市場的穩定發展。

關鍵詞： 證券市場 現狀 問題 應對策略

一、證券市場

（一）證券市場是股票、債券、證券投資基金、金融衍生工具等各種有價證券發行和買賣的場所。

（二）證券市場與其他一般商品市場相比具有以下四個基本特征： 1.證券市場的交易對象是股票、債券、證券投資基金等有價證券。2.證券市場上的股票、債券等有價證券具有多重職能，它們既可以用來籌措資金，解決基金短缺問題，又可以用來投資，為投資者帶來的收益。

3.證券市場上的證券價格的實質是對所有權讓渡的市場評估，或者說是預期收益的市場價格，與市場利率關系密切。

4.證券市場的風險較大、影響因素復雜，具有較大的被評定性和不可預測性。

（三）證券市場發展的三個階段

1.自由放任階段（17世紀初至20世紀20年代末）2.法制建設階段（20世紀30年代初至60年代末）3.迅速發展階段（20世紀70年代至今）

二、我國證券市場的現狀及存在的問題

作為資本市場的核心，證券市場在我國的建立和發展始于改革開放初期。1981年到1987年國債年均發行規模僅為59.5億元，進入90年代以來國債發行數額年均達到千億元。而1997年已達到2412億元。在股票市場上，迄今滬、深兩地上市公司已達900余家，上市股票市價總值達2萬億元。我國資本市場在短短十幾年，達到了許多國家幾十年甚至上百年才實現的規模，取得了不少成功經驗；同時，近幾年證券市場存在著嚴重的內在矛盾，嚴重影響我國市場的穩定發展。這些問題主要是：

（一）證券市場規模過小

比如我國股票市場，雖然發展速度較快，但是從總體規模看，與國外還有相當大差距，參與股票投資的人數占總人數的比例，全世界平均為8%左右，發達國家的比例則更高。而我國目前股市投資者為3 300萬人，僅占全國總人口的2.7%。由此可見，我國股市規模較小，與國民經濟發展的客觀要求有較大差距，同時也可以看出在我國擴大股市規模有很大的潛力可挖。

（二）證券市場制度不健全

中國證券市場的重要缺陷之一，是股票市場與債券市場發展的嚴重非均衡，企業直接融資主要來源于股票市場，企業債和公司債收縮。與發達國家成熟證券市場相比，我國證券市場最顯著問題之一就是股票市場內部結構的非均衡性，股票市場被嚴重分割，市場結構不健全，缺乏有效、統一的市場體系。債券市場結構呈現出國債和政策性金融債主導債券市場，企業債和公司債收縮的局面。我國證券市場的利益保障與實現制度很不健全，使投資者面臨的市場風險過大，嚴重措傷了股民的投資積極性。證券法規沒有形成完整體系，導致證券交易的某些環節無法可依，加之對已頒布的法規執行不力，證券交易的違規和不規范行為時有發生。

（三）流動性不足

流動性是指市場中存在大量的流通性強的金融工具，同時又有大量參加流通的主體。檢驗市場流動性通常可從交易量和成交價的關系入手，二者的關系越密切，流動性就越差。造成股市流動性差，一方面與資本市場中介機構投資者參與不足有關，另一方面與國家股不能進行交易、法人股在STAQ和NETS市場交易微弱有很大關系。流動不足使股票價格扭曲，資本流動失去了動力和方向，資源配置功能受到抑制。另外，由于國有股不能流通，這將對國有資產的結構調整產生不利影響。

（四）市場中介機構不完善

證券市場中介機構是指為證券的發行與交易提供服務的各類機構。在證券市場起中介作用的機構是證券公司和其他證券服務機構，通常把兩者合稱為證券中介機構。證券中介機構從廣義上講就是在證券市場上為參與各方提供服務的機構。我國目前的中介機構雖然業務已涉足證券的承購包銷、發行、交易、自營、財務顧問等內容，但與國外投資銀行業務相比，還存在著較大的功能缺陷。西方國家的公司購并活動大多由投資銀行策劃完成，投資銀行起著搭橋牽線、籌劃交易過程、為交易籌措資金和參與交易談判等重要作用。我國目前還沒有這樣的中介機構，這就嚴重制約了我國企業重組活動的順利開展。

（五）資本市場主體缺位

在市場經濟條件下，企業是資本市場的重要主體。而目前我國企業主體地位非常脆弱。政企不分、產權不清、權責不明、約束無力、活力不足仍然是我國企業的主要特征，企業主體地位殘缺。另外，我國資本市場主體殘缺還表現在投資主體主要是個人，其投資的質和量均較低，以投資基金為代表的機構投資者比重明顯不足。

三、解決我國證券市場存在問題的應對策略

（一）優化證券市場結構,提高市場效率

一是要理順股票、國債與企業債券之間的關系,實現權益類工具和債務類工具的均衡發展。事實上,企業債券對于維護企業控制權和建立穩健的財務結構具有無法替代的重要意義,必須從動態和結構的觀點看待股票、國債與企業債券三個子市場之間的相互補充、相互促進關系,使之保持恰當比例,從而增強證券市場的穩定性和抗沖擊能力。在目前情況下,應加快發展企業債券市場,為企業融資提供更多的渠道。二是要建立多層次的市場體系。在全面規范主板市場的同時,應在適當時機推出二板市場,并考慮設立地方性證券市場,健全場外市場,以滿足中小企業及新興高科技企業融資發展需要,同時有效增強我國證券市場的流動性和資源配置能力。三是要積極、穩妥處理好投資主體的深化問題。中國證券市場最終要過渡到以機構投資者作為市場主要投資主體的時期,“超常規”發展機構投資者并非不可取,而是確有必要,關鍵是要以能提供有效監管為前提,要審慎選定可入市的機構投資。同時要加強對廣大散戶投資者的教育,幫助其樹立正確的投資理念,掌握合理的投資方法.（二）增加資本市場的交易品種

隨著我國市場經濟的發展，應根據居民、政府、金融機構、企業之間的不同投資與籌資需求，在考慮流動性、安全性、盈利性不同組合的基礎上，發展并完善門類齊全的資本市場交易工具。特別是可通過發行可轉換債券增加證券品種，拓寬融資渠道，完善資本市場結構。此外，還可考慮進一步發展期貨、認股權證等其它金融衍生工具。因為，只有引入衍生金融工具才可達到轉移風險、重新分配的目的，進而滿足市場需要。衍生金融工具還能促進相關基礎市場的流動性，形成均衡價格，合理安排資源配置。在發展金融衍生工具時應立足國情，著重發展以規避風險和保值為主的衍生金融工具，而且要做到立法與監管先行，對于投機性過強的諸如股票指數期貨等可暫緩發展。

（三）加強市場監管

加強市場監管,規范政府行為,充分發揮市場機制的作用無論是地方政府、企業主管部門,還是證券監督管理機構,都要充分認識到自己的職能,減少對市場的行政干預行為。地方政府要拋棄地方保護主義的狹隘觀念,企業主管部門要貫徹所有者和經營者職能分離的原則,只要上市公司的生產經營行為符合法律法規和市場運行規律,就應當予以支持而不能過多干涉。證券監督管理機構要按照“三公”原則,做好裁判員,寓監管于服務之中,進一步完善市場運行規則,使證券市場的規模、結構與其發揮的功能保持平衡。加強證券業協會的自律功能。尤其需要重視的是必須強化對中介機構的監管力度。為了杜絕各種虛假信息的制作、傳播,需要進一步完善相關法律法規,強化對各種中介機構,如證券公司、會計師事務所、法律事務所、資產評估機構等的監督和審查,實行中介機構退出機制。政府不宜以帶有短期“時效性”的政策手段來調控市場的方向和力度,而要充分發揮市場機制的作用,以維護市場的長期穩定和正常運行。

（四）加快立法進度，規范證券市場

證券市場是高度信用化的市場，只有建立起嚴密的法律體系，各交易環節嚴格按法規操作，才能保證交易活動的安全和可靠，保護交易各方的合法權益，降低證券交易風險，使證券市場健康、有序地發展。因此，應盡快制定《證券法》及與其相配套的法規制度，使證券交易活動的各環節有法可依。同時在法規制定后，嚴格貫徹執行，加大監管力度，對在證券交易活動中的違法違規活動，一定要嚴肅查處，對那些置國家政策法規于不顧，從事嚴重證券交易違法活動的當事人要給予堅決打擊，使我國證券市場盡快走向法制化和規范化的軌道。

總結：

目前，我國證券市場雖然還遠未成熟，存在很多待解決的問題，但是應當看到，我國證券市場是在復雜的環境中起步并逐步發展起來的，因此會出現很多困難實屬正常。些困難和挫折是發展中的困難和挫折，經過努力是可以克服的，只要堅持不斷改革和創新，與時俱進，一個規范、公正、法治，有效的證券市場指日可待。

2012-6-16

第四篇：我國離婚損害賠償制度研究

新《婚姻法》離婚損害賠償制度的確立有著重要的現實意義：制裁和懲罰了過錯配偶方，保護了無過錯方的合法權利，完善了婚姻家庭立法，增強了司法實踐的可操作性。新增設的離婚損害賠償制度在維護婚姻家庭關系上起著巨大的作用，但同時也存在著很多缺陷和不足需要完善。

[關鍵詞]：離婚侵權物質損害賠償精神損害賠償

一、離婚損害賠償制度的提出和現實意義

（一）問題的提出

近年來，我國婚姻關系中的婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢，而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴重不道德、違法的行為而導致離婚的案例有增無減。這些都嚴重破壞了婚姻家庭的穩定，影響了社會的安定和進步，也使許多無過錯配偶的合法權益受到嚴重侵害，身心受到嚴重摧殘。

雖然我國憲法和民法中都有關于保護婚姻家庭的規定，但這些規定過于籠統和概括，無法解決實際問題，而舊婚姻法又沒有相應的具體制度來支撐這些原則性的規定，對這些嚴重破壞家庭的行為沒有相應的制裁措施，受害者得不到法律的相應救濟。舊《婚姻法》未對離婚中的過錯賠償制度作任何規定，在實踐中，因夫妻一方存在過錯而使夫妻關系破裂，導致離婚的，無過錯方無任何法律依據來要求過錯方賠償損害。只是 1993 年最高人民法院的司法解釋規定，在離婚分割夫妻財產時，對無過錯方適用“照顧”原則。但是這種照顧只是夫妻共同財產分割中的參考因素，從數量和范圍上也僅限于夫妻共同財產，而不能涉及過錯一方的個人財產，其結果是以“照顧”代替“賠償”，從而使無過錯方的合法權益得不到法律的有效保護，過錯方的違法行為也得不到應有的法律制裁，失去了法律的公平和正義。[1]。

為順應追究過錯配偶侵害配偶權利的法律責任，對故意侵害配偶權利的過錯行為進行制裁，新《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度。

（二）現實意義

離婚損害賠償制度的現實意義，主要有以下幾個方面：

1、完善婚姻家庭立法，健全社會主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規定，如夫妻一方不履行義務，嚴重侵害另一方的合法權利，并沒有相應的制裁措施。新婚姻法借鑒國外的經驗，補充建立離婚損害賠償制度，既呼應了憲法、民法的相關規定，使之更加具體化，增強了可操作性，又展示出我國法律的人性關懷，保障了人權，體現了婚姻法尊重人、保護人的精神。這一制度的確立無論是對婚姻家庭行為的指引，還是對違反婚姻家庭行為的制裁，都更加全面、明確而具體，完善和健全了我國的婚姻法律制度。

2、制裁和懲罰過錯配偶方，保護無過錯方的合法權利。配偶雙方都是獨立的個體，擁有獨立的人格，相互間的權利義務是對等的。舊的婚姻法對夫妻關系的調整持寬容態度，這不僅不能有效的保護夫妻雙方的權益，反而縱容了婚姻關系內部侵權行為的發生，導致家庭內部的不道德和違法行為愈演愈烈。新確立的夫妻離婚損害賠償制度，正視原有法律中存在的不平等因素，進一步確定了夫妻雙方的平等地位，對導致離婚的過錯方進行民事制裁，使其承擔必要的民事法律責任。一方面由過錯方對無過錯方進行損害賠償，用經濟手段懲處過錯方，這在一定程度上教育挽救當事人、預防和制止了夫妻間損害行為的發生；另一方面，維護了無過錯方的合法權益。通過損害賠償，無過錯方得到一定的財產補償，雖然經濟上的一點補償無法彌補精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的撫慰。作為法律上的權利救濟制度，離婚損害賠償中的賠償也只能以財產的方式出現。

3、增強司法實踐的可操作性。舊《婚姻法》未規定離婚損害賠償制度，離婚時法院難以責令過錯方承擔損害賠償責任，只能按對無過錯配偶給予適當照顧的原則分割共同財產，放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯方的合法權益。“尤其在一方擅自變賣、轉移和隱匿財產，甚至銷毀證據致使財產存在的真偽及財產的權屬難以查證時，更加重了善意一方財產和人身的雙重損害。如不對無過錯方予以相應的保護和補償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產上的損失。”[2] 新婚姻法離婚損害賠償制度的建立，法院可以依照法律，支持無過錯方的賠償請求權，責令過錯方對無過錯方的合法權益以及婚姻關系所造成的損害后果承擔賠償責任，以此保護合法婚姻關系，保障無過錯配偶的合法權益，進而維護社會穩定，促進社會進步。

二、建立離婚損害賠償制度的基礎

新婚姻法增設的離婚損害賠償制度是有著客觀依據的，是建立在一定的理論基礎和物質基礎上的。

（一）法理基礎

1、夫妻在人格上的平等性。夫妻間在人格上是獨立、平等的，相互間承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力。也正是因為夫妻關系是建立在人格平等的基礎上，夫妻各自具有獨立人格及財產權，一方才可能對另一方產生侵權，從而受害方才能要求另一方給子損害賠償。夫妻別體主義的產生使得離婚損害賠償制度的建立成為可能。

2、夫妻雙方享有的配偶權。夫妻間的權利義務關系包括人身關系和財產關系。其中，夫妻之間在人身方面的權利義務，也被稱為配偶權。2001年修訂后的《婚姻法》雖未明確配偶權的概念，但通過若干條款的規定，己確認了配偶權的主要內容，如夫妻之間有姓名權、住所決定權、同居義務、忠實義務、相互扶養、扶助權義務等。婚姻的和諧美滿往往取決于對這些義務履行的好壞，違反義務，常常導致婚姻家庭的崩潰瓦解，而這種由于一方過錯行為所導致的婚姻解體，必然使另一方的人格利益和財產利益受到損害，對此法律應予補救

[3]。所以，夫妻雙方互享權利，互負義務，任何一方違反義務都要承擔一定的責任，無過錯方可以依照法律向過錯方提出損害賠償的要求。

3、離婚自由原則。我國婚姻法明確規定離婚自由原則，即法律在調整離婚問題時，以尊重和保護公民的離婚自由權利為宗旨，而不是以限制公民的離婚權利為目的。無論是過錯方還是無過錯方，只要是夫妻感情破裂都可以要求離婚。離婚損害賠償制度基于離婚自由原則，對無過錯方進行救濟和補償，懲罰過錯方，體現了當代社會中“保護弱者、維護公平”的法治理念。離婚自由主義不是對個人輕率行為的放縱和個人的任性，不限制嚴重違反夫妻義務的一方提出離婚的權利，并不意味著可以不承擔相應的法律責任。[4]

（二）法律基礎

1、國外立法依據。從國外立法看，離婚損害賠償是大陸法系和普通法系許多國家和地區都早己有之的救濟性的法律制度，我國新婚姻法增設離婚損害賠償制度是對外國立法經驗的借鑒。早在1791年法國《憲法》就規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”隨后其他國家的民法中也有類似的規定。如《瑞士民法典》第151條也有相應的規定：“

（一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產權或期待權力而遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金，（二）因導致離婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為撫慰。”《日本民法典》第709條規定：“不論侵害他人之身體、自由、名譽或財產權，依前條規定應負損害賠償責任者，對于則產之外之損害應負賠償責任。” 我國臺灣地區民法第1056條規定：“夫妻一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前款情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失為限。”我國香港地區《婚姻訴訟條例》第50條規定：“申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人要求賠償”。由此我們可以看出盡管上述國外立法體制不同，但都包含了離婚損害賠償制度的精神。這也為我國離婚損害賠償制度確立提供了借鑒的依據。

2、國內立法依據。我國憲法、民法、刑法等其他法律部門都有關于婚姻家庭的立法保護，這為離婚賠償制度的建立奠定了法律基礎。憲法第49條明文規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”《民法通則》第104條規定“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護”，第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的則產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”因此婚姻關系中的當事人發生侵權行為也應該承擔相應的民事責任。《民法通則》第117條、第120條對損害公民的財產權利和人身權利的賠償問題作了規定，它同樣適用于婚姻家庭關系。我國刑法也規定了重婚罪、遺棄罪、虐待罪等犯罪行為，對破壞婚姻家庭的犯罪行為進行懲處。我國婚姻法第2條規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保護婦女、兒童和老人合法權益。”第3條規定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成員之間的虐待和遺棄。”這些法律條款都是對婚姻家庭進行整體性的保護，為離婚賠償制度奠定了法律基礎。在我國，離婚損害賠償制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的司法解釋，該解釋指出人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產的處理要堅持“照顧無過錯方”的原則，但該司法解釋對“過錯”的外延內涵沒有界定，具體的“照顧”方式也無可參照的依據，在司法審判中難以得到真正落實。新婚姻法正是在回應憲法及各法律部門原則性規定，修正司法解釋的基礎上，創立了離婚賠償制度。

（三）物質基礎

新婚姻法頒布之前，我國實行的是以婚后所得共同制為主，以夫妻約定財產制為輔的夫妻則產制度。隨著市場經濟的發展，配偶雙方，特別是女性的生存能力得到顯著提高。由于夫妻雙方各自都有一定的經濟實力，人們對家庭的生存依賴程度逐漸減弱，對婚姻家庭財產也產生了結構性和觀念性的變化。一方面市場經濟的發展，使家庭財產的增加的同時，也使夫妻在經濟上有了相對獨立性，特別是女性，有了自己的生活來源。另一方面，夫妻雙方的個人財產的保護意識也在逐漸增強。新婚姻法明確規定了夫妻個人則產的范圍，夫妻約定財產的內容方式和效力等問題，這些規定為離婚損害賠償制度的順利實行保駕護航。在實際生活中，個人財產的增多，使得夫妻雙方可以完全獨立地享有民事權利、履行民事義務，自由處分自己的財產。因此夫妻在提出離婚，受害方要求賠償時，有了可以執行的經濟基礎。

三、離婚賠償制度的實現及其完善

（一）離婚損害賠償的適用范圍

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》，我國離婚損害賠償制度只適用于訴訟離婚而不適用協議離婚。但是本人認為判決離婚和協議離婚兩者的后果是一樣的，并不因為解決的途徑不同而存在法律效力差異，離婚過錯賠償請求權既可適用于判決離婚，也可適用于協議離婚。在協議離婚時，如果雙方沒有就損害賠償進行約定，并不表示無過錯方放棄損害賠償請求權。在協議離婚生效后，無過錯方仍可在一定時期內提起損害賠償之訴。判決離婚的，無過錯方可在起訴離婚的同時，提起損害賠償之訴。

（二）離婚損害賠償的違法行為

新《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見我國婚姻法對違法行為種類和范圍采取的是列舉式的規定，規定了四種損害賠償適用的情形：一是重婚，即有配偶者又與他人結婚的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關系的行為；三是實施家庭暴力，即是發生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對家庭成員從身體、性等方面進行傷害和摧殘的行為；四是虐待、遺棄家庭成員。即指經常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為，另一方就可以要求損害賠償。

很顯然，不是任何離婚都發生損害賠償問題，損害賠償只存在于法律列舉的四種情形中。這樣的規定有其局限性，不能全面保護婚姻家庭中弱者的權利。比如因賭博、吸毒、通奸等行為而導致離婚的，遭受物質、精神損害的無過錯方就無法依據法律行使損害賠償請求權，也就達不到保護婚姻法的立法目的了。因此應該擴大離婚損害賠償制度的適用情形的范圍，在46條最后增加一個機動款項，規定“其他導致無過錯方造成物質或精神損害的情形”，再通過司法解釋具體規定。這樣，在司法實踐中就能夠靈活使用法律手段進行調整，維護無過錯方的合法利益，體現法律的公平性，體現裁判的公正性。

（三）離婚損害賠償的主體

離婚賠償的主體，主要包括權利主體和義務主體。根據新婚姻法46條“無過錯方有權請求損害賠償”可知，離婚損害賠償請求權主體限于無過錯配偶一方。也即這個無過錯方不包括其他家庭成員，僅限于夫妻雙方。而且根據現有法律的規定，這個無過錯方僅是指沒有法律規定的四種違法行為的一方，而不問他是否有其他的過錯行為。

我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第29

條規定：“承擔婚姻法第46條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，可見法律只將有過錯的配偶列為賠償主體，即使由于“第三者插足”導致夫妻感情破裂乃至離婚，也不能越過夫妻過錯一方直接向“第三者”追究責任。對此，法學界有很大的爭議。支持者認為，離婚賠償是調整夫妻之間的關系，如果是第三人給無過錯方造成損害的，不應在離婚時請求賠償，應另行起訴；反對者認為，第三人侵犯了配偶一方作為夫或妻的權利，與配偶另一方構成共同侵權，所以應承擔連帶責任，婚姻法所規定的責任主體過于狹窄，應擴大義務主體。

本文贊成第一種觀點，無過錯方的離婚損害賠償請求權只能向自己的配偶提出，不能向婚姻關系以外的其他人提出。因為婚姻法調整的婚姻家庭內部的關系，離婚訴訟也只是夫妻雙方的事情，與第三人無關，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償的權利主體沒有直接的法律關系。而且把對第三人的侵權之訴加入進來，勢必會使案情復雜化，不利于法院及時判案，不利于保護弱勢方的權益。但這并不是否認對第三人的賠償請求權，無過錯配偶一方可以在離婚訴訟之外另行起訴維護自己的權利。

（四）離婚損害賠償請求權的行使

1、離婚損害賠償請求權行使的時間。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第30條規定：無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。

可見我國法律嚴格規定了請求權行使的時間：離婚訴訟原告的無過錯方，必須在離婚訴訟的同時提出損害賠償請求；離婚訴訟被告的無過錯方，可在離婚后1年內就損害賠償單獨起訴的權利。

2、離婚損害賠償訴訟中的舉證責任。舉證責任是指訴訟上無法確定某種事實（確定一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實）的存在時，對當事人產生的其所主張的有利的法律效果不被承認的后果。[5]離婚損害賠償訴訟屬于民事訴訟的范疇，無過錯方必須對自己的主張負舉證責任，證明對方存在法定過錯情形。但在現實生活中存在舉證困難的問題。其一，無過錯方處于弱勢地位，要求其單獨取證，承擔舉證責任，實際操作中困難重重；其二，離婚損害賠償的違法行為和損害事實往往具有隱蔽性，要通過正當合法途徑獲得更加是不現實，而法院是不采信非法途徑得來的證據的。其三，受害人單獨取證時，往往會發生侵害第三人隱私的行為，處于更加不利的地位。因此要有效保護無過錯方的合法權益，對離婚過錯賠償的舉證責任問題應予以完善。可以有條件地適用舉證責任倒置，減輕受害人的舉證責任；人民法院在一定情況下也可以協助當事人搜集證據，以維護無過錯方的利益；無過錯方通過非法途徑搜集到的證據不能一概不采信；無過錯方因搜集證據而侵犯第三人隱私，應該具體問題具體分析，如果不是故意的，又沒有造成實質性的危害后果的，應該免于追究侵權責任。

（五）離婚損害賠償數額的確定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八

條規定“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定”。可見法律是規定了賠償的范圍，但是沒有明確規定賠償的數額，而賠償數額的確定是損害賠償的核心。

物質損害賠償應遵循損害多少賠償多少的原則，即過錯配偶賠償責任的大小應以其實際造成的損害為限，這一原則是由損害賠償的功能所決定的。[6] 物質損害賠償主要包括人身損害賠償和財產損害賠償。前者如實施家庭暴力、虐待、遺棄等違法行為給無過錯配偶所造成的身體方面的損害，主要有醫療費、誤工費及今后尚需治療的費用等。后者指配偶一方因特定過錯行為，對另一方的財產利益造成了損害。根據《民法通則》及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）的規定》，賠償應當遵循全部賠償原則，要賠償直接損失，又要賠償間接損失。因此物質賠償的數額確定都是有章可循的。

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》第十條規定了精神損害的確定因素：侵權人的過錯程度；侵權的手段，場合，行為方式等具體情節；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經濟能力；受訴法院所在地的平均生活水平等。可見，我國法律并沒有給出詳細明確的數額，而是規定精神損害賠償數額的確定要考慮諸多因素，根據具體的案件情況綜合考慮。本文認為，司法解釋應該根據危害后果的不同，補充規定相應的賠償幅度。這樣，法院在司法實踐中可以依照法律規定，結合本地的經濟情況，適當的調整賠償標準，在考慮其它相關因素的基礎上確定賠償數額，不會出現太大的偏差。

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第五篇：我國離婚損害賠償制度探析

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我國離婚損害賠償制度探析

作者：郭惠靖

來源：《現代交際》2012年第08期

[摘要]目前我國社會的婚姻家庭關系出現了不少新問題，婚姻法的有關規定也作了相應調整，離婚損害賠償制度就是為解決當前新問題的產物。此制度不僅保障了離婚自由，而且維護家庭穩定的意義重大。本文主要探析離婚損害賠償的適用程序和賠償范圍、第三人能否作為離婚損害賠償的義務主體、離婚損害賠償是否以離婚為要件等問題。

[關鍵詞]離婚損害賠償 適用程序 義務主體 程序要件

[中圖分類號]DF551 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2012）08-0031-0

12001年重新修正后的婚姻法第一次提出離婚損害賠償制度，樹立了該制度的法律地位。離婚損害賠償制度的正式出臺，不僅填補了我國婚姻法的立法空白，而且通過對離婚過錯方違法行為的制裁，保障離婚時配偶中受損害者的合法權益。

一、離婚損害賠償的適用程序和賠償范圍

依據新《婚姻法》的規定，在離婚時，配偶一方因自身的過錯行為導致離婚，應對他方的損害進行相應的補償。離婚損害賠償可以是經濟補償的形式，也可以是家務補償等形式。但是，新的《婚姻法》并沒有明確地規定離婚損害賠償的適用程序。

筆者認為，訴訟離婚程序和登記離婚程序均可作為離婚損害賠償的適用程序。如果經協商夫妻雙方同意行政登記離婚，而且雙方就離婚損害賠償、夫妻共同財產、子女撫養權等方面達成離婚損害賠償協議，婚姻法應尊重雙方意愿，不做過多干涉；而如果雙方沒有達成離婚損害賠償協議，則可由人民法院通過訴訟離婚程序，依法予以判決。

離婚損害賠償的范圍應既包括物質損害賠償，又包括精神損害賠償，二者相輔相成，彌補受損害方配偶的精神損害和物質損害，維護無過錯方的合法權益。在婚姻關系存續期間，如果配偶一方的違法行為侵害他方的個人財產或人身權利，受害方都可以依據我國民事法律法規相關規定，依法請求其終止違法行為，并對其違法行為造成的損害進行相應的賠償。在離婚時受害方依法有權提出損害賠償，有過錯配偶應對自己違法行為造成的精神上和物質上的損害進行賠償。

二、賠償的義務主體是否納入介入他人婚姻的第三人

依據新《婚姻法》的規定，僅將實施了法定過錯行為的配偶作為離婚損害賠償的義務主體。但在司法實踐中，重婚、有配偶而與他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻導致離

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婚，那么介入他人婚姻而導致離婚的第三人是否應承擔離婚損害賠償？第三人的責任界定值得我們探究。

準確界定配偶權的概念，是確定第三人列入賠償義務主體的首要環節。目前尚未明確界定配偶權的法律含義。配偶權的確立具有雙重意義，一方面，對于配偶雙方的意義在于確立互相忠實的義務、共同居住的義務、婚內互相協助對方生活的義務等；另一方面，法律保護已確立的婚姻關系，如果婚姻關系受到他人非法干涉或破壞，法律應對實施危害行為的主體進行相應的制裁，保護其婚姻關系。在準確界定配偶權的法律含義之后，則可以明確介入他人婚姻的第三人的行為，明知對方有配偶，仍與其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶權的侵權行為。介入他人婚姻關系的第三人與違反忠實義務的配偶者共同實施了侵害無過錯配偶方的配偶權行為，二者的侵權行為屬于共同侵權，應當承擔連帶責任。如果違反忠實義務的有配偶者對無過錯配偶方已經做出了賠償，而且無過錯配偶方的損失已得到補償，那么從法律責任角度講，第三人的賠償責任已完結；如果無過錯的受害配偶并沒有追究有過錯配偶的賠償責任，那么從連帶責任賠償角度講，第三人的法律責任也相應地予以免除。

筆者認為，在離婚損害賠償的司法實踐中，將介入他人婚姻而導致離婚的第三人列入義務主體，可以在很大程度上維護受害配偶方的合法配偶權。通過給第三人一定的制裁，責令其承擔一定的損害賠償責任，有利于通過該法律規范引導人們的行為，保障婚姻關系的善良風俗。

三、是否必須以離婚作為離婚損害賠償的要件

離婚對配偶雙方的影響都較大，而且嚴重影響家庭的和諧穩定、子女的撫養教育等問題，因此解決好婚姻關系中的損害賠償問題，保障婚姻中無過錯配偶方的合法權益意義重大。根據我國婚姻法第46條的規定，受害方只有在婚姻關系進入離婚程序后，才能取得損害賠償請求權，即在婚姻關系存續期間，受害方所受的損害不可以提出損害賠償請求。

但上述規定并不完全適用于現實生活中的情形，由于受我國傳統觀念的影響，婚姻關系發生破裂時，受害方往往優先考慮子女撫養教育問題，從而被迫放棄解除當前婚姻關系。因此，一些學者認為婚姻存續期間，無過錯方應有損害賠償請求權。如果必須以離婚這一高昂的成本為代價，才能獲得損害賠償，很多權利人往往都被迫放棄損害賠償請求權，所以說以離婚為損害賠償請求要件的規定是不合理的。