第一篇：淺談我國婚姻法的損害賠償制度

淺談婚姻法中損害賠償制度的幾個(gè)問題

內(nèi)容摘要：婚姻法第四十六條確定了離婚損害賠償制度，進(jìn)一步保護(hù)了無過錯(cuò)一方婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，為司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判提供了法律的依據(jù)，也是對我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善。但是，該制度在實(shí)施中涉及許多現(xiàn)實(shí)問題，引起理論界和司法審判的爭議。其中，關(guān)于離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)、損害賠償歸責(zé)原則以及請求權(quán)主體的爭論較為突出，本文對此進(jìn)行粗淺的分析與探討。

關(guān)鍵詞：婚姻損害賠償 性質(zhì) 歸責(zé)原則 適用范圍 請求權(quán)主體

一、婚姻法中的損害賠償不同于合同違約賠償

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是兩個(gè)：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，一直存在著違約之責(zé)和侵權(quán)之責(zé)之爭。就現(xiàn)行制度來看，認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任更為合理，其理由如下。

其一，從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議。婚姻的締結(jié)也需要當(dāng)事人的合意，但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，是無法通過合同來約定彼此之間所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)的。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”第二十二條第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。”第二十四條第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”這些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚 1 姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則。可以這樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。

其二，從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉；合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同法目的、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等。而婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形。但是，當(dāng)事人之間協(xié)議解除婚姻需要國家肯認(rèn)。婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

其三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實(shí)權(quán)或者妻所享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。因此，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神 2 損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”從該條款規(guī)定中可知，在婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。而合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。

從上述比較中可以看出，婚姻損害賠償具有雙重的法律性質(zhì)，即婚姻損害賠償除了自身的一些特征外，其他方面仍可適用一般民事侵權(quán)賠償原理，即兼有物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?shù)男再|(zhì)。

二、婚姻法中損害賠償應(yīng)當(dāng)并用過錯(cuò)原則與推定過錯(cuò)原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時(shí)，其與普通民事法律相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯(cuò)，難度相對來說較大。因此，在適用過錯(cuò)損害賠償原則時(shí)，對過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮。

那么，能否同樣適用過錯(cuò)推定原則呢？過錯(cuò)責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯(cuò)推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自己沒有過錯(cuò)或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時(shí)，才能免責(zé)。此時(shí)的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。將過錯(cuò)推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。其理由是：

其一，有利于減輕無過錯(cuò)方的舉證困難。例如，權(quán)利主張者如何來證明配偶 3 與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)習(xí)俗的制約，不愿染指；雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探，往往會由于證據(jù)材料的采集及其運(yùn)用引發(fā)權(quán)益之間的沖突；借助110制作的詢問筆錄作為證據(jù)，公安部門事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，是公民利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。如果引用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。

其二，能夠更好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾危@二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時(shí)，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯(cuò)推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。

三、應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大無過錯(cuò)方可以提出損害賠償?shù)那樾?/p>

婚姻法第四十六條規(guī)定了有權(quán)請求賠償?shù)乃姆N情形，（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實(shí)施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準(zhǔn)確適用的前提。

（一）重婚。重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，包括法律上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種情形。在重婚作為請求離婚損害賠償?shù)那樾危幸粋€(gè)問題應(yīng)引起注意，就是對因重婚導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提出損害賠償應(yīng)如何處理？婚姻法和最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（1）”(以下簡稱“解釋”)僅對重婚導(dǎo)致的無效婚姻 4 的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)及無效宣告作出了規(guī)定，對此問題沒有涉及。實(shí)踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達(dá)到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關(guān)系的另一方并不“明知”，應(yīng)該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權(quán)益，法律理應(yīng)公平保護(hù)。婚姻法第十條將“重婚”作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時(shí)規(guī)定“無效或被撤消的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)”，因此，對重婚而導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應(yīng)通過其他途徑予以保護(hù)，具體可采取以下方式：一是由當(dāng)事人及利害關(guān)系人申請宣告婚姻無效時(shí)提起；二是在附帶民事訴訟中提起。

（二）有配偶者與他人同居。何種情況構(gòu)成“同居”，法律對此無明確規(guī)定，“解釋”第二條將此界定為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”如此界定仍欠詳盡、明確。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時(shí)間才構(gòu)成“同居”？對這個(gè)問題，最高法院在制定“解釋”時(shí)，有人建議就“同居”問題規(guī)定一個(gè)明確的期限，雙方共同生活達(dá)到規(guī)定期限的，即可以認(rèn)定為“同居”①。也有法院就上述問題作了時(shí)間上的界定，如廣東省高院《關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“共同生活的時(shí)間達(dá)到三個(gè)月以上”②。還有主張一個(gè)月、六個(gè)月的不等。其實(shí)，采用界定時(shí)間的辦法是機(jī)械的，并不能從根本上解決難以認(rèn)定的問題。因?yàn)閷?shí)踐中“同居”行為大多并不公開，受害方難以舉出有效證據(jù)。二是有配偶者與婚外異性往往是 “以夫妻名義”共同居住，類似重婚。“異性合租住房” 是“不以夫妻名義”的例子，他們完全可以公開進(jìn)行，而且也不會是持續(xù)、穩(wěn)定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為在實(shí)踐中很難區(qū)分。

立法的意圖是將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認(rèn)為“一般的通奸，偶發(fā)的性行為屬道德領(lǐng)域、有關(guān)黨紀(jì)政紀(jì)約束、行政處罰的范疇。”③“對于與配偶以外的異性發(fā)生通奸行為的，應(yīng)采取批評教育和道德遣責(zé)等綜合處理措 5 施。”④實(shí)際上，通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現(xiàn)實(shí)的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比“同居”所造成的損害小，而且已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會問題，僅僅依靠道德約束、輿論監(jiān)督、批評教育顯然不足以對違法行為進(jìn)行制裁，也不利于對受害者的救濟(jì)與保護(hù)。因此，通奸行為應(yīng)當(dāng)具有可訴性。其法理法律依據(jù)：一是通奸行為給配偶造成的損害是現(xiàn)實(shí)的，依侵權(quán)行為理論，有損害就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)；二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權(quán)，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權(quán)的保護(hù)，亦應(yīng)予以追究，屬于法院主管；第三、婚姻法調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系是一種最廣泛、最普通的社會關(guān)系，內(nèi)容上具有很強(qiáng)的倫理道德性質(zhì)。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時(shí)，亦應(yīng)從法律的視角進(jìn)行分析。

（三）實(shí)施家庭暴力。家庭暴力是行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。問題是：對非配偶的家庭成員實(shí)施家庭暴力，可否提起“離婚損害賠償”。眾也周知，離婚主體只能是夫妻雙方。雖然離婚訴訟屬于合并之訴，包括解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等訴訟，但是解除婚姻關(guān)系依然是離婚訴訟之主訴，其他均屬牽連之訴，而將對非配偶的家庭成員實(shí)施家庭暴力，即使這種行為嚴(yán)重傷害了夫妻感情，引起婚姻關(guān)系的破裂，亦應(yīng)屬于“另案”，應(yīng)由受害人另行尋求刑事的、民事的或行政的救濟(jì)，而不應(yīng)在離婚訴訟中提起。再則，對非配偶的家庭成員實(shí)施家庭暴力，是對受害人人身權(quán)(生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán))的侵害，是一種侵權(quán)行為，受害人基于此侵權(quán)行為可以提起損害賠償訴訟。依損害賠償理論，“在損害賠償法律關(guān)系中，受害人是賠償權(quán)利主體，如果進(jìn)行訴訟，則為原告、即訴訟請求的提出者。在侵權(quán)行為法的領(lǐng)域，除受害人以外，還有受害人的利害關(guān)系人、死者的近親屬，也是賠償?shù)臋?quán)利主體” ⑤，但須是直接受害人生前或喪失勞動能力之前扶養(yǎng)的人，這種扶養(yǎng)權(quán)利因直接受害人受到侵害，因而享 6 有法定的扶養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。⑥這里我們可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是該侵權(quán)行為的賠償主體，讓不享有賠償權(quán)利的人承受權(quán)利，既不符合法理，也不符合邏輯。從該行為侵犯的客體來看，其侵犯的是家庭關(guān)系而非夫妻關(guān)系。法律關(guān)系主體的法律性要求，法律關(guān)系主體由法律規(guī)范所規(guī)定，不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得任意參加到法律關(guān)系中，成為法律關(guān)系的主體。

（四）虐待、遺棄家庭成員。此情形與“實(shí)施家庭暴力”有相同的問題，可限定為虐待、遺棄配偶的。

綜上分析表明，婚姻法第四十六條所列舉的四種情形尚不足以涵蓋所有對婚姻關(guān)系造成嚴(yán)重傷害的情形，立法上應(yīng)采用列舉與概括相結(jié)合的方式，列舉之后再概括性規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)。”

四、婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不應(yīng)限于受害的配偶一方

根據(jù)婚姻法若干解釋第二十九條、第三十條規(guī)定，損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時(shí)才能提出損害賠償?shù)囊蟆＿M(jìn)行這樣的限定有欠妥當(dāng)。

我國“婚姻法”調(diào)整是整個(gè)婚姻家庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進(jìn)行調(diào)整，那么發(fā)生在這兩類主體間的侵權(quán)損害賠償問題也同樣要進(jìn)行調(diào)整。現(xiàn)在立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出了規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其損害賠償請求又應(yīng)該如何落實(shí)呢？因此，婚姻法中的損害賠償請求權(quán)應(yīng)由配偶擴(kuò)展至家庭成員。

對損害賠償請求權(quán)之提起確定了一個(gè)前提條件——離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應(yīng)。如此規(guī)定實(shí)際上對離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)做了主從的劃分，離婚請求權(quán)是主 7 權(quán)利，損害賠償請求權(quán)是從權(quán)利。主權(quán)利不行使，從權(quán)利就無法主張。而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩個(gè)風(fēng)馬牛不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

其一，從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蚴羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時(shí)才能主張侵權(quán)損害賠償，不僅導(dǎo)致一方的違法性行為在一定程度上得以合法化，而且不利于發(fā)揮婚姻家庭法對弱者的保護(hù)功能。

其二，從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。政客、商人、國家機(jī)關(guān)干部、普通社會成員等等，不會因?yàn)樗麄兊恼紊矸荨⑸鐣矸莸榷碛刑貦?quán)。在民事領(lǐng)域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜碎g的特定意義的身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 8 人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辯來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時(shí)，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行民事救濟(jì)，從而使一個(gè)失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時(shí)，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進(jìn)行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實(shí)現(xiàn)正義這一法律理想。

注釋：

①劉銀春：《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋㈠》的理解與適用，載《法律適用》2002年第1期，第43頁。

②轉(zhuǎn)引自潘建國：“適用《新婚姻法》審理案件存在的問題及其建議”，載《法律適用》2002年第7期，第49頁。

③吳曉芳：“有關(guān)適用《婚姻法》司法解釋的幾個(gè)問題”，載《法律適用》2002年第1期，第47而

④馬原：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社，2002年2月版，第47頁。

⑤楊立新、劉忠：《損害賠償總論》，人民法院出版社1999年版，第267頁。

⑥同⑤注，第269頁。

參考文獻(xiàn)：

《民法＊侵權(quán)行為法》 主編 王利明 中國人民大學(xué)出版社 第84頁 《民法》 魏振瀛主編 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 第682頁 《民法＊侵權(quán)行為法》 主編 王利明 中國人民大學(xué)出版社 第97頁

第二篇：我國婚姻法中損害賠償制度的調(diào)查報(bào)告

我國婚姻法中損害賠償制度的調(diào)查報(bào)告

一、婚婚法中的損害賠償制度的責(zé)任原則

根據(jù)婚姻法第四即行為人要承擔(dān)損害賠償之十六條規(guī)定有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò) 方”其意味著婚姻法中的損害賠償制度的過錯(cuò)責(zé)任原則，責(zé)的要件之一是行為人主觀上是出 于故意或者過失：若缺少該要件便使賠償責(zé)任的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加 以考慮的。是以行為人的過錯(cuò)程度確定責(zé)任的范圍，責(zé)任依據(jù)。婚姻家庭法在突出自愿平等 這一民事法律基本特征時(shí)其與普通民事法律。

相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中論是非論對 錯(cuò)，相對來說難度較大。如有配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是配偶一方的喜新 厭舊有可能是夫妻關(guān)系長期緊張。在這種緣由中誰對誰錯(cuò)，在適用過錯(cuò)損害賠償原則時(shí)，對 過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則情形 下對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存在著 相當(dāng)?shù)碾y度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)脑谧C據(jù)采集上說存在著該現(xiàn) 象。《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題(1)》（以下簡稱若干解 釋）第三十二條，第四十六條規(guī)定的有配偶者與他人同居的情形是指配偶者與婚外異性，不 以夫妻名義持續(xù)穩(wěn)定地共同居住。權(quán)利立張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性 穩(wěn)定性尼？若想提供證人證言，往往受到清官難斷家務(wù)事的傳統(tǒng)習(xí)俗的影響民眾不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人作證更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。在這種情況下 能出庭作證的人少之又少。而有些權(quán)益的主張者采用雇用私家偵探或干脆充當(dāng)起私家偵探的 角色期待借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求，但往往會由于證據(jù)材料的采集及其運(yùn)用引發(fā) 權(quán)益之間的沖突。例如將捉奸照片公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求的法律保護(hù)與 第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突，將同居的事實(shí)大肆渲染可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán) 的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律的沖突等等。有些權(quán)利主張者甚至借助公安部門取得證據(jù)，而這一做法使公安部門事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任無形中增加公安部門的工作負(fù)擔(dān)，增加了公 安部門的工作成本對于公民個(gè)人而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。當(dāng)然其間也不 乏“忠厚”權(quán)利主張者對證據(jù)材料的提供束手無策。在這種狀況下，一味地實(shí)施誰主張誰舉 證便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了應(yīng)承擔(dān) 責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法 對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救助。在這種局面下?lián)p害賠償制度確立的立法價(jià)值立法 精神便蕩然無存。若能適時(shí)地用之以過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置相類似的問題便能迎刃而 解正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害有利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因 此作為過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形態(tài)一一過錯(cuò)推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度

中。

再者將過錯(cuò)推定原則確定為損害賠償?shù)呢?zé)任之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚 姻法第三十三條第三款第四款規(guī)定：“有下列情形之一調(diào)解無效的應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚

或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的；

（三）有賭博吸毒

等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的應(yīng)予離婚。其間有很多情形同樣適用于損害賠償?shù)那?/p>

形這兩者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時(shí)其同樣面臨著主張損害賠償請求權(quán)相得 益彰。

何況婚姻家庭關(guān)系是個(gè)感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，有強(qiáng)烈的道德倫理性，復(fù)雜性會 使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所未預(yù)料的新情況，新問題則及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。

一、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是侵權(quán)違約等對于婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

1、從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。所謂合同，根據(jù)《中華

人民共和國合同法》第二條規(guī)定；“本法所稱的合同是平等立體的自然人、法人、其他組織

之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻收養(yǎng)監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法 律的規(guī)定。從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論。合同是涉及民事權(quán)利民事義務(wù)的協(xié)議該協(xié)議是 由于民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意要求 當(dāng)事人完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的 所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻間的人身關(guān)系。人身關(guān)系由于有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

2、夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)

事人約定所形成的。婚姻法第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理

權(quán)。這就從所有權(quán)的本質(zhì)方面，肯定了夫妻雙方對共有的財(cái)產(chǎn)所享有的平等權(quán)利。我國《婚 姻法》第24條規(guī)定；”夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這一規(guī)定是與繼承法關(guān)于夫妻法定繼承 權(quán)的規(guī)定相互吻合的有繼承法中，是將夫妻作為獨(dú)立法定順序繼承人加以規(guī)定的。我國《婚 姻法修正案》第J20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費(fèi)用的權(quán)利。這些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法 定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定的。但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯 一的形式，婚姻法還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則。上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)后的 夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制定。整人夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。從婚姻關(guān)系的解除來 看婚姻雖然不是合同可是相當(dāng)于合同。婚姻關(guān)系的解除可由當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可由法定。由于當(dāng)事人協(xié)議時(shí)，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此這間的婚姻關(guān)系的效果。還需要國 家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的認(rèn)肯。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之 后，還應(yīng)向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚 姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便 能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大 相庭確徑的。

3、在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確巳破裂，具體有重婚實(shí)施家

庭暴力分居。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有不能實(shí)現(xiàn)合同目的，在 履行期限滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自巳的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人一方 遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不能履行的，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有

其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等。這兩者法定理由所映襯出的權(quán)益是不同的。法定的 離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)，身體的健康權(quán)，同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán) 利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同 自通知到達(dá)對方時(shí)解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。從婚姻法立法本身來 看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的 法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶與他人同居的情形即是侵犯了婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)，又是 違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者 的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠

償”包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民 事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”從該條款規(guī)定中可知，在婚姻立 法其本身便將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。正如筆者在前文所分析的那樣，由于合是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承 擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只 有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

法院對此的立法規(guī)定又有什么樣的意義呢？因此認(rèn)為婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不僅配 偶有之，家庭成員也應(yīng)享有。提出損害賠償請求，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚 時(shí)巳經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。第三十 條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)用婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利

義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。有適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符

合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求 的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后 一年內(nèi)就此單獨(dú)提起的訴訟。

（三）無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于

婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出提起離婚損害賠償?shù)闹黧w是離婚當(dāng) 事人中無過錯(cuò)方的配偶。只有離婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)一方才享有離婚損害賠償請求權(quán)，任何第 三人均不享有這種請求權(quán)。承擔(dān)損害賠償?shù)闹黧w則是離婚當(dāng)事人中有過錯(cuò)的一方“人民法院 判決離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚 姻關(guān)系續(xù)存期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予 受理．”當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人

民法的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。”由 此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時(shí) 才能提出損害賠償?shù)囊蟆＿@樣的限定有欠妥當(dāng)我國婚姻家庭雖然以“婚姻法”命名但卻屬 于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調(diào)整夫妻這一婚關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家 庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是有家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問 題。既然婚姻法對這兩類主體均進(jìn)行調(diào)整。那么立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出的規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其他的損害賠償請求應(yīng)如何去何落實(shí)呢？更何況婚姻 法第四十六條所規(guī)定的諸多種情形中并不是僅僅發(fā)生在夫妻間的，也有發(fā)生在家庭成員之間。

立法上限定只有婚姻當(dāng)事人才能主張損害賠償。婚姻法第四十六條中所涉及到發(fā)生在家庭成 員產(chǎn)的侵權(quán)行為的規(guī)定就有些個(gè)顯得有點(diǎn)錦上添花了。當(dāng)法律確定該行為為民事侵權(quán)行為，卻法有與之相適應(yīng)的舉措。此時(shí)的法律既不能支違法行為人進(jìn)行恰如其分的懲處，以不能 得力的保護(hù)受害人，提供妥當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。

那么法律對損害賠償請求權(quán)提起確定的一個(gè)前提是離婚請求的提起，從而將損害賠償請 求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會做出絲毫的回應(yīng)。如此的做法，使得離婚請 求權(quán)與損害賠償請求權(quán)變成兩個(gè)不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫 妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚 姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

從婚姻的本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。” 第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味在婚姻家庭領(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家 庭關(guān)系的存在產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此間 是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事 權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損 失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蛘呤羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性 限制只有在提起離婚時(shí)才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定的程度 上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中，如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予

以回?fù)簦吹箲?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該 立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不 用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。在民事立法中非而享有特權(quán)。在民事領(lǐng)域中各色人等的民事法 律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員。雖然從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，就將損害賠

償請求權(quán)位的平等。這種法律常注重民事主體法律地因?yàn)樗麄兊纳矸莸匚坏钠降扰c民事主體 的身份無關(guān)。普通社會成員、國家機(jī)關(guān)干部、等，不會彼此之間擁有具有特定意義的身份，但

是他們的法律并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜酥g的特定意義的身份的存在而享 有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權(quán)益，便要對自己的行

為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辨來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng) 域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時(shí)，便有必要以被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行 民事救濟(jì)，從而使一個(gè)失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配 偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時(shí)，法律應(yīng)賦予受害者有提 出損害賠償?shù)臋?quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形 成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定有規(guī)則連續(xù)；只有這樣才能是最終實(shí)現(xiàn)正義這一法

律理想。

鑒于前述的諸多分析，也正是為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損 害賠償制度的所在原因。明確指出法律對婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的目的即維護(hù)平等和睦文明的婚 姻家庭關(guān)系。在婚姻法第四十六條規(guī)定明確肯定了夫妻一方實(shí)施了以下行為即(1)重婚的；

(2)有配偶者與他人同居的；(3)實(shí)施家庭暴力的；(4)虐待、遺棄家庭成員的有：有上 列情形之一的導(dǎo)致離婚的無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。

第三篇：我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

時(shí)間:2010-01-18 13:23來源:未知 作者:admin 點(diǎn)擊:次

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時(shí)，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時(shí)，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩項(xiàng)請求，該

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時(shí)，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時(shí)，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩項(xiàng)請求，該規(guī)定對保障婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益具有重大意義，特別是可以提出精神損害賠償?shù)囊?guī)定，對撫慰受害人的精神、維護(hù)社會的安定和法律的公正具有重要作用。但同時(shí)我們也應(yīng)看到關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定過于簡單，在婚內(nèi)精神損害賠償、精神損害賠償請求事由及賠償數(shù)額確定依據(jù)等方面尚不夠完善，有待進(jìn)一步的改進(jìn)，對此，筆者提出了一些自己的想法。

【關(guān)鍵詞】 婚姻法 精神損害賠償 完善

我國新婚姻法第四十六條規(guī)定，因重婚、有配偶與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。同時(shí)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規(guī)定，婚姻法第十六條的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損失賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。以上兩條規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》共同構(gòu)筑起我國婚姻法精神損害賠償制度的基礎(chǔ)，這對完善我國婚姻立法制度、保障婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益、撫慰受害人的精神、制裁與預(yù)防違法行為、維持社會的安定及維護(hù)法律的公正均具有重要意義。但由于關(guān)于人身損害精神損害賠償制度的建設(shè)在我國尚處于起步階段，而婚姻法對精神損害賠償是第一次規(guī)定，缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，難免有許多不夠完善的地方，本文對此欲作簡單探討。

一、婚內(nèi)精神損害賠償?shù)耐晟?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款明確規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”該解釋確立了婚內(nèi)不得因配偶一方的重婚、同居、家庭暴力和遺棄而提起精神損害賠償?shù)脑瓌t，高院作出如此解釋，一是為了有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定。二是認(rèn)為婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)是共同的，賠償毫無意義。但筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定并不能很好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。首先，新婚姻法已明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)約定制和婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)制，這使得婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方擁有各自的財(cái)產(chǎn)成為可能。實(shí)踐中，夫妻在婚姻存續(xù)期間，除了夫妻共同財(cái)產(chǎn)以外，還有個(gè)人的特有財(cái)產(chǎn)，如一方的婚前財(cái)產(chǎn)，因繼承、受贈所得的指明為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)。其次，即使夫妻雙方無個(gè)人財(cái)產(chǎn)，賦予受害人一方婚內(nèi)精神損害賠償訴權(quán)同樣具有作用。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的形式并不局限于賠償損失，還包括停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉，采用這些責(zé)任形式同樣對受害人精神損害具有撫慰作用，對其合法權(quán)益具有保護(hù)作用，同時(shí)也能起到判明是非、伸張正義、教育和預(yù)防的作用。

再次，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的婚內(nèi)精神損害接濟(jì)方式過于單一，效果并不好。婚姻法第四十三條、第四十四條規(guī)定，實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。這里雖規(guī)定居民委員會、村民委員會及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解，但這些組織或單位不履行勸阻或調(diào)解義務(wù)法律并沒有規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，法律也很難要求其承擔(dān)什么責(zé)任，而事實(shí)上，基于傳統(tǒng)思想“清官難斷家務(wù)事”的影響，居民委員會、村民委員會事實(shí)上對這些家庭矛盾往往無法管、不愿管，或是勸阻、調(diào)解一次無效后不再管，導(dǎo)致受害人的合法權(quán)益無法得到及時(shí)有效的救濟(jì)。

最后，從侵權(quán)法的理論看，婚內(nèi)侵權(quán)行為造成受害人精神損害的的行為同樣是一種侵權(quán)行

1為，法律強(qiáng)制剝奪受害人民事救濟(jì)手段缺乏足夠的理由，無理論依據(jù)。或賦予其救濟(jì)手段必須以離婚為條件，違背受害人的意志。綜上，筆者認(rèn)為，婚姻法沒有確立婚內(nèi)精神損害賠償缺乏依據(jù)，確立婚內(nèi)精神損害賠償完全是必要和可行的。在現(xiàn)實(shí)中，很多受害人在主觀上基于各種考慮，并不必然想要離婚，而只想制止侵害行為，婚姻法如賦予受害人婚內(nèi)精神損害賠償權(quán)，則受害人就多了一條司法救濟(jì)途徑。因此，法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)受害人的這種婚內(nèi)請求權(quán)，受害人基于各種現(xiàn)實(shí)情況的考慮是否行使該權(quán)利是受害人的權(quán)利，法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫當(dāng)事人選擇或剝奪受害人的這種選擇的權(quán)利。

二、精神損害賠償法定事由的完善

(一)通奸精神損害賠償請求權(quán)的確立

通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生不穩(wěn)定性關(guān)系的行為，根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，通奸不屬于可以提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍Ｍ瑫r(shí)，對于通奸行為，受害人也很難根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定取得法律的支持。有專家認(rèn)為，通奸是違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為，即侵犯了配偶權(quán)，而配偶權(quán)可以包括在“其他人格利益”中，根據(jù)《解釋》第一條第二款的規(guī)定，即“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。但筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)并不正確，配偶權(quán)是合法夫妻間互為配偶關(guān)系的基本身份權(quán)，配偶權(quán)為身份權(quán)而非人格權(quán)。人格權(quán)為權(quán)利主體支配自身的一般主體要素的權(quán)利，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，身份權(quán)是權(quán)利主體基于主體的特殊要素—身份而享有的權(quán)利，身份權(quán)包括配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)。這些是民法的基本理論，而《解釋》

第一條第二款指的是“其他人格利益”，而非“身份利益”，有的人甚至認(rèn)為，身份權(quán)受侵害是不能根據(jù)《解釋》提起精神損害陪的，這種看法雖然不對(《解釋》第二條規(guī)定的關(guān)于侵害親權(quán)的精神損害賠償即為對身份權(quán)受侵害的精神賠償)，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，配偶一方有通奸行為，另一方是無法根據(jù)《解釋》的規(guī)定要求獲取精神損害賠償。因此，不論是婚姻法還是《解釋》均無法對通奸行為的受害人提供法律救濟(jì)途徑。另外，從新婚姻發(fā)頒布后的司法實(shí)踐看，也沒有出現(xiàn)因配偶一方通奸而給予另一方精神損害賠償?shù)陌咐Ｒ虼耍梢哉J(rèn)為，從現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐看，配偶一方有通奸行為，另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)摹６P者認(rèn)為，婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。

《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，互相尊重;”也就是說配偶之間具有相互忠實(shí)的義務(wù)，而通奸行為顯然是對該忠實(shí)義務(wù)的違背。夫妻忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)的重要內(nèi)容之一，楊立新教授認(rèn)為，“在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，主要是指對配偶權(quán)中的忠實(shí)義務(wù)的侵害，即第三人與配偶一方通奸或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為”。我國《民法通則》在總體上也確認(rèn)了配偶身份權(quán)的存在。因此，通奸行為的實(shí)質(zhì)是侵犯了夫妻另一方的配偶權(quán)，受害人要求獲取精神損害賠償完全符合法理和《民法通則》的精神。但婚姻法對夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過于模糊，更沒有將配偶一方的通奸行為作為提起離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

而且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”雖然不能直接根據(jù)該條的解釋否定配偶一方違反夫妻忠實(shí)以為時(shí)另一方配偶在離婚時(shí)的賠償請求權(quán)，但該條體現(xiàn)的精神是對違背夫妻忠實(shí)義務(wù)訴訟的限制。因此，筆者認(rèn)為，婚姻法應(yīng)當(dāng)對夫妻忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容作例舉式和概括式相結(jié)合的陳述，并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛伞默F(xiàn)實(shí)情況看，通奸行為對另一方配偶的精神傷害并不定比同居或重婚小。配偶一方長期的通奸、與多人通奸，或與人通奸生養(yǎng)了小孩等情形，給另一方配偶所造成的精神創(chuàng)傷在很多時(shí)候有可能會大于重婚和同居。通奸與同居在事實(shí)上有時(shí)候也往往難以區(qū)分，受害人在舉證時(shí)要證明配偶與第三者長期、穩(wěn)定居住通常比較困難，而法律對通奸又沒有規(guī)定可以請求損害賠償，這樣在事實(shí)上就會造成很多時(shí)候受害人的精神損害得不到

賠償，對受害人而言有失公平。此外，有人可能會認(rèn)為，即使婚姻法沒有直接規(guī)定通奸行為是提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑餐瑯涌梢越栌妹u(yù)權(quán)受到侵害為由提出精神損害賠償。臺灣學(xué)者認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴(yán)重者，可謂名譽(yù)權(quán)受到侵害，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求相當(dāng)之撫慰金。”筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)并不全對，通奸行為雖有造成另一方配偶名譽(yù)受到損害之可能，但非必然，如該通奸行為只為第三者及另一方配偶知曉，而不為其他人所知，要認(rèn)定另一方配偶名譽(yù)權(quán)受到損害會比較困難。因此，借用名譽(yù)權(quán)受損的間接救濟(jì)方式也并不完美，對受害人的保護(hù)尚不夠充分。在世界上許多國家，如意大利、德國、西班牙、奧地利、印度、我國臺灣地區(qū)，等等，在刑法上也均有通奸罪的規(guī)定，我國香港地區(qū)明確規(guī)定了在離婚訴訟中的通奸損害賠償。通奸作為一種嚴(yán)重傷害對方感情的行為，對另一方配偶造成的精神損失都是顯而易見的，現(xiàn)行法律對通奸行為受害人的保護(hù)是不足的。因此，筆者認(rèn)為有必要直接將通奸規(guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠桑ü倏梢愿鶕?jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少，這樣對行為人和受害人而言應(yīng)當(dāng)是公平合理的，也不會出現(xiàn)濫訴的情形，能更好地起到保護(hù)受害人合法權(quán)益的作用。

(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子女 實(shí)踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形，在離婚時(shí)或婚姻關(guān)系存續(xù)期間，男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉，自己多年來對子女的感情付出突然付之東流，面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚，要求女方返還撫育費(fèi)并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理，法律沒有明確的規(guī)定，1992年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費(fèi)的復(fù)函》，指出離婚后給付的撫育費(fèi)可以酌情返還，婚姻關(guān)系存續(xù)期間支出的撫育費(fèi)如何處理須進(jìn)一步研究，根據(jù)該解釋，顯然感情受到欺騙的男方要求給予精神損害賠償?shù)囊笕狈Ψ梢罁?jù)，法院即使想支持其訴請也找不到可以依據(jù)的準(zhǔn)繩。筆者認(rèn)為，對于這樣的情形，不給予受欺騙的男方適當(dāng)?shù)木褓r償顯然有失公平，受欺騙者不僅無端支出的撫育費(fèi)有去無回，受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的，法律對其傷害視而不見，有失公正。或許有人會指出，這樣的情況可以歸入女方與人通奸的事由而得到賠償，但對于女方在與他人懷孕后始與受害人結(jié)婚的情形并不構(gòu)成通奸。因此，筆者認(rèn)為，婚姻法應(yīng)當(dāng)將受欺騙撫養(yǎng)非親生子女的情形作為受害人請求精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑跃S護(hù)法律的公正。

(三)配偶一方有賣淫嫖娼行為

配偶一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間事實(shí)賣淫嫖娼行為，顯然與通奸一樣，違背了“夫妻忠實(shí)義務(wù)”，其應(yīng)當(dāng)作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同，筆者不再重復(fù)。

(四)婚前隱瞞患有精神病

對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶，在婚后發(fā)作，而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的，并且患病一方具有故意隱瞞情形的，受害人因此受到精神損害，應(yīng)當(dāng)賦予其賠償請求權(quán)。

(五)一方騙取結(jié)婚證導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的一方在結(jié)婚時(shí)隱瞞對方，弄虛作假，如未到法定結(jié)婚年齡而虛構(gòu)，或隱瞞患有法定禁止結(jié)婚的疾病，最后導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的，另一方在這個(gè)過程中勢必有可能身心受到打擊，特別是對于女方而言，在農(nóng)村結(jié)過一次婚會影響其再次擇偶，或錯(cuò)誤的婚姻浪費(fèi)了其寶貴的青春，使其失去許多擇偶的機(jī)會，這樣往往會使其精神受到傷害，法律賦予其精神損害賠償權(quán)方顯法律的公正。

(六)一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有重大犯罪行為

配偶一方犯罪，勢必會使另一方感到在公眾面前無法“抬頭”，影響其正常的社交、生活，特別在農(nóng)村，另一方配偶將面臨巨大的輿論壓力。而某些重大犯罪行為，如手段惡劣、后果嚴(yán)重的犯罪，會使另一方配偶同樣產(chǎn)生蒙羞感，使其身心受到傷害，在這樣的情況下，法律賦予其精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)并不為過。

(七)其他造成受害人精神損害的情形

婚姻法在例舉若干受害人可以提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠珊螅詈髴?yīng)當(dāng)概括性地規(guī)定

“其他造成一方精神損害的情形”。并且對婚姻精神損害侵權(quán)進(jìn)行定義，該定義則應(yīng)當(dāng)函蓋精神損害侵權(quán)的構(gòu)成要件，如定義為“婚姻精神損害侵權(quán)行為是指配偶一方違反法律規(guī)定，造成另一方精神受到損害的過錯(cuò)行為。”

三、精神損害賠償數(shù)額確定依據(jù)的完善

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定根據(jù)以下六項(xiàng)因素確定：(1)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外;(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);(3)侵權(quán)行為所造成的后果;(4)侵權(quán)人的獲利情況;(5)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力;(6)受訴法院所在地平均生活水平。筆者認(rèn)為以上規(guī)定過于粗糙，并且也不完全適用與婚姻精神損害賠償。由于“精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長短，因人而異。精神損害既不具有金錢價(jià)值，又沒有為人們易于辯識的物理特征，因此，受害人之精神損害金錢賠償須衡量受害人對痛苦的主觀感受。”因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)圍繞受害人所受痛苦的深淺而定，即侵害所造成的后果應(yīng)作為主要衡量依據(jù)，其次才考慮其他因素，而不像《解釋》那樣將侵權(quán)人的過錯(cuò)程度方在第一位。侵權(quán)人的過錯(cuò)程度在侵權(quán)損害賠償中只是劃分責(zé)任大小的依據(jù)，而非確定損害大小的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先確定損害大小再劃分責(zé)任大小，否則順序顛倒，本末倒置。《解釋》將侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)作為一項(xiàng)獨(dú)立的因素，并且放在第二位，也是不科學(xué)的。考慮侵害的手段、場合、行為方式等只具有推測損害大小、確定侵權(quán)人主觀過錯(cuò)程度的作用，其本身并不能獨(dú)立成為一項(xiàng)確定數(shù)額的因素，即使將其例為一項(xiàng)獨(dú)立的考慮因素，也不能將其置于“侵權(quán)行為所造成的后果”之上。另外，侵權(quán)人的獲利情形這一因素在婚姻精神損害賠償中并不適用，侵害人并不存在獲利的情形。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)明確，“侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力”只能作為酌定考慮因素，明確其在各因素中地位的低下。“受訴法院所在地平均生活水平”這一因素應(yīng)當(dāng)去除，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償存在區(qū)別，物質(zhì)損害賠償?shù)哪承?biāo)準(zhǔn)與受訴法院平均生活水平掛鉤有一定的道理，如殘疾賠償金，因不用地方的勞動力價(jià)格不同，消費(fèi)水平不同，賠償金作為勞動力喪失的替補(bǔ)形式，其標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)?shù)厣钏綊煦^具有一定的合理性。但精神損害賠償是對精神受到傷害的撫慰，其傷害本就不是用金錢多少可以衡量的，如果同樣的傷害因受訴法院的不同而不同，往往會使受害人感到不公平，起不到撫慰作用。綜上，筆者認(rèn)為，婚姻精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)有獨(dú)自的確定因素，并且明確“損害賠償數(shù)額確定以受害人造成傷害的程度及侵害人的過錯(cuò)程度為依據(jù)，同時(shí)適當(dāng)考慮侵害人的經(jīng)濟(jì)承受能力。”只有這樣，才能準(zhǔn)確合理地確定每一起婚姻精神損害賠償?shù)臄?shù)額。

第四篇：淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

摘 要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，是我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實(shí)務(wù)適用中的一些問題，在理論界存有爭議。

關(guān)鍵詞：損害賠償制度；歸責(zé)原則；違約行為；侵權(quán)行為；損害賠償請求權(quán)

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯(cuò)，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。當(dāng)事人一方的違法行為導(dǎo)致婚姻無效或撤銷,過錯(cuò)方侵權(quán)責(zé)任的配置,直接關(guān)系到無過錯(cuò)方權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時(shí)，其與普通民事法律相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯(cuò)，難度相對來說較大。[1]譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑負(fù)荷過重所致等。因此，在適用過錯(cuò)損害賠償原則時(shí)，對過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾危@二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時(shí)，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯(cuò)推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是個(gè)感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其的強(qiáng)烈的倫理道德性，其的復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未幾的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。新《婚姻法》增設(shè)無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定,填補(bǔ)了我國婚姻立法的空白。[2]

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個(gè)：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，有持違約之責(zé)的觀點(diǎn)的，贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

（一）從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

所謂合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。婚姻契約,其核心在于自愿與平等,是資產(chǎn)階級革命中“自由、平等、博愛”精神在婚姻關(guān)系中的體現(xiàn),反映了婚姻制度由封建的人身依附關(guān)系到資產(chǎn)階級的新式婚姻制度的根本轉(zhuǎn)變,因此近代以來的資本主義國家將婚姻作為一種契約,一種民事行為。[3]但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”第二十二條第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。”第二十四條第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”這些規(guī)定均表

明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則。可以這樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個(gè)夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

（二）婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形。婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形。基于當(dāng)事人協(xié)議時(shí)，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的肯認(rèn)。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議的能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大相徑庭的。

在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⒂信渑颊吲c他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。[4]根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）婚姻立法其本身是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且 3

違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實(shí)權(quán)或者妻所享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”新婚姻法首次規(guī)定了離婚的精神損害賠償制度 ,無疑是我國婚姻法的一個(gè)重大進(jìn)展。[5]但新婚姻法對離婚的精神損害賠償?shù)囊?guī)定有不盡完善之處 ,也沒有涉及無效婚姻和可撤銷婚姻兩類婚姻糾紛的精神損害賠償問題 ,有必要依據(jù)婚姻的本質(zhì)和精神損害賠償制度進(jìn)一步完善。從該條款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。由于合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。[6]

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

若干解釋第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

（三）無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四

十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。”由此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時(shí)才能提出損害賠償?shù)囊蟆⒒橐龇ㄖ械膿p害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

（一）從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蚴羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時(shí)才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予以回?fù)簦吹箲?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

（二）夫妻、家庭成員之間的法律地位一律平等。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。政客、商人；國家機(jī)關(guān)干部、普通社會成員等等，不會因?yàn)樗麄兊恼紊矸荨⑸鐣矸莸榷碛刑貦?quán)。在民事領(lǐng)域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜碎g的特定意義的身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 5

人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辯來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時(shí)，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行民事救濟(jì)，從而使一個(gè)失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時(shí)，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進(jìn)行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實(shí)現(xiàn)正義這一法律理想。《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯(cuò)損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對受害一方給予一定的補(bǔ)償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益，并最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法婚姻關(guān)系，保障無過錯(cuò)配偶合法權(quán)益的目的。[7]

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

內(nèi)容摘要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，是我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實(shí)務(wù)適用中的一些問題，在理論界存有爭議。筆者就婚姻法損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)以及損害賠償請求權(quán)進(jìn)行了分析與探討，提出了一些看法與建議。

關(guān)鍵詞：損害賠償制度 歸責(zé)原則 違約行為 侵權(quán)行為 損害賠償請求權(quán)

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為婚姻法）第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”該條款確定了我國婚姻家庭法中的離婚過錯(cuò)損害賠償制度。該制度的確立是經(jīng)過修改后的婚姻法的一大亮點(diǎn)，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，是我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實(shí)務(wù)適用中的一些問題，在理論界可謂仁者見仁，智者見智。筆者擬該方面的一些問題進(jìn)行分析探討。

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯(cuò)，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。是以行為人的過錯(cuò)程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時(shí)，其與普通民事法律相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯(cuò)，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的——有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能 是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑負(fù)荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯(cuò)？因此，在適用過錯(cuò)損害賠償原則時(shí)，對過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

在首肯了過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，作為從過錯(cuò)責(zé)任原則發(fā)展而來的過錯(cuò)推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據(jù)已知的事實(shí)推出未知的事實(shí)的一種判斷方法或者判斷過程。過錯(cuò)推定，是指為了保護(hù)相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯(cuò)的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)推定原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯(cuò)責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯(cuò)推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自己沒有過錯(cuò)或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時(shí)，才能免責(zé)。此時(shí)的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。將過錯(cuò)推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)模谧C據(jù)采集上就存在著該現(xiàn)象。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)習(xí)俗的制約，不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。因此，在此種狀況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權(quán)利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但往往會由于證據(jù)材料的采集及其運(yùn)用引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。有些權(quán) 利主張者甚至于借助公安部門取得證據(jù)。通過向110舉報(bào)，用110所制作的詢問筆錄作為證據(jù)材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，無形中增加了公安部門的工作負(fù)擔(dān)，增加了公安部門的工作成本。對于公民個(gè)人而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。當(dāng)然，其間也不乏“忠厚”權(quán)利主張者對證據(jù)材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時(shí)地用之以過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因此筆者認(rèn)為作為過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形態(tài)——過錯(cuò)推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯(cuò)推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾危@二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時(shí)，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯(cuò)推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是個(gè)感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其的強(qiáng)烈的倫理道德性，其的復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未幾的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個(gè)：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，有持違約之責(zé)的觀點(diǎn)的，筆者贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

第一，從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

所謂合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”第二十二條第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。”第二十四條第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”這些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則。可以這樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。

鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個(gè)夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

第二，從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形。基于當(dāng)事人協(xié)議時(shí)，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的肯認(rèn)。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向向婚姻登記 管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議的能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大相徑庭的。

在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：重婚、實(shí)施家庭暴力、分居等等。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實(shí)權(quán)或者妻所享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定.正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”從該條款規(guī)定中可知，在婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。正如筆者在前文所分析的那樣，由于合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

若干解釋第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

（三）無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。”由此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時(shí)才能提出損害賠償?shù)囊蟆９P者認(rèn)為進(jìn)行這樣的限定有欠妥當(dāng)。

我國婚姻家庭法雖然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調(diào)整夫妻這一婚姻關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進(jìn)行調(diào)整，那么發(fā)生在這兩類主體間的侵權(quán)損害賠償問題也同樣要進(jìn)行調(diào)整。現(xiàn)在立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出了規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其的損害賠償請求又應(yīng)該如何落實(shí)呢？更何況婚姻法第四十六條所規(guī)定的諸種情形中并不是僅僅發(fā)生在夫妻間的，也有發(fā)生在家庭成員之間。立法上限定只有婚姻當(dāng)事人才能主張損害賠償，婚姻法第四十六條中所涉及到發(fā)生在家庭成員間的侵權(quán)行為的規(guī)定就有些個(gè)畫蛇添足了。當(dāng)法律確定該行為為民事侵權(quán)行為，卻沒有與之相適應(yīng)的舉措。此時(shí)的法律既不能對違法行為人進(jìn)行恰如其分的懲處，又不能得力的保護(hù)受害人，提供妥當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。那么法律進(jìn)行如此的立法規(guī)定又有什么樣的意義呢？因此，筆者認(rèn)為婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不僅配偶有之，家庭成員也應(yīng)該享有。

對損害賠償請求權(quán)之提起確定了一個(gè)前提條件——離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應(yīng)。在筆者看來，如此的做法，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)有了主從的劃分，離婚請求權(quán)是主權(quán)利，損害賠償請求權(quán)是從權(quán)利。主權(quán)利不行使，從權(quán)利就無法主張。而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩個(gè)風(fēng)馬牛不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

第一，從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蚴羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時(shí)才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予以回?fù)簦吹箲?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

第二，從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。政客、商人；國家機(jī)關(guān)干部、普通社會成員等等，不會因?yàn)樗麄兊恼紊矸荨⑸鐣矸莸榷碛刑貦?quán)。在民事領(lǐng)域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成 員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜碎g的特定意義的身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辯來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時(shí)，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行民事救濟(jì)，從而使一個(gè)失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時(shí)，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進(jìn)行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實(shí)現(xiàn)正義這一法律理想。

鑒于前述的諸種分析，也正是筆者為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損害賠償制度的原因所在。

注：

《民法＊侵權(quán)行為法》 主編 王利明 中國人民大學(xué)出版社 第84頁

《民法》 魏振瀛主編 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 第682頁

《民法＊侵權(quán)行為法》 主編 王利明 中國人民大學(xué)出版社 第97頁

例如婚姻法學(xué)習(xí)叢書《中華人民共和國婚姻法條釋義及實(shí)用指南》（全國人民代表大會法制工作委員會研究室編 顧問 顧昂然 中國物價(jià)出版社）一書中針對該情況注釋道：“婚姻是契約，符合合同的基本定義，婚姻自由包括離婚自由，可以理解為男女雙方可以自由的締結(jié)婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻雙方離婚時(shí)達(dá)不成協(xié)議時(shí)，才需要國家法律的介入。如果婚姻是合同，或相當(dāng)于合同，那么當(dāng)一方作出違反合同條款的事如重婚，違反 了婚姻中要求夫妻雙方互相忠實(shí)的義務(wù)，無過錯(cuò)方自然可以請求損害賠償，自然應(yīng)當(dāng)予以賠償。”

婚姻法第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)盡老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”

婚姻法第三條第二款規(guī)定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”黃彤