第一篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發生矛盾和沖突是非常普遍的現象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在?！痘橐龇ā芬幎ǖ碾x婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償的含義與性質

（一）離婚損害賠償的含義

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償的民事法律制度。

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關規定，而日本民法雖然沒有明確予以規定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償的性質

關于離婚損害賠償是違約責任還是侵權責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發，認為婚姻的特質在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規定：婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應是侵權責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權利主體及義務主體范圍狹窄

1.權利主體

根據《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關規定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償的請求權，成為權利主體。根據規定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現。另外，在現實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務主體

《婚姻法》第四十六條沒有規定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋

（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償的要求。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的。《解釋

（一）》的規定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫將自己的財產都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償的案件。

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償的情形。列舉式的最大優點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發現龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規定的四種情形。若嚴格按照法律規定，這就只能交由道德規范進行調整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規范調整，在理論上，是缺乏支撐的，在現實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統一的賠償標準

根據《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦?？梢哉f，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產損失。因此根據其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產損失，給予相應的賠償。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統一的標準。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償的標準。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權利主體和義務主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數國家的立法都將離婚損害賠償的權利主體限定為無過錯一方。但法國就規定，根據公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。

2.將其他家庭成員納入權利主體

我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權益，提供恰當的法律保護，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償的權利主體，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構成了共同侵權行為，所以應負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償的權利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件?！斗▏穹ǖ洹芬幎?，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區的婚姻法令也明確規定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償的義務主體的。我國一夫一妻制的本質也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償的義務主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。因此，規定了“第三者”的責任，可以更好地發揮離婚損害賠償的懲罰和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償的制度。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償的范圍。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點?？梢詫⒘信e式規定的情形作為第一款，第二款規定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規定，還應增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄?，F實生活中，往往其他形式的婚外性行為發生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償的情形之一。

（三）區別對待財產損害賠償與非財產損害賠償

1.財產損害賠償適用法律明文規定的具體數額度

離婚財產損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據法定標準賠償原則確定財產損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規定配偶一方的違法行為所造成的損害應賠償損失的具體數額或具體數額度。一些學者認為，立法應規定離婚損害賠償金數額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經濟發展水平在我國各地區也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規定具體數額，而規定具體數額度可能更為合理，這一數額度可以規定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關系的不重視，從而更加關注自己家庭的維護。

2.非財產損害賠償適用協商原則或自由裁量原則

此處的非財產損害包括身體損害和精神損害。與財產損害賠償數額的確定相比，非財產損害賠償數額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質上是無法計算的。因此，對于非財產損害賠償的數額，先由夫妻雙方協商，如果協商不成，再由法官運用自由裁量權酌定，較為合理。

國外關于精神損害賠償數額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規定：“補償性給付數額依受領補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化。”第二百七十二條規定：“在確定上述需要與數額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業資格，對新的工作的選擇余地，現有的與可預見的權利，夫妻雙方喪失領取可歸附養老金之權利的可能性，夫妻雙方在對財產進行清算之后，以本金與收益計算的財產（包括資產與負債）總額。”在這方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：

（一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）侵權人的獲利情況；

（五）侵權人承擔責任的經濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定?！?/p>

因此，在確定非財產離婚損害賠償數額時，應重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。

二是侵權情節。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權情節比甲的更壞。

三是侵權行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結合專業醫學知識。

四是過錯人承擔責任的經濟能力。若是經濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當地實際生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產損害賠償數額的相關標準。六是其他因素。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。

第二篇：我國離婚損害賠償制度的完善

我國離婚損害賠償制度的完善

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度，細化離婚時經濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。正如人們當初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學界已經達成共識的制度，如親屬、親權等制度尚未得到確認；夫妻約定財產制的規定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。著眼于到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的長遠目標，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國婚姻家庭法制建設的階段性成果，是立法機關“兩步到位”思路的明證，即：針對我國婚姻家庭領域的現狀，對急需解決的問題，做必要的補充和修改；婚姻家庭法律體系的規范化、系統化，留待下一步制定民法典時再做考慮。

這不僅為學者進一步探討離婚損害賠償制度的理念、構成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時發布有關婚姻法的司法解釋，指導各級人民法院審理婚姻案件，實現公正裁判。

一 離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現行法的上述規定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一 有權提起損害賠償的主體。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規則。

第二 請求賠償的過錯情形?，F行法規定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為?，F實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償的程序適用范圍做出明確規定。訴訟離婚和協議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。

第四 損害賠償的責任方式。要實現離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償的解釋，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償的適用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事損害賠償，它是發生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償的一種民事責任。

二 離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。

司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。“.名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利?！?它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

三 完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當的，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償的含義相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改 稱“離婚補償”，以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相?，F象的發生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

薛寧蘭

第三篇：淺析我國離婚損害賠償制度（精選）

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淺析我國離婚損害賠償制度

一、我國離婚損害賠償制度的由來與現狀

長期以來，我國對婚姻生活的認識一直停留在婚姻是男女雙方精神上的結合，雖也涉及財產內容，但它主要是一種人身關系，而不是契約關系“的基礎上，因此，《婚姻法 》一直未對離婚中的過錯賠償制度作出規定。但在司法實踐中，因夫妻一方存在過錯而使夫妻關系破裂導致離婚的，無過錯一方無任何法律依據要求過錯方賠償損害，過錯方的違法行為也未能受到法律制裁的情況卻大量存在，這顯然不符合我國法律所體現的公平與公正的價值取向。然而，隨著時代的發展和社會的進步，人們對在婚姻關系中對受害方的權利逐漸開始重視。1993年11月3日，最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見 》以下簡稱《司法)解釋 》中指出：”人民法院在審理離婚案件對夫妻共同財產的處理上，要堅持“照顧無過錯方”的原則“。但由于該《司法解釋 》對”過錯“的外延、內涵未作明確界定，對具體的”照顧 “方式也沒有可參照依據，因此，該《司法解釋 》在司法實踐中也難以得到真正落實。2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議對《婚姻法 》進行了修正，正式確立了離婚損害賠償制度，并規定了離婚損害賠償制度的幾種情況。應該說這一制度的確立，在理論和實踐上都具有十分重要的意義：一方面，它適應了我國新形勢下調整離婚關系新情況的需要，完善了立法，填補了侵權案件在婚姻關系中無法可依的空白，使《婚姻法 》從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行為進行調節、規范和制裁，使我國的離婚立法更具科學性和可行性，并與國際社會的立法相接軌;另一方面，它反映了婚姻義務的本質要求，明確了婚姻當事人所承擔的婚姻義務和道義責任，為婚姻無過錯方的合法權益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、婚外同居等違法行為，從而達到維護婚姻家庭穩定和社會穩定的目的。

二、婚姻損害賠償的概念與性質

婚姻損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶方的合法權益，其過錯行為導致婚姻關系破裂，在離婚時，對所遭受的損害，無過錯配偶有權要求賠償，過錯配偶應承擔賠償損失、給付撫慰金等民事責任。損害賠償為侵權和違約兩種性質?；橐鰮p害賠償責任的性質應界定為侵權責任還是違約責任，歷史上，在不同時期有不同的做法，這主要是由對婚姻性質的不同認識所決定的。關于婚姻性質，主要有契約說和制度說兩種學說。契約說和制度說從不同的方面反映了婚姻的性質，但其本身都是不全面的。契約說強調婚姻契約性而忽視了婚姻的社會意義，制度說則強調了婚姻的社會意義而忽視了婚姻是基于當事人的合意而發生的這一事實。制度說并不能充分說明婚姻損害賠償責任的侵權責任性質?；橐鍪撬饺说氖虑椋枰斒氯说暮弦夥侥馨l生，這已成為現代婚姻法的重要理念。但婚姻又不是純粹的私事，婚姻關系一旦建立，就在當事人之間產生了對社會的責任，當事人的權利義務關系也要服從其對社會的責任，于是原本屬于當事人意思自治范圍內的婚姻義務轉化為當事人的法定義務，相應的權利轉化為法定的權利。違反這些義務，既是對對方當事人的權利的侵犯，也是對社會利益的侵犯。這兩種侵犯各有其責任形式，在當前，法律主要關注的是對對方當事人權利的侵犯。這種侵犯已經屬于侵權的范疇，而不再屬于違約范疇，離婚時的損害賠償制度就是對這種侵犯的補救，因而婚姻損害賠償責任屬于侵權責任而不是違約責任。從最高人民法院關于婚姻法的司法解釋第 28條可以知道，我國《婚姻法 》中規定的婚姻損害賠償責任也屬于侵權責任，而不是違約責任。

三、婚姻損害賠償的構成要件

婚姻損害賠償具備損害賠償的構成要件，即侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系;另外，還需具備一項特殊要件-離婚。主要有以下五項：

第一，有侵權行為。婚姻法第 46條采用了列舉的立法技術，侵權行為這一構成要件包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。配偶一方的侵權行為主要指違反了婚姻家庭義務，侵犯他方合法的婚姻家庭權利的行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權利()配偶權、同居權等等;實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養、扶養和贍養義務，侵犯了他方人身權利 配偶權、生命健康權和財產權利。

第二，有損害事實。損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到侵害，并造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。因配偶一方的違法行為導致離婚，致使無過錯配偶遭受損害，包括財產損害和非財產損害。新《婚姻法 》第 46條規定的四種侵權行為，可以歸為兩類 ：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害;二是實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的，損害事實包括人身損害和財產損害。

第三，有主觀過錯?；橐鰮p害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。只要具備婚姻法第 46條之規定情形之一，就認定當事人有過錯。第四，有因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續期間提出追究過錯方的侵權責任的，按婚內侵權行為處理，不適用婚姻損害賠償。

第五，有離婚事實。具有婚姻法第 46條之規定四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在婚姻損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。上述五個要件須同時具備才能構成婚姻損害賠償的民事責任。

四、我國婚姻損害賠償制度的問題與不足

應該說，我國新《婚姻法 》與過去相比，已有很大進步。但隨著實踐的深化，現行的離婚損害賠償制度還存在許多不足之處，且有爭議。概括起來，主要有以下幾點：

1、關于離婚損害賠償的請求權主體問題。根據新《婚姻法 》第 46條規定，離婚損害賠償的請求權主體應為配偶中的“無過錯方 ”。但何為“無過錯 ”，婚姻法卻沒有規定，這就難免造成人們的不同理解，如它是指受害人無任何過錯時才可要求賠償，還是指雙方都有過錯，而過錯小的一方有權要求賠償等。在現實生活中，家庭糾紛的出現、夫妻關系的破裂等，往往不是由單一原因所致，如妻子指責丈夫“包二奶 ”，而丈夫則提出這是妻子長期不履行義務造成的，這是一種混合過錯;若“無過錯 ”的意思是“無任何過錯”的話，那么，無過錯方將無法得到任何賠償，在這里，離婚損害賠償制度對受害人的保護和對行為人的制裁等作用就難以體現，因而也就無法達到設計該條款的目的。因此，筆者認為，這里的“無過錯 ”應僅限于新《婚姻法 》列舉的四種過錯而言，至于其他過錯在婚姻家庭生活中在所難免，不能對“無過錯 ”任意作擴大理解。若雙方都具有法定四種法定情形中的一種或數種過錯，那么，雙方是否均喪失損害賠償請求權?如丈夫犯重婚，而妻子又虐待公婆，在離婚時，是適用“過錯對抵 ”原則，雙方均喪失賠償請求權，還是要區分過錯輕重，由過錯重的一方給予過錯輕的一方以適當賠償，即過錯輕的一方仍有請求權? 筆者同意后一種觀點，即應區別對待，由過錯重的一方給予過錯輕的一方以相應的賠償，以體現公平公正的原則。

2、關于離婚損害賠償的責任主體問題。離婚損害賠償的責任主體，是離婚損害賠償制度的一個重要問題，但從現行制度來看，卻存在著范圍過窄問題。司法解釋第 29條規定：“承擔婚姻法第 46條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”這就將夫妻之外的第三人以及受暴力侵害或受虐待、遺棄的其他家庭成員排除在離婚損害賠償的責任主體之外。在現實生活中，發生嚴重過錯行為遠非新《婚姻法 》所列舉的四種情形，如賭博、吸毒、一方嫖娼染上性病后傳染給另一方等嚴重破壞家庭關系、對配偶造成傷害的行為，這些傷害后果有的卻比新《婚姻法 》所列舉四種行為所造成的傷害后果還要重;但這些行為卻未列入離婚損害賠償的法定情形范圍之內，達不到保護無過錯方的目的。相比之下，國外及港澳臺的立法，則把主觀有過錯的第三者作為共同侵權者承擔連帶責任;應該說，其在這方面的立法則比我國在這方面的立法要先進和完善。

3、關于離婚損害賠償的提出時間問題。根據《司法解釋》規定，無過錯方請求離婚損害賠償只能在提起離婚訴訟時一并提出。然而，在現實生活中，配偶一方具有法定的四種情形而無過錯方則不要求離婚的現象大量存在，主要原因是受害方囿于傳統觀念或因考慮子女撫養問題等而不愿意放棄現存婚姻。但不要求離婚絕并不等于不要求賠償，無過錯方能否在維持現有婚姻的前提下獲得損害賠償，應當引起社會的關注和重視，那種以損害得到賠償應以離婚為代價的做法，與現行社會的價值取向越發顯得不相協調。此外，將離婚損害賠償限定在離婚時提出，也有可能導致時效沖突問題。根據《司法解釋》規定，無過錯方只能在提出離婚的同時，以家庭暴力為由提出離婚損害賠償;而根據《民法通則 》規定，人身損害賠償的訴訟時效為 1年;如果無過錯方在家庭暴力損害發生 1年后提出離婚請求，那么，按《民法通則 》規定，則已超過了訴訟時效。而《民法通則》作為基本法，其法律效力高于《司法解釋 》;《婚姻法》作為特別法，其雖規定無過錯方有權以家庭暴力為由提出離婚損害賠償但未就訴訟時效問題作出特別規定。根據法律適用原則，特別法未規定而基本法有規定的，適用基本法。如此一來，對于家庭暴力發生1年后提出離婚的無過錯方而言，《婚姻法 》第 46條的規定便成為一紙空文，其所享有的離婚損害賠償請求權將無法實現。

4、關于離婚損害賠償的適用程序問題。對于離婚損害賠償，應適用于協議離婚還是訴訟離婚，新《婚姻法 》和《司法解釋 》均未規定。配偶一方因另一方的法定違法行為要求離婚時，其所受的損害并不因離婚方式的不同而有所改變;筆者認為，根據新《婚姻法 》的立法精神，兩者皆可適用。如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題達成協議，只要該協議沒有違反法律規定，就應當尊重當事人的意愿，按當事人的協議處理;如果夫妻雙方就離婚損害賠償問題不能達成協議，則可在提出離婚訴訟時，對損害賠償問題一并提出，由人民法院依法判決。

5、關于離婚損害賠償金的支付問題。新《婚姻法 》及《司法解釋 》對離婚中的過錯方應當如何支付賠償金問題沒有規定，但根據立法精神，對離婚后的損害賠償，應該是分割夫妻共同財產后，過錯方再以個人財產予以賠償，賠償的部分可以作為債權。這樣能有效地防止過錯方將應當承擔的賠償責任與共同財產分割所得混淆起來，避免在夫妻共同財產較少或過錯方惡意隱藏財產的情況下，無過錯方的合法權益可得到有效的保障。應該說，在損害賠償金的支付方式上，筆者認為應視具體情況而定，既可要求過錯方一次性支付，也可分期支付。當然，作為債權，無論采用何種支付方式過錯方都必須在一定期限內予以付清。

6、關于離婚損害賠償的舉證責任問題。根據“誰主張，誰舉證 ”的原則，受害人要求過錯方賠償損失，必須承擔全部的舉證責任。但在現實生活中，受害方往往不重視證據收集與保存，一旦需要時又難以舉證，從而給離婚損害賠償帶來一定的困難。

五、對我國離婚損害賠償制度的完善

1、應擴大離婚損害賠償的適用情形范圍

根據《婚姻法》第46條的規定，離婚過錯損害賠償的適用僅限于因一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四種情形，適用范圍較窄，而現實中夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，多見于違反婚姻法規定的夫妻互相忠實義務的一般婚外戀、婚外性行為，如長期與他人的情人關系、賣淫、通奸、嫖娼、強奸、生育他人子女等，事實上這些行為的危害并不比重婚、與他人同居小。

2、擴大離婚損害賠償義務主體

我國《婚姻法》僅規定，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方，而不包括破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人。我國臺灣地區規定可以向破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人請求賠償，在美國，承擔損害賠償責任的主體不僅包括配偶一方，還包括第三人。夫妻之間互為配偶，配偶之間應該享有配偶權。配偶權的對內關系最重要的內容是夫妻之間互相忠實;配偶權的對外關系則體現為配偶雙方以外的任何其他人，都應負有不得侵犯的義務。立法者沒有將“第三者”拉入離婚損害賠償之訴，原因之一是我國婚姻法沒有規定配偶權，要求“第三者”賠償的請求沒有法律依據。而夫妻相互忠實，實際上就是當今法律界極為推崇的“配偶權”的主要內容，這就為追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的違法行為提供了法律依據。盡管婚姻法規定夫妻互負忠實義務，但只是倡導性條款，所以應該在立法上明確配偶權。夫妻關系是一種身份關系，具有排他性，“第三者”插足其家庭，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權利，而且“第三者”的行為同樣構成對受害人合法婚姻權利的侵害，“第三者”作為共同侵權人應負有連帶侵權賠償責任，受害方可以提起侵權之訴，要求停止侵害和賠償損失。

3、放寬請求權主體限制

許多學者認為請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員。這樣的限制是合理的，理由是離婚損害賠償解決的就是配偶之間因違反婚姻義務而產生的民事責任問題，家庭其他成員受到損害的完全可以根據《民法通則》的規定另行提起侵權損害賠償之訴。但筆者認為這樣的限制是欠妥的。第一，我國《婚姻法》雖然以 “婚姻法”命名，調整的對象卻是廣義的婚姻家庭關系。當婚姻家庭中的任何成員遭受損害時，都應當給予必要的救濟。尤其是對于被虐待的老人、兒童，更不應忽略其獨立的人格和肉體所遭受的痛苦。第二，《婚姻法》規定的幾種情形并不僅僅發生在夫妻之間，與配偶共同生活的其他家庭成員都可能成為家庭暴力的受害者，也可能成為被虐待被遺棄的對象。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求權。主體考慮允許配偶請求損害賠償的同時，賦予受侵害的其他家庭成員提起損害賠償的權利。至于無民事行為能力或限制行為能力的其他家庭成員受虐待的，則應當山無過錯的配偶代為請求損害賠償。因此，應當擴大損害賠償的請求權主體，不能僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。

第四篇：淺談離婚損害賠償制度之完善

淺談離婚損害賠償制度之完善

我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權益，促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立，正日益發揮著重要作用。但《婚姻法》關于這一制度的條文規定和最高人民法院關于該制度的司法解釋在適用情形、請求權主體、賠償義務主體和責任確定等方面亦存在一些不足，影響了其應有功能的充分發揮。筆者認為，可從以下四個方面予以完善。

一、放寬請求權主體限制

《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條

（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條

（三）、（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把

（三）、（四）項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。

二、拓寬賠償義務主體范圍

《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過 錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖?！督忉尅穼Ψ梢幎ú幻鞯臈l文作出限制性解釋，是不恰當的，也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下，應依據實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內，以在賠償主體上趨以完備。

三、增加有權提起離婚損害賠償之情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形，但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應不應賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發現“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規定的可提起損害賠償的范圍，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有必要加以擴大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認為，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予 以擴大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節嚴重的其他過錯行為，應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權，以體現法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“

（五）其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由裁量即可。

四、離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則

按照《婚姻法》四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯方”，有過錯者是無權提出請求和獲得賠償的。但事實上，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發揮，這也與離婚損害賠償的立法初衷相違。因此，筆者認為，離婚損害賠償的提出不應強調無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在四十六條所規定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯較小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。江蘇省泰興市人民法院·丁新春

第五篇：我國離婚損害賠償制度探析

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我國離婚損害賠償制度探析

作者：郭惠靖

來源：《現代交際》2012年第08期

[摘要]目前我國社會的婚姻家庭關系出現了不少新問題，婚姻法的有關規定也作了相應調整，離婚損害賠償制度就是為解決當前新問題的產物。此制度不僅保障了離婚自由，而且維護家庭穩定的意義重大。本文主要探析離婚損害賠償的適用程序和賠償范圍、第三人能否作為離婚損害賠償的義務主體、離婚損害賠償是否以離婚為要件等問題。

[關鍵詞]離婚損害賠償 適用程序 義務主體 程序要件

[中圖分類號]DF551 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2012）08-0031-0

12001年重新修正后的婚姻法第一次提出離婚損害賠償制度，樹立了該制度的法律地位。離婚損害賠償制度的正式出臺，不僅填補了我國婚姻法的立法空白，而且通過對離婚過錯方違法行為的制裁，保障離婚時配偶中受損害者的合法權益。

一、離婚損害賠償的適用程序和賠償范圍

依據新《婚姻法》的規定，在離婚時，配偶一方因自身的過錯行為導致離婚，應對他方的損害進行相應的補償。離婚損害賠償可以是經濟補償的形式，也可以是家務補償等形式。但是，新的《婚姻法》并沒有明確地規定離婚損害賠償的適用程序。

筆者認為，訴訟離婚程序和登記離婚程序均可作為離婚損害賠償的適用程序。如果經協商夫妻雙方同意行政登記離婚，而且雙方就離婚損害賠償、夫妻共同財產、子女撫養權等方面達成離婚損害賠償協議，婚姻法應尊重雙方意愿，不做過多干涉；而如果雙方沒有達成離婚損害賠償協議，則可由人民法院通過訴訟離婚程序，依法予以判決。

離婚損害賠償的范圍應既包括物質損害賠償，又包括精神損害賠償，二者相輔相成，彌補受損害方配偶的精神損害和物質損害，維護無過錯方的合法權益。在婚姻關系存續期間，如果配偶一方的違法行為侵害他方的個人財產或人身權利，受害方都可以依據我國民事法律法規相關規定，依法請求其終止違法行為，并對其違法行為造成的損害進行相應的賠償。在離婚時受害方依法有權提出損害賠償，有過錯配偶應對自己違法行為造成的精神上和物質上的損害進行賠償。

二、賠償的義務主體是否納入介入他人婚姻的第三人

依據新《婚姻法》的規定，僅將實施了法定過錯行為的配偶作為離婚損害賠償的義務主體。但在司法實踐中，重婚、有配偶而與他人同居的情形，均因第三人介入他人婚姻導致離

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婚，那么介入他人婚姻而導致離婚的第三人是否應承擔離婚損害賠償？第三人的責任界定值得我們探究。

準確界定配偶權的概念，是確定第三人列入賠償義務主體的首要環節。目前尚未明確界定配偶權的法律含義。配偶權的確立具有雙重意義，一方面，對于配偶雙方的意義在于確立互相忠實的義務、共同居住的義務、婚內互相協助對方生活的義務等；另一方面，法律保護已確立的婚姻關系，如果婚姻關系受到他人非法干涉或破壞，法律應對實施危害行為的主體進行相應的制裁，保護其婚姻關系。在準確界定配偶權的法律含義之后，則可以明確介入他人婚姻的第三人的行為，明知對方有配偶，仍與其非法同居、重婚等，侵犯他人配偶權的侵權行為。介入他人婚姻關系的第三人與違反忠實義務的配偶者共同實施了侵害無過錯配偶方的配偶權行為，二者的侵權行為屬于共同侵權，應當承擔連帶責任。如果違反忠實義務的有配偶者對無過錯配偶方已經做出了賠償，而且無過錯配偶方的損失已得到補償，那么從法律責任角度講，第三人的賠償責任已完結；如果無過錯的受害配偶并沒有追究有過錯配偶的賠償責任，那么從連帶責任賠償角度講，第三人的法律責任也相應地予以免除。

筆者認為，在離婚損害賠償的司法實踐中，將介入他人婚姻而導致離婚的第三人列入義務主體，可以在很大程度上維護受害配偶方的合法配偶權。通過給第三人一定的制裁，責令其承擔一定的損害賠償責任，有利于通過該法律規范引導人們的行為，保障婚姻關系的善良風俗。

三、是否必須以離婚作為離婚損害賠償的要件

離婚對配偶雙方的影響都較大，而且嚴重影響家庭的和諧穩定、子女的撫養教育等問題，因此解決好婚姻關系中的損害賠償問題，保障婚姻中無過錯配偶方的合法權益意義重大。根據我國婚姻法第46條的規定，受害方只有在婚姻關系進入離婚程序后，才能取得損害賠償請求權，即在婚姻關系存續期間，受害方所受的損害不可以提出損害賠償請求。

但上述規定并不完全適用于現實生活中的情形，由于受我國傳統觀念的影響，婚姻關系發生破裂時，受害方往往優先考慮子女撫養教育問題，從而被迫放棄解除當前婚姻關系。因此，一些學者認為婚姻存續期間，無過錯方應有損害賠償請求權。如果必須以離婚這一高昂的成本為代價，才能獲得損害賠償，很多權利人往往都被迫放棄損害賠償請求權，所以說以離婚為損害賠償請求要件的規定是不合理的。