第一篇：淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

我國《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，它賦予了離婚案件中無過錯方當事人要求司法救濟的權利，進一步完善了我國有關婚姻的立法體系，使司法機關對相關案件進行裁判有了一定的法律依據。離婚損害賠償制度的確立對于完善我國婚姻家庭立法、保護當事人的合法權益有一定的理論與現實意義，但是該制度在運行中還存在很大缺陷。

傳統的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構成離婚原因的侵權行為時，他方可請求因侵權所產生的損害賠償。如因殺害而侵害對方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方的配偶權，對方可請求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構成損害賠償的直接原因。如《瑞士民法典》第151條、《法國民法典》第266條均是關于離因損害賠償的規定?！斗▏穹ǖ洹穼⑴c離婚相關的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規定：如離婚被判過錯屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請求損害賠償。從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導致對方的物質或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關于侵權責任賠償的規定。

我國經歷了漫長的封建社會，封建統治的理念充滿著君主制、家長制、夫權制延綿若干年。隨著封建社會退出歷史舞臺，新中國成立后，隨著我國社會主義經濟的發展，改革開放的深入，人們的人生觀、思想觀、價值觀日趨理性化、主觀化、開放化，諸多的主觀因素催生了我國離婚損害賠償制度。本來結婚、離婚是很正常社會現象。結婚是獨立的兩性個體之間基于感情的自愿結合，但伴隨離婚的因素卻錯綜復雜。我國現行的《中華人民共和國婚姻法》規定離婚的前提是：夫妻感情確已破裂，而導致夫妻感情確已破裂的誘因也是多方面的?；橐龇ǖ谒氖鶙l規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待遺棄家庭成員的。這一制度問世后，人們對損害賠償責任的范圍、承擔損害賠償責任的主體、損害賠償請求權的提出方式、賠償金額的確定等一系列的問題提出的疑問并引起一些爭議，隨著最高人民法院又陸續頒布了兩個司法解釋，該司法解釋將損害賠償范圍定界為物質賠償和精神賠償。

在上述的內容中我初步羅列了中外相關法律法規對于離婚損害賠償制度的要求，接下去我將分別從我國離婚損害賠償制度的權利主體、離婚損害賠償的義務主體及離婚損害賠償制度的責任范圍幾個方面進行分析：

一、離婚損害賠償制度的權利主體。

就離婚訴訟的本身而言，此訴訟行為僅涉及夫妻雙方的人身關系，然而一旦啟動了離婚訴訟程序，就可能因離婚的原因所導致的責任引起離婚損害賠償。關于離婚損害賠償制度的權利主體問題，我國的有關對婚姻法的司法解釋中作了明確的規定，即離婚損害賠償請求權的提出必須是無過錯方在離婚訴訟的同時或離婚后一年內提出，由此可知離婚損害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在離婚當事人提出離婚時才能提出離婚損害賠償的請求?；橐龇ǖ?6條規定引起損害賠償的情形有四種：

1、重婚的；

2、有配偶者與他人同居的；

3、實施家庭暴力的；

4、虐待、遺棄家庭成員的。前三項情形的損害賠償請求權的主體好理解，司法實踐中也好操作。然而出現第四項情形的，其侵害行為的覆蓋面就較廣，包含的被侵害的主體就不一定是夫妻雙方了，應當包括子女及共同生活的父母等家庭成員。而現行實施的婚姻法及相關司法解釋中關于損害賠償請求權的提起必須是夫妻間無過錯的一方，并在離婚訴訟時提起，導致將受虐待、遺棄的家庭成員損害賠償請求權的提起固定了

一個前提和條件，即夫妻間離婚訴訟的形成。從而將家庭成員損害賠償的請求權與夫妻間離婚請求權緊密相連，而依法理離婚請求權、離婚損害賠償請求權及家庭成員遭虐待、遺棄的賠償請求權是三個不同主體的法律關系。此規定直接導致受虐待或受遺棄的家庭成員無法直接行使受損害的賠償請求權，產生了家庭成員之間人格的吸收。然而從侵權責任的法律后果來說，當一方對家庭成員有虐待或遺棄行為時，被虐待或遺棄的家庭成員民事權利受到了侵犯，侵權者自然要對自己的違法行為負責。理所當然的要對被虐待、遺棄的家庭成員造成的損害依法予以賠償。在此，我們應當將受虐待、遺棄的家庭成員定位在完全民事行為能力人。所以作為一個完全民事行為能力人的人身權利及財產權利受到不法侵害時，應由受害人自行主張損害賠償請求權。完全不應當由離婚訴訟的無過錯方提出，以體現人際關系手段、權利自由且也與國際法并軌。因此關于離婚損害賠償請求權的主體不應涵蓋家庭其他成員。可以與其他家庭成員遭受不法侵害時，法律應當賦予受害者有獨立提出損害賠償的權利，而這一權利不應以夫妻雙方的離婚和無過錯一方離婚損害的的提起為限制。

二、離婚損害賠償的義務主體

就一般民事損害賠償的義務主體而言涵蓋面較廣，因為實施侵害行為人常規情況下均處于不確定狀態，而且采取侵害的手段、方式及主客觀意識方面，其覆蓋面大于婚姻中的侵害行為和手段。而在離婚損害賠償制度中的義務主體卻具有很強的針對性和確定性?；橐龇捌浣忉屩袑﹄x婚損害賠償的權利主體做了明確規定，即損害賠償責任的請求權主體為離婚訴訟當事人中有過錯一方的配偶，也就是有賠償義務的有過錯的一方，而對因第三者插足，導致一方重婚或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時有過錯的第三者對離婚訴訟中無過錯方是否應負賠償責任問題，理論界的觀點頗多，可謂見仁見智，傾向性看法就是第三者應予賠償。對因有第三者因素導致離婚的，第三者賠償責任問題應當區別對待。首先，如果第三者有配偶處在婚姻狀態中則不考慮其賠償問題，因為依據婚姻法及其司法解釋，第三者的配偶為無過錯方。因此第三者的過錯責任依法應由其自己的配偶在離婚訴訟中提出損害賠償。在這第三者處于有婚姻的狀態下，如果因第三者對所插足的離婚訴訟進行賠償，在回過去對自己的離婚訴訟向配偶負賠償責任，這就勢必形成第三者一個過錯行為被處罰了兩次，這樣既有違法理，又是對第三者的不公平。其次，如果第三者不處在婚姻狀態中，則其應對所插足的家庭離婚訴訟中與有過錯的一方共同承擔連帶賠償責任，如果其在主觀上沒有過錯，法定可以免責的除外?，F行婚姻法中規定損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，這樣實際就直接排除第三者賠償責任的承擔。而實際情況是第三者與有過錯的配偶對無過錯方實施了共同侵權行為。如果第三者既然不處在婚姻狀態中，其就沒有配偶提出損害賠償，這種狀態下，在沒有法定免責的前提再規定第三者對所插足的離婚訴訟不負賠償責任，那么對離婚訴訟中無過錯一方是不公平的。為了最大限度保護無過錯方的民事權利，所以對第三者的賠償責任問題不能簡單的排除亦不能簡單的肯定，而應視第三者的婚姻狀況和主觀意識確定其是否負賠償責任。

三、離婚損害賠償制度的責任范圍

關于離婚損害賠償制度的適用范圍，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度，這種過錯無論是何種形式，只要違背婚姻法的基本原則，導致婚姻破裂的就都應予以賠償，現行婚姻法第46條規定的情形遠遠不能包含過錯責任的范圍。這四種法定的離婚損害賠償的法定事由與法定的離婚事由并未完全吻合，實際上離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。而這些情形均屬于過錯。因此，離婚損害的法定事由尚欠概括性的規定，應當視法定離婚事由就是離婚損害賠償的法定事由。只要夫妻一方因離婚受到傷害且無過錯就可以請求離婚損害賠償。故而離婚損害賠償制度的適用范圍應當增加一項，即：“其它應予賠償的情形”。

關于離婚損害賠償制度的賠償范圍，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》

（一）第28條規定，婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。首先關于物質賠償方面，在實際生活和司法實踐中物質賠償顯而易見易于量化、計算和取證，對受侵害人也有利于司法救濟。其次，關于精神損害賠償，則屬于人格利益損失和精神健康損失，不僅難以估價和取證，也難以對受侵害人的損失予以充分的補償和撫慰。在司法實踐中法院往往以未造成嚴重后果為由不予支持，這種現象的發生說明這樣的規定不僅導致了離婚損害賠償制度的適用比例和救濟比例普遍降低，也導致了離婚損害賠償的懲惡揚善功能和公平正義功能的普遍弱化。為保障離婚損害賠償制度發揮應有的精神撫慰功能，應當確定離婚損害賠償中只要有財產損害的賠償就應當有精神損害的賠償的理念。因為受害人受到精神損害的客觀事實具有無形性但確是真實可辨的，并且此種損害對受害人已在無形中產生了一定的不良后果。鑒于離婚損害賠償中過錯方的過錯行為肯定是比較隱蔽的，而國際上及我國也沒有強制規定證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任?？梢韵胪ㄟ^正常合法的了解調查途徑取得證據難乎其難。再則，在離婚損害賠償中無過錯方往往處于劣勢地位，以個人能力往往是無法收集到對方實施違法行為的證據，有些受害人即使獲得了一些相關證據也可能因為取得的方式不合法而法院不予認定。所以在精神損害賠償方面可以適用過錯責任推定和人民法院協助當事人調查取證相結合的原則。

精神損害賠償雖亦采用財產賠償的方式，屬精神撫慰。是一種特殊的賠償金，具有經濟補償和精神撫慰的雙重功效。至于精神損害賠償的標準和范圍則應由法官根據個案中對無過錯方的不同損害程度予以裁量。具體量化應從受害人的生命權、身體權、健康權、勞動能力權、姓名權、肖像權、身體自由權、內心自由權、隱私權、住所決定權、同居義務、忠實義務、日常事物代理權等諸多無形因素給予權衡。為了體現法律的公平正義原則，對侵權人而言在考慮其對無過錯方精神損害賠償數額時則應從其經濟能力、侵權行為造成的后果、實施侵權行為時間的長短、對受害人造成傷害的程度、后果及當地平均生活水平等綜合性的予以界定。

離婚損害賠償制度對于我國的婚姻家庭法律制度來講是一種比較新的制度，我個人認為離婚是婚姻雙方當事人的自由與權利，并不是一種過錯行為，因為離婚是婚姻當事人行使個人自由的具體體現，因而不是離婚賠償的理由，對于當事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補助，離婚撫養等救濟制度加以完善。將離婚損害賠償界定為離因損害賠償是比較科學的，不過相關的離婚撫養等救濟制度需要進一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂，過錯方應對無過錯方的財產損失、精神損失予以賠償的法律制度。我相信隨著我國法制建設的逐步完備，婚姻家庭法律制度也會更加完善，離婚損害賠償制度也將走向成熟。

第二篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關注的規定之一，它的制定使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更加有力，使司法機關對相關案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內容、應用及主要存在的問題等方面進行了分析和闡述，提出一些個人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護了當事人的合法權益。

從我國近現狀看，近年來離婚案件頻頻發生，婚內侵權行為更是有上升趨勢。而且侵權手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯方的財產和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護其合法權益的法律依據。

2、離婚損害賠償制度體現了離婚自由原則。

有人擔心，離婚損害賠償制度的設立，無論從主觀或客觀上都會對離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實行的一種補救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權利義務關系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯一方處于弱勢狀態。處于弱勢狀態的無過錯方因為婚姻的解除，往往會引發心理傷感和精神顧慮，甚至連物質生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯方寧愿勉強維持脆弱不堪的婚姻，也不會輕易去選擇離婚，因為離婚就意味著精神依托和物質都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現。離婚損害賠償的提出，在某種角度來講為受害者提供了物質上的賠償，具有救濟、補償、和安慰作用，為受害者因為解除婚姻契約而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應了婚姻司法實踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實踐中遇到的無過錯方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財產損害和精神損害，由于沒有相應的法律依據，受害人在受到損害后卻無法得到救濟或補償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對夫妻雙方忠誠義務的有力保障。對無過錯方給予相應的保護和補償，有利于消釋和平衡無過錯方感情上的沖撞及財產上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是?無過錯方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。?權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于收集證據材料及運用證據不當而引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個人認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。

如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人

有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。?換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此我個人認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。

綜合前六方面的論述，我個人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風日下?，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。

因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

第三篇：淺論離婚損害賠償制度

開放教育試點法學專業本科畢業論文

淺論離婚損害賠償制度

姓 名： 學 號： 學 校： 指導老師：

目錄

摘要…………………………………………………………………1頁 關鍵詞………………………………………………………………1頁

一、離婚損害賠償制度概述………………………………………1頁

二、離婚損害賠償制度的性質……………………………………2頁

三、離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形…………………4頁

四、我國關于離婚損害賠償制度的相關規定……………………8頁

五、關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討……………………10頁 參考文獻……………………………………………………………16頁

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規定了婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權提起離婚損害賠償。這是我國婚姻法的一大進步，更全面地保障了婚姻當事人的合法權益，更好地實現法律的公平與公正。關鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權 淺論離婚損害賠償制度

隨著經濟的發展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現象等不斷涌現，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，使婚姻家庭立法進一步完善，也使司法機關在裁判相關案件時有了法律依據。但在實踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。

一、離婚損害賠償制度概述

1、婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權益，并且其過錯是導致婚姻關系破裂的主要原因，離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔損害賠償責任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內心的創傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，組成無過錯方財產上的損害，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的損害要求過錯方賠償。

2、離婚損害賠償制度的法律特征

我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。

（1）法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當事人中的無過錯方提出損害賠償，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方?？梢哉埱蟮氖掠梢彩欠ǘǖ模荒苁恰痘橐龇ā返谒氖鶙l所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償的。

（2）救濟性。是指通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

（3）懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進行懲罰，從而體現法律的公平與正義。

3、離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟措施，通過以財產賠償的方式使離婚當事人中無過錯方的損失得到填補，同時精神也得到安慰，其悲憤也可相對地得到一定程度的平息。制裁離婚當事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規定的行為，警示、預防那些意欲實施相同行為的已婚者。

二、離婚損害賠償制度的性質

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界主要有兩種意見：一種認為是侵權責任。因為離婚損害賠償是由于過錯方的過錯導致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權利，并因此對無過錯方的人身、財產以及精神上造成損害。所以無過錯方有權就過錯方的侵權行為要求損害賠償。另一種觀點認為是違約責任。持這種觀點的學者認為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯行為而導致離婚時發生的損害賠償，并不是對離婚本身造成的損害賠償。對于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關系中的一方當事人，但間接侵害的是婚姻關系。無過錯方是以自己合法的婚姻關系受損害而要求賠償，而不是以個人的人身損害要求賠償?？梢?，對婚姻損害賠償法律制度性質的不同認識主要是源于對婚姻性質的不同認識所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合。關于對婚姻的性質主要有契約說、制度說、身份關系說、婚姻倫理說、信托關系說等五種學說。契約說認為，婚姻是由機能各異的當事人相互結合的有機體，是具有獨立人格的兩個異性的性沖動的結合?；诨橐鍪蔷哂歇毩⑷烁竦哪信斒氯藶榱私Y成生活共同體而自由意思的合意。契約說認為婚姻是一個契約，主要包含三方面的內容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規定的形式來締結。制度說認為婚姻是一種制度,持這種學說的人認為，婚姻是制度的結合，雖然當事人有合意，但這一合意只是為了一個共同的法律既定的目的即制度而作出的?；橐霎斒氯私Y婚以后，制度上的效力立即發生，而與婚姻當事人的意思如何毫無關系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能應當受到社會譴責和法律的制裁。身份關系說認為婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產上的權利義務關系是附隨于人身的權利義務?；橐鲆坏┚喗Y，男女當事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關系，并因此享有這種身份所具有的權利，履行這種身份所應承擔的義務。黑格兒是婚姻倫理說的創始人，該學說認為，婚姻是精神的統一、實質是倫理關系。強調婚姻的精神成面。信托關系說則認為婚姻是一種信托關系，是國家與個人之間的信托關系。

學術界主要有兩種觀點：一種認為婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，從而認為離婚損害賠償制度應被視為違約責任；另一種觀點則認為，婚姻關系以配偶權為基礎，從而離婚損害賠償制度應屬于侵權責任的范疇。基于上述內容，我個人認為離婚損害賠償制度應視為一種侵權責任。離婚損害賠償制度的建立旨在補償在離婚發生時無過錯配偶一方在婚姻存續期間因過錯方的侵害行為而造成權利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當事人婚姻關系解除，無過錯方提起離婚損害賠償的前提條件。

三、離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形

1、構成要件（1）違法行為

違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前述四種特定違法行為但并未導致離婚的都不屬于請求離婚損害賠償的范疇。

（2）有損害事實的發生

有損害事實的發生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產損害和非財產損害。具體包括：財產損害、人身損害和精神損害。財產上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產損失中，多數學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產并未發生，且不一定就是該當事人接受，接受的數額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

（3）違法行為與損害事實之間應具有因果聯系

違法行為與損害事實之間應具有因果聯系是指過錯方實施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。

（4）實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權益，并且導致婚姻破裂，而希望或放任這種結果發生的心理態度。過錯是侵權責任構成要件中最重要的構成要件。在侵權法歸則原則體系中，過錯責任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現了法律和道德對行為人的否定性評價。【1】

（5）有離婚事實的發生

有離婚事實的發生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發生，無過錯方才能行使離婚損害賠償的請求權。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產、人身、精神上的損害提起的賠償。

2、賠償情形（1）重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結婚,或明知他人有配偶而與其結婚的行為。事實上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經結婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償的事由，要求過錯方因此而承擔賠償責任。法律上的重婚是當事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機關的登記，法律予以認可。這種行為嚴重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結婚的，處二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續、穩定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區別。然而在這種情形中，持續、穩定地共同居住到底是指多長時間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規定。有學者認為最高司法機關應在審判時間中積累經驗作出相關的司法解釋，便于法官進行裁量。但我認為這樣不妥，如果法律針對有配偶者與婚外異性共同生活的時間作出具體的規定那樣就可能給實施違法行為的過錯方一個漏洞了鉆。假如法律規定以一個月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個月則視為有配偶者與他人同居，那過錯只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個月，但這種行為卻足以導致婚姻當事人雙方感情破裂而離婚，就因為時間不夠而達不到提起離婚損害賠償的標準，試問這樣怎么能夠體現出離婚損害賠償制度是保護無過錯方的利益呢。

（3）實施家庭暴力

實施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個世界性的問題，不同國家、不同地區都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務事：，很多人認為家庭暴力是家務事，不好管也管不好，特別是在一些經濟欠發達、文化水平相對落后的地區。甚至有人認為丈夫打老婆、家長打孩子是天經地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實家庭暴力很多時候發生在家庭內部，比較隱蔽，不易被發覺。在中國，受：家丑不可外揚：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時解決，久而久之，極易導致婚姻關系破裂。持續性、經常性的家庭暴力則構成虐待。

（4）虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養、撫養、扶養義務的一方對需要贍養、撫養、扶養的另一方不履行法定義務的行為。對虐待、遺棄家庭成員，情節嚴重，構成犯罪。我國《刑法》第260條明確規定：虐待家庭成員，情節惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我國關于離婚損害賠償制度的相關規定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償的法定情形。

2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規定：婚姻法第四十六條規定的：損害賠償：，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規定。第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規定：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規定：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。第三十條第三款規定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內另行起訴。

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。

五、關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討

1、離婚損害賠償的主體范圍（1）權利主體范圍的探討

根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償的請求權。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規定。多數學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的四種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償的請求，因為離婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據《民法通則》的規定另行起訴，對于情節嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規定，追究其刑事責任。

（2）責任主體范圍的探討

最高人民法院<關于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>

（一）第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將：第三者：納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執的焦點。所謂第三者介入家庭是指，明知對方有配偶而與其發生不正當的男女關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失?！?】但我認為，第三者產生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要求將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經濟的不斷發展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定了小家庭才能穩定大家庭。因此，社會輿論監督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規給予相應的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩固性。

2、離婚損害賠償的賠償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為是提起離婚損害賠償的法定情形。但在現實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為,通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規范；而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規定相應的處罰措施。賭博重大、【3】而我認為，長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發現自己辛辛苦苦養育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現保護無過錯方的利益呢?？梢?，增加損害賠償的情形實在是已迫不及待。

3、關于過錯放和無過錯方提法的爭議

新《婚姻法》規定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法，認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握，而在離婚中財產受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。【4】在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規定：受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規定的四種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂 離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了四種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。

4、舉證責任問題的探討

無過錯方請求損害賠償的權利能否實現，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據證明過錯方存在特定的違法行為。根據誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償的舉證往往是較為困難和復雜的。多數情況下，過錯方 在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規定等原因難以被認定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發現，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據，但最后很可能因為取得證據的合法性的原因而不被法庭認定和采納。多數學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明?，F實生活中無過錯方常處于弱勢地位，【5】我非常贊同這種觀點，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據來指證對方。適當的降低無過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。

5、訴訟時效問題的探討

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發達的地區，特別是在農村地區，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發現自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知 道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。注釋：

[1]王利明、楊立新，侵權行為法，法律出版社，1996年版，第68-75頁 [2]楊立新，論侵害配偶權的精神損害賠償責任，吉林人民出版社.2002年版，115頁

[3]陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期 [4]于東輝.離婚損害賠償制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217頁 [5] 何志，婚姻法判解研究與適用，人民法院出版社，2004年版，552頁

參考文獻：

【1】 夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭，《婚姻家庭關系新規制》，中國檢察出版社，2001年 【2】 深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社，2005年

【3】 于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中國現代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年 【5】 陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹詩權，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社，2006年

第四篇：論離婚損害賠償制度

論離婚損害賠償制度

摘要: 離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規定，它既是婚姻關系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權益的需要。離婚損害賠償責任是侵權責任，有四個構成要件，應將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。損害賠償作為侵權者因承擔的民事責任之一，具有制裁和預防違法行為的功能。這本身就體現了對違法行為的制裁，并且對其他可能發生侵權行為的人而言，也有警戒和預防作用。

關鍵詞：

離婚，損害，精神損害，過錯，推定。

離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規定。它既是婚姻法理論研究的重要課題之一，也是司法實踐中的一個難點問題，本文擬就離婚損害賠償制度的含義，性質，構成，歸責原則等問題提出自己的一點意見。

一、離婚損害賠償制度的含義：

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權益，并導致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權利救濟制度，他通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩定。第二，離婚損失賠償的請求權只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當事人中的無過錯一方，且該項請求權只能向自己的配偶提出?！钡谌?，離婚損害賠償制度的請求權只有在法律規定的特定情形下，無過錯方才有權行使。《中華人民共和國婚姻法》第46條規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

一、重婚的。

二、有配偶者與他人同居的。

三、實施家庭暴力的。

四、虐待、遺棄家庭成員的。

二、婚姻法中的損害賠償性質。

在司法領域，損害賠償的產生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

（一）從婚姻締結后的婚姻關系來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。根據我國合同法第二條規定：“本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，婚姻、收養、監護等身份關系的協議適用其他法律的規定?！睆脑撘幎ㄖ锌梢缘贸鲞@樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體圍繞著相關的財產問題約定俗成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權利與義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整。夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的?！吨腥A人民共和國婚姻法》第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”第二十條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務?！钡诙臈l第一款規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利。”這些規定均表明，夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一方式；法律還規定了法定財產制，個人財產制的在婚姻關系當事人對財產有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定且約定合法的前提下才實行 “約定優先于法定”原則?？梢赃@樣說：夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結后所產生的夫妻關系、人身關系的內容不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。

（二）從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。婚姻關系的解除可以基于當事人之間的協議，也可以基于法定情形?；诋斒氯藚f議時，不會直接產生協商一致強直解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的認可。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還必須向婚姻登記管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致，便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，產生的結果卻大不相同。在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的等?？梢姺ǘǖ碾x婚里有所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利。合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益，合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除，而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當于合同?！吨腥A人民共和國婚姻法》第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實權，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，《最高人民法院關于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡稱若干問題的解釋）第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權進精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定?！睆脑摋l款規定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害，賠償才會既包括物質賠償又包括精神賠償。

三、離婚損害賠償責任的構成要件。

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失。

（二）存在妨害婚姻家庭關系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關政策。根據婚姻法第四十六條的規定，妨害婚姻家庭關系的違法行為包括：

1、實施重婚行為。即有配偶者與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構成刑事犯罪，在民法上應當構成侵害配偶權的侵權行為。在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任。責令加害人承擔精神損害賠償責任，補償受害人的精神損害。

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進行性行為，并且持續一定的時間。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時，配偶應當因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

3、事實家庭暴力的。實施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還有健康權或者身體權。造成傷害的，侵害的是健康權，沒有造成傷害的，侵害的是身體權。因此，這種侵權行為構成法規競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權或侵害健康權（或身體權）其中一個訴因起訴。

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權，與實施家庭暴力行為一樣，構成請求權的競合，由當事人選擇訴因起訴。沒有構成責任競合的單純的虐待配偶行為，構成獨立的侵害配偶權的行為。受害人請求加害人承擔損害賠償責任的，法院應當受理，并根據實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養、扶助義務，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構成一起。受害人請求損害賠償的，應當準許。

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經濟損失等。沒有財產上或人身損失，也就失去了承擔損害賠償責任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財產損失和非財產損害。財產損失是指財產利益（包括物、貨幣、有價證券及債權的財產性權力）的減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。精神是與物質性對應，與意識相一致的哲學范疇，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲學上的概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害賠償聯系在一起⑵，精神損害的最終表現形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關系的違法行為，與損害結果之間要有因果關系，因婚姻法只規定了離婚損害賠償制度，而沒有規定其他民事賠償責任。就離婚損害賠償制度、責任而言，必須有離婚這一要件，否則不構成離婚損害賠償責任。

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則。

（一）根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償責任的要件之一是行為人必須要有過錯。在運用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終條件，這就意味著行為人的過錯應作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯程度作為確定責任范圍與形式的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其還帶有強烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復雜的法律關系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發該狀況的原因是多樣的?？赡苁桥渑家环降南残聟捙f、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑、負荷過重所導致等。因此，誰對誰錯，一時難以區分。因此，在適用過錯損害賠償責任時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從法律的角度來考慮，對于過錯的認定，應該以違反現行婚姻法的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？

（二）過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔責任。過錯推定原則則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時才能免責。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔、舉證責任，對這一證據的條件要求在婚姻家庭領域有相當的難度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的若干問題的解釋第二條規定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續、穩定的共同居住?！睓嗔χ鲝堈呷绾蝸碜C明自己的配偶與婚外異性同居關系的持續性、穩定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統習俗的制約不愿染指，而我國現行民事訴訟法沒有強制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助私立救濟手段來實現自己的權利請求。但這樣往往會由于證據材料的采集權，其運用引發權益之間的沖突。譬如：將同居的事實渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機關取及證據，并通過偵察機關所制作的筆錄作為證據材料提交法庭。但這使偵察機關事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了偵察機關的工作負擔，增加了偵察機關的工作成本。對于公民而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導致這種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方（受害人）的請求權實現不了，應承擔責任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權的事實，卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟。因此，本人認為，過錯責任原則的特殊形態----過錯推定原則應引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，《中華人民共和國婚姻法》第三十三條第三款、第四款規定：有下列情形之一，調解無效的英準予離婚?！匆弧抵鼗榛蛴信渑颊吲c他人同居的?！炊祵嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員的?！慈涤匈€博、吸毒等惡習，屢教不改的?！此摹狄蚋星椴缓头志訚M兩年的。〈五〉其他導致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形。這二者是相通的，在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其強烈的倫理道德性及復雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關系，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所始料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

參考文獻：

〖1〗劉銀春

關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋的理解與適用〈J〉。法律適用2002（1）〖2〗宋才發

中國侵權行為認定與賠償［M］中國民主法制出版社.2001.75

第五篇：淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

[摘要]《婚姻法》第46條確定了離婚損害賠償制度，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，明述了損害賠償所包括的范疇，當事人可基于此條規定，既可以就物質方面受的損害請求賠償，也可以就精神方面受到的損害請求賠償。但是該制度在涉及實務適用中存在一些問題。本文就離婚損害賠償的功能、構成要件、范圍、數額等問題進行了探討。

《婚姻法》第46條增加了離婚損害賠償的規定，即確立了離婚損害賠償制度，它體現了對婚姻家庭關系中弱者和無過錯方的法律保護，是我國婚姻法修改中的一個突破，使我國社會主義的婚姻家庭制度得到了進一步的完善。但是應該看到，新增加的離婚損害賠償制度，是這次婚姻家庭法修改論爭中的兩大焦點之一，無論是學術界，還是司法界都認為它是一個較為復雜的問題。因而進一步深入的研究、探討離婚損害賠償制度，以及在司法實踐中如何正確理解和適用等問題，就成為當前極其有意義又亟需解決的一項工作。本文將對離婚損害賠償中的幾個問題探討、研究，以期為當前的婚姻司法實踐提供一些有益的理論支持和建議。

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償的概念及特征

離婚損害賠償制度，通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由導致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償。這里所說的“法定事由”是指我國《婚姻法》第46條的規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1)重婚的；(2)有配偶者與他人同居的；(3)實施家庭暴力的；(4)虐待、遺棄家庭成員的。”這是2001年修訂后的《婚姻法》所新設的一項法律救濟制度。

我國確立的離婚損害賠償制度具有以下幾點法律特征： 1．法定性

指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償的請求權主體只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方；可以請求損害賠償的事由也是法定的，即新《婚姻法》46條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。

2．救濟性 指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

3．懲罰性

離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。

（二）離婚損害賠償制度的立法背景

據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方與他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂的也有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚記錄案件的60%以上。但是除了刑法規定婚姻家庭犯罪可以現實操作外，其余的規定都不能為現實已受害的當事人提供彌補性質的法律依據。許多無過錯方離婚當事人因過錯配偶的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律的救助，感到“有苦難言”。此外，因為離婚不僅使配偶間的人身關系歸于消滅，還會使財產關系發生變化，所以一些經濟處于劣勢的婚姻當事人在想離婚時進行權衡，一些當事人為避免離婚后的窘迫生活，只好勉強維持自己不幸的婚姻，并為之付出身心上的慘重代價。建立離婚損害賠償制度，不僅完善了社會主義法制，而且消除無過錯方的離婚顧慮，并使其離婚權益得到保障的同時，獲得離婚損害賠償，以彌補財產和身心所受的損失，從而為那些在不幸婚姻中掙扎的人們為實現自己離婚自由的真正意愿提供了法律保障。

（三）離婚損害賠償的功能

離婚損害賠償作為一種民事責任，縱觀各國民法典的規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：

1．填補損害

這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。2．慰撫受害方

離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產補償的，但是財產畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。

3．制裁過錯方和警示、預防違法行為

讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產生的損害后果，以減少這類過錯行為的發生，從而維護婚姻家庭的穩定。

離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創傷，預防配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。

二、我國離婚損害賠償責任的構成

依據侵權法一般原理，侵權行為責任的構成要件包括違法行為、主觀過錯、損害結果、因果關系，離婚損害賠償的構成要件也是以此為基礎來構建的。根據新《婚姻法》第46條和《關于適用婚姻法若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋

（一）》）第29條的規定，我國離婚損害賠償的構成要件如下：

（一）有侵權行為

《婚姻法》第 46條采用了列舉的立法技術，侵權行為這一構成要件包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。配偶一方的侵權行為主要指違反了婚姻家庭義務，侵犯他方合法的婚姻家庭權利的行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權利配偶權、同居權等等；實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養、扶養和贍養義務，侵犯了他方人身權利配偶權、生命健康權和財產權利。

（二）有損害事實

損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到侵害，并造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。因配偶一方的違法行為導致離婚，致使無過錯配偶遭受損害，包括財產損害和非財產損害。新《婚姻法》第 46條規定的四種侵權行為，可以歸為兩類：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害；二是實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的，損害事實包括人身損害和財產損害。

（三）有主觀過錯

婚姻損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。只要具備《婚姻法》第 46條之規定情形之一，就認定當事人有過錯。

（四）侵權行為與損害事實之間有因果關系

即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續期間提出追究過錯方的侵權責任的，按婚內侵權行為處理，不適用婚姻損害賠償。

（五）有離婚事實

具有《婚姻法》第 46條之規定四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在婚姻損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。

上述五個要件須同時具備才能構成婚姻損害賠償的民事責任。

三、離婚損害賠償的請求權主體和賠償義務主體

（一）離婚損害賠償的請求權主體

根據新《婚姻法》第46條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從而可以得知如果受害人對導致離婚也有過錯就不能請求損害賠償。該規定在實踐中操作性較差，從社會現實生活和審判實務上講，在絕大多數家庭，夫妻發生沖突不存在無過錯的一方，夫妻關系惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如果嚴格依照法條規定則極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，違背了原本的立法目的和宗旨。筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯方”，而應該依照婚姻法立法精神，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46條規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同時應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明有無過錯及過錯大小，在過錯相抵后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平與公正。對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，因此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，也可以作為賠償的請求權主體。筆者認為，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償的請求主體。如果未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質和精神的損害，受害人可以依據民法通則有關保護公民人身權和財產權的規定，向人民法院提出侵權之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責任。

（二）離婚損害賠償的義務主體

承擔離婚損害賠償責任的主體，除過錯配偶外，是否應包括插足破壞他人婚姻的第三者？從《解釋

（一）》第29條可以看出，我國立法上規定離婚損害賠償的義務主體只是有過錯配偶一方，而不包括第三者。法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償的義務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體，因為婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

四、離婚損害賠償的范圍

損害賠償屬于民法侵權行為法的調整范圍，按照廣義的理解，損害賠償包括人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償；按照狹義的理解，損害賠償只包括三種損害賠償中的一種或兩種，而不包括全部。

作為《婚姻法》第四十六條所確定的離婚損害賠償的范圍應當作廣義理解，還是狹義理解呢？現行法律并沒有明確規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償?！比匀蛔屓速M解，甚至誤解。為此，筆者認為很有必要從立法宗旨入手對其范圍進行探討。

立法機關以法律形式確立離婚損害賠償制度，其目的是為了彌補法律的空白，加強對離婚當事人中的無過錯一方的重點保護，保證那些在婚姻關系存續期間依靠過錯方的收益為生活來源的無過錯方因過錯方的不忠等事由導致離婚而引起的精神上的痛苦能夠得到經濟上的補償。從客觀事實上講，因離婚本身并不能導致婚姻當事人中的任何一方受到人身損害。因家庭暴力等原因引起離婚，會使一方的人身受到傷害。但這種人身傷害引起的損害賠償并不是離婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定屬于離婚當事人，即使受害者就是無過錯當事人，受害者仍可依照《民法通則》第一百一十九條規定獲得賠償，且不以離婚時提出為限。因此，家庭暴力引起的人身損害賠償一直有法律予以調整，并不屬于離婚損害賠償范圍之列。因離婚而引起無過錯方自傷、自殘的情形，確實也存在人身損害，這種情形下的賠償責任是否由離婚過錯方承擔呢？筆者認為，根據責任自負原則，過錯方對于無過錯方自行引起的人身損傷并不負賠償責任，如果因離婚引起的自傷、自殘行為也要過錯離婚一方承擔人身損害賠償責任，不僅沒有法理依據，而且在現實中將行不通，可能會助長無過錯方以自傷、自殘的方式獲得巨額賠償金。故筆者認為，離婚損害賠償，不包括人身損害賠償。

那么，離婚損害賠償是否包括財產損害賠償呢？筆者認為，立法的本意之一是為了保證無過錯一方在離婚時，得到經濟上的補償，而現實中確有因離婚而受到財產損失的事實存在，而且最高人民法院司法解釋也明確規定損害賠償包括物質損害賠償。因此，離婚損害賠償應當包括財產損害賠償，但是哪些財產受到損害，可以請求依據《婚姻法》第四十六條規定進行賠償呢？筆者認為必須是因離婚引起的財產實際損失（包括直接損失和間接損失）。比如，在夫妻關系存續期間，無過錯方為了支持對方成就事業而放棄了自己的事業，失去了原本可以得到的收入；用無過錯方婚前個人財產或夫妻共同財產支持過錯方成就事業；過錯方利用夫妻共同財產秘密地供養與其非法同居、重婚者，這部分利益在離婚時應視為無過錯方受損財產。如果在婚姻關系存續期間依靠對方收益為生活來源的，離婚引起無過錯方失去生活來源的，是否視為財產受損呢？筆者認為，婚姻關系主要是一種人身關系，因離婚所受的未來的可期待財產損失不在離婚損害賠償范圍之列，其生活困難可以依照《婚姻法》第四十二條規定處理，但其受到的精神損害有權依照本法第四十六條請求精神損害賠償。同樣的道理，繼承期待權也不在本法第四十六條所規定的損害賠償之內。一方故意損毀、隱藏部分共同財產，可能會引起無過錯方在進行財產分割時受到損害，但是，筆者認為，在這種情況下，不適用《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償。首先，這部分受損財產不是離婚本身必然引起的財產損失；其次，在《婚姻法》第四十七條已專門有了這個方面的規定，即可以對轉移、隱藏、變賣毀損夫妻財產或偽造的債務的一方少分或不分共同財產，離婚后，仍可以提起請求再次分割財產的訴訟。所以，離婚損害賠償中的財產損害賠償范圍是有限的。筆者認為，《婚姻法》第四十六條規定的幾種情形引起的離婚給無過錯方造成精神上的痛苦而產生的精神損害賠償是立法上的一個重大突破，并且是離婚損害賠償中的最主要組成部分。

綜上所述，司法實踐中，我們應當對《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償作狹義的理解，即只包括精神損害賠償和有限的財產損害賠償。

五、離婚損害賠償的數額問題

賠償數額的確定是損害賠償的核心,也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權人的過錯程度、造成的損害后果、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數額，在賠償數額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權。為此，有學者指出，應在新婚姻法中對離婚損害賠償的賠償數額規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權加以限制。筆者認為，由于各地的經濟狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償的賠償數額作統一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償的情形各異，在賠償的數額上，應當根據案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。

另外，“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權的精神損害不同于一般的民事侵權所造成的精神損害，不屬于該解釋所規定的精神損害的賠償范圍，因而許多內容不適用于離婚損害賠償”。筆者認為，應內外結合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償的內在因數，其具體表現在于：

1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；

2、對受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數額的內在因素。離婚損害精神賠償的外在因數包括：

1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；

3、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

綜上，對于離婚精神損害賠償，我們有必要根據其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數額和標準，以達到其對無過錯方經濟補償和精神撫慰的目的，以便于司法實踐的操作。當然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發生，筆者認為：賠償金原則上應一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯方可以要求執行分期給付的另一方提供財產擔保，以保護無過錯方的利益。

離婚損害賠償制度的確立，目的在于法院通過責令有過錯方對其配偶造成損害后果承擔損害賠償責任，對受害方的精神予以撫慰，填補損害，制裁違法行為，達到保護離婚無錯方配偶合法權益的目的。該制度的確立，使新的《中華人民共和國婚姻法》進一步體現了社會正義，實現了扶善抑惡，匡扶丁社會的公平與公正，加強了社會主義精神文明的建設。

參考文獻：

[1]王利明，婚姻法修改中的若干問題，法學，2001年第3期 [2]楊遂全，新婚姻家庭法總論，法律出版社，2002年版 [3]夏風項，論婚姻是一種契約，法學家，2003年第2期

[4]張賢鈺，離婚自由與過錯責任的法律調控，民商法學，2004年第1期 [5]王利明、楊立新，侵權行法，法律出版社，2006年版

[6]楊立新，論侵害配偶權的精神損害賠償責任，法學，2008年第7期