第一篇：論離婚損害賠償制度 2

2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規定。該規定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《司法解釋一》），以及2003年12月25日最高人民法院公布的《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規定。《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規定，是在充分考慮我國婚姻家庭現狀，為維護健康的婚姻家庭關系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權益，具有重要的立法意義。在審判實踐中，如何正確理解和適用這些規定，是當前應該注意的問題，本文試就離婚損害賠償制度的相關問題作一些初步探討，以期拋磚引玉。

一、離婚損害賠償責任的性質

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。①對我國婚姻法律制度來講，離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新制度。那么，確定離婚損害賠償責任的性質是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件，必須予以優先考慮。目前，有關離婚損害賠償責任法律屬性的學說主要有兩種學術觀點，即違約責任和侵權責任之爭論。違約責任論的主要依據緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思自治，并經過一定的法定形式（結婚登記）所確立的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下，離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務、忠實義務、相互扶助義務而致使其受到損害而承擔的一種違約責任。

而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說，認為婚姻已不僅僅是婚姻當事人意思自主的產物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，承擔著分配生育責任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。②在配偶一方因過錯侵害另一方的權利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應受到社會的譴責和制裁。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權責任的色彩，因為它不僅是當事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。

筆者認為，相較之契約說，制度說更具有合理性，它更好反映了婚姻之本質，因而將離婚損害賠償制度視為侵權責任較之視為違約責任也更合理。

首先，從婚姻締結后所產生的夫妻關系來看，人身關系的內容不能通過當事人協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定的，基本上不存在合同內容設定的自由。

其次，從婚姻關系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規定：“婚姻法第四十六條規定的?損害賠償?，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。

鑒于上述分析，離婚損害賠償產生的理論基礎為侵權責任。

二、離婚損害賠償責任的構成要件

根據我國《婚姻法》及《司法解釋一》的規定，離婚損害賠償責任屬民事侵權賠償責任的一

種，那么，它必須同時具備侵權賠償責任的四個構成要件：

第一，須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件。這一要件體現出有責主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

第二，須有法定違法行為。這是離婚損害賠償的客觀行為要件。這里的法定違法行為是指《婚姻法》明確規定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要理由。如，我國臺灣地區“民法”第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術上應考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個概括性兜底條款，如：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。

第三，須有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。《婚姻法》第四十六條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。《司法解釋一》第二十九條也對予以了明確。

第四，過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，筆者的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神損害，也不能要求配偶承擔賠償責任。

以上四個構成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

三、離婚損害賠償的請求權主體及賠償義務主體

根據《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。但是，上述規定極不具有操作性。從現實社會生活和審判實務上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數家庭，夫妻間發生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規定豈不落空？這方面，臺灣地區《民法典》第1056條的規定值得我們借鑒。根據該法第1056條的規定，在配偶一方請求對方予以財產上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發生也有其過失的，僅發生過失相抵之效力。③因此，筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平和公正。

對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚損害賠償請求權的主體？筆者認為，離婚損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質、精神的損害而應承但的民事責任。因此離婚損害賠償請求權的主體和責任主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關規定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任。

《司法解釋一》第二十九條第一款規定：“承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”由此可見，離婚時無過錯方不能向第三者索賠。筆者對此持肯定態度。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權和民事責任規定進來，對于第三者的行為應當區別其社會危害性，進行區別處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利和財產權利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關規定提起侵權損害賠償之訴；如果構成重婚罪，應依法追究刑事責任。但更多情況下適宜以道德來調整。

四．請求離婚損害賠償的適用程序和訴訟時效

法律設立離婚損害賠償的初衷是對弱者和無過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。如協議離婚，則損害賠償應由雙方協定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應允許其在一定期限內提出損害賠償之訴。《司法解釋二》第二十七條規定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”就是對此的明確。

關于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”但是筆者認為《司法解釋-》 “離婚后一年內”的規定值得探討，因為其違反了《民法通則》關于訴訟時效的一般規定。《民法通則》第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。而“離婚后一年”強調的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續后的一年，而不是知道或應當知道權利被侵害后的一年。在這一年內，無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據的情形是很多的。婚姻法在性質上屬于民法，因此民法的基本原則當然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設立的目地，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害方的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間標準界定在“離婚后一年”，可能會使該制度達不到其應有目的；再則，《司法解釋一》第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規定也是“從發現之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規定的體現。因此，筆者認為離婚損害賠償的訴訟時效應這樣規定：“如果當事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效或者在辦理離婚登記手續后，無過錯方可以在知道或者應當知道權利被侵害

之日起一年內提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄。”

五．離婚損害賠償標準的確定

《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標準沒有相關規定，在審判實踐中，審判人員對具體的賠償數額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度。對于離婚損害賠償標準的確定，有些學者主張，立法應對離婚損害賠償數額統一規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地經濟發展的水平也參差不齊，離婚損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚損害賠償數額規定統一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官以自由心證之原則來量定。“對離婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能”。④

筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規定，結合婚姻關系的實質內容，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：

第一，結婚時間。

雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣。婚姻的本質是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的。現實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。

第二，侵權情況。

侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節，是確定離婚損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的、與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深，賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續的時間等具體情節的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚損害賠償數額的確定上理應有所反映。第三，損害后果。

過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的影響，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。

第四，經濟因素。

主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

六．對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟，但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的問題。從前述離婚損害賠償責任的構成要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯

方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。但這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能實現對無過錯方的有效保護和救濟呢？筆者認為有以下兩種途徑：

第一，適當放寬無過錯方舉證責任的條件。目前學術界一致主張民事訴訟應實行有別于刑事訴訟的證明標準，應當把概然性作為民事訴訟的證明標準。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據上的一種證明標準，是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。⑤該學說將人類生活經驗與統計學上的概率，適用于案件事實處于真偽不明之情形，提高了訴訟效率。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經能夠得出待證事實十之八九是如此的結論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，這條規定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數取證特別困難的案件應當實行較高蓋然性的證明標準，以適當降低其證據要求，保護當事人的合法權益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。

第二，在特定情況下，適用舉證責任倒置的規則。根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。但在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自

己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

注釋：

①王歌雅 《中國現代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版第135頁 ②王利明 《民法--侵權行為法》中國人民大學出版社2000年版第223頁

③陳棋責 《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版第196頁

④夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期第32頁

⑤楊立新 《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》2001年5月20日第66頁參考文獻：

⑴王歌雅《中國現代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版

⑵王利明《民法--侵權行為法》中國人民大學出版社2001年版

⑶梁彗星《民商法論從》第4卷法律出版社1996年版

⑷楊立新《侵權法判例與學說》吉林人民出版社2003年版

⑸陳棋責《家屬--繼承法基本問題》 三民書局1980年版

⑹馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》中國婚姻法學研究會2001年年會論文

⑺劉士國《現代侵權損害賠償研究》法律出版社1998年版

⑻李銀河、馬憶男《婚姻法修改論爭》光明日報出版社1999年版

⑼楊立新《新版精神損害賠償》國際文化出版公司2002年版

⑽巫昌禎、夏吟蘭《民法典婚姻家庭編之我見》 《政法論壇》2003年第1期

⑾夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期

⑿蔣月《夫妻的權利與義務》法律出版社2000年版

⒀夏吟蘭 《民法親屬編離婚制度之探討》《民商法學》2004年第3期

⒁王衛國 《過錯責任原則》中國法制出版社2000年版

⒂楊立新 《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》 2001年5月20日

第二篇：論離婚損害賠償制度

論離婚損害賠償制度

摘要: 離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規定，它既是婚姻關系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權益的需要。離婚損害賠償責任是侵權責任，有四個構成要件，應將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。損害賠償作為侵權者因承擔的民事責任之一，具有制裁和預防違法行為的功能。這本身就體現了對違法行為的制裁，并且對其他可能發生侵權行為的人而言，也有警戒和預防作用。

關鍵詞：

離婚，損害，精神損害，過錯，推定。

離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規定。它既是婚姻法理論研究的重要課題之一，也是司法實踐中的一個難點問題，本文擬就離婚損害賠償制度的含義，性質，構成，歸責原則等問題提出自己的一點意見。

一、離婚損害賠償制度的含義：

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權益，并導致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權利救濟制度，他通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩定。第二，離婚損失賠償的請求權只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當事人中的無過錯一方，且該項請求權只能向自己的配偶提出。”第三，離婚損害賠償制度的請求權只有在法律規定的特定情形下，無過錯方才有權行使。《中華人民共和國婚姻法》第46條規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

一、重婚的。

二、有配偶者與他人同居的。

三、實施家庭暴力的。

四、虐待、遺棄家庭成員的。

二、婚姻法中的損害賠償性質。

在司法領域，損害賠償的產生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

（一）從婚姻締結后的婚姻關系來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。根據我國合同法第二條規定：“本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，婚姻、收養、監護等身份關系的協議適用其他法律的規定。”從該規定中可以得出這樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體圍繞著相關的財產問題約定俗成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權利與義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整。夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的。《中華人民共和國婚姻法》第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”第二十條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務。”第二十四條第一款規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利。”這些規定均表明，夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一方式；法律還規定了法定財產制，個人財產制的在婚姻關系當事人對財產有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定且約定合法的前提下才實行 “約定優先于法定”原則。可以這樣說：夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結后所產生的夫妻關系、人身關系的內容不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。

（二）從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。婚姻關系的解除可以基于當事人之間的協議，也可以基于法定情形。基于當事人協議時，不會直接產生協商一致強直解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的認可。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還必須向婚姻登記管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致，便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，產生的結果卻大不相同。在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的等。可見法定的離婚里有所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利。合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益，合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除，而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當于合同。《中華人民共和國婚姻法》第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實權，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，《最高人民法院關于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡稱若干問題的解釋）第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權進精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害，賠償才會既包括物質賠償又包括精神賠償。

三、離婚損害賠償責任的構成要件。

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失。

（二）存在妨害婚姻家庭關系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關政策。根據婚姻法第四十六條的規定，妨害婚姻家庭關系的違法行為包括：

1、實施重婚行為。即有配偶者與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構成刑事犯罪，在民法上應當構成侵害配偶權的侵權行為。在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任。責令加害人承擔精神損害賠償責任，補償受害人的精神損害。

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進行性行為，并且持續一定的時間。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時，配偶應當因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

3、事實家庭暴力的。實施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權利，還包括侵害其他家庭成員的合法權利。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還有健康權或者身體權。造成傷害的，侵害的是健康權，沒有造成傷害的，侵害的是身體權。因此，這種侵權行為構成法規競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權或侵害健康權（或身體權）其中一個訴因起訴。

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權，與實施家庭暴力行為一樣，構成請求權的競合，由當事人選擇訴因起訴。沒有構成責任競合的單純的虐待配偶行為，構成獨立的侵害配偶權的行為。受害人請求加害人承擔損害賠償責任的，法院應當受理，并根據實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養、扶助義務，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構成一起。受害人請求損害賠償的，應當準許。

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經濟損失等。沒有財產上或人身損失，也就失去了承擔損害賠償責任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財產損失和非財產損害。財產損失是指財產利益（包括物、貨幣、有價證券及債權的財產性權力）的減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。精神是與物質性對應，與意識相一致的哲學范疇，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲學上的概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害賠償聯系在一起⑵，精神損害的最終表現形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關系的違法行為，與損害結果之間要有因果關系，因婚姻法只規定了離婚損害賠償制度，而沒有規定其他民事賠償責任。就離婚損害賠償制度、責任而言，必須有離婚這一要件，否則不構成離婚損害賠償責任。

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則。

（一）根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償責任的要件之一是行為人必須要有過錯。在運用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終條件，這就意味著行為人的過錯應作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯程度作為確定責任范圍與形式的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其還帶有強烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復雜的法律關系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發該狀況的原因是多樣的。可能是配偶一方的喜新厭舊、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑、負荷過重所導致等。因此，誰對誰錯，一時難以區分。因此，在適用過錯損害賠償責任時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從法律的角度來考慮，對于過錯的認定，應該以違反現行婚姻法的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？

（二）過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔責任。過錯推定原則則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時才能免責。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔、舉證責任，對這一證據的條件要求在婚姻家庭領域有相當的難度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的若干問題的解釋第二條規定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續、穩定的共同居住。”權力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關系的持續性、穩定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統習俗的制約不愿染指，而我國現行民事訴訟法沒有強制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助私立救濟手段來實現自己的權利請求。但這樣往往會由于證據材料的采集權，其運用引發權益之間的沖突。譬如：將同居的事實渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機關取及證據，并通過偵察機關所制作的筆錄作為證據材料提交法庭。但這使偵察機關事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了偵察機關的工作負擔，增加了偵察機關的工作成本。對于公民而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導致這種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方（受害人）的請求權實現不了，應承擔責任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權的事實，卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟。因此，本人認為，過錯責任原則的特殊形態----過錯推定原則應引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，《中華人民共和國婚姻法》第三十三條第三款、第四款規定：有下列情形之一，調解無效的英準予離婚。〈一〉重婚或有配偶者與他人同居的。〈二〉實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。〈三〉有賭博、吸毒等惡習，屢教不改的。〈四〉因感情不和分居滿兩年的。〈五〉其他導致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形。這二者是相通的，在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其強烈的倫理道德性及復雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關系，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所始料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

參考文獻：

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中國侵權行為認定與賠償［M］中國民主法制出版社.2001.75

第三篇：論離婚損害賠償制度 3

婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的細胞。婚姻家庭的穩定是社會穩定的基礎。穩定婚姻和家庭不僅是婚姻當事人的責任，也是國家和社會的重要責任。近年來，我國的離婚率持續不斷的上升，重婚、納妾、通奸、姘居，以及虐待、遺棄、實施家庭暴力等現象日益突出，已形成較為突出的問題，這些行為不僅沖擊我國的一夫一妻制，而且更嚴重的是動搖我們國家和社會的根基，它不僅嚴重破壞了我國婚姻家庭關系的穩定，造成無過錯配偶一方的人身、財產等合法權益遭受損害，而且嚴重敗壞了我國的社會風氣，破壞了社會倫理道德秩序的基礎，是社會的不穩定因素，必須給予必要的法律制裁。

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度，細化離婚時經濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。這些規定適應了我國現實情況下調整離婚關系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯的合法權益，制裁過錯方的違法行為。

一、離婚損害賠償制度的內涵及特征

離婚損害賠償制度是指夫妻一方的重大過錯導致婚姻關系破裂，無過錯方有權要求過錯方賠償損害的制度。具有以下特征：

第一，離婚損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭平等、健康和穩定。

第二，離婚損害賠償的請求權適用于離婚無過錯方，并且只有在待定情況下才享有，即過錯方為重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待和遺棄家庭成員的。因此，不是所有的離婚都發生損害賠償問題。

第三，必須有損害存在且損害是夫妻一方的上述重大過錯造成的。

在司法領域中，損害賠償的產生基于兩個原因，一是侵權；二是違約。然而離婚損害賠償屬于侵權之責還是違約之責在理論界存在較大的爭議主。違約責任論的主要依據是緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思表示，并經過一定的法定形式所確定的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下，離婚損害賠償是賠償配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務，踏實義務和相互扶助義務致使其受到損害而承擔的一種違約責任。而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說，認為婚姻不僅是當事人意思表示的產物，還是一種維系社會理論功能的社會制度，配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此，離婚損害賠償更帶有一種侵權責任的色彩。相比契約說，婚姻制度說更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本質，而且從我國現行立法來看，我國的立法者還是支持侵權責任說的，如司法解釋第28條明確規定，“離婚損害賠償包括物質賠償與精神賠償”。根據一般法理理解，精神損害賠償不屬于違約責任的范疇，而是屬于侵權責任所調整的范圍。此外在我國合同法中主要采取嚴格責任原則下，離婚損害賠償視為違約責任，也難以體現社會的道德評價，并會進一步導致訴訟的泛濫，不利于家庭婚姻的穩定。所以，筆者認為離婚損害賠償責任應該是一種侵權責任，而非違約責任。

二、離婚損害賠償制度的基本內容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

三、離婚損害賠償的原則

（一）全部賠償原則

全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法最基本的賠償原則，是各國立法和司法實踐的通例。全部賠償原則的含義，是指離婚損害賠償責任的范圍，應當以加害人違法行為所造成損害的財產損失范圍為標準承擔全部責任。即夫妻一方的待定違法行為所造成的損失應當全部賠償，賠償應以該行為所造成的損失為限。對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者認為離婚損害賠償是對受害人即無過錯方的財產損失和精神損失的一種補償，同時過錯方對其違法行為承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁，因此，補償應當是賠償損失的基本功能，制裁則是輔助功能。所以就要求以受害人的全部損失為標準、范圍來賠償。

（二）法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律明文規定夫妻一方的違法行為造成的損害，應賠償損失的具體數額或數額度。在婚姻立法就此規定之前，應當由最高人民法院發布司法解釋，以彌補立法的不足。

（三）法官斟酌裁量賠償原則

在審判實踐中，對于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金額數的困難，感到法律規定不夠完善，沒有可操作性的條款可遵循。因此，在確定離婚損害賠償數額時應當賦予法官一定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形色色案件進行審判的需要。所謂“斟酌裁量”是要求法官確定賠償數額時必須依據客觀事實，依照《民法通則》和《婚姻法》的規定，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析和判斷案情，反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細、快捷地對案件作出裁判。法官在斟酌確定損失賠償額時，根據審判經驗，一般應該考慮以下要素：

1、受害人所受的損害后果是否嚴重；

2、主觀過錯（故意或過失，如果是過失，是重大過失還是一般過失）；

3、侵害行為情節惡劣程度；

4、違法行為的社會影響；

5、雙方當事人的經濟狀況等。

四、離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。” 可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告

人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。“.名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。“ 它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

五、完善我國離婚損害制度的若干建議

我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權益，促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立，正日益發揮著重要作用。但《婚姻法》適于這一制度的條文規定和最高人民法院關于該制度的同法解釋在使用方面仍存一些不足，影響了其應有功能的充分發揮。筆者認為，可以從以下四個方面予以完善。

（１）放寬請求權主體限制

《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條

（三）（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（及其妻子之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條

（三）（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待，遺棄行為的受害者無權再離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把

（三）（四）項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相違背的。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的，受婚姻過錯方暴力侵害或虐待，遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。

（2）拓寬賠償義務文體范圍。

《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的。破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權力保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中要向其主張損害賠償，如第三者有違法行為的不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相侼。《解釋》對法律規定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當的，也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下，應依據實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內，以在賠償主體上趨以完備。

（3）增加有權提起離婚損害賠償之情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形，但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶以防造成嚴重傷害的，應不應該賠償？筆者所在區法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發現“兒子”非已所生，遂起離婚，并要求妻子給鄧精神損害賠償，合議院判準予離婚，同時判女方賠償男方精神損害撫慰金一萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規定的可提起損害賠償的范圍，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有須要加以擴大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系，并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整，事實上，這種將其它過錯行為推舊于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現象，就是一個很典型的問題。如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆

者認為，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予以擴大，對諸如通奸，長期吸毒，賭博等重大的，情節嚴重的其他過錯行為，應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權，以體現法律的尊嚴，公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“

（五）其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由裁量即可。

（4）離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則。

按照《婚姻法》第四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯方”，有過錯者是無權提出請求和獲得賠償的。但事實上，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權甚至被重婚者，同居者。實施家庭暴力者以此作為抗辯使受害者賠償請求落空，這不但有失公平，也會使《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發揮，這也與離婚損害賠償的立法初衷相違。因此，筆者認為，離婚損害賠償的提出不應強調無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在第四十六條所規定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。上述建議是針對現行婚姻法而言的，正如筆者前文所述，離婚損害賠償本質上應由侵權法加以調整，在制定法典化的民法時，應當將該制度吸收到侵權法匯編或文章中，以使我國的侵權法體系更為嚴密

第四篇：論離婚損害賠償制度 4

據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致的離婚。許多無過錯的離婚當事人，因另一方的侵權違法行為，使身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救濟。《婚姻法》修正案中新增了離婚損害賠償制度，即第四十六條 規定。該規定提出，重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。如何正確理解和適用該規定，是當前亟待解決的問題，對維護正常婚姻家庭關系，維護婚姻當事人的合法權益，保護婦女、兒童的合法權益具有重大意義。

一、離婚損害賠償的概念

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方因重大過錯違法侵害另一方的合法權益，致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方所受到的財產損失或精神損失予以物質賠償的法律制度。該項制度在國外立法制度中已有幾百年的歷史。

二、離婚損害賠償的權利主體與責任主體

根據《婚姻法》第四十六條的規定，有權提起離婚損害賠償的權利主體應當是婚姻關系中無過錯的一方。而這里所指的無過錯應當是相對與離婚損害賠償而言，不能因為在婚姻關系中存在一定的過錯而否定提出離婚損害賠償的權利。也有學者認為權利主體包括其他家庭成員，但筆者認為其他家庭成員基于遺棄、虐待等原因享有的賠償請求權是不以婚姻或家庭關系為基礎的，是獨立于身份關系的。因此，其他家庭成員享有的損害賠償請求權并不同于離婚損害賠償的請求權，其他家庭財產是不宜作為離婚損害賠償的權利主體的。

根據《婚姻法解釋

（一）》第二十九條之規定承擔離婚損害賠償責任的主體，應當為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將

第三者列為賠償責任人。

三、離婚損害賠償制度的法律特征

1.法定性。離婚損害賠償的主體、可以請求賠償的事由，均是法定的。

2.救濟性。離婚損害賠償制度具有救濟的功能，這是離婚損害賠償制度的基本功能，通過賠償，使受害方的損失得到填補，受侵害的權益得到恢復和救濟。

3.懲罰性。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。而通過責令婚姻侵權者承擔損害賠償責任，使侵權者不僅未因其侵

權行為獲益，受到懲罰。

四、離婚損害賠償構成要件

1.違法行為。行為人實施了違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所產生利益，違反夫妻的忠實義務，相互扶養義務的行為，即《婚姻法》第四十六條規定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。必須指出的是，該條采用了列舉式規定，并沒有做出兜底條款。因此，除該條規定的情形外均不能主張離婚損害賠償。如賭博、嫖娼等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償的法定違法行為。

2.損害結果。由于行為人的違法行為給另一方造成的財產損害和精神損害。財產上的損失主要表現為夫妻共同財產或被侵害人個人財產的減少。精神損害包括精神利益的損害和精神創傷兩部分，主要可以表現為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等。

3.違法行為同損害結果存在因果關系。損害結果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因。

4.行為人主觀過錯。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方或第三者主觀上的故意或過失。離婚精神損害賠償以配偶一方有過錯為主觀要件，而且該“過錯”必須是導致

離婚的過錯。

由于離婚損害賠償的特殊性，在滿足以上要件的同時法律還規定了另外一個主張離婚損害賠償的條件，也就是違法行為導致婚姻關系破裂，造成了離婚的后果。因此，在婚姻關系存續的狀態下，是不能主張離婚損害賠償的。

五、離婚損害賠償的過錯行為

離婚損害賠償的過錯行為是指違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所產生利益，違反夫妻的忠實義務，相互扶養義務的行為。根據《婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：①重婚的；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的”。因此，只有存在該條規定的四種情形才能夠主張離婚損害賠償。

1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。它不僅包括法律婚姻，也包括事實婚姻。而以夫妻名義共同生活的表現是多種多樣的，如舉行婚禮、公開自稱或介紹為夫妻、以夫妻名義對外處理事務、生養小孩、申報戶口、購置住房等等，或者雙方雖然沒有自稱是夫妻，但其行為使群眾認為其是夫妻的也應當視為重婚行為。在刑事法律上對重婚的認定，根據最高人民法院的司法解釋規

定必須是同居生活在6個月以上。

2、有配偶者與他人同居。同居是指沒有合法的婚姻關系的兩個異性不以夫妻名義在一起共同生活，履行夫妻義務。有配偶者與他人同居和重婚的區別在于是否以夫妻名義共同生活。對于同居，由于同居與重婚只是在名義上有所不同，它們在侵害的對象、侵害的形式、侵害的內容以及結果上都是相同的，因而其賠償的原則和內容也不應與重婚有所區別。

3、實施家庭暴力。根據最高人民法院的司法解釋的規定，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這些暴力可以是單獨的，也可以是混合的，而且大多表現為混合暴力。對于家庭暴力，受害人不僅會受到身體的傷害，還可能在暴力下造成精神的損害。

4、虐待、遺棄家庭成員。虐待是指行為人持續性、經常性的以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。虐待也是家庭暴力的一種。受害人在身體上、精神上受到的傷害往往是十分嚴重的，對此應視虐待、傷害的時間長短和程度，加大懲處力度，加大精神、人身賠償的數額。遺棄是指對

家庭成員負中有負有贍養、扶養、撫養義務的一方，對缺乏生存能力需要贍養、扶養和撫養的另一方，不履行其應盡的義務的行為。如不給患病的家庭成員治療、對沒有自理能力的家庭成員不管不顧等，遺棄行為往往會對被遺棄的家庭成員的生命健康及精神造成極大的傷

害。

六、離婚損害賠償數額的確定

1、財產損失。財產損失應當包括直接損失和間接損失、實際財產損失和可得利益損失。通常情況下，對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失，法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。但是，并不能因此就否認離婚損害賠償包括財產損失。在過錯人實施了家庭暴力時，必然會造成人身的傷害，因此造成的經濟損失，作為無過錯方也有權要求賠償；而虐待、遺棄家庭成員時，也同樣可能發生財產損失的賠償，這些物質上的損失都應當由過錯方個人用其財產予以賠償。對于重婚或同居，如果因為重婚侵害到婚姻另一方的財產權，如過錯方為第三者提供了生活費用、生活物資、生產物資和產業以及其他經濟開支等，除了將這些財產作為夫妻共同財產予以分割外，還應另外判決重婚者予以相應賠償，以懲罰

重婚者。

2、精神損失。侵權損害的賠償原則是完全賠償。離婚損害可以是財產的、身體的、精神的多方面損害，應該得到全面的賠償。由于離婚損害賠償制度側重于保護合法的婚姻關系所確定的夫妻的身份關系，是一種特殊的身份權，它與財產權有所不同，不能直接體現為物質利益，主要是一種精神上的寄托和愉悅。當過錯方實施了導致婚姻破裂的行為，必然給無過錯方精神上帶來極大的損害，因此需要賠償無過錯方的精神損失。離婚損害賠償的精神損害不同于一般民事侵權所造成的精神損害，不應適用一般民事侵權精神損害賠償的規定。對于離婚損害賠償中精神損失賠償標準應當根據過錯方侵害的手段、方式，給受害人造成的損害程度、后果及其承擔責任的經濟能力，并要考慮當地平均生活水平等諸多因素予以綜合判斷、自由裁量。確定離婚精神損害賠償的數額，應堅持補償原則、公平原則、法官自由裁量原則。損害賠償金確定因素。對離婚財產損害賠償金、精神損害賠償金、撫慰金數額的確定，應根據保護合法婚姻家庭關系，保護無過錯配偶合法權益的原則，財產與精神損害賠償金綜合考慮。因此，主要應當以一方過錯程度以及具體情節，過錯給對方所造成的損失的程度和后果，包括財產損失的具體情況和精神痛苦的程度，還應當考慮當事人的年健康狀況、生活水平和就業能力等因素來確定。

①過錯人的過錯程度。結合過錯方過錯行為的過錯的輕重，動機等因素加以考慮；

②過錯行為的具體情節。如侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

③過錯行為所造成的后果。無過錯方遭受損害的權益的損害程度，精神上所受痛苦的程度。根據離婚損害后果的輕重，來確定賠償責任大小和賠償數額的多少；

④過錯人的獲利情況。應當結合侵權人應過錯行為的獲利情況，來確定對其的懲罰；

⑤過錯人承擔責任的能力。過錯方承擔責任的經濟狀況總值，謀生能力等。損害賠償一方面是為了彌補無過錯方遭受到的損害，另一方面是為了懲罰過錯方。所以，在確定損害賠

償數額時必須考慮過錯方的承受能力；

⑥受訴法院所在地平均生活水平。對無過錯方遭受損害的彌補應當結合受訴法院所在地

平均生活水平，不能脫離客觀情況。

除此之外，還應考慮無過錯方的因素，如離婚時無過錯方的年齡、再婚的可能性、經濟狀況、身體情況及謀生能力等。如果導致配偶殘疾的，還應賠償殘疾人撫慰金。

在處理離婚時提起的離婚損害賠償，應在財產分割之后，由過錯方以個人財產和分割所

得的共同財產進行賠償。

七、離婚損害賠償請求權的行使

根據婚姻法司法解釋的規定，人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法的規定書面告知當事人有關權利義務。并根據不同情況分別處理：

1、符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

2、符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

3、無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚

后一年內另行起訴。

4、當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以《婚姻法》第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。

法律所規定的一年內起訴的期限規定應當屬于除斥期間，不適用訴訟時效中關于中止、中斷的規定。

第五篇：論離婚損害賠償制度的完善

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論離婚損害賠償制度的完善

作者：孫鴿平

來源：《神州·中旬刊》2013年第03期

摘要：離婚損害賠償作為婚姻權益的最后防線，其意義在于維護當事人的婚姻權益，懲罰過錯方的違法行為，以促進社會和諧穩定。離婚損害賠償的構成適用一般侵權責任，同時也存在其特殊之處，離婚損害賠償的范圍包括物質損害賠償與精神損害賠償，其數額標準的確定直由法官視案件情況合理裁量。現行離婚損害賠償制度在一定層面上還有其不足之處，仍需進一步改進和完善。

關鍵詞： 離婚 損害賠償 侵權責任 賠償標準 完善

前言

當今社會離婚率的高升導致離婚損害賠償的問題日漸顯現。各國為了保護當事人在婚姻中的合法權益，相繼出臺了相關的法律、法規、政策，對婚姻中的過錯方進行懲罰。學術界對離婚損害賠償制度也經行了深入研究，各自提出了相應的完善意見。筆者在文中對離婚損害賠償制度進行了闡述與梳理，也對其中爭議較大之處提出了自己的看法，以促進相關立法的完善。

一、離婚損害賠償的構成要件

作為民事侵權責任的離婚損害賠償，必定具備一般侵權行為的全部構成要件的特征，然而，學術界在對于其構成中是否僅包含一般侵權責任構成要件的問題上爭議頗大，主要形成了一般民事損害賠償說與特殊構成要件說。

一般民事損害賠償說是指民事侵權責任的“四要件”即違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯等四個要件，而特殊責任構成要件說則是除一般民事損害賠償之外，還包含有特殊的“兩要件”即：

一、違法行為必須與感情破裂之間有因果關系；

二、請求權人必須無過錯。筆者認為：我國結合《婚姻法》的有關規定，離婚損害賠償構成要符合以下五個要件：第一，須有違法行為

依據我國現行《婚姻法》第四十六條的規定，離婚損害賠償責任構成之違法行為包括重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的。

第二、有損害事實

離婚損害主要是指因配偶一方上述行為導致婚姻關系破裂而離婚時，無過錯方所遭受的損害，包括財產損害及精神損害。其中，財產損害是指由于對方的過錯行為造成的利益的損害，包括直接損害和間接損害。精神損害是指因對方的過錯行為造成他方精神上和心理上做遭受的痛苦。

第三、須有因果關系

因果關系是指違法行為和損害事實之間的因果關系，對于離婚損害賠償來講，就是指重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等行為是引起損害事實的原因，而利益受損包括財產損害和精神損害則是由上述違法行為直接導致的。顯然，這里，違法行為與損害事實之間是因果關系，然而，究竟離婚行為本身是否屬于損害事實呢？筆者前面已經說明，離婚既非原因行為，又不是損害事實，這里結婚僅僅是聯系這二者的一個必要環節，如果未發生離婚，則即便是有損害，離婚損害賠償也無從談起。

第四、當事人必須有主觀過錯

當事人在實施《婚姻法》第三條所禁止的行為時，必須是出于主觀故意，這一要件是最容易判斷的。

第五、請求權人必須是無過錯方。

行使損害賠償請求權的人必須是無過錯的方，即損害賠償請求權人必須不得存在重婚等違法行為，如果雙方之間都有法定的四種重大違反夫妻義務的行為，則依據過錯相抵的原則，任何一方不得要求賠償。然而，實踐中，絕對無過錯的人幾乎是不存在的，這里的過錯不能做絕對化理解，只要不是重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的，都可視為無過錯。

二、離婚損害賠償的范圍與標準

離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償，即包括過錯方給無過錯方造成的直接財產損失、人身傷害引起的財產損失造成的直接財產損失、人身傷害引起的賠償。

（一）物質損害賠償

物質損害表現為既有財產利益的減少或喪失，不包括期待利益的損失。它容易用貨幣進行計算，我固有關法律法規及司法解釋的規定較為明確，實踐中，物質損害很容易區分與掌握。在學術中也是少有爭議。

（二）精神損害賠償

精神損害是對非財產利益的損害，損害對象是人格、身份利益。精神損害與金錢之間不存在對應關系或等價關系，故很不容易利用貨幣來量化，因此，在審判實踐中衡量精神損害，無論是在技術上，還是理論上，都相當困難。

筆者認為，離婚損害情況的千差萬別，同一種行為過錯由于這樣那樣的原因，可能會出現不同的賠償結果。筆者主張，只要能夠撫慰受害方，達到對過錯方的懲戒與教育目的，法官可以依據自己的職業評判能力進行公平、公正、合理的裁量。

三、離婚損害賠償制度的缺陷與完善

任何法律的制定都不可能一勞永逸，筆者認為現行的《婚姻法》所規定的離婚損害賠償制度在一定程度上存在缺陷，主要體現在以下兩個方面。

第一，在立法的技術上存在問題。首先，表現在《婚姻法》對離婚損害賠償的四種侵害行為的列舉性規定，這四種行為并不能全部包含所有對配偶另一方造成嚴重損害的行為，應依照列舉與概括并舉的立法技術，在四種行為之后加上對嚴重損害配偶另一方合法權益的其他行為，這樣就使得離婚損害賠償的范圍更加寬廣。

第二，在離婚損害賠償的民事責任方式上，我國現行《婚姻法》規定中只有損害賠償這一種責任，實踐中，因配偶他方的重大過錯而導致離婚損害的，對當事人來說，需要的不僅僅是賠償，還應該包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等精神層面的彌補方式。

鑒于此，筆者對離婚損害賠償制度的完善提出了自己的修改意見，即“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權提出損害賠償請求，過錯方負有賠償責任：

（一）重婚的（二）有配偶者與他人同居的（三）實施家庭暴為的

（四）虐待或遺棄配偶的（五）其他實施侵害配偶合法權益的重大違法行為。離婚損害賠償責任方式包括賠禮道歉、賠償損失、消除影響與恢復名譽等。”

文中諸多不足之處，懇請批評指正！

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