第一篇：芻議我國刑事訴訟的證明標準

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芻議我國刑事訴訟的證明標準

作者：張繼斌

來源：《法制博覽》2013年第03期

【摘要】刑事訴訟自始至終都圍繞證據(jù)來展開的，那么就離不開證明標準的問題，各方當(dāng)事人在訴訟的不同階段都是需要運用證明標準來維護自己的利益。證明標準是根據(jù)法律之規(guī)定，承擔(dān)證明責(zé)任的人運用證據(jù)證明待證事實所達到的程度，具有客觀性、多層次性、可操作性和最低性等特征。1996年《刑事訴訟法》中的標準比較抽象，很難在司法實踐中具體加以操作，從而給辦案人員留下過多自由裁量的空間等問題。而新《刑事訴訟法》確立了“證據(jù)確實、充分”的證明標準，更加細化、具體。

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟；證明標準；證明責(zé)任

一、證明標準的概念

證明標準的概念，從不同的角度，我國法律學(xué)者的表述和用語也不盡一致。歸納起來，大致有以下幾種表述：第一，從待證事實與當(dāng)事人之間的關(guān)系來理解，將“證明標準”與“證明要求”等同起來。如“證明要求，又稱證明標準，證明程度，是指訴訟中承擔(dān)提供責(zé)任的主體對案件事實的證明所要達到的程度”。[1]第二，從承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體的角度來理解，將“證明標準”與“證明任務(wù)”相混同并在同一層面上使用。如“我國刑事訴訟中的證明標準，系指對于刑事案件等待證事項的證明所需達到的尺度，亦即承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體，提出證據(jù)證明其所主張的事項，應(yīng)當(dāng)達到何種程度方能確認其真?zhèn)危瑥亩冻渥C明責(zé)任的具體規(guī)格”。[2]有學(xué)者認為：“訴訟中的證明任務(wù)，是指訴訟中對案件事實的證明所要達到的程度或標準”。[3]第三，從裁判者與當(dāng)事人兩個角度來理解。如“證明標準是指證明責(zé)任被卸除所要達到的范圍和程度，它實際上是在事實裁判者的大腦中證據(jù)所產(chǎn)生的確定性或可能性程度的衡量標尺；也是負有證明責(zé)任的當(dāng)事人最終獲得勝訴或所證明的爭議事實獲得有利的事實裁決結(jié)果之前，必須通過證據(jù)使事實裁判者形成信賴的標準”。[4]盡管在證明標準概念的理解上各種表述不盡相同，但對證明標準的實質(zhì)性理解還是較為一致，即證明標準，是指根據(jù)法律之規(guī)定，承擔(dān)證明責(zé)任的人運用證據(jù)證明待證事實所達到的程度。

二、刑事訴訟證明標準的特征

刑事訴訟證明標準有以下四個特征：

其一客觀性。我國的法律條文和司法解釋都不是從司法工作人員的主觀意識狀態(tài)提出要求和設(shè)立標準，而是從客觀性的角度來強調(diào)證據(jù)，強調(diào)案件事實的客觀方面。要求司法工作人員在依據(jù)證據(jù)認定案件事實時，應(yīng)當(dāng)始終依據(jù)客觀事實狀況，而不應(yīng)反求于內(nèi)心，主張證明案件的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是排他的、惟一的，但不用“排除合理懷疑”等帶有主觀色彩的概念來限定和解釋排他性。

其二多層次性。一般來說，有爭論點必有證明，但刑事訴訟的證明并非僅局限于某一階段。所以，無論訴訟進行到哪一階段，必然存在相應(yīng)的證明活動。在美國證據(jù)法中，對于不同階段的證明標準作出了具體的規(guī)定，將證明的程度一共分為九等：第一等是絕對確定，由于認識論的限制，認為這一標準無法達到，因此無論處于任何法律目的均無這樣的要求；第二等即排除合理懷疑，為刑事案件作出定罪裁決所要求，也是訴訟證明方面的最高標準；第三等是清楚和有說服力的證據(jù)，在某些司法區(qū)在死刑案件中當(dāng)拒絕保釋時，以及作出某些民事判決有這樣的要求；第四等是優(yōu)勢證據(jù)，作出民事判決以及肯定刑事辯護時的要求；第五等是合理根據(jù)，適用于簽發(fā)令狀，無證逮捕、搜查和扣押，提起大陪審團起訴書和檢察官起訴書，撤銷緩刑和假釋，以及公民扭送等情況；第六等是有理由的相信，適用于“攔截和搜身”；第七等是有理由的懷疑，足以將被告人宣布無罪；第八等是懷疑，可以開始偵查；第九等是無線索，不足以采取任何法律行為。[5]由此可見，美國在偵查、起訴、判決的標準也是不同的。我國刑事訴訟的不同階段的證明標準不是統(tǒng)一不變的，也充分體現(xiàn)了層次性。如《刑事訴訟法》第160條規(guī)定，“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”；第168條規(guī)定，“人民檢察院審查案件的時候，必須查明：

（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分……”；第195條規(guī)定，人民法院對刑事被告人作出有罪判決應(yīng)當(dāng)“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。總之，全部刑事訴訟活動的展開是通過大小不同的證明活動交織起來的。其三是可操作性。標準都是指用來衡量事物的準則，立法中確立的證明標準理應(yīng)具有一定的現(xiàn)實可操作性。證明標準本身具有無形性，是存在于人們心中的一桿秤，因此，司法實踐必然要求規(guī)定在立法當(dāng)中的這桿秤必須具有一定的現(xiàn)實操作性。畢竟訴訟證明標準是由人來運用的，它理應(yīng)盡可能地為人們所把握，而不能脫離人們的現(xiàn)實需要。是屬于實然領(lǐng)域的一個范疇，具有實然性的特點。

其四是最低性。證明標準是立法者人為地為訴訟證明活動劃定的一條最低的終點線。在具體的訴訟中，如果證據(jù)的證明力達到或高于這條最低的限度，法律裁判者就可以認定提出主張的一方所主張的事實成立，進而作出對其有利的裁決；相反，如果低于這一限度，就需要把其主張的事實歸入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，由負有舉證責(zé)任的一方負有舉證不能的風(fēng)險。當(dāng)然，設(shè)置證明標準的最低性并不會導(dǎo)致定罪質(zhì)量的降低。司法實踐表明，裁判者總是希望獲得比標準更高的確信程度，裁判者更不會因為達到證明標準所規(guī)定的最低限度而放棄對其它證據(jù)繼續(xù)調(diào)查。證明標準的最低限度是為了避免其因為較高要求的不能達到而使案件陷入困境甚至采取非法手段來完成的惡果。

三、我國刑事訴訟的證明標準

1996年《刑事訴訟法》規(guī)定了“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準。為了準確適用這一證明標準，新《刑事訴訟法》對其進行了細化，使其更具體、更具有可操作性，第五十三條規(guī)定，“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；

（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；

（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。

上述三個條件我們可以這樣理解：第一個方面是對證據(jù)的量的要求，它明確規(guī)定了用證據(jù)加以證明的范圍和對象，即定罪量刑的事實，不僅包括定罪事實，也包括量刑事實，改變了以往在實踐中重定罪輕量刑的傳統(tǒng)做法，強調(diào)了定罪與量刑同等重要，都要有證據(jù)加以證明。這樣規(guī)定，不僅凸顯了證據(jù)的裁判原則，而且也對“充分”的標準更加細化了。定罪量刑的事實，是指認定犯罪嫌疑人、被告人的行為構(gòu)成犯罪、犯何種罪、是否需要判處刑罰以及判處何種刑罰所依據(jù)的事實，一般包括“何人、何事、何時、何地、何方、何因、何果”等“七要素”，以及有關(guān)量刑的法定情節(jié)和酌定情節(jié)。對于這些定罪事實和量刑事實，都必須有辦案機關(guān)經(jīng)法定程序收集的證據(jù)來加以證明。

第二個條件是對證據(jù)的質(zhì)的要求。強調(diào)作為定案根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實。指必須經(jīng)過法定程序進行查證，確認作為定案根據(jù)的證據(jù)是屬實的。也就是說，證據(jù)問題也是程序問題。充分顯現(xiàn)了程序的價值，體現(xiàn)了庭審的價值，體現(xiàn)了證據(jù)的本質(zhì)屬性，即客觀性，這就是“確實”這一標準的注解。

第三個條件是對證據(jù)的總體評價。綜合全案證據(jù)，對全案證據(jù)的運用和認定，有了一個明確的標準，即已排除合理懷疑。這是指經(jīng)過對證據(jù)的綜合審查和判斷，本案證據(jù)與證據(jù)之間、全案證據(jù)與案件事實之間已經(jīng)具備關(guān)聯(lián)性，能夠相互印證，排除矛盾，辦案人員經(jīng)過符合經(jīng)驗、邏輯的推理和判斷，對所認定的事實已經(jīng)達到了排除合理懷疑的程度。“排除合理懷疑”一詞源自英美證據(jù)法，是英美法系要求陪審團或法官認定被告人有罪必須達到的心證程度。“表面上簡單，實際上卻是一個復(fù)雜、微妙的概念，這一概念對于那些必須向陪審團解釋其含義的法官來說尤其困難。”[6]在我國刑事訴訟中引入這一標準，實際上是要求司法人員在實踐中要確信：據(jù)以定案的證據(jù)之間不存在無法合理解釋的矛盾；每一個證據(jù)與待證事實之間不存在矛盾；全案所有的證據(jù)得出的結(jié)論是唯一一致的，排除其他合理的可能性。

事實上，從刑事訴訟的漸進性來看，要在偵查、起訴、審判的各個階段，都要符合證據(jù)“確實、充分”的證明標準，既難以達到，而且往往也是沒有必要的。因為隨著證據(jù)材料的不斷收集、積累，人們對證據(jù)證明的要求也是在變化的，因此就要求證據(jù)的質(zhì)和量的不斷變化來強化其證明效力的。證據(jù)的確實、充分，應(yīng)當(dāng)通過刑事訴訟的各個具體環(huán)節(jié)和階段來逐步提高、深入，最后達到具有完全證明力的作用。因此，在實踐中，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟的各階段的訴訟程序的要求和目的來分別決定其收集的證據(jù)所要達到的證明標準。

參考文獻：

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第二篇：論刑事訴訟證明標準

淺析我國刑事訴訟證明標準

摘要：證明在刑事訴訟活動中是一項非常重要的內(nèi)容，其自身內(nèi)容豐富、觀點繁雜，證明標準在不同法系國家的理論體系與實踐中都存在著一些差別。證明標準是證據(jù)制度的核心，對訴訟實踐具有重要意義，本文在分析證明標準基本理論基礎(chǔ)上，比較兩大法系刑事訴訟證明標準，對我國刑事訴訟證明標準完善提出自己的意見和建議。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證明標準；自由心證；排除合理懷疑；

一、證明標準的涵義

證明標準是證據(jù)制度的核心，與訴訟理論和實踐緊密相聯(lián)。陳光中教授認為，證明標準又稱證明要求、法定的證明程度，是指按照法律規(guī)定認定案件事實所要求達到的程度或標準。

學(xué)界通說認為，證明標準即法律規(guī)定的負有證明責(zé)任的主體運用證據(jù)證明待證事實所要達到的程度，也即裁判者判斷案件事實的證明是否達到法律規(guī)定的證明力的尺度。證明標準既然是裁判者認定當(dāng)事人主張事實的標準，也即當(dāng)事人判斷其應(yīng)當(dāng)將證明進行到何種程度的標準。這樣就不會有證明標準僅適用某些證明對象，而不適用其他證明對象的問題了，所以更加科學(xué)合理些。

二、國外關(guān)于刑事訴訟證明標準的規(guī)定

大陸法系國家，基于法定證據(jù)制度的教訓(xùn)建立起自由心證制度，英美法系國家則在破除神明裁判的基礎(chǔ)上建立以陪審團制度為核心的證據(jù)法規(guī)則。

(一)大陸法系的證明標準

大陸法系的證明標準為自由心證制度，是指證據(jù)的取舍和證明力的大小及案件事實的認定等，均由法官根據(jù)自己的理性、良心自由判斷，在內(nèi)心形成確信的證據(jù)制度。法國法學(xué)界對其有過非常經(jīng)典的論述：“法律并不要求陪審團說出他們獲得確信的途徑方法??法律只向他們提出一個能夠包含他們?nèi)苛x務(wù)的問題：‘你們是真的內(nèi)心確信嗎？’”

與法定證據(jù)制度下的刑事證明標準相比，“自由心證”充分調(diào)動了人的主觀能動性，更具靈活性，能在更大程度上發(fā)現(xiàn)案件事實、保障司法公正。但其也有局限，自由心證下的法官幾乎全權(quán)掌握事實認定的法槌，法官個人的認知能力、法律素養(yǎng)和對案件的了解程度成為認知案件事實的關(guān)鍵因素。“對于有高度正義感、法律素養(yǎng)良好、智識甚高的法官來說，能夠正確認定事實、實現(xiàn)公正，而對其他法官來說則基于自身條件限制，難免會發(fā)生認識錯誤導(dǎo)致誤判，因此‘自由心證’只是一個概括性原則，有利于法官主觀認識能力的發(fā)揮，但對證據(jù)證明所達到的符合案件事實的客觀性則要求不足。”

(二)英美法系的證明標準

英美法系國家刑事訴訟證明標準是“排除合理懷疑”。對于排除合理懷疑內(nèi)涵，至今未有統(tǒng)一的說法。美國學(xué)者布萊克認為，是指全面的證實、完全的確信或相信一種道德上的確定性；作為理性的人，陪審團成員在根據(jù)有關(guān)指控犯罪是由被告人實施的證據(jù)進行推理時，是如此確信，以至于不可能做出其他合理的結(jié)論。亦有學(xué)者持如下觀點：所謂排除合理懷疑，就是人們在日常生活中作出重大決定時相信條件已經(jīng)成熟并進而采取行動的心理狀態(tài)。

“排除合理懷疑”證明標準有一定的合理性與可操作性：案件已經(jīng)發(fā)生，歷史無法重演，強求達到客觀真實是不切實際的，我們只能在現(xiàn)有證據(jù)和法律框架內(nèi)排除合理懷疑，最大程度地接近客觀真實。但“排除合理懷疑”只是一個相對模糊的概念，如何做到“排除合理懷疑”，英美等國理論與司法實踐中均無明確具體的界定。

三、我國關(guān)于刑事訴訟證明標準的規(guī)定

我國刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)和證明標準的規(guī)定過于原則籠統(tǒng)，操作性不強，不利于實踐運用。對刑事證明標準進行研究，不僅是完善證據(jù)制度的需要，也是適應(yīng)控辯式庭審方式改革、指導(dǎo)刑事訴訟實踐的當(dāng)務(wù)之急。

訴訟法學(xué)理論界普遍認為，我國關(guān)于刑事訴訟證明標準的界定是事實清楚，證據(jù)確實、充分。事實清楚是指事關(guān)定罪量刑的事實和情節(jié)都要查清；證據(jù)確實充分則是質(zhì)和量的要求，即證據(jù)都必須查證屬實，所有證據(jù)必須與待查證的犯罪事實之間存在客觀聯(lián)系且有證明能力。我國證明標準相關(guān)的法律條文和論著都未對司法人員的主觀方面提出要求和設(shè)立標準，而是一直強調(diào)證據(jù)的客觀性和客觀方面，要求在使用證據(jù)認定事實時不反求于內(nèi)心，而要始終依靠客觀事實。

我國現(xiàn)行刑事證明標準以客觀性為認識支撐點，強調(diào)證據(jù)的客觀性，強調(diào)案件事實的客觀方面，而且以可知論為基礎(chǔ)，認為通過正確收集證據(jù)、分析證據(jù)，任何案件事實都可以查清，由確實充分的證據(jù)所達到的案件真實應(yīng)是排除蓋然性因素的絕對確定的客觀事實，這未免太理想化，且只重視客觀，忽視了主觀，沒有做到主客觀相統(tǒng)一。“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”應(yīng)當(dāng)說只是一個一般性的、總體性的要求，而不是具有規(guī)范意義和可操作性的標準。客觀真實是刑事訴訟追求的終極目標和理想，卻不是證明標準，將存有歧義的表述作為刑事案件的證明標準，不利于案件的快速準確處理，甚至造成冤假錯案。為了準確處理案件，實現(xiàn)法律正義和人權(quán)保障，確立明確合理、便于操作的證明標準，實為當(dāng)務(wù)之急。

四、我國刑事訴訟證明標準的不足和完善

我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”《刑事訴訟法》第129條、第137條、第141條、第162條則明確規(guī)定偵查終結(jié)、審查起訴和作出有罪判決都必須達到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的要求根據(jù)以上規(guī)定，理論實務(wù)界一般將“事實清楚，證據(jù)確實、充分”作為我國刑事訴訟認定被告人有罪的證明標準。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的要求適用于所有的刑事案件、所有的訴訟階段。從案件類型上講，無論是死刑案件還是普通刑事案件，無論是重大復(fù)雜的案件還是簡單案件，無論是依據(jù)普通程序?qū)徖淼陌讣€是依據(jù)簡易程序?qū)徖淼暮唵伟讣蛘J罪案件，證明標準都要求達到“確實、充分”的程度。從訴訟階段上講，除了立案階段的標準為“認為有犯罪事實需要追究刑事 責(zé)任”外，偵查終結(jié)移送審查起訴、提起公訴、有罪判決都要求達到“確實、充分”的證明標準。從證明對象上講，無論是犯罪構(gòu)成方面的事實還是程序法上的事實，無論是有利于被告人的事實還是不利于被告人的事實，無論是定罪事實還是量刑事實，證明標準并未作區(qū)分，司法實踐中一律套用“證據(jù)確實、充分”標準。我國嚴格要求所有案件、所有階段、所有案件事實要達到“確實、充分”程度，盡管一方面有利于防止證明標準不統(tǒng)一而導(dǎo)致的司法擅斷．但另一方面卻反映了我國證明標準的粗放與不科學(xué)。

“標準”是衡量事物的尺度，證明標準最終要起到規(guī)范指導(dǎo)的作用，理應(yīng)清晰、易于把握、力求精準。我國當(dāng)前的證明標準，過分強調(diào)客觀，操作性不強，不利于實踐的運用。筆者認為可以結(jié)合我國實際，借鑒國外證明標準的合理之處，從主客觀相結(jié)合的角度完善我國刑事訴訟的證明標準——即確信其罪，排除其他可能性。這一標準正反兩面出發(fā)，兼顧證實與證偽，可操作性更強。

2012年3月，十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》也體現(xiàn)了這一點，其中的十七條將將我刑事訴訟證明標準中的“證據(jù)確實、充分”解釋為：“應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。” “排除合理懷疑”作為英美法系刑事訴訟有罪

判決的證明標準已經(jīng)有很長歷史和較完備的解釋，但在我國立法文件中出現(xiàn)尚屬首次。

在不同的訴訟、同一訴訟的不同階段、不同證明對象，所需要的認知程序是存在區(qū)別的，其證明標準也存在區(qū)別。我國證據(jù)制度與證明理論仍在發(fā)展過程中，還沒有構(gòu)建起一套完整的證明標準體系，籠統(tǒng)地將證明標準規(guī)定為“確實、充分”是不全面的。因此，我國引入排除合理懷疑標準僅僅是我國刑事訴訟證明標準改革的一個方面．更重要的是以此為契機結(jié)合我國司法實際，針對不同的訴訟階段、不同的案件類型、不同的證明對象設(shè)定不同的證明標準，構(gòu)建起一套既符合認識規(guī)律與訴訟活動規(guī)律又契合我國司法實際的證明標準體系。

參考文獻：

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第三篇：我國證券市場民事賠償制度芻議

我國證券市場民事賠償制

度芻議

我國證券市場經(jīng)過10多年的發(fā)展取得了令人矚目的成就但一些問題也不斷地暴露出來特別是自去年以來從鄭百文、猴王、億安科技到目前剛剛被揭露出來的銀廣夏事件使社會各界對證券市場的民事賠償制度表現(xiàn)出前所未有的關(guān)注中國證監(jiān)會的領(lǐng)導(dǎo)也明確表示鼓勵合法權(quán)益受到損害的中小股東聯(lián)合起來充分利用現(xiàn)有的法律法規(guī)提出損害賠償之訴

但到具體操作層面我們就會發(fā)現(xiàn)我國的證券法比較側(cè)重于刑事責(zé)任和行政責(zé)任的追究忽視民事責(zé)任的承擔(dān)證券法中規(guī)定法律責(zé)任的第十一章共有三十六條其中三十三條是證券違法行為的行政責(zé)任十八條論及刑事責(zé)任而涉及民事責(zé)任的只有兩條民事責(zé)任的缺位一望即知法律責(zé)任制度嚴重失衡因此如何借他山之石盡快建立我國的民事賠償制度實為當(dāng)務(wù)之急作者不揣陋見愿求教于有識之士

責(zé)任的性質(zhì)

關(guān)于證券欺詐民事責(zé)任的性質(zhì)學(xué)說上有契約說、侵權(quán)行為說及獨立類型說三種但在行紀交易制度下投資者并非買賣契約的當(dāng)事人所以即使對投資者造成損害他也只能以行紀契約向證券經(jīng)紀商求償而不能直接向加害人請求這樣勢必導(dǎo)致受害人的損失無法得到補償從而影響投資者的投資積極性阻礙證券市場的發(fā)展

事實上在證券集中交易市場投資者的意思表示經(jīng)格式化的市場制度集中在交易所進行撮合并通過行情揭示板傳達這樣就使得對標的物的價值評價欠缺客觀標準再加上揭示板傳送信息的迅速與普遍欺詐及操縱等不法行為就會更容易進行而投資者因行紀交易制度又喪失了買賣當(dāng)事人的地位所以無論是在我國的證券法還是在民法通則中都找不到此種行為的獨立請求權(quán)基礎(chǔ)因此我們將此種損害賠償?shù)念愋鸵?guī)定為侵權(quán)行為型就可以將賠償義務(wù)人的范圍擴大到第三人這對發(fā)

揮民事賠償?shù)墓δ堋⒈Ｗo投資者利益大有裨益

雖然將此種責(zé)任定為侵權(quán)責(zé)任類型但為避免敲詐濫訴情形的發(fā)生必須同時限定請求權(quán)人的范圍即規(guī)定請求權(quán)人應(yīng)為善意的因該欺詐行為而實際買受或賣出有價證券者之所以界定善意投資人與惡意投資人是為了防止惡意投資人利用該制度獲得補償在司法實踐中應(yīng)該允許被告通過證明原告明知此為虛假事實但仍為證券交易來獲得免責(zé)

應(yīng)以重要事實為必要

虛假披露或遺漏的必須是重要事實這是訴訟成立的一個不可或缺的要素我國證券法第六十二條采列舉式指出法律認為屬于重大事件的十種情況所以在司法實踐中只要能夠認定屬于證券法所列舉的情形即符合此要件

應(yīng)有過錯

雖然我國證券法的主要目的是為了保護投資者利益使其免受虛偽不實陳述的損害但如果僅強調(diào)行為的結(jié)果不考慮行為人主觀心態(tài)的話就會極端到對完全無過失的行為也課予責(zé)任所以如果想要行為人承擔(dān)責(zé)任的話首先必須證明其有欺詐或操縱的故意

但考慮到在證券市場中受害人對侵權(quán)人的主觀過錯難以舉證證明的實際情況可以采過錯推定原則即只要侵權(quán)行為人違反法律或法規(guī)的規(guī)定進行了虛偽不實陳述便可以推定其有過錯而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任

至于重大過失是否符合這一過錯標準普通法的傳統(tǒng)

規(guī)則一貫就是漠視真實的重大過失行為或事實上不可信的陳述在欺詐行為中都可以構(gòu)成過錯所以我們在認定侵權(quán)行為人的過錯時應(yīng)將重大過失行為包括在內(nèi)

應(yīng)具有因果關(guān)系

欲成立證券欺詐的民事賠償責(zé)任就必須證明原告所受損害與被告不法行為之間存在因果關(guān)系在“紅光實業(yè)”一案中法院正是以因果關(guān)系無法確定而裁定駁回起訴的可見因果關(guān)系的確定成為證券賠償案件的關(guān)鍵所在

早期美國許多法院在處理證券欺詐案件的因果關(guān)系時都將其分為前后兩個階段在第一個階段受害人必須證明其因信賴虛偽不實陳述而做出了錯誤的投資決定這一“交易的因果關(guān)系”（transactioncausation）也就是說如果沒有行為人的違法行為就不會有此項交易的完成至少該交易只是

可能發(fā)生；在第二個階段受害人必須證明違法行為與其損失間的“損失的因果關(guān)系”（losscausation）也就是說其所遭受的損失是直接因侵權(quán)行為人的違法行為和該不當(dāng)交易造成的這樣才能在侵權(quán)行為人的違法行為和受害人的金錢損失之間提供一個必要的牽連關(guān)系以免反欺詐條款淪為投資損失的保險

但是證券市場的飛速發(fā)展傳統(tǒng)的面對面的交易形態(tài)早已不復(fù)存在而可能引起證券行情變化的因素又是如此之多這就使得投資者想要證明其損失正是由于被告的欺詐行為造成的其難無異于蜀道之難加上電腦的快速撮合每天都有數(shù)以百萬乃至千萬計的交易完成一旦發(fā)生欺詐情事就會涉及無法數(shù)計的投資者面對如此眾多而又零散的受害人只能采取集團訴訟的形式一方面可以減輕受害人的訴訟成本另一方面也可以減輕法院的負擔(dān)但按傳統(tǒng)的因果關(guān)系證明要件一方面使受害人很難得到賠償同時也阻礙集團訴訟的發(fā)展

所以到20世紀80年代初美國法院開始引入欺詐市

場理論（fraudonthemarkettheory）這一理論基于經(jīng)濟學(xué)上久負盛名的有效市場假說指出由于關(guān)于證券的所有信息都會反映在證券價格上侵權(quán)人所散布的虛偽不實信息也會反映在股價上造成股價被抬高或壓低的現(xiàn)象這等于是愚弄了市場由于任何一個投資者都有權(quán)相信他所在的證券市場是一個公開、公平、公正的市場他也就有權(quán)相信市場價格的公正性此時他卻因信賴證券市場價格而受到欺詐那么他就有權(quán)要求賠償欺詐市場理論大幅度減輕了受害人的舉證責(zé)任使因欺詐而提起的民事賠償之訴能較容易地實現(xiàn)

必須指出的是該因果關(guān)系的推定同樣是可以反駁的作為侵權(quán)行為人可以通過證明其所散布的不實陳述并沒有影響到證券價格或受害人即使知道了真實的信息仍會做同樣的交易而獲得免責(zé)

損害賠償?shù)姆椒ㄅc計算

基于證券市場這一集中交易市場的特殊性解約權(quán)、撤銷權(quán)、恢復(fù)原狀等救濟方式在適用上會較為困難所以應(yīng)以金錢損害賠償為主要救濟方式

至于賠償范圍的確定及賠償金額的計算主要有三種學(xué)說一是實際價值計算法即賠償額為受害者進行交易時的價格與當(dāng)時證券的實際價值的差額；二是實際誘因法即行為人只對不實陳述引起的價格波動負賠償責(zé)任；三是實際差價計算法即從請求權(quán)人為取得該有價證券所支付的金額中扣除要求賠償損失時的市場價格若已賣出則為該證券賣出的價格；或請求權(quán)人賣出該證券的價格與要求賠償損失時市場價格的差額

無論采哪種計算方法如果被告能夠證明原告所受的全部或部分損失并非因信賴被告的虛假陳述造成的對該損失或該部分損失就不負賠償責(zé)任

相關(guān)制度的探討

為使民事?lián)p害賠償制度能發(fā)揮其應(yīng)有的功效除須建立完備的法律法規(guī)外尚需注意以下幾點

首先應(yīng)提高投資者的權(quán)利意識如欲發(fā)揮證券法上民事責(zé)任打擊違法行為、維護市場秩序的功能除須建立完備的民事責(zé)任制度外投資者權(quán)利意識的培養(yǎng)亦為必要條件之一投資者如不能積極主張權(quán)利縱有良法美制亦屬徒然

其次須建立便于投資者提起訴訟的訴訟制度目前一旦發(fā)生證券欺詐案件人們往往歸咎于主管機關(guān)的失職造成這一現(xiàn)象的主要原因就在于現(xiàn)行證券法沒有提供投資者便捷的民事救濟途徑缺乏可操作性無法追究行為人的民事責(zé)任

再次須建立便于廣大中小投資者的集團訴訟制度證券糾紛中受影響的當(dāng)事人范圍往往很大并且層次不一當(dāng)事人在資力以及收集證據(jù)的能力方面存在很大差距如果我們不能排除或縮小這一差距大多數(shù)中小投資者就無法實現(xiàn)其訴訟目的更無法通過法律實現(xiàn)公平和正義為此應(yīng)尋求可以實現(xiàn)當(dāng)事人對等化的有效途徑而集團訴訟制度對縮小當(dāng)事人之間的差距、減少訴訟成本益處多多我們應(yīng)結(jié)合我國司法實踐的實際情況建立證券訴訟中的集團訴訟制度

總之為恢復(fù)中小投資者對證券市場的信心促進證券市場的健康發(fā)展同時打擊證券違法行為人建立一個秩序良好的證券市場構(gòu)建我國證券市場的民事責(zé)任成為擺在我們面前刻不容緩的任務(wù)

第四篇：我國民事訴訟的證明標準(自己總結(jié))

我國民事訴訟的證明標準

證明標準，又稱證明程度或者證明要求,是證據(jù)法中的核心和靈魂。是訴訟中擔(dān)任提供證據(jù)責(zé)任的訴訟主體對案件待證事實進行證明必須達到的程度。只有達到證明標準，該訴訟主體才能卸去其承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任，法院也必須根據(jù)證明標準衡量待證事實已經(jīng)得到證明還是仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。因此無論是對法官還是訴訟當(dāng)事人，證明標準都是一個重要而又現(xiàn)實的問題。簡而言之,證明標準就是證據(jù)對案件事實進行認定所應(yīng)達到的最低證據(jù)要求。

一、民事訴訟證明標準概述

（一）民事訴訟證明標準的概念及含義

證明標準的抽象性以及具體案例的多樣性和復(fù)雜性，使得證明標準在理解上存在較大的分歧。

第一種觀點：在英美法系國家,證明標準被認為是負有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負擔(dān)的一方當(dāng)事人,對其主張的事實予以證明應(yīng)達到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標準是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實行不同的證明標準,甚至在同一個訴訟法內(nèi)部也可能因為案件所涉及的內(nèi)容不同而適用相異的證明標準。所以英美法上的證明標準顯得比較復(fù)雜。

第二種觀點：德國科隆大學(xué)著名證據(jù)學(xué)家漢斯·普維庭認為“證明尺度也是一把尺子，衡量什么時候證明成功了；證明尺度也決定對某個具體內(nèi)容的法官心證，它決定著法官必須憑什么才算得到心證”

第三種觀點：墨非認為：“證明標準是指履行舉證責(zé)任必須達到的范圍和程度。是證據(jù)必須在事實裁判者頭腦中造成的確定性或蓋然性的程度，是承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人在有權(quán)贏得訴訟之前使事實裁判者形成確信的標準。從證明責(zé)任的履行來看，證明標準是證據(jù)質(zhì)量和證明力的測試儀。”

第四種觀點認為，證明標準是證據(jù)份量的對比。如卞建林等認為：“證明標準是承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人舉證的份量相對于對方當(dāng)事人舉證的份量來說，應(yīng)當(dāng)超過多少。”

證明標準不可能僅僅只是用言語做出精彩明晰的描述，從不同角度可以對證明標準做出不同的理解，總體來看，證明標準包含有三個方面的含義：一是從訴訟雙方當(dāng)事人的角度來講，證明標準負有證明責(zé)任人的當(dāng)事人在訴訟過程中必須達到的要求，如果證明不能達到證明標準將面臨不利的法律后果；二是從法官角度來講，法官通過自由心證判斷對案件事實的證明是否達到證明標準，或者說是證明標準是法官自由心證的界限；三是從證明標準自身的性質(zhì)來講，證明標準是對案件事實進行證明的一種尺度。

（二）民事訴訟證明標準的特征分析

在我國，民事訴訟與刑事訴訟適用同樣的證明標準——客觀真實，即案件事實清楚，證據(jù)確實充分。然而，證明標準根據(jù)不同性質(zhì)的訴訟、同一種類訴訟的不同訴訟階段、證明活動的不同證明對象而有所區(qū)別，呈現(xiàn)出不同的特點：

1、證明標準的模糊性

證明標準在訴訟過程中發(fā)揮著重要的作用。它不同于證據(jù)，證明標準是一種無形存的也是一種內(nèi)在的，它是司法訴訟中的一桿秤，取決于使用者心智把握的尺度，也是靠法律職業(yè)者形成的共同認識來維系的。正是因為它的無形性，使得證明標準存在一種模糊性的特點。

2、不同的訴訟階段，證明標準不同

一個民事糾紛案件從立案到審結(jié)要經(jīng)歷起訴、開庭審理、合議庭合議、到最后的判決。在不同的訴訟階段證明標準是不同的。在民事糾紛案件的起訴階段，對一個案件是否得以受理的證明標準是資格的審查和證據(jù)是否充分，是否能保證案件審理的順利進行，而對證據(jù)是否真實，是否具有證明力，能否證明案件事實并不做要求。此階段的證明標準低于案件審理過程中認證階段的證明標準。在新的民事訴訟法修正案中對第一百七十九條規(guī)定的修改，是對與證據(jù)的證明標準的另一種要求，強調(diào)當(dāng)事人申請再審提出的新的證據(jù)的審查和原審證據(jù)認定方面的審查，不同于起訴時的證明標準，體現(xiàn)了證明標準階段性的特點。

3、證明活動的證明對象不同，證明標準不同。

民事訴訟中的證明對象，是指人民法院和訴訟參與人運用證據(jù)加以證明的與案件有關(guān)的情況。比如對于不動產(chǎn)的所有權(quán)證明需要提供產(chǎn)權(quán)證、土地所有證等合法的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證明。這需達到確定無疑的證明標準，不允許在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬上適用可能屬于這個也可能屬于那個的蓋然性證明標準。而對證據(jù)事實中證據(jù)的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)設(shè)定較低的證明標準。

二、我國民事訴訟證明標準的相關(guān)理論

（一）客觀真實證明標準

長期以來，我國在民事訴訟中實行的證明標準和刑事訴訟中實行的證明標準完全相同，即“案件事實過程清晰，證據(jù)準確充分”，但多數(shù)民事訴訟法學(xué)者已對這一民事訴訟證明標準提出質(zhì)疑。多年來，我國學(xué)者一直堅持以“客觀真實說”為證明標準的基本觀念，司法實踐人員也自覺或不自覺地在訴訟中把“客觀真實說”作為指導(dǎo)原則。“客觀真實說”認為，訴訟中對待證事實的證明應(yīng)當(dāng)達到客觀真實的程度，尋求案件的原貌。受此學(xué)說的影響，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》間接體現(xiàn)出了“客觀真實”的證明標準，即“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。譬如，我國《民事訴訟法》第64 條第三款規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”，該款既是對審查證據(jù)的形式要求，也是對審查證據(jù)的實質(zhì)要求，形式方面要求審查證據(jù)依法定程序進行，實體方面要求全面、客觀地對證據(jù)進行審核，即要求達到“證據(jù)確實”的證明標準。《民事訴訟法》第1 53 條第一款第三項“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”、第 179 條第一款第二項“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”，此兩處規(guī)定也分別從反面和邏輯結(jié)構(gòu)上對“事實清楚，證據(jù)確實充分”這一證明標準作了要求。

追求客觀真實以還原案件的本身，出發(fā)點是值得贊許的。但是，民事訴訟與刑事訴訟有著很大的差別，刑事訴訟中有專門的司法機關(guān)立案偵查案件事實;民事訴訟中則由當(dāng)事人舉證證明案件事實，當(dāng)事人在舉證時不可避免地會考慮到自身利益而進行有傾向性的舉證，法官又很少去調(diào)查收集證據(jù)，因此，民事訴訟中法官很難做到徹底查明案件事實，已經(jīng)查明的事實也很難達到客觀真實的標準。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展民事糾紛也日益增多，一味追求案件的客觀真實已經(jīng)嚴重影響解決糾紛的效率，不再適應(yīng)我國民事審判事務(wù)的迫切需要。

（二）法律真實證明標準

為適應(yīng)社會發(fā)展的需要，“法律真實說”形成并逐漸為大家所認可。所謂“法律真實”，是說司法活動中人們對案件事實的認識符合法律規(guī)定或認可的真實，是法律意義上的真實，是指具體案件中達到法律標準的真實。法律真實說認為，傳統(tǒng)的“客觀真實說”只是一種理想的司法模式，是無法真正做到的烏托邦，實用性、操作性差，無法及時有效地解決現(xiàn)實生活中訴訟證明的問題。因此，主張用“法律真實”來代替“客觀事實”。所謂法律真實，是指訴訟過程中，當(dāng)事人提出的事實與列舉證據(jù)只要能夠達到實體法和程序法的要求就應(yīng)當(dāng)將這經(jīng)過法律程序重塑的事實加以認定，作為判斷依據(jù)。法律真實證明要求比較注重法官在審查、判斷、認定證據(jù)時的主觀能動作用，但這種作用決不是隨意的，它要以證據(jù)材料為基礎(chǔ)，并嚴格受各種證明制度、規(guī)則的制約和評價。從此意義上講，法律真實證明要求下的證明活動，仍具有很強的客觀性，可以進行規(guī)范和控制。

（三）相對真實說的證明標準

相對真實說認為，人們對客觀世界的認識只能達到一種相對真實的程度，被證明的案件事實不可能完全是實際發(fā)生的客觀事實：訴訟證明既是一種認識活動，又是一種訴訟行為，因而除應(yīng)遵循認識活動的普遍規(guī)律外，還應(yīng)當(dāng)接受法律程序和證據(jù)規(guī)則的調(diào)整和制約;認識本身的相對性和證明的特殊性決定了人們所認識的案件事實不可能達到與客觀存在的案件事實完全一致、絕對真實的程度。具體到民事訴訟中，訴訟證明只要達到對與案件的處理有意義的事實情節(jié)被證明清楚即可，這種證明清楚以滿足正確處理案件的需要為標準。基于認識的相對性原理，民事訴訟的證明標準應(yīng)當(dāng)是: 主觀上可以概括為“法官內(nèi)心確信無疑”，客觀上可以概括為“最大限度地符合或接近案件客觀事實”。[4]以此學(xué)說建立起來的標準被稱為“相對真實性”的證明標準。

（四）高度蓋然性的證明標準

高度蓋然性，又稱為有說服力的蓋然性﹑生活需要的確信度等等，是指一項事實主張具備非常可能的蓋然性，一個理性的人不再懷疑或者看起來其他的可能性都被排除了，這種情況足以形成法官的心證。[5]這種證明標準不要求達到客觀真實的那種絕對的程度，而是通過經(jīng)驗法則，綜合對證據(jù)的審查，讓法官不再懷疑“事實就是這樣”，同時一般人也會認為“事實就是這樣”。

根據(jù)我國民事審判的實際情況，最高人民法院早在 2002年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)第 64 條“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”，這一表述體現(xiàn)出了法官自由心證的證明規(guī)則和“高度蓋然性”的證明標準;《規(guī)定》第 73 條第一款“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”這說明，民事訴訟“高度蓋然性”的證明標準或稱為“高度蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準在我國的司法解釋中已經(jīng)得到確認。

三．我國民事訴訟證明標準的完善

（一）建立“高度蓋然性”的民事訴訟證明標準

司法實踐證明，我國訴訟理論和實踐所堅持的“客觀真實”訴訟證明標準有其自身無法克服的弊端，因此，重構(gòu)民事訴訟證明標準已成為現(xiàn)代證據(jù)制度改革、確保司法公正和提高司法效率的關(guān)鍵。那么何為我國民事訴訟證明標準？筆者認為以發(fā)展完善了的高度蓋然性證明標準為我國民事訴訟證明標準。

在司法實踐中堅持高度蓋然性標準有利于發(fā)揮法官認定事實的主觀能動性，以實現(xiàn)司法的社會追求；有利于通過正當(dāng)程序發(fā)現(xiàn)真實的理念，以維護權(quán)威性。然而，高度蓋然性證明標準在司法實踐操作中可能存在的問題有：(1).法官如何在量上把握高度蓋然性證明標準高度蓋然性證明標準只是賦予法官一個總體的，概括的內(nèi)心確信，這個標準并不像量身高或稱體重那樣具體與直觀。這個標準本身比較模糊，法官在量上如何把握這一標準，也就是在什么樣的程度范圍內(nèi)，法官可以衡量其內(nèi)心確信達到了高度蓋然性證明標準呢？如果沒有一個相對較統(tǒng)一的衡量標準，同樣的情況下，判決結(jié)果大不一樣。

(2)如何防止法官濫用自由裁量權(quán)

高度蓋然性證明標準取決于法官的自由心證，而心證無疑就是一個主觀衡量的過程，外界根本無法知曉，這就很大程度上給予法官自由裁量的權(quán)力。但是，每位法官因文化程度，生活經(jīng)歷和社會經(jīng)驗的差異，其自由心證肯定會各有不同，特別是在我國現(xiàn)階段法官隊伍整體素質(zhì)不高的情況下，怎樣才能保證自由心證的正當(dāng)性及判決結(jié)果的公正性呢?筆者認為可以從三個方面來加以完善。

1、明確高度蓋然性證明標準的量化規(guī)定

日本學(xué)者中島弘道把法官的心證程度分為四個等級，第一級為微弱的心證，第二級為蓋然的心證，第三級為蓋然的確實心證，第四級為必然的確實心證。[7]這很值得借鑒，因為心證的程度，每個案件基本上也就是這四個等級，這可使法官的心證有個內(nèi)心參照標準，對號入座。我國的高度蓋然性證明標準只需達到第三個等級便可使法官形成“內(nèi)心確信”。

2.規(guī)范法官的自由心證

①心證公開。心證公開尤其應(yīng)體現(xiàn)在司法判決文書歷來言簡意賅，缺乏說理性，往往使當(dāng)事人對于在訴訟文書中證據(jù)的采納，事實的認定不明所以，從而導(dǎo)致上訴不斷，影響了司法的公正形象及司法效率。

②從提高司法效率出發(fā)保護鼓勵自由心證的善意運用。對于第一審認定事實中法官自由心證的范圍，只要不存在邏輯錯誤，未發(fā)現(xiàn)法官有意偏袒一方作不公正的認定，就不應(yīng)以“事實不清”為由發(fā)回重審或改判。在評價法院、法官的審判質(zhì)量時對不同性質(zhì)的改判區(qū)別對待，如屬于善意運用自由心證而改判的，不作為審判質(zhì)量問題看待，從而打消法官在用自由心證改判時的顧慮。評價法院案例的文章在告知案件所屬法院、主審法官后在特定的媒體上發(fā)表，給法院法官申辯的機會和權(quán)利，避免輿論誤導(dǎo)給法院、法官造成不好的影響。

③完善證據(jù)規(guī)則

最高人民法院《若干規(guī)定》已經(jīng)規(guī)定了一些證據(jù)規(guī)則，這在前文己經(jīng)論及，如第條至條中關(guān)于證人作證的規(guī)定，第條關(guān)于證據(jù)證明力的規(guī)定等，但還是不夠完善。如非法證據(jù)排除規(guī)則，《若干規(guī)定》第條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件的依據(jù)”。但對于何為“侵害他人合法權(quán)益”卻沒有明確的規(guī)定或解釋，以致對類似于偷錄等證據(jù)材料，究竟是否侵害他人合法權(quán)益都很難界定，引起了很大爭議。筆者建議借鑒英美法系國家的證據(jù)規(guī)則，結(jié)合我國實際，進一步完善我國的證據(jù)規(guī)則。只有具備完善的證據(jù)規(guī)則，高度蓋然性證明標準的適用才會有客觀直接的依據(jù)，這樣才能從源頭上保證此標準適用的正確率。

④提高法官素質(zhì)

要正確適用“高度蓋然性”標準，法官素質(zhì)就必須提高。法官素質(zhì)提高應(yīng)走職業(yè)化、專業(yè)化的道路，這點學(xué)者和實務(wù)界己達成共識。但職業(yè)化、專業(yè)化的道路究竟應(yīng)如何走，似乎還沒有一個定論。年修訂的《中華人民共和國法官法》提高了法官任職的條件，主要是學(xué)歷條件從原來的法律專業(yè)專科提高到本科第九條第六項和必須通過國家統(tǒng)一司法考試第十二條。這在一定程度上促進了法官素質(zhì)，特別是業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高。但是，我們知道目前我國法學(xué)教育現(xiàn)狀，全國有多所高校開展法學(xué)本科教育，還有成人高校和自學(xué)考試等途徑可以獲得法學(xué)本科學(xué)歷。這些畢業(yè)生的業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，而且《法官法》還延續(xù)了原來的規(guī)定“非法律專業(yè)本科必須要具有法律專業(yè)知識”。具備什么樣的條件才能被證明“具有法律專業(yè)知識”并沒有明確規(guī)定。是否通過了國家司法考試就說明具備了法律專業(yè)知識由于目前考試制度的問題，通過司法考試相對還是比較簡單的。一些沒有學(xué)過法律的人，通過數(shù)月的苦讀就能通過，但除了法條外，其法學(xué)理論確實令人擔(dān)憂。法學(xué)院甚至還流行這么句話“博士考不過碩士，碩士考不過本科，法律專業(yè)考不過非法律專業(yè)”。雖然可能有失偏頗，但可以作為我國目前司法考試制度的一個寫照。我們知道，在英美法系國家，法官都是從有多年法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師中選任，大陸法系國家的法官雖然“相對簡單”，但是也要經(jīng)過四到五年的法律專業(yè)教育，取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位，并經(jīng)過兩次國家司法考試如德國，并見習(xí)一段時間才能被任為初審法官。

（『德』普維庭著，吳越譯，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，北京：法律出版社，2000，78），

第五篇：芻議我國對外資銀行的監(jiān)管.

芻議我國對外資銀行的監(jiān)管

芻議我國對外資銀行的監(jiān)管●佟國順李雁

改革開放以來,外資銀行在我國發(fā)展迅速。截到1994年底,已有來自33個國家和地區(qū)的跨國銀行在我國20個城市設(shè)立了393家代表處,來自14個國家和地區(qū)的跨國銀行在我國13個城市設(shè)立了118家業(yè)務(wù)機構(gòu)。隨著外資銀行的不斷進入,強化對其監(jiān)管的重要性日益突出。本文擬就此提出一些看法。

一、加強我國對外資銀行監(jiān)管的必要性

10多年來的實踐證明,外資銀行的引入,對我國經(jīng)濟發(fā)展起到了巨大的推動作用,主要是:開辟了我國吸收和利用外資的新途徑,彌補了國內(nèi)建設(shè)資金的不足;在一定程度上帶動了外商在我國的直接投資;為國內(nèi)“三資”企業(yè)及進出口企業(yè)提供了較完善的涉外金融服務(wù)和國際市場信息服務(wù);為國內(nèi)金融機構(gòu)學(xué)習(xí)國外先進管理經(jīng)驗、培育現(xiàn)代金融管理人才提供了有利條件;強化了我國金融業(yè)的競爭機制,促進了金融體制改革,等等。但是,由于外資銀行所涉足的是我國國民經(jīng)濟的核心行業(yè)——金融業(yè),它們的任何舉動都可能對我國的整體經(jīng)濟運行產(chǎn)生影響;尤其是在我國當(dāng)前金融體制改革尚未完善、金融業(yè)發(fā)展水平還相當(dāng)落后、市場體系還很不健全的情況下,外資銀行的大量進入,難免會對我國的金融業(yè)發(fā)展帶來沖擊,增大貨幣政策、貸政策和外匯管理政策的制定、實施難度。因此,在目前形勢下,加強對外資銀行的監(jiān)管是非常必要的。

從現(xiàn)行制度來看,我國目前對外資銀行的管理主要體現(xiàn)在業(yè)務(wù)范圍的限制和進入程序的管理上。業(yè)務(wù)范圍的限制方面,主要是不允許外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)及吸收國內(nèi)企業(yè)、個人的人民幣、外幣存款。進入程序的管理方面,一是要求外資銀行攜入資金必須達到一定標準;二是對一些國家和地區(qū)的銀行進入附加對等設(shè)行的條件;三是外資銀行一般只允許在沿海開放地區(qū)設(shè)立分支;四是申請在我國設(shè)立分支的外資銀行總行必須出具對該分支承擔(dān)稅務(wù)、債務(wù)責(zé)任的擔(dān)保書;等等。應(yīng)該說,這些監(jiān)管措施對我國外資銀行的引進和發(fā)展曾經(jīng)起到了相當(dāng)大的促進作用。但我們也應(yīng)看到,隨著我國經(jīng)濟和金融開放的深入發(fā)展,現(xiàn)有對外資銀行的監(jiān)管措施已遠遠不能適應(yīng)實際需要;特別是“復(fù)關(guān)”后我們將不得不逐步開放金融市場、修改和取消現(xiàn)行對外資銀行過于僵化和嚴厲的管制措施,向國際慣例靠攏,短期內(nèi)必將對國內(nèi)金融業(yè)造成較大沖擊。從這一角度說,如何改善和加強我國對外資銀行的監(jiān)管,是關(guān)系我國金融業(yè)長遠發(fā)展的重大課題。

二、強化和完善對外資銀行監(jiān)管的幾點構(gòu)想 1.逐步建立合規(guī)性檢查與風(fēng)險性監(jiān)管相結(jié)合、以風(fēng)險性監(jiān)管為主導(dǎo)的監(jiān)管體系

70年代以來,西方在金融業(yè)高速發(fā)展的同時,出現(xiàn)了一股金融管制自動化的潮流,隨之而來的是銀行業(yè)風(fēng)險的增加。為此,各國金融監(jiān)管當(dāng)局都加強了對銀行業(yè)的風(fēng)險性監(jiān)管。比如日本將銀行業(yè)經(jīng)營所面臨的風(fēng)險分類、分項、分點列入“檢查表”中,以此為標準對各金融機構(gòu)進行檢查核對,這樣問題在剛出現(xiàn)苗頭時就能被及時發(fā)現(xiàn)并采取相應(yīng)措施,從而使各金融機構(gòu)始終都處于良好的運營狀態(tài)。而我國當(dāng)前對外資銀行的監(jiān)管還停留在是否符合法規(guī)的事后檢查階段,根本沒有以預(yù)防為主的風(fēng)險性監(jiān)管。建議我國學(xué)習(xí)西方經(jīng)驗,逐步建立合規(guī)性檢查與風(fēng)險性監(jiān)管相結(jié)合、以風(fēng)險性監(jiān)管為主導(dǎo)的監(jiān)管體系,對外資銀行的業(yè)務(wù)活動進行全面檢查和評估,以減少其對我國金融業(yè)和國民經(jīng)濟發(fā)展所帶來的風(fēng)險,保障我國外資銀行體系的正常運行。2.建立日常報表分析、實地檢查、非實地檢查等多種監(jiān)管方式相結(jié)合的監(jiān)管制度

目前我國對外資銀行的監(jiān)管主要依賴日常報表分析,其他監(jiān)管方式很少采用。今后除了應(yīng)落實專門人員對外資銀行進行日常報表分析以外,對報表分析中所發(fā)現(xiàn)的問題,還要根據(jù)實際需要及時進行有重點的實地檢查或非實地檢查。對一些規(guī)模較大的外資銀行還可由人民銀行總行或其分行派出常駐檢查組,加強監(jiān)督。3.建立強有力的監(jiān)管機構(gòu)

在西方發(fā)達國家,對外資銀行一般實行國民待遇,因而在監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置上并不區(qū)分國內(nèi)銀行與外資銀行。這一模式也應(yīng)成為我國金融監(jiān)管機構(gòu)發(fā)展的方向。但鑒于我國具體國情,在今后相當(dāng)一段時期內(nèi),我國對外資銀行與國內(nèi)銀行仍需分開管理。對外資銀行的集中管理,可以現(xiàn)有的人民銀行“外資金融機構(gòu)管理司”為基礎(chǔ),合并外匯管理局和稽核司中從事外資金融機構(gòu)監(jiān)管的人員,組建“涉外金融機構(gòu)管理司”,作為我國負責(zé)外資銀行監(jiān)管及國內(nèi)銀行跨國經(jīng)營等事宜的最高機構(gòu);對一些外資銀行較集中的城市,可在當(dāng)?shù)厝嗣胥y行設(shè)立“涉外金融機構(gòu)管理處”,對外資銀行進行監(jiān)管,并且這種監(jiān)管應(yīng)歸人民銀行總行直接領(lǐng)導(dǎo),不受地方政府的干預(yù),以樹立監(jiān)管工作的權(quán)威性。4.完善外資銀行監(jiān)管的法規(guī)體系

雖然我國目前已頒布了幾個對外資金融機構(gòu)的管理條例,但完善的外資金融機構(gòu)監(jiān)管法規(guī)體系遠未建立,在此情況下要防止外資銀行在我國的不正當(dāng)行為是很困難的。必須加強立法,盡快完善我國對外資金融機構(gòu)監(jiān)管的法規(guī)體系,才能使我們對外資銀行的監(jiān)管制度化、規(guī)范化,從而保證外資銀行的健康發(fā)展和我國的正當(dāng)權(quán)益不受侵害。5.建立外資銀行作用評級制度

主要從以下幾方面來對我國的外資銀行進行信用評級:(1)在華業(yè)績。用以評價外資銀行對我國的貢獻。(2)遵守我國法規(guī)情況的記錄。用以評價其經(jīng)營的守法程度和相關(guān)風(fēng)險。(3)經(jīng)營素質(zhì)。用以評價外資銀行的經(jīng)營管理水平、內(nèi)部管理質(zhì)量和盈利能力。在實際操作中,將上述幾方面內(nèi)容細分為多個具體指標,并規(guī)定相應(yīng)權(quán)重和評分標準,由人民銀行或?qū)ｉT的資信評估機構(gòu)每年定期對各外資銀行進行評分,根據(jù)得分高低將外資銀行分成不同的信用等級,并在全國性新聞媒介上公布,以充分調(diào)動外資銀行抵御風(fēng)險、提高經(jīng)營管理水平的自覺性。這樣不僅有利于我國外資銀行體系的安全運轉(zhuǎn),而且也可減輕監(jiān)管機構(gòu)的工作量,在一定程度上緩解當(dāng)前外資銀行監(jiān)管力量不足的矛盾。6.建立定期外部審計制度

在金融監(jiān)管體系較完善的國家或地區(qū)(如英國、香港),一般都要求外資銀行聘用外部審計師并定期公開其主要財務(wù)報告。借鑒這一做法,我國也應(yīng)規(guī)定外資銀行必須至少聘請一名經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣胥y行認可的中國注冊會計師,并在必要時可由人民銀行另行指定有關(guān)機構(gòu)對其進行審計;外資銀行的有關(guān)財務(wù)報告應(yīng)定期由中國注冊會計師審計后在指定的全國性報刊上予以公布,以使外資銀行不僅接受政府金融監(jiān)管機構(gòu)的管理,同時也受到社會公眾的監(jiān)督。7.完善監(jiān)管程序,建立上訴制度

我國現(xiàn)行的《外資金融機構(gòu)管理條例》第13條只規(guī)定了設(shè)立外資金融機構(gòu)的申請者在90天內(nèi)未接到人民銀行的正式申請表時,其申請即自動失效;對于外方申請者或外資銀行不服各級人民銀行監(jiān)管部門作出的處理決定時的申訴問題并未作明確規(guī)定。建議我國應(yīng)建立外資銀行上訴制度,在外資銀行對人民銀行監(jiān)管部門的有關(guān)裁定不服時可以向人民法院上訴。這樣一方面可從外部來監(jiān)督我國監(jiān)管機構(gòu)的公正執(zhí)法,另一方面也有利于保護外資銀行的合法權(quán)益,有利于樹立我國外資銀行監(jiān)管體系的良好國際形象。(作者單位:東北財經(jīng)大學(xué))(責(zé)任編輯:何劍)芻議我國對外資銀行的監(jiān)管