第一篇：試論我國刑事訴訟非法證據的證據能力

試論我國刑事訴訟非法證據的證據能力

【摘要】證據裁判主義決定了定罪量刑必須以證據為基礎，證據的這種極端重要性決定了偵查機關為了追究犯罪必然采取各種方式進行取證，這樣就容易產生非法證據問題。刑事訴訟作為一個國家公權力高度集中的領域，公權力的行使和公民私人權利的碰撞自然也最為明顯，由于現代刑事訴訟肩負著懲罰犯罪和保障人權的雙重使命，故必須對公權力的行使范圍做出一定的限制，限制的方式就是通過正當程序最大限度的防止公共權力的異化，對由此而產生的非法證據予以規范，但是由于證據本身的復雜性以及不同犯罪性質的差異，決定了不能一律無差別的排除所有有瑕疵的證據，世界各國根據自己的國情，一制定了不同的法律規范。隨著我國尊重和保障人權觀念的深入發展，也要進一步完善現有的刑事非法證據排除規則，適應經濟、社會的發展。

【關鍵詞】：刑事訴訟，非法證據，證據能力

一、刑事非法證據的含義和種類

在刑事審判中，必須堅持證據裁判主義，對被告人罪行的確實必須有相應的證據予以支持，并且要排除一切合理懷疑。那么什么是刑事訴訟中的證據呢?刑事訴訟證據是“事實上的證據與法律上的證據的統一，是具有證明能力的內容與具有證據效力的證據形式及收集、提供證據的人員(主體)和程序合法性的統一?！鶕覈F行刑事訴訟法第42條的規定，證明案件真實情況的一切事實都是證據。證據包括七種形式:物證、書證;證人證言;被害人陳述:犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定結論;勘驗、檢查筆錄;視聽資料。并且規定以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。據此可以看出，我國刑事訴訟法規定了證據的三個屬性，分別是合法性、真實性和關聯性通說認為，證據的合法性主要表現在四個方面:

一、證據必須由法定的人員依照法定的程序收集;

二、證據必須具有合法的形式，也就是我國刑事訴訟法所規定的七種形式;

三、證據必須具有合法來源;

四、證據必須經法定的程序查證屬實。

通說認為，證據的合法性主要表現在四個方面:

一、證據必須由法定的人員依照法定的程序收集;

二、證據必須具有合法的形式，也就是我國刑事訴訟法所規定的七種形式;

三、證據必須具有合法來源;

四、證據必須經法定的程序查證屬實。

我國《訴訟法大辭典》則將非法證據定義為“不符合法定來源和形式的或者違

反訴訟程序取得的證據”。目前，理論界對非法證據的內涵有廣義說和狹義說兩種認識。廣義說認為非法證據是指證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法不符合法律規定的證據材料,包括四種情形：證據內容不合法；證據形式不合法；收集或提供證據的人員不合法；收集或提供證據的程序、方法、手段不合法。凡具備四種情形之一者均為非法證據。1狹義說認為非法證據是指在刑事訴訟中，法律規定的享有調查取證權的主體違反法律規定的權限或程序，以違反法律規定的方式取得的證據材料。2目前司法界更傾向于狹義說，認為非法證據應該是指公安、檢查等偵察機關及其工作人員違反法律規定的程序或超越自身權限或以其他不正當手段獲得的證據材料，包括非法言詞證據和非法實物證據。個人認為，證據本身無所謂非法與合法之分，而是取證行為是否合法的問題，但為了論述的方便，姑且使用“非法證據”這一名稱。雖然廣義說將非法證據用合法證據的條件來衡量，凡不符合其中一個條件的就視為非法證據，這一觀點較為全面，但現實中，大量存在的非法證據是由于司法人員為了提高辦案效率違反法定程序或方法取得的，而且這部分證據的證據能力爭議最大。所以本文采取狹義說，即非法證據是指在刑事訴訟中，法律規定的享有調查取證權的主體違反法律規定的權限或程序，以違法的方式取得的證據材料。這一定義包含以下幾個方面內容：第一，非法證據僅產生于刑事訴訟的證據收集過程中。收集證據就是偵查人員發現、固定、提取與案件有關的各種證據材料的活動。非法證據只能產生于這個過程中。第二，非法證據的“非法”是針對收集證據的方法和程序而言的。我國刑事訴訟法對如何收集證據有相關的程序性要求，如果違反了這些要求，收集的證據就屬于非法證據。第三，非法證據的收集主體是特定人員，即負有收集證據職責的偵查機關的偵查人員，收集證據的非法方法也是針對特定人員，即犯罪嫌疑人和被告人。第四，本文中所述非法證據包括非法取得的言詞證據、非法取得的實物證據和以非法收集的證據為線索，通過合法程序收集的衍生證據，即“毒樹之果”。

可見,并非所有違反合法性要求的證據都屬于本文所要論述的非法證據,那些證據收集提供主體不合法,內容不合法,表現形式不合法的證據,雖然不是合法證據,但也不屬于本文所論及的非法證據。

二、非法證據的證據能力

證據能力是指事實材料成為訴訟中的證據所必須具備的條件，及法律對事實材料成為訴訟中的證據在資格上的限制。因此，證據能力也稱之為證據資格，或證據的適格性3，即“證據之所以成為證據而在法律上允許其作為證據的資格”。在英美法系國家，稱之為“證據的可采性”。在我國，則稱之為證據的合法性，某證據材料是否具有證據能力必須取決于法律的規定。證據能力屬于法律問題，可以由法律加以限制，如規定以刑訊逼供方法獲得的口供不得作為證據使用等。一般來說，英美法系國家基于陪審團審判和當事人舉證原則，對于證據能力限制較嚴，大陸法系國家基于實體真1

2宋英輝：“論非法證據運用中的價值沖突與選擇”，載《中國法學》1993年第3期,第60—64頁。李學寬：“論刑事訴訟中的非法證據”，載《政法論壇》1995年第2期,第52頁。

3楊連峰主編：《中國刑事訴訟法學》，武漢大學出版社1994年版，第293頁

實主義和職權調查原則，對于證據能力的限制較少。

三、非法證據取舍上面臨的法律價值沖突與抉擇

本文討論的非法證據的證據能力，是指辦案人員違反法定程序、權限或以其他不正當方法獲得的證據材料能否作為定案證據使用的問題。對非法證據的證據能力問題，究竟是“取”還是“舍”？如果“取”，是全部“取”還是部分“取”？近年來，學界爭論相當激烈，各種觀點可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，非法證據的取舍問題與一定的法律價值取向相關聯。而這些法律價值取向又與超法律的價值因素緊密相聯。這些價值因素包括：國家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，財產權利的堅持、法律面前的平等、公平、道德標準的維持等等?？梢姡傻膬r值是一個多元的體系。就刑事訴訟領域而言，國家安全主要體現于控制犯罪觀，而公民的自由則主要體現于權利保障觀。當兩種不同的法律價值發生沖突時，只取某一種價值都必然會以犧牲另一種價值作為代價，因而是片面的，也是與刑事訴訟發展規律相違背的。因此，在對待刑事證據的證據能力上，既考慮到訴訟證明本身的需要，又考慮到訴訟證明外的規律性，尋求沖突價值之間的利益平衡，以最大限度地兼顧兩者是最佳選擇。筆者認為，要協調兩種不同法律價值之間的矛盾與沖突，以使兩者在合乎理性的范圍內保持一定程序上的兼容，就必須在理念層次上求助于“公平”這一價值觀。它應當在社會秩序和個人自由之間達到某種平衡，使之不至于發生價值取向上的傾斜，以做到最大限度地兼顧兩者的利益。這種“公平”表現在立法層次上的基本要求是：證據規則的制定必須在兩者利益發生沖突時，依照權衡原則，并綜合考慮多種相關因素，如國家的政治開明程度、經濟發展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的權利意識等，以形成一定的客觀標準，即“兩害相比擇其輕，兩利相較選其重”?？傊?，確定非法證據的證據能力，應當體現多元的價值觀，應當從社會秩序，公平和個人自由出發來設定一些必要的證據法規則。

四、我國非法證據證據能力的立法缺陷

從我國的刑事訴訟法中可以發現對于違法取證行為構成犯罪的，我國刑法規定了相應的刑罰。但是，對于非法證據是否具有證據能力，卻并未作出明確的規定?！拔覈F行刑事訴訟法沒有明文規定非法證據排除規則，只是相關幾個法條和司法解釋體現了它的訴訟精神”?！缎淌略V訟法》第42條甚至規定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據”。目前只有一些司法解釋對非法言詞證據的排除做了初步規定，而對于非法取得的實物證據及“毒樹之果”均未作出任何規定。我國現行立法對非法證據的證據能力規定得十分簡單，不僅對非法實物證據及“毒樹之果”的取舍未做任何規定，就是針對非法言詞證據，公、檢、法機關的規定也不一致。正是由于立法上采取了回避的態度，因此也帶來了許多問題，使得實踐部門在實際操作中無章可循，擁有過大的自由裁量權，導致各地各部門做法大相徑庭，司法實踐中未達到犯罪程序的非法取證行為普遍存在，且偵查取證人員不需要承擔任何法律上的代價。犯罪嫌疑人和被告人的合法權益便成為維護社會安全、控制犯罪率的犧牲品，這無疑與“依法治國”的基本方略相違背。

五、規范我國非法證據證據能力的設想

我國在刑事訴訟立法上偏向于實體真實，注重查明事實，懲罰犯罪。長期以來，我國的刑事證據制度一直貫穿著以事實為根據的原則，對能夠證明案件情況的一切客觀事實都認為是證據4。在對待證據的認識與采信上，注重的是證據的客觀性與關聯性。即使非法獲得的證據，只要符合事實，與案件事實有關聯，沒有理由不采信，并未將非法證據與是否具有證據能力的問題必然聯系起來，形成了“重實體、輕程序”，過分倚重口供的觀念和做法。對于非法證據,筆者認為將它一律排除不是它的唯一途徑,法律應當在充分考慮當前的法治環境、司法資源及司法機關工作人員的綜合素質等因素的前提下,找準人權保障與打擊犯罪的平衡點,設計出符合我國實際情況的非法證據證據能力模式。

對“毒樹之果”，應以排除為一般原則，同時以例外方式對特殊情形進行限制性肯定毒樹之果能不能吃，關鍵在于摘果的行為，也即收集后一證據的行為是否合法。只要該行為合法，并且符合上述排除規則的規定，則衍生證據可以采用。作為衍生證據，“毒樹之果”的線索雖然是非法的，但并不影響衍生證據的真實性、關聯性和合法性，如果絕對予以排除，很可能會導致訴訟中必須予以排除的證據。范圍過大，導致定罪量刑時可以利用的證據的數量大大減少，最終影響對犯罪的追訴力度以及刑事訴訟的順利進行，不符合我國司法實際狀況5。從兼顧打擊犯罪和保障人權的角度來看，我國刑事訴訟法在對待“毒樹之果”的問題上，應以排除為一般性原則，同時以例外方式對特殊情形的“毒樹之果”進行限制性肯定，以此來兼顧控制犯罪。具體有以下幾種情形。（1）對于直接侵犯公民基本權利的非法取證行為，如果一概肯定由此而取得的“毒樹之果”的證據能力，則將侵犯公民的基本權利。對于這類“毒樹之果”，應當否對它的證據能力。（2）如果以非法方法取得的證據對于打擊重要犯罪具有重要作用，并且排除這些證據可能引起負效應，如非法的被告人口供及以此為線索而取得的其他證據與危害國家安全或重大社會利益有關，雖然其在收集程序、方法上違法，但只要該證據客觀真實且具有關聯性，本著利益權衡原則，并且考慮我國司法實際，應當承認這些證據材料的證據能力。（3）非法取證行為雖在形式上違法，但并未實際上侵犯被告人合法權益或侵犯其合法權益情節較輕微的，可對該非法取證行為予以改正或譴責，但采納由此獲得的證據。（4）對于由“毒樹之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的證據，也應承認其證據能力。

在當今這個注重保護人權的時代，如何在中國確立一個非法證據證據能力模式已被提至法制建設的日程上來。是該根據其它國家的立法模式來建立我國的模式，還是摒棄其他國家的作法，重新探索創造一種新的模式？筆者認為，不管選擇哪種模式，適合自己的才是最好的。本文以促進我國相關立法和司法實踐改善為目的，在提出了4

5劉珊：“論刑事訴訟中非法證據的法律效力”，載《經濟與社會發展》2006的第11期,第133頁。張紅玲：“刑事訴訟非法證據排除規則之構想”，載《中央政法管理干部學院學報》2001年第5期,第62 頁。

建立我國非法證據的證據能力模式的同時，對非法證據的舉證責任也提出了自己的設想，以期能夠產生司法實踐意義。

第二篇：刑事訴訟的八種證據

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刑事訴訟的八種證據

在刑事訴訟中，認定被告人有罪的證據有八種：物證、書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數據。

【物證】指以外部特征，物質屬性、所處位置以及狀態證明案件情況的實物或痕跡。如作案工具、現場遺留物、贓物、血跡、精斑、腳印等。

【書證】即以文字、符號、圖案等所記載的內容表達的與案件事實有關的人的思維或者行為的書面材料。如行政機關的文件、文書、函件、處理決定等。作為行政機關作出具體行政行為的依據的規范性文件，是行政機關在訴訟中必須提交的書證。

【證人證言】即直接或者間接了解案件情況的證人向人民法院所作的用以證明案件事實的陳述。一般情況下，證人應當出庭陳述證言，但如確有困難不能出庭，經人民法院許可，可以提交書面證言。精神病人、未成年人作證應與其心理健康程度、心智成熟程度相適應。

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【被害人陳述】即本案當事人在訴訟中就案件事實向人民法院所作的陳述和承認。

【被告人供述和辯解】

【鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄】鑒定結論，即具有專業技術特長的鑒定人利用專門的儀器、設備，就與案件有關的專門問題所作的技術性結論。根據鑒定對象的不同，可分為醫學鑒定、文書鑒定、技術鑒定、會計鑒定、化學鑒定、物理鑒定等。

勘驗筆錄是指行政機關工作人員或者人民法院審判人員對與行政案件有關的現場或者物品進行勘察、檢驗、測量、繪圖、拍照等所作的記錄?，F場筆錄是指行政機關工作人員在行政管理過程中對與行政案件有關的現場情況及其處理所做的書面記錄。

【視聽資料】即以錄音、錄像、掃描等技術手段，將聲音、圖像及數據等轉化為各種記錄載體上的物理信號，證明案件事實的證據。如音像磁帶、計算機數據信息等。

【電子數據】是指基于計算機應用、通信和現代管理技術等電子化技術手段形成包括文字、圖形符號、數字、字母等的客觀資料。

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證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五章證據規定：

第四十九 條公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。

第五十條 審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。

第五十一條 公安機關提請批準逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實于事實真象。故意隱瞞事實真象的，應當追究責任。

第五十二條 人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。

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行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。

對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據，應當保密。

凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律的制裁。

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第三篇：我國非法證據排除規則淺析

我國非法證據排除規則淺析

中國《訴訟法大辭典》對“非法證據”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料。與之 對比，我國證據的合法性必須符合以下四個條件：

1、證據必須具有合法形式。

2、證據必須是由法定人員依照法 定程序收集和運用。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據須經法定程序查證屬實。以上對證據合法性的闡述是論 述證據能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據須具備相應條件經過一定的程序加以認定，否則 不能成為法院定案的依據。非法證據排除規則的實質是保護人權，因此，有關保護人權的規定，特別是有關保護人身權利和財產權利的規定 可以看作是非法證據排除規則的法律依據。我國法律中有不少保護人權的有關規定。憲法依據，我國《憲法》第 13 條：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”第 37 條 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身體?！钡?39 條：“中華 人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅?！蔽覈淌略V訟法第 43 條規定：“嚴禁 刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據?！毙淌略V訟法第 91 條至第 96 條規定了訊問犯罪 嫌疑人的程序；第 97 條到第 100 條規定了詢問證人的程序；第 101 條至 108 條規定了勘驗、檢查的程序；第 109 條到 113 條規定了搜查程序；第 114 條到第 118 條規定了扣押物證、書證程序。最高人民法院《關于執行<中華 人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第 61 條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊 逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據?！弊罡?人民檢察院也規定：以刑訊的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定結論不能作為指控犯罪 的依據。從以上各規定看，中國似乎已確立了非法證據排除規則，但實際卻不盡如此。非法證據排除規則在中國司法實踐 中并沒有引起各級法院重視，沒有成為一種制度，沒有相應的實施程序，也缺乏必要理論研究。造成這一狀況的 根本原因在于對我國刑事訴訟的價值和追求的目標認識不同，對非法證據排除規則的認識不同。依據中國歷史現

實的狀況，在我國真正的確立非法證據排除規則存在很大困難，具體體現在以下幾個方面：

一、體制方面。非法證據須依靠法庭審理加以排除，因此，審判庭主要是負責審理非法證據排除的法官，在非法 證據排除

規則方面起到重要作用。這就要求法官在這方面擁有絕對的權威，不要考慮各方面的干擾。這個問題也 就是司法獨立問題。在中國，司法獨立主要指法院獨立行使審判權。在外部方面：首先，我國各級法院并不能完 全獨立地行使審判權，各級法院都要向相應的人大報告工作，受其監督。其次，各級人民法院還受到各級政府行 政部門的影響：法院人事權、財務預算權都掌握在各政府行政部門手中。最后，各級司法機構之上還有一個政法 委員會，負責公、檢、法的工作，各級法院還聽命于政法委。在法院內部：法官也不獨立，法官上有審判庭，審 判庭之上還有審判委員會，重大案件要經審判庭和審判委員會討論決定，審理法官不能完全自主地判決、裁定。以上表明，非法證據排除規則的運作不是法官一人或法院一家的事，而是牽涉到各?á?? 勰? ? ???? ? ? ? ? ? ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ? ? ? ? 8 ? ? ? ? ? ??“??????? ?? ??? ? ? ? ǖ ǖ ??? 唰哞??? ? ? ? ” ? ? 王亞麗（湖北民族學院財經政法學院 湖北恩施 445000）0 ? ? ? ? ? ? ? ?.? ” ǖ ǖ ǖ ǖ ù 我國非法證據排除規則淺析 $? ? ?N?!ǖ ??????? ǖ ǖ ?? ???? ? ǖ ? ǖ ? ?

內容摘要：面對刑事非法證據排除規則這一熱門話題，本文將對我國刑事非法證據排除規則進行淺析。什么是非 法證據； 我國刑事非法證據排除規則的法律依據； 在我國確立該規則的各方面困難以及確立和完善非法證據排除 規則的必然性；最后，在前述分析基礎上，提出確立和完善非法證據排除規則的各種措施。關鍵詞：非法證據；排除；規則 中國《訴訟法大辭典》對“非法證據”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料。與之 對比，我國證據的合法性必須符合以下四個條件：

1、證據必須具有合法形式。

2、證據必須是由法定人員依照法

定程序收集和運用。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據須經法定程序查證屬實。以上對證據合法性的闡述是論 述證據能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據須具備相應條件經過一定的程序加以認定，否則 不能成為法院定案的依據。非法證據排除規則的實質是保護人權，因此，有關保護人權的規定，特別是有關保護人身權利和財產權利的規定 可以看作是非法證據排除規則的法律依據。我國法律中有不少保護人權的有關規定。憲法依據 首先，確立和完善我國非法證據排除規則是建立社會主義法治國家的需要。法治的一個核心方面就是以法律制約 公共權力，防止公共權力的
的濫用。對司法權的限制即為其體現。而制止偵查機關非法取證行為，最為有效的方法 就是宣告非法取得的證據不具備可采用性。同時，在實現法治的過程中，程序的公正性、合法性比實體的公正更 具有重要和普遍的意義。非法證據排除規則則正是保證程序公正的一個有效的措施。此外，我國憲法已明確對公 民的人身自由、人格尊嚴等予以法律保護。非法證據排除規則的采用是維護憲法權威的必然要求，也是維護刑事 訴訟法自身權威的要求。其次，確立和完善非法證據排除規則是保護公民權的需要。我國正處在社會主義市場經濟的健全和發展時期，不 斷加強對公民權利的保護是市場經濟條件下的必然要求。同時，加強對公民權的保護已是日益國際化的問題。因 此，非法證據排除規則是適應國際國內發展形勢的要求。最后，確立和完善非法證據排除規則還是適應刑事訴訟法發展趨勢的需要。當代主要法治國家在法治思想、立法、司法上呈現融合的趨勢。對非法證據排除規則，有的在成文法中明確規定，有的通過判例予以明確。排除規則的 立法也呈現出愈益嚴格的趨勢。我國已加入 WTO，在法律方面，我們也應日趨向國際靠攏。因此。國際刑事的 訴訟法的這種發展趨勢，是值得我們借鑒的。在我國，確立和完善非法證據排除規則存在著一定困難，但其又是十分必要的。因此，根據我國現狀，確立和完 善非法證據排除規則可從以下著手。

一、在法律制度方面。使我國目前現有的法律法規及最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中有關非法證據

排除規則的規定，在我國司法實踐中得到真正的貫徹實施。在我國法律中，應以明文規定的方式確定非法證據排 除規則。由于非法證據不僅包括言詞證據，而且包括實物證據。因此，在進一步完善非法言詞證據排除規則時，還應把實物證據納入非法證據排除規則的立法范圍。

二、在司法方面。首先，規范訊問行為。在訊問前，訊問人員應告知被訊問人禁止刑訊逼供的有關規定，使其在 自己的權利受到侵害的情況下知道通過非法證據排除規則進行補救。這種告知也是對訊問人員的提醒，使其避免 明知故犯。其次，嚴格規定訊問的時間和地點。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問不宜超過 8 個小時，除了偵查與犯罪有關的緊急情況需要之外，每次訊問的時間不能太長。此外，訊問時，即應讓律師充分參與進來，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權利；另一方面，也可使得由在場的律師當場就取證的 合法性進行鑒定。最后，審判前的程序應合理配置。

在案件移送到法院后，審判人員在實質性審理進行之前，即 應詢問有無刑訊逼供和其他違法取證的現象。并且，只有當事人提出非法證據排除的要求后，法院才審查取證的 合法性。

三、在司法人員素質方面。我國是一個發展中國家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術不足以支撐非法證據的排 除，因此要真正確立和完善非法證據排除規則需努力提高司法人員的法律素質，提高司法機關的司法水平。偵查 機關和偵查人員應充分了解非法取證的危害性，規范偵查和取證行為，嚴格按照法律規定收集證據，正確對待排 除非法證據的做法，積極配合有關各方面排除非法證據。檢察機關和檢察人員，應了解每個證據的取證過程，在 審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監督的職責。而審判人員必須熟悉有關非法證據排除規則的知識，具 備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅持司法獨立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非 法證據。

四、在法律傳統和公民的法律意識方面。首先，應消除封建法律文化的糟粕，使人們在思想觀念上得到改觀，確 立非法證據排除規則，推進法治建設。其次，對公民進行法制宣傳教育，通過立法和公正的司法來昭示和影響公 民法律意識的提高。法治的進步，必然以社會文明的進步為基礎，離不開本國的特定條件。我國刑事訴訟法中非法證據排除規則的立

法和司法，是一個循序漸進的過程，需各方面的共同努力。參考文獻： [1] 中國證據制度與司法運用[Z].北京：法律出版社.，2002.[2] 楊宇冠.非法證據排除規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2001.

第四篇：關于我國0809刑事訴訟非法證據排除規則之完善0806

關于我國刑事訴訟非法證據排除規則之完善

關鍵詞: 非法證據排除;價值博弈;社會環境

內容提要: 非法證據排除規則是一項十分重要的證據規則，它對于加強人權保障、實現憲法規定和促進程序公正都有著不可低估的作用。本文簡要比較了各國非法證據排除規則，分析了非法證據排除規則的價值，厘清了非法證據排除規則的相關理論概念;并為我國刑事訴訟非法證據排除規則之完善提出具體構想。

一、非法證據排除規則簡介

“比較法有助于更好地認識并改進本國法” [1] [1]，非法證據排除規則作為一項起源并發展于國外的證據規則，在對其進行分析以前，對相關國家的非法證據排除規則進行簡要介紹，進而比較研究，顯得十分必要。

(一)起源

非法證據排除規則發軔于美國。從法制史觀察，美國非法證據排除規則實際上是頗為近代之產物。雖然早在1886年，美國聯邦最高法院之判決中曾約略提及違反憲法規定為搜索所得證據之排除規則，然美國依然承繼英國習慣法之見解，即，凡與系爭待證事實具有關聯性與重要性之證據，均認為有證據能力，縱使該證據之取得系出于不正之方法，或有違憲法之規范者，仍無礙其證據能力。[2] [2]直至1914年，聯邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，將違反憲法第四修正案規定之搜索、扣押所取得之證據予以排除，揚棄了上述的英國傳統證據法則，正式宣示采行非法證據排除 1

規則。然各州之間、州與聯邦之間，此規則并未推行，很多州議員根據銀盤原理，逃避此規則的使用。直至1961年，美國最高法院在對Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法證據排除規則普遍適用于各州法院。而隨著1966年，聯邦最高法院對米蘭達一案之判決，標志著非法證據排除規則在美國完全確立。

綜合美國聯邦最高法院及其他各級法院多年來有關證據排除之判決加以歸納分析，證據排除法則之適用，最主要乃在排除因違反憲法第四、第五、第六、第十四修正案及其相關規定所取得之證據。質言之，該法則概以適用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、違法通訊監察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、強制自證己罪(Self-incrimination and Related Protections)、違反正當法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辯護權(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之證據排除。[3] [3]

(二)兩大法系非法證據排除規則之比較

大陸法系與英美法系，作為世界上兩大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所謂“法治的成長必須扎根于相應的法律文化土壤” [4] [4]，兩者在對該規則的制定上存在很多區別。而兩大法系這方面的代表，分別為德國與美國。下面以兩國為例，觀察兩者的區別。

1、非法證據排除規則的立法體例不同。英美法系的非法證據排除規則由法律預先設立排除證據材料的一般規則，然后再列舉若干例外;而大陸法上的證據排除，則是在承認證據資料一般均具有證據能力的前提下，對于某些個別情況設置例外，此例外即無證據能力之特例。從證據法規則的形式上看，盡管美國非法證據排除規則也是通過判例法逐步確立起來的，比較而言，大陸法系國家

缺乏英美法上具有普遍意義的非法證據排除規則體系。采用判例法的英美法系國家，在證據制度立法上表現出的成文化傾向令學者們相當驚奇。[5] [5]

2、非法證據排除發生的階段不同。美國事實審理與法律審理者的區分以及高度發達的審前準備程序，為避免非專業的陪審團成員接觸到那些非法取得的證據，而形成不恰當的事實判斷，就要在事實審理之前確定哪些證據不能進入庭審。因此，其證據排除是發生在審前階段。然而，在對職業法官作為法律審理者和事實審理者高度信任的司法理念影響下，德國法律并不禁止法官接觸到那些違背證據取得禁止規定所獲得的的證據，所以德國法中的證據排除發生在案件的審理過程中。

3、非法證據排除的范圍不同。美國雖然是最早確立非法證據排除規則的國家，但由于其訴訟傳統上的原因，其所排除的非法證據卻僅僅限于非法取得的證據。但反觀德國，其雖無系統的非法證據排除規則，不過法官基于特定原則對所有證據進行價值衡量后，一些違反證據取得要求的證據材料可能被采納為證據，而某些沒有違反證據取得要求的材料卻會被排除。有學者指出，德國法院對某些在證據上不違背法律規定，但法院認為給予這樣的證據證明力就會侵犯公民的基本權利，因此禁止使用這類證據的理念和認識在某種程度上超越了美國的理念高度。[6] [6]另外，美國此規則僅適用于刑事訴訟領域，而德國將其擴展到民事訴訟方面。

4、非法證據排除所適用的方式不同。在美國，證據排除規則所采用的方法最初可以歸納為“原則性的適用范圍”，即凡非法取得的證據原則上都不具有證據能力。在20世紀80年代，美國法院針對非法證據排除規則制定了一系列例外原則，從而允許法官在非法證據的采用上擁有一定靈活性，但深受正當程序觀影響的美國，總體上對非法證據的態度嚴格。而在德國，由于自由心證原則的確立，其證據規則采取“衡量采納的適用規則”，也就是法官對非法證據進行價值衡量，從證據能力排除某一非法證據的采用。

5、對“毒樹之果”的態度不同。在說這一點之前，有必要先介紹一下何謂“毒樹之果”。在1920年對Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判決中，聯邦最高法院首次提出了“毒樹之果”理論。在這一案件中，聯邦警察對被告人實施了非法搜查，并扣押了一些文件。隨后，根據警察從被扣押的文件中獲得的信息，聯邦大陪審團簽發了命令被告人交出有關照片的傳票。最高法院認為，檢察官不僅不能使用警察以非法搜查方式獲得的文件，而且對于警察根據大陪審團的傳票所獲取的其他證據也不能采用為指控的證據。排除規則應當適用于所有業已被憲法性侵權行為所污染的證據。因此，非法獲取的證據不能被用作繼續得到其他證據的目的，這就是美國“毒樹之果”規則的基本含義。關于對“毒樹之果”的態度，英美法系其他國家與大陸法系國家態度相似，即原則上“棄其樹，食其果”，唯獨美國規定嚴格，對毒樹之果一般不加采用，似乎走向了一個極端。誠然，其有此傾向，然觀其當初制定此規則時國內之情形，則又有其理由。(關于這一點，將在后文詳述。)

(三)對區別之簡要分析

誠如有學者所說，“法治的成長必須扎根于相應的法律文化土壤”。首先，兩大法系之間因受到訴訟基本結構的深刻影響而產生的差異是不容忽視的，一般而言，英美法系的證據規則復雜而嚴格，大陸法系的證據規則簡略而靈活。通常認為，英美法系重視證據規則，一方面與其實行陪審制有關，另一方面是在當事人主義模式下，防止當事人隨意使用證據，模糊訟爭焦點，拖延訴訟，增加訴訟成本。大陸法系采取的是職權主義，強調法官的自由心證。其次，非法證據排除規則在美國產生時的社會背景是人們普遍信仰憲法，而憲法第四、第五、第六修正案重點針對政府行為。因此，非法證據排除規則作為保障憲法實施而創設的法律規則之一，原則上只排除刑事訴訟中政府人員違法、侵權所取得的證據，對于個人獲取的證據，則不適用于此規則。而德國實行大陸法系的職權制訴訟模式，允許法官自由裁量，在形式上并沒有英美法系那么嚴格的要求。同時，其成文化程度的發達也在一定程度上消弱了人們對憲法的崇拜。另外，從對“毒樹之果”的規定上，我們也會很清

晰的發現一國的社會環境對規則制定的影響。當非法證據排除規則在美國聯邦法院的判決中出現時，官員們便極力地逃避該規則的適用。于是有了“毒樹之果”的概念，美國法院為了遏止這種情況的發生，同時，根據憲法的理念，確定了“毒樹之果”排除原則，而同時我們也可以看到，隨著時代的發展，美國對這一原則也作了例外規定。這些例外有，“一是微弱關系的例外;二為獨立來源的例外;三是不可避免的發現?！?[7] [7]而大陸法系基于對追訴犯罪更多的考慮，一般對毒樹之果允許使用，不過也設置了一些例外情形，用來平衡懲治犯罪與保障人權之間的關系。

總而言之，兩者的區別在于社會環境的不同，借用托爾維爾的話來說，不同國家有不同的民情，民情不同，其所創制的規則亦有區別。這是符合社會規律的，“一個民族的生活創造它的法治, 而法學家創造的僅僅是關于法制的理論” [8] [8]因此，我們無法說誰的規定更為合理，在不同的環境下，各有各的優勢。然而，非法證據排除規則在兩大法系都得到了確立，說明規則本身有其存在的合理性。“哲學的任務在于理解存在的東西，因為存在的東西就是理性?！?[9] [9]下面，筆者將對非法證據排除規則存在的合理性作簡要分析。

二、非法證據排除規則存在的合理性

自非法證據排除規則誕生以來，關于其存在的合理性的爭論就一直沒有停息。對非法證據排除規則最出名的批評意見是“只因為警察的微小錯誤就讓罪犯逍遙法外，剝奪了社會對于違法者進行懲治的權利，它保護了那些已經被發現有犯罪證據的人?！痹?0世紀70年代，對此規則最聞名的批評是是美國最高法院的首席大法官沃倫伯格所作的，他認為，“排除非法證據不構成對犯錯誤的警察的任何懲罰，但它可能，而且極有可能使犯有罪行的被告人逃避懲罰。”不過，大多數人還是支持這一規則的，因為“這是將個人的權利和自由看的很高的社會所必須付出的代價”。正如美國最高法院克拉克大法官所指出：“如果必須放縱一個罪犯自由，那他就能得到自由。但是，這是法 5

律給他的自由。一個政府不遵從自己的法律，或者更糟的是無視其賴以存在的憲章，比任何事情都能更快的摧毀這個政府?！蔽覈鴮W者在論述非法證據在我國存在的必要性時，常常從保障人權、防止司法腐敗、樹立司法權威等角度出發，說明非法證據排除規則的價值。[10] [10]對于這一點，筆者也是贊成的，然而，總感覺這樣說是在大而化之，隔靴搔癢。筆者無意于標新立異，僅試圖從經濟學、社會學、歷史學角度談談自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)從經濟學的視角

在這里，先要說一說證據所應達到的真實度，筆者傾向于法律真實說。理由如下：客觀真實無法再現，正如波斯納所言：“事實上法律職業界幾個世紀以前就已知道法律的事實發現是蓋然性的?！?[11] [11]如果時間是檢驗判斷的唯一標準，那么，在訴訟證明中，那個唯一的檢驗標準是發生在過去的，已經無法檢驗，并且，它正是要被證明的，所以，用需要被發現的事實作為參照物是可笑的，也是不現實的。我們通過證據而獲得的一個75%的結論，同樣是客觀真實的。這是我們的認知能力、收集的證據，所能夠達到的客觀的證明程度。證明結果的數值，是隨著證據的增加而不斷積累的，有什么樣的證據，就應該有什么樣的證明結果，難道這不是客觀的嗎?只是無論證據再怎么增加，證明的結論將趨近于而永遠不會是100%，這不僅僅是證據與證明結果之間的概率結構關系使然，關鍵是無法提供出一個最標準的答案進行對照，而最標準的答案無疑就是那個發生在過去的事實。證據與案件事實的聯系不但是定性的，而且是定量的。只不過，在大多數情況下，我們對定量的把握是比較困難的，但這并不妨礙我們采用粗略的定量方法來進行判斷。概率論是人們研究不確定事物的科學方法。而在多大的概率能作出裁判，這需要裁判者(在英美法系主為陪審團或法官，在大陸法系主為法官)秉承內心正義，因此，我們很難說出75%與76%之間有多大區別。確實，非法證據的排除，可能影響這個概率，所以，運用經濟學的相關理論對此規則進行分析是必要的。

證據法的經濟分析，必須抓住其核心問題，即追求準確性、效率最優和成本最低?！皬囊环N經濟學的立場來看，其中最重要的關注便是準確性(因為準確性常常提高威懾力，盡管并非總是如此)和成本?！?[12] [12]一方面，證據的數量與結果的確定性方面并不單純的是正比例函數關系，不一定采用了非法證據，與結果的確定性就會更近一步，要考慮到證據的數量和種類兩方面。隨著同類證據的數目遞增，其效用是邊際遞減的，而隨著證據種類的增加，各類證據連在一起，又會產生一個規模效應。另一方面，非法證據本身也存在一個反映事實準確度的問題，所以，采用其究竟能起到什么作用，這是有風險的。另外，從成本方面考慮，采用非法證據，對司法制度的破壞力是極大的，如前所述，這會降低司法的權威，久而久之，會讓人們形成對法律的藐視。制度的潛在價值是巨大的，而非法證據排除規則的確立，其本身也具有了類似制度的價值，人們都知道了此規則，就會自覺的規制己身的行為，節約成本，提高效率。這就好比大家做游戲，當游戲規則確定后，大家有條不紊，玩起來很順利，偶爾有破壞規則者，其他玩家會一起制裁他，如不帶他玩。若游戲規則沒有確立，大家在那里爭吵，誰也說服不了誰，結果都鬧不到玩。當然，游戲規則的制定，肯定要有大部分人的支持，并且為保證靈活，允許一些例外情況。非法證據排除規則亦是如此，比如若非法證據的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此證據可以使用，等等。(關于這一點，在后文詳述。)

(二)從社會學的視角

法是社會發展到一定階段的產物，作為一項特殊的社會規范，法的制定必須與當時當地的社會環境相結合，只有這樣，才能發揮出其應發揮的解決社會糾紛，推動社會向前發展的作用。隨著人的發展，人所追求的目標也在不斷改變，封建社會那種以服務、效忠王權或神權為人生目標的情形現已難尋見，人們更多的是追求對于私權的保護，提倡憲法之上，當然，這里的憲法是指以限制國家權力、保障公民權利為目標而制定的良法。國家(或者說政府)的權力行使，不能侵犯到公民的權

利。同時，人們對程序正當性的要求也日益強烈。而非法證據排除規則的制定，從程序上規定了收集證據的合法要求，無疑是對公民權利的有力保護，符合了當今社會人們的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不過，各個國家有各自的文化傳統，因而，為發揮出此規則的最大效用，各國的規定應視國情而定。

(三)從歷史學的角度

社會是連續的、不斷向前發展的，而各國之間又是相互聯系的。正所謂，“前事不忘，后世之師”，歷史教給我們的不僅僅是歷史，更是經驗教訓，大清帝國的閉關鎖國帶來的是列強的堅船利炮，于是，古老的中國走過了一段屈辱的歷史。歷史的教訓告訴我們，我們應不斷的與時俱進，加強與其他國的交往。如果將世界看作一個大家庭，如果你被排除在外，那就像是無家的孩子，孤獨、寂寞、無助，結果是很悲哀的，因此我們應與國際社會緊密結合。確立非法證據排除規則是國際刑事訴訟立法的趨勢，符合國際刑事訴訟民主化的潮流。當今世界無論是英美法系、大陸法系均不同程度地確立了非法證據排除規則，雖然在排除的表現形式、適用范圍上有差異，但它們都經歷了由實體真實為基點向重視訴訟程序的正當性的轉變。英美法系從權利保障、正當程序的角度實行自動排除原則，甚至排除以非法證據為線索而經合法程序取得的證據，一度走向了極端排除。大陸法系主要從“利益權衡”的角度排除非法證據。二戰以來逐漸增加保障憲法權利的比重。如果我國仍然堅持使用非法證據，顯然有違世界潮流，難以與國際接軌。

三、非法證據排除規則相關概念解析

以上論述了非法證據排除規則的體現及其存在的合理性，為了更好的對我國刑事訴訟非法證據排除規則進行完善，有必要對非法證據的相關概念進行解釋。

有學者指出，“非法證據排除規則，指如果沒有法律的例外規定,法院不得以非法證據作為定案依據”。[13] [13]因此，首先應明確非法證據的概念。

1、證據的含義。(1)非法證據中的證據應當是非法的結果，在非法行為與結果之間不存在條件或因果關系，則不屬于非法證據。(2)非法證據中的證據是定案依據還是證據材料，由法官依法認定。

2、非法的含義?！对V訟法大辭典》將非法證據解釋為：“不符合法定來源和形式或者違反訴訟程序取得的證據資料”，此解釋存有很大問題，范圍太廣。因為，從法理上看，非法與不合法之間存在著一塊灰色地帶，即某行為或事物與法律規定的要件不相符合，但又并不違反法律的規定。筆者認為，對非法證據的解釋應從狹義的證據收集程序角度入手，因為證據自身本無合法與非法之分。非法一詞，無疑是針對取證手段而言的，在英文中非法證據一般表述成evidence illegally obtained, 也正是從取證手段的非法性上來界定的。非法不等于不合法，非法證據屬于不具備合法性的證據，但從范圍上來看，其應僅包括那些通過侵犯當事人或其他公民特定的合法權益而收集的事實材料。換言之，“非法”即非法取得，其不合法體現為收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法權益。

3、排除。(1)排除是指非法證據不得作為不利于當事人的證據，即指不能導致對非法政局的形成沒有過錯的一方當事人處于不利處境的情形。(2)當事人有權提出排除非法證據的主張。其他人則無此權利，(3)法官有意無意之權審查證據的合法性。

4、行為實施主體。雖然我國刑事訴訟中規定案件的犯罪證據取得由國家機關進行，但隨著國際化的發展，各國法律的融合及刑事訴訟法兼顧效率與公平原則的體現，個人收集證據將會為法律所允許，而個人收集的證據，有可能涉及非法問題，應當將此證據排除。

5、關于例外情形。從美國的情況看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院簽發搜查令、逮捕令、扣押令或者上級命令錯誤，而執法人員不明知執行這些命令所獲得的證據材料，可以采納。(2)最終必然發現的例外。執法恩怨通過合法程序必然發現的證據材料，構成例外。(3)在國外取得的證據材料，可以采納，除非有關條約另有規定。(4)非法證據可用于追究非法取證者或者偽證者的法律責任。

四、我國刑事訴訟非法證據排除規則之完善

在對我國刑事訴訟非法證據排除規則進行完善之前，先來看看我國目前的規定。從總體上來說，在刑事訴訟方面，國家專門機關是收集證據的主要機關，辯護方基本上處于消極被動的地位，我國現行法律和司法解釋一方面積極規定證據合法性的一般標準，另一方面消極的規定非法證據的排除。同時，對證據的排除范圍從材料種類上進行了劃分。如我國《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，該條從正反兩方面對國家專門機關收集證據的合法性作了規定。但是，由于我國刑訴法中沒有明確規定，對于非法收集的證據的效力，最高法和最高檢的司法解釋第61條明確規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！笨梢姡壳拔覈欠ㄗC據排除規則是建立在證據材料的種類劃分基礎之上的，對于非法取得的言詞證據，已明確排除;但對于屬于這種情況的物證、書證等實物證據，并未規定排除。同時，刑事訴訟法缺乏制裁機制，其對于如果負責偵查的機關違反了上述法律規定的程序，究竟應當有什么樣的法律后果都沒有做出明確規定，其甚至沒有對該規則的實體構成型和程序保障性作出規定。前者包括何謂非法證據，非法證據排除的范圍以及排除非法證據的法律后果等問題，后者包括與何方提出申請、裁判者的裁判方式等問題的有關

規則。非法證據排除規則只是宣傳和口號。因此，對刑事訴訟非法證據排除規則的完善顯得尤為必要。

(一)完善的必要性

總體而言，出于督促執法機關守法、制止警察的非法取證行為，保持法律規范的完整性、權威性，防止或減少冤假錯案，切實保障訴訟參與人權利等方面的考慮，我們需要對該規則進行完善。比較突出表現在以下幾個方面。

1、陳述自愿性的要求。刑事訴訟中的陳述，必須是被告人基于自由意志的選擇，即被告人自愿陳述。而我國的刑事訴訟法第93條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”這一規定認為犯罪嫌疑人有如實回答偵查人員的義務，否認了陳述人擁有的自愿性的權利，使得陳述缺乏可靠性。

2、證據合法性的要求。證據的合法性標準之一，就是證據的收集程序和提取方法必須符合法律的有關規定。合法性是對證據效力的限制要求，以求達到訴訟的理性化。

3、平衡國家權力與個人權利關系的要求。誠如前文所述，社會的發展已走到了要求法治的階段，“普天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”的思想已然順應不了社會的發展。在強調個人權利的時代，如何防止個人權利免受國家權力的侵犯，是人們十分關注的事情。

(二)完善時應注意的問題

首先，應考慮我國的國情。因為，“任何被移入的法律，都不可能像在原來的的國家那樣一模一樣的發展，企圖照搬外國的法律，不過是一個天才的幻想?！?[14] [14]在我國，有著極深的打 11

擊犯罪、懲治罪惡的思想傳統。而以美國為代表的注重程序正當性的非法證據排除規則，盡管確有其合理內涵，但在我國，這種全面意義的非法證據排除規則還不適合。人為地割裂文化的延續是要付出沉重代價的。畢竟，我國確立非法證據排除規則是為了更好的為我國法治發展服務。

其次，應考慮國際社會對非法證據問題的新動向。仍以美國為例，美國在20世紀20年代確立的“毒樹之果”規則，隨著犯罪率的不斷上升，到了20世紀80年代，先后確立了三個例外。這點對我們的啟示是，規則是死的，人是活的，不能墨守成規，一成不變。認清了這一點，對于我們開拓思想，減少對國外非法證據排除規則的崇拜，從而完善我國的非法證據排除規則，是有幫助的。

(三)具體完善措施

筆者認為，完善應逐步進行，不宜操之過急。下面，筆者具體提出完善的措施。

1、完善憲法的相關規定。恰如上文所言，制度的價值是巨大的，而我國的憲法尚不完善，這就好比一個制度沒有建立完全，難以發揮出其應有的作用。非法證據排除規則的制定涉及到公民權利和國家權力的分配和運用，因此是一個憲法問題。而我國憲法只對這一點在第三十七條、第三十八條、第三十九條做了概括性規定，但不夠明確、全面。因此，我國憲法應設專條加以明確規定，其內容可包括：公民的人人身、住宅、財產不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，違反法律禁令獲得的有罪證據，不得在刑事訴訟中運用。這樣，就能更加彰顯此規則在憲法中的地位，發揮出制度的價值。一個“犯罪分子”如果在經過審判之后能夠幸免于難，他之后的生活要么是在制度中老老實實做人，要么是冒著觸網的危險，頂風作案，而這種久走夜路的形式最終免不了悲慘的命運。

2、將非法證據的判斷標準明確規定為程序性違法且侵犯了他人的合法權益。對于這一點，有學者具體將證據排除做了如下分類：(1)違反憲法的證據，絕對排除。(2)一般的非法證據，自由裁量的排除(3)技術性的違法證據，原則上不排除。[15] [15]

3、對于觸犯該規則者給予嚴肅懲罰。在我國這種以當事人主義為主的訴訟模式下，應發揮出法官的自由裁量作用，要求法官秉承內心心正，根據所受懲罰應大于所獲利益原則，對觸犯該規則者進行嚴肅懲罰。

4、對于規則的啟動。鑒于刑事訴訟中控辯雙方天生的權利不對等性，因此，為了平衡雙方的對抗力度，有必要在程序上設置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在規則的啟動方式上，應當如此規定：規則的啟動應依當事人申請，排除法官依職權啟動。這樣一方面，保證了法官的消極中立地位，有利于更好的實現程序正義;另一方面，對當事人的權利也沒有什么損害，試想想，如果當事人自己都不主張自己的權利被侵犯，別人又有什么權利替其主張，當事人不主張的，視為默許了以非法方式取得的證據的效力。在規則的舉證責任上，應將舉證責任分配給取證者。因為在目前情況下，控方擁有充足的資源，由其舉證取證方式合法更為合理。當然，為了防止當事人濫用規則啟動權，應讓當事人承擔申請結果不利的后果。

5、關于毒樹之果，應采取不排除原則。根據上文的介紹，應當明確的是，毒樹之果中的果應當是獨立的新證據，而不是原有證據的重復收集。排除毒樹之果對于非法取證行為來說，無疑是最徹底的釜底抽薪的治療方案，但問題是付出的代價過于沉重——如果對毒樹之果也予以排除，有可能徹底堵住了查明案件事實真相的大門。另外，非法證據排除規則排除的只是證據本身，對于證據所反映的事實，其無法也不需要排除。根據前面證據的線索發現新的有罪證據，這是可以提倡的。13

至于有的學者說這一點可能給非法證據排除規則留下空隙，這也完全沒有擔心，因為，結合上一條，實施該行為者將要為此行為付出嚴重的代價，作為一個理性的經濟人，我想是很少有人這么做的。

6、對于排除的證據范圍，不應作言詞證據和實物證據的劃分。因為，非法證據的判斷標準只是針對收集過程中有沒有侵犯他人合法權利、違反禁止性規定。實物證據如果是通過侵犯公民基本權利的手段獲取的，同樣應當排除。[16] [16]有學者認為，言詞證據意志性較強，容易受引誘、威脅等方式干擾，而實物證據客觀性較強，因此應作上述劃分。這一點，筆者是不同意的，因為，證據排除本身排除的是證據，不是事實。

7、對于規則運用，在不同的訴訟階段應做不同規定。有學者指出，“非法證據排除規則不是為了排除而排除，其根本目的在于隔斷非法證據信息同事實裁判者之間的聯系，使該證據對事實裁判者不會產生影響。而要達到此目的，在程序設置上一個必備條件便是必須存在兩個彼此獨立的裁判程序：一是實體性裁判;二是程序性裁判。美國證據法學家達馬斯卡將這種程序性裁判與實體性裁判分離的裁判結構稱為“二元式結構”?！?[17] [17]關于這一點，筆者是贊成的，但鑒于我國傳統是職權主義訴訟模式，如此的制度設計在實際中作用不大。因此，筆者設想如下解決方案。即：在檢察機關的審查批捕階段和審查起訴階段，注重非法證據的排除規則行使，一旦發現有違反該規則的情形出現，斷不能運用該證據進行相關司法活動，同時，其要對其實施的任何行為負責，落實到具體責任人。在法庭審理階段，應注重非法證據排除規則的制裁，首先對非法證據在定性上不予采信，其次，追究相關責任人的責任。此追究方式的行使無需當事人申請，因為這是涉及到違反制度上的問題，由國家公權力機關對其進行追究。

8、應加強執法人員素質的提高。在我國法官進行自由裁量的模式下，我們一方面加強制度的規范，另一方面，應加強對法官素質的要求，只有其素質的提高，才能更好的運用內心公正來裁判 14

案件。同時，對于律師工作者來說，應加強對他們的職業操守教育，防止他們濫用非法證據排除規則，干擾訴訟。

9、作出一些例外規定。當然，任何事物都有兩面性，物極必反的道理大家都懂。同時，基于經濟學成本與收益的考慮，筆者認為應對該規則做出一些例外規定。如，危害國家安全的犯罪、恐怖主義犯罪，因其侵犯的是社會的公共利益，在一般情況下，原則上不應適用。另外，程序不合法但沒有侵犯公民基本權利的，也不宜排除。

五、余論

非法證據排除規則作為一件“舶來品”，這項規則有其賴以生存的制度環境。隨著我國法治進程的快速發展，公民人權保障意識的提高及國際交往的日益頻繁，該規則在我國也有著生存的土壤，然而，我國有著獨特的社會環境，因此，應根據我國的國情，綜合考慮運用該規則的效用價值，制定出適合我國發展的非法證據排除規則。而這，需要理論界與實務界的通力合作，當前的理論與實務分離，這對于法學的發展其實是不好的，因此，學者們應聯合起來，共同制定出切實可行的非法證據排除規則。當然，現實情況復雜萬變，因此，我們在設計上應具有一定的靈活性。中國的法治建設，任重而道遠。

注釋:

[1]【法】勒內.達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

[2]【美】John C.Klotter：《Criminal Evidence》, Anderson Publishing Co(7th edition, 2000), pp448.[3] 有關違反美國聯邦憲法第四修正案之排除法則的沿革，參閱The Fourth Amendment Exclusionary Rule: Past, Present, No Future, 12 American Criminal law Review, 507(1975);有關其他非違反憲法規定之證據排除，請參閱George E.Dix, Nonconstitutional Exclusionary Rule in Criminal Procedure, 27 American Law Review, 53(1989)

[4] 張中秋.《比較視野中的法律文化》.法律出版社, 2003年3月第1版, 第272頁。

[5] 肖建國：《證據能力比較研究》，載《中國刑事法雜志》2001年第6期。

[6] 岳禮玲：《德國證據禁止的理論與實踐初探》，載《中外法學》2003年第1期。

[7] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題(第二版)》，中國人民大學出版社2005年版，第567頁。

[8] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社, 第289頁。

[9] 黑格爾：《法哲學原理.序言》，范揚、張企泰譯，商務印書館1982年版，第12頁。

[10] 關于這方面的論文，請參閱徐志杰：《試論刑事非法證據排除規則》，載《理論界》2003年第5期，第76-77頁;張玉娥：《刑事訴訟法修改過程中不應當引入非法證據排除規則》，載《前沿》2005年第7期，第130頁。

[11]【美】理查德.A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第270頁。

[12]【美】理查德.A.波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2004年版，第4頁。

[13]馬貴翔,倪澤仁：《非法證據排除規則的理論誤區與規則重構》.載《訴訟法學、司法制度》,2002年第10期

[14] 尹伊君：《法律移植與司法制度改革》，載《讀書》1997年第2期。

[15] 戴澤軍：《證據規則》，中國人民公安大學出版社2007年版，第501-502頁。

[16]其實，美國正式在聯邦和州法院系統內全面確立非法證據排除規則的第一個判例恰恰是針對實物證據的，參見Mapp v.Ohio, 367.S.643,(1961)

[17] 汪建成：《理想與現實——刑事證據理論的新探索》，北京大學出版社2006年版，第125頁。

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第五篇：非法證據排除申請書

非法證據排除申請書

申請人:

非法證據排除申請書

【律師提示：本申請書用于當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除偵查機關及其工作人員使用非法手段取得的證據】

申請人：性別：民族：出生日期：文化程度：電話：工作單位：

住址：

【律師提示：當事人、辯護人、訴訟代理人可以作為申請人提出非法證據排除申請?！?/p>

申請事項：

請求貴院依法適用《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，排除非法證據。事實與理由：

被告人（犯罪嫌疑人）涉嫌罪一案由貴院審理（辦理）。被告人（犯罪嫌疑人）在偵查階段的訊問過程中存在的情形，其交代的犯罪事實與真實情況存在巨大差異，其供述應被排除。

偵查機關收集物證（書證）不符合法定程序，嚴重影響司法公正，未進行補正也未作出合理的解釋，該物證（書證）應當依法排除。

【律師提示：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！?/p>

此致

年月日申請人：