第一篇：我國刑事非法證據排除規則之設想

目 錄

摘 要

正 文

一、非法證據排除規則的價值與歷史沿革

1、非法證據排除規則的價值

2、非法證據排除規則的產生與發展

二、非法證據排除規則的主要內容

1、非法證據排除的范圍

2、非法證據排除的程序

3、非法證據排除規則的舉證責任

三、構建我國刑事非法證據排除規則之設想

1、構建我國非法證據排除范圍之設想

2、構建我國非法證據排除程序之設想

3、構建我國非法證據排除規則的舉證責任分配

4、相關制度的建立和完善

注釋

參考文獻

我國刑事非法證據排除規則之設想

內容摘要：

本文以非法證據排除規則產生較早的美國為主要考查對象，對該規則的價值、產生與發展、排除范圍、操作程序等進行了分析和研究，并結合其他國家如日本、德國、英國的非法證據排除制度，對我國非法證據排除規則的建構提出了具體的建議。

結合我國歷史傳統、訴訟模式和非法證據排除規則的主要價值取向，本文認為不應考慮證據的表現形式和真偽，而僅以非法取證行為所侵害的公民權利的性質、侵害的嚴重程度以及非法取證行為實施主體的主觀心態為依據，確定我國非法證據排除的范圍。就排除的程序而言，本文認為，有資格提出非法證據排除申請的人應當為非法證據所針對的被告人。而就舉證責任分配而言，本文認為，對于取證行為的合法性，原則上應由控方承擔舉證責任。但在存在第三方證明的情況下，控方可以不必另行提供證據證明取證行為合法。此外，本文還對其它與非法證據排除規則相關的制度的建立和完善提出了建議。

關鍵詞：非法證據排除規則 排除范圍 排除程序 舉證責任

一、非法證據排除規則的價值與歷史沿革

1． 非法證據排除規則的價值

通常認為，非法證據排除規則（exclusionary rule）中的“非法證據” 是指通過非法取證行為而獲取的證據。所謂“排除”是指在刑事訴訟過程中，通過侵害犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利而獲取的證據不得被用作不利于被告人的證據。在非法證據排除規則框架下，導致證據非法并被排除的原因僅限于非法的取證行為，而不包括非法的證據形式、證據內容以及取證主體。

非法證據排除規則的價值之一是保障人權。在刑事訴訟過程中，偵查人員的取證行為是最易侵害公民個人權利的環節，這些行為本身就是國家權力對公民人身權和財產權的限制。因此，這些限制在其存在的正當性的基礎上應當被嚴格控制在必要的范圍內，使得公民權利免受國家權力的過分侵害。并且，從偵查人員的角度講，其天然地有濫用國家權力的動機，再加上有國家強制力作保障，如果對取證行為不加以嚴格的限制，公民個人權利很難得到保障。

非法證據排除規則的另一價值是維護司法尊嚴。在著名的馬普案中，美國聯邦最高法院的大法官在判詞中寫到：“沒有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毀一個政府”。① 法院如果采信了非法證據，就會使憲法對公民權利的保護成為一紙空文，憲法的權威就不復存在，司法行為也會因此而失去正當性。司法尊嚴是通過法律的公正、司法的公正以及司法人員對法律的嚴格遵守而建立起來的。法律不能在規定公民權利應當受到保護的同時，默認司法人員在取證時可以違反法律，侵害公民的權利，這樣，法律就失去了應有的尊嚴。2．非法證據排除規則的產生與發展

非法證據排除規則最早產生于美國，是美國聯邦最高法院通過一系列案例逐步確立起來的。1914 年，美國聯邦最高法院在威克斯訴美國案中確立了將違反美國憲法第四修正案所獲取的證據予以排除的規則。在 1966年的米蘭達訴亞利桑那案中，聯邦最高法院又依據美國憲法第五修正案關于“不得強迫自證其罪” 的規定，創建了著名的米蘭達規則。同時，聯邦最高法院要求各州法院也要適用這一規則，并規定對違反該規則所獲取的證據應當予以排除。至此，非法證據排除規則在聯邦和各州范圍內得到全面確立。美國非法證據排除規則的發展在沃倫法院時期達到了頂峰，但在隨后的發展過程中，又呈現出緩慢萎縮的趨勢，主要表現為聯邦最高法院對這一規則的適用范圍所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，聯邦最高法院確立了“質疑” 的例外。即非法證據可以被用來證明被告人在庭審中的證詞與事實不符或前后矛盾，從而使法庭對證詞的真實性和被告人的可信度產生懷疑。此外，對非法證據排除規則的限制還包括：沒有經過司法官的授意，由私人搜集的證據不適用排除規則；在大陪審團審理中，證人不能援引非法證據排除規則拒絕回答違憲扣押的證據的有關問題等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法證據排除規則的主要內容

1．非法證據排除的范圍

一般而言，通過非法搜查和扣押獲取的主要是物證和書證，因此非法證據排除規則首先適用于非法獲取的物證和書證。此外，在美國，非法證據排除規則還適用于非法取得的言詞證據。其中美國憲法第五修正案規定的“不得強迫自證其罪” 主要是指不能強迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的證言。如果違反了這一修正案，那么所獲取的言詞證據將不能被法庭采納。除了侵害憲法規定的實體權利所獲取的證據要被排除，違反程序性規定而獲取的證據也在排除范圍之內。

除了通過非法取證行為直接獲取的證據外，間接獲取的證據也在排除范圍之內，即“毒樹之果” 理論。但也不是對所有的通過非法行為間接獲取的證據都要予以排除，與對直接獲取的證據的限制相同，對毒樹之果的限制也應處于對適用非法證據排除規則成本的考慮。之所以要排除毒樹之果是為了不讓偵查人員從非法取證行為中獲得任何利益，但是如果間接證據雖然與非法取證行為有關，但卻是最終必然會被發現的，或者是通過非法取證行為以外的獨立線索而獲得的，適用非法證據排除規則就會造成對取證行為的過分限制。

2． 非法證據排除的程序

在美國，通常情況下，能夠提出非法證據排除申請的人是受到非法取證行為侵害的被告人。即提出要求的人應當是非法取證行為侵害的對象，并且也是受非法證據不利影響的人。② 對于申請提出的時間，美國大部分州采用的是審前提出的方式。被告人有三次提出非法證據排除申請的機會：首先在做出無罪答辯后，可以在審前動議階段提出，由法官對申請進行審查，做出是否排除的決定。如果法官沒有將非法證據予以排除，進入法庭審理階段還可以再次提出申請。如果非法證據仍未被排除并被用作給被告人定罪的依據，那么被告人還可以在上訴中提出。③

在庭審過程中，控辯雙方展開辯論的目的就是說服陪審團，因此，在此之前陪審團不能接觸到有可能被排除的、對被告人不利的證據，否則陪審團在雙方辯論開始之前，可能已經產生對被告人不利的心證，這樣辯論程序就變得毫無意義了。所以，對非法證據進行審查的只有法官，而沒有陪審團的參與。

3． 非法證據排除規則的舉證責任

“美國對于證據的取得是否合法問題并沒有一個統一的證明標準，由控訴方或被告方承擔證明責任也沒有統一規定。”④但通常情況下，舉證責任由控方承擔，部分州要求由被告方承擔。證明標準要求達到優勢證據標準。

舉證責任的分配與其他相關制度緊密相聯。在美國，訴訟的關鍵階段要求有律師在場。當在這些階段沒有律師在場，而控方又從中獲取了不利于被告方的證據時，如果被告方提出異議，那么就需要由控方證明被告方放棄了獲得律師幫助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③參見王以真主編： 《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社 2004 年版，第 389 頁。④楊宇冠： 《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社 2002 年版，第 122 頁

的權利。在有證搜查的情況下，警察在進行搜查時持有司法官簽發的搜查令狀，司法官已經對搜查的合理性進行了審查，因此如果被告方提出搜查行為非法，那么就要承擔證明搜查證簽發缺乏合理根據或搜查行為不合法的舉證責任。

三、構建我國刑事非法證據排除規則之設想

目前，我國尚未確立完整的非法證據排除規則，雖然最高人民法院在 1998年 9月開始施行的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第 61條中規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》 第 265條也規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。” 但在司法實踐中，對這些規定的執行情況并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，這兩個司法文件的出臺對于推進我國的刑事非法證據排除規則的最終完全確立起著一定的助推作用，對于保障人權有著非常重要的意義。但是，這兩個文件同樣有著非常大的缺陷，如《非法證據排除規則》就偵查人員拒不出庭的法律后果法律并沒有做出懲罰性的規定，該規定將決定被告人在法庭上應承擔具體責任的權力和決定公訴人員具體證明責任的權力都歸給了法官，但并未提供充分的救濟途徑。諸如此類的缺陷很多，這些缺陷在一定程度上阻礙了這兩個規定的適應，對于刑事非法證據排除規則最終在中國的確立有著極其不利的影響。

因此，盡管我國法律有如上的規定，但對應予排除的非法證據的范圍過于狹窄的界定，沒有建立相應的非法證據排除程序的監督和保障機制，對非法證據排除的舉證責任分配也沒有明確的規定，并且，與非法證據排除規則相關的其它法律制度亦不完善，這使得上述規定成了空中樓閣，難以在司法實踐中實現它應有的價值。

1．構建我國非法證據排除范圍之設想（1）影響非法證據排除范圍的因素

廣義上非法證據的范圍很廣，一切違反憲法，違反實體法與程序法的證據都可以被稱為非法證據，而需要適用非法證據排除規則予以排除的證據只是這個大集合里面的一個子集，這個子集到底應該有多大，是由各方面的綜合因素決定的。

首先，影響非法證據排除范圍的因素是一國的歷史背景與社會觀念。我國在歷史發展過程中強調國家統一和中央集權，在國家、集體與個人三者的關系上，講求的是個人要服從國家與集體，突出的是整體利益，而不是個人利益。導致我國所采用的刑事訴訟模式更偏重于職權主義，整個訴訟過程中便偏重于懲罰犯罪這一目標的實現，訴訟的公正性主要體現在對被告人的判決結果上，而不是體現在訴訟程序上。因此，除非我國的訴訟模式發生了根本的轉變，否則我國的非法證據排除范圍在目前不能夠像美國那樣寬泛，法院對非法證據的排除也不能采用過于嚴格的標準。

其次，非法證據排除規則的價值取向在很大程度上決定了非法證據排除的范圍。非法證據排除規則的主要價值是保障人權，遏制司法人員的非法取證行為，維護司法尊嚴。因此，對某一項非法證據的排除應當能夠實現上述價值目標。對于通過使人在肉體或精神上遭受劇烈痛苦的行為而獲得的證據，應當堅決予以排除。而對于那些只是違反了法定程序、并沒有嚴重侵犯人權的取證行為所獲取的證據，則只需對該項證據的真實性進行審查：如果因為取證程序上的缺陷導致該項證據失去真實性，那么當然不能被用作定案根據；如果該項證據可以證明案件事實，那么就不應該被排除，至少不應適用非法證據排除規則予以排除。法院依據非法證據排除規則決定證據應否被采納的理由不應當是證據的真偽，這一點，在其它國家的司法實踐中也可以得到印證，如在1979年英國上議院對英國訴桑一案做出的最終判決中，要求排除通過誘導取得的證據的理由就反映出： “??英國排除非法獲得自白的理論基礎在發生轉變，從對自白真偽的關注轉變到對人的基本權利的保障。”⑤ “在德國和美國，認為某些證據不可靠或不值得信任的理念始終未成為設立排除規則的主流原因。”⑥

因此，我國應當以非法取證行為所侵害的公民權利的性質以及侵害程度為依據，對應予排除的非法證據進行范圍上的界定。

（2）我國構建非法證據排除規則應確定的范圍之設想

首先，應當確定取證行為侵犯公民哪些權利會導致所獲取的證據被排除。我國憲法在總綱中規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”；在公民的基本權利和義務一章中規定：“國家尊重和保障人權”，“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”等基本權利。因此，如果取證行為侵犯了公民的憲法權利，那么所獲取的證據就可能被排除，否則就無法實現其保障人權的價值。

其次，還要看取證行為對公民權利侵害的嚴重程度。在保障人權的同時，必須考慮因此而付出的代價。適用非法證據排除規則可能使真正的罪犯獲得自由，因此，我們應該把付出這種代價的可能性降到最小。只有非法取證行為對公民權利的侵害達到一定程度時，所獲取的證據才有被排除的必要。

對于不同的取證方式，判斷侵害行為的嚴重程度應該采用不同的標準。在獲 取犯罪嫌疑人、被告人的口供時，如果使用了暴力、威脅、欺騙以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉體和精神上的痛苦，除非這種痛苦顯著輕微，否則所獲取的言辭證據不能被用作定罪依據。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羈押期間獲得的，即使沒有采用任何非法手段，只要超期羈押的時間達到了一定期限，也應當毫無例外的予以排除，因為超期羈押本身就是對公民人身自由權的嚴重侵犯。

另外，對于搜查和扣押，判斷其侵害公民權利的嚴重程度首先應從搜查和扣押的理由上考慮。另外，在沒有合理依據的情況下，進行搜查和扣押就是對公民財產、住宅以及隱私等權利的嚴重侵犯，所獲得的證據就必須予以排除。而如果搜查是依據搜查證進行的，但在其過程中使用了非法手段，對公民的權利造成了

⑤宋世杰： 《證據學新論》，中國檢察出版社 2002 年版，第 302 頁。

⑥岳禮玲： 《德、美證據排除規則的比較——我國確立刑事證據規則之經驗借鑒》，載《政法論壇》

2003 年第 3 期，第 189 頁。

損害，那么所獲證據與刑訊逼供所獲取的證據一樣，當然應予排除。在這種情況下對非法侵害程度的判斷應當采用上文所述的在非法訊問中適用的標準。

對于通過非法取證行為間接獲取的證據，即毒樹之果，原則上也應當予以排除。因為非法證據排除規則不應該只否定非法取證行為直接獲取的證據，只要該項證據系因非法取證行為而獲得，就應該同樣被排除掉。否則，司法人員還是可以從非法取證行為中獲益，這樣就無法達到遏制非法取證行為的目的。在排除范圍的確定上，應當采取與直接獲取的證據相同的標準，即以取證行為所侵害權利的性質以及侵害的嚴重程度為依據，并同時考查間接獲取的證據與非法取證行為的因果聯系。當間接獲取的證據與非法取證行為不具有因果關系時，則不應當被排除。

最后，還要考慮實施非法取證行為的人的主觀心態。因為適用非法證據排除規則的主要目的是遏制非法取證行為，如果司法人員在非法取證過程中不存在故意，就說明其并不具有通過非法行為獲取證據的動機，那么非法證據排除規則就沒有被適用的必要。這也是美國聯邦最高法院在非法證據排除規則中確定“善意”的例外的原因。

2． 構建我國非法證據排除程序之設想

在我國，有權提出非法證據排除申請的主體應當是非法證據所針對的被告人。并且不論非法取證行為侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的權利還是證人的權利，只要這種侵害達到了一定程度，且只要實施非法行為的目的是為了獲取對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據，被告人就有權利提出排除申請。這樣設計的出發點依然是非法證據排除規則的主要價值取向，即保障人權。在取證過程中，司法人員為了獲得不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，很可能會對證人實施暴力、威脅、恐嚇，或以其他非法手段侵害證人的人身、財產等合法權利。所以，對以此手段獲得的證據同樣應在法律上否定其效力。如果這樣的證據不被排除，采用非法證據排除規則就不能達到遏制非法取證行為的目的，反而會導致非法取證行為的實施對象由犯罪嫌疑人、被告人轉變為證人，因為對證人實施非法行為同樣可以達到證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

關于提出排除申請的時間，則應該與我國其他各項制度相配合。我國提出非法證據排除申請的時間主要應當是在一審前和二審前，并且對排除申請予以審查的法官不能擔任同一案件的庭審法官。否則“該項證據已經不可避免地對審判人員的心證產生了影響”，⑦非法證據排除規則的作用可能會因此而受到影響。可以在二審前再一次提出非法證據排除申請的原因是：被告人在一審前提出的申請如果沒有被采納，那么還應該有一次機會使申請被重新審查。同時還應當規定，在第一次開庭前，庭審法官應當告知被告人，他享有要求排除非法證據的權利，如果他表示放棄這種權利，那么在二審前則不能夠提出申請要求排除非法證據。此外，作為一種例外情況，如果被告人在庭審過程中才發現自己的權利受到了非法取證行為的侵害，那么應當允許被告人在庭審過程中提出非法證據排除申請。

3． 構建我國非法證據排除的舉證責任之設想

舉證責任既是行為責任，也是結果責任，當待證事實真偽不明時，承擔舉證責任的一方要承擔因此而帶來的不利后果在非法證據排除過程中，主要的待證事 ⑦陳光中、張小玲： 《論非法證據排除規則在我國的適用》，載《政治與法律》 2005 年第 1 期，第 107 頁。實是取證行為的合法性。因為取證行為都是由偵查機關主動實施的，犯罪嫌疑人、被告人一般無法事先安排證人，或采取措施將取證過程記錄下來。如果讓辯方承擔舉證責任，那么多數情況下，都會發生舉證不能，辯方因此而承擔的不利后果就是證據不予排除。所以，非法證據排除過程中，原則上，應當由控方來承擔舉證責任。

但這并不等于說，在任何情況下，控方都要承擔行為上的舉證責任，即提供證據證明取證行為合法。在確定非法證據排除規則的舉證責任時，還應該考查取證程序的公開程度。在有第三方證明的情況下，如果被告方對取證行為的合法性提出異議，那么就應當證明證據是通過非法行為獲得的，如果不能證明，法官應推定取證行為是合法的。

舉證責任的分配與取證過程中的相關制度是密不可分的，如果在取證過程中，能夠參與其中的始終只有偵查機關和犯罪嫌疑人、被告人，那么無論舉證責任如何分配，控辯雙方都只能是自己作自己的證人，無法拿出其它證據證明自己的主張。因此，法律在對取證程序的規定中應當盡可能地加入第三方的參與，從而改變偵查機關在取證過程中“一手遮天”的狀況。

4． 相關制度的建立和完善

任何一項法律制度都不能離開相關的制度而單獨發揮作用，非法證據排除規則亦是如此，如果沒有與之相配套的一系列法律制度，是很難實現其價值的。結合上文對美國非法證據排除制度的考查，在我國，需要建立和完善如下幾個方面的法律制度。

第一，應該對與取證程序有關的制度加以完善。

雖然非法證據排除規則是為了保障人權，但是如果能夠在取證過程中避免非法行為對公民權利的侵害，從而使非法證據排除規則很少或沒有機會發揮作用，則是我們所追求的理想狀態。現在確立非法證據排除規則，也正是為了根除非法取證行為。要想實現這個目標，法律應對取證程序加以全面的規范，使取證行為更加公開、公正。因此，法律應當規定犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時有獲得律師幫助的權利。

第二，應當完善相關的審前程序。

首先，應當建立審前的證據展示制度。這是適用非法證據排除規則的前提條件，否則被告方無從知道控方掌握的哪些證據是非法獲得的，進而也無法提出證據排除申請。并且，應當規定在審前的證據展示過程中沒有出示的證據，不得在庭審中出示和使用。這樣可以避免控方規避非法證據排除規則，將可能被排除的非法證據在庭審時才出示，使法官確信被告人確實有罪，從而使審前的非法證據排除程序失去作用。

其次，應當建立庭前審查程序，由法官根據非法證據排除申請，對非法證據排除與否做出裁定。在這一過程中，雙方可以對取證行為是否非法展開辯論，并出示各自的證據。

第三，應當保障律師的權利。

我國現行刑事訴訟法中雖然對訴訟過程中律師的權限作了相應的規定，如 “受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。”“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。” 但這些權利的行使必須有偵查機關或法院的配合，我國法律沒有規定相應保障措施和相應的補救措施。這使得犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權利在某些情況下成了一紙空文。并且，如果律師的上述權利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的權利得到保障。

第四，在審查非法證據時，應賦予法官相對較大的自由裁量權。

如前所述，當非法取證行為嚴重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的權利時，其所獲得的證據應當予以排除。但是具體到個案中，非法取證行為與犯罪嫌疑人、被告人所受到的傷害之間的因果關系需要法官結合整個取證過程綜合加以判斷。對侵害的嚴重性做出判斷時，不僅要考慮到受害者的感受，還應當考慮同樣一種非法取證行為在通常情況下對大多數人可能造成的傷害。并且，同樣的非法取證行為，還要考查不同實施人的主觀心態，行為人是故意還是過失也需要結合實際情況加以認定。因此，對于某些非法取證行為，在法律條文中只需做出一些原則性的規定，不直接要求絕對排除或不予排除，而是賦予法官較大的自由裁量權，以保證在個案中，最大限度地實現非法證據排除規則的價值。

注釋

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③參見王以真主編： 《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社 2004 年版，第 389 頁。

④楊宇冠： 《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社 2002 年版，第 122 頁

⑤宋世杰： 《證據學新論》，中國檢察出版社 2002 年版，第 302 頁。

⑥岳禮玲： 《德、美證據排除規則的比較——我國確立刑事證據規則之經驗借鑒》，載《政法論壇》 ⑦陳光中、張小玲： 《論非法證據排除規則在我國的適用》，載《政治與法律》 2005 年第 1 期，第 107 頁。

參考文獻

1．楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社 2002年版。2．王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社 2004年版。3．李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社 1992年版。4．宋世杰：《證據學新論》，中國檢察出版社 2002年版。5．徐靜村：《刑事訴訟法學》（修訂本）下，法律出版社 1999年版。6．趙秉志：《中國刑法案例與學理研究》總則篇，法律出版社 2001年版。7．史立梅：《程序正義與刑事證據法》，中國人民公安大學出版社 2003年 8．Robert M.Bloom ,Mark S.Brodin：《刑事訴訟法》，郝銀鐘、張澤濤注，中國方正出版社 2003年版。9.岳禮玲：《德、美證據排除規則的比較——我國確立刑事證據規則之經驗借鑒》，載《政法論壇》2003年第 3期。10.陳光中、張小玲：《論非法證據排除規則在我國的適用》，載《政治與法律》 200年第 1期。11.楊宇冠：《論非法證據排除規則的價值》，載《政法論壇》2002年第 3期。

第二篇：我國刑事非法證據排除規則之構建

我國刑事非法證據排除規則之構建

張華

黨衛星

【期刊名稱】《法學雜志》

【期刊年份】2007

【期數】第2期 總第164期

【摘要】非法取證現象屢禁不止，司法機關將非法獲得的證據用以指控犯罪、審判案件，客觀上助長了非法取證行為，形成惡性循環，導致司法不公正。我國要構建刑事非法證據排除規則，必須明確非法證據的排除范圍以及排除的具體操作程序。

【關鍵詞】非法證據

非法證據排除規則

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我國在構建非法證據排除規則時，首先，需要明確非法證據的排除范圍，只有明確了范圍才能保障有關規則的其他問題的確立。將非法言詞證據和非法實物證據區別對待有助于建立科學的非法證據排除規則。其次，需要明確非法證據排除的具體操作程序。非法證據排除的操作程序是規則得以實現的保證，而且非法證據排除應當按照何種程序進行也影響到程序的公正和效率。在我國，非法證據排除的程序幾乎是空白，由于缺乏程序保障性規則，從而導致有關程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道，也無法成為有待裁判的問題。在這方面，我們還得借鑒國外的某些制度。

一、非法證據排除規則的適用范圍

關于非法證據排除規則的適用范圍，我國學界已經比較明確：需要區分兩種情況對待。

（一）非法取得言詞證據的排除

對非法取得的言詞證據應當排除，不能作為定案根據。這與目前的司法解釋規定是一致的。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法取證的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條中規定：“嚴禁以非法方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、不能作為指控犯罪的根據。”我國訴訟法學界的主流觀點也認為，為了解決防止非法供述的問題，我國應當規定犯罪嫌疑人、被告人有權保持沉默，可以拒絕提出可能使自己或自己的近親屬受到追訴的陳述，這樣的規定可以使辦案人員不能用刑訊逼供的方法迫使被追訴人開口，對防止和減少刑訊逼供將有積極意義；另外，還應當規定律師的在場權，也就是偵查人員、檢查人員在訊問犯罪嫌疑人時，要求律師或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在場。如果我國法律能作出這樣的規定可算是對刑事訴訟法的一個重大突破，可以改變目前我國在偵查、審查起訴階段的訊問都是秘密進行的做法，使訊問過程變得更為透明和規范，同時也是我國加強對犯罪嫌疑人、被告人權利保護的重要舉措。

筆者認為在防止非法供述方面，我國還可以借鑒英國的做法。英國從1999年開始，所有的警察機關在進行詢問時。必須同時錄音、錄像，并且，兩盤錄音帶須由同一錄音機同時錄制，兩盤錄像帶也必須由同一個錄像機同時錄制，且不允許拷貝，這種做法保證了警察調查取證的合法性和言詞的可靠性。

（二）非法取得實物證據的排除

非法取得的實物證據是否具有可采性？一般觀點認為，應當由法庭根據取證行為違法的程度和案件具體情況裁定。換言之，對于這類證據并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。這種觀點也是借鑒了英國的做法。

在英美法系國家，可采性是指一項證據是否具有在法庭上提出的資格。如果一項證據不具有可釆性，則不能在法庭上提出，不能被事實的審理者看見和聽見。我國目前的法律和司法解釋還沒有正式采納這一概念，學術界在論及有關問題時，一般表述為“不得作為定案根據”、“不能作為證據使用”、“不具有證據效力”等。

筆者認為，我國在構建未來的非法取得實物證據的排除規則時，應當區別對待兩種非法證據，一種是違反憲法的證據；另一種是一般的非法證據。所謂“違反憲法的證據”就是通過明顯侵犯公民憲法性權利而獲取的非法證據。我國現行憲法所確立的公民的基本權利，包括了公民的人身自由、健康、生命、財產、隱私等實體權利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等程序性權利。如果偵查人員在偵查訊問過程中實施了侵害公民上述憲法性權利的行為，并獲取了據以指控被告人犯罪的證據，那么這種證據將一律予以排除。“一般的非法證據”，主要指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般實體性權利和程序性權利，構成了一般意義上的違法取證行為。對于一般的非法證據，應該建立“自由裁量的排除”規則，也就是由司法裁判者根據這種違法行為的嚴重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的結論。

二、非法證據排除的請求權人

（一）對非法供述提出排除的請求人

誰有權對非法取得的被告人供述提出排除，這個問題在美國的司法實踐中也比較復雜。最直接的當然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此簡單，例如：以通過精神或身體的折磨而得到的口供為線索而獲得的證據可能不是針對被告人自己而是針對第三人的，那么第三人是否有權申請排除這種非法口供呢？關于這一問題，美國有一個案例，即瓦奴姆案件[1]。在這個案例中，警方取得證據時違反了米蘭達規則，根據嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后來的被告人。該被告人提出，因為逮捕他的線索是另一個人的供述。但這個供述是違反米蘭達規則的非自愿的供述，從而是非法取得的證據，所以，如果這個非法證據應當排除，則逮捕他就沒有根據了。美國最高法院審理了此案，認為在沒有給米蘭達警告和當事人沒有放棄這種權利的情況下，由進行詢問的警察取得的證據是非法證據，但只有作出供述的人才有權要求排除這些證據。

對于這個問題，在我國沒有明確的規定。筆者認為在建立這一制度時應當分別考慮：第一種情況，如果非法取得的口供內容是關于被告人自己的情況。例如偵查機關通過刑訊逼供、威脅、恐嚇等手段獲得的供述是被告人對自己行為的交待，那么提出排除申請的人就應當是被告人自己；第二種情況，如果非法取得的口供內容是交待的第三人的行為，那么第三人應當有權申請排除這種口供。

（二）對非法實物證據提出排除的請求人

在這方面美國的判例是這樣規定的：在對房屋進行非法搜查的情況中，如果刑事訴訟中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅館的客人，那么可以提出排除非法搜查的證據；在有些特殊情況下，房主本人也可以提出此動議。非法搜查發生時，即使對該房舍有所有權或居住權的當事人不在場，他也有權利對這種搜查提出疑義。但如果房子已經出租且房主不在該房屋中居住則不包括房主。同住在一起的家庭成員也有權提出疑義，因為提出疑義的范圍已經比較寬，有時被搜查人不需要提出對某件特定之物搜查不合法，只需提出進入搜查行為不合法，即可要求排除與搜查有關的證據。如果被告人提出排除非法證據的理由來自于他對被搜查的房屋存在利益，如所有權、居住權、使用權等，同時在搜查發生之前他已明確放棄了對該房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已經放棄，應該根據民法規則作具體的分析．不能僅憑一面之詞而定。

在實際生活中還有一個問題比較重要，即對一個房子的承租人而言，應當明確一所房子中哪些部分是他的隱私范圍。在美國，許多法院認為：承租人不能要求對沒有租給承租人使用的部分主張權利。但是，隱私的范圍有時超出了承租的部分。例如：在麥克唐納訴美國一案中[2]，被告人承租了房東太太房子中的一間，警察在非法進入該房屋后在二樓的走廊上站在椅子上向被告人屋內窺視，看到了被告人在屋中實施違法行為。警察看到的情況是否可以被當作合法證據采納成為爭論的問題。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隱私權，其所看到的情況不能被當作合法證據采納，警察認為他們并沒有非法進入被告人的房間，因此他們看到的情況不能作為非法證據排除。對此，美國聯邦最高法院的法官也存在不同意見。杰克遜大法官認為：在每個大樓中租房的房客對于合法進入房屋公共地方的人沒有排他的權利，但是，房客有權維護整個房子的利益和安全，反對非法的進入。因此，該證據不能采納。

另外一種情況是，有時候，房子會臨時借給別人使用。在這種情況下，誰有對非法搜查提出排除的權利呢？在瓊斯訴美國一案中[3]，被告人暫借了朋友的房子，警察非法搜查了該房子并得到了被告人犯罪的證據。被告人提出，因為搜查是非法的，所以要求排除有關證據。審理法院沒有采納被告方的意見。本案上訴到美國最高法院，最高法院的意見是：任何人只要在搜查時對這個房子具有合法的權利，都有權提出排除非法證據的要求。該案中的被告人雖然暫借別人的房子但也屬合法居住，從而有權提出非法搜查的證據。

受到美國的判例啟發，筆者認為我們應當規定，在對房屋進行非法搜查時，房屋的所有權人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有權提出排除的申請；如果是對公民個人進行搜查，那么被搜查人理所當然有權申請排除非法取得的證據。這樣規定也和我國憲法保護人權的基本精神相一致。非法取證行為在我國司法實踐中還有其他許許多多的表現形式。例如，偵查人員在沒有獲得合法的搜查證的情況下，對犯罪嫌疑人的辦公室進行搜查，并扣押了他的私人物品。對于此種情況，筆者認為，偵查人員既然沒有獲取合法的搜查證，那么，犯罪嫌疑人有權提出排除偵查人員非法所獲證據。再如，偵查人員沒有經過任何的合法授權，就對某一公民的郵件進行扣押。對于這種情況被扣押郵件的公民有權提出排除的請求。還有，偵查人員沒有經過任何合法授權，就對一個公民實施了電話竊聽和秘密跟蹤錄像行為，并獲取了作為指控證據的錄像帶、錄音帶??諸如此類的情況，筆者認為，犯罪嫌疑人都應當有權請求排除非法證據。此外，對一所房子的承租人來說，對于主人未出租給他的部分他不能提出排除請求，這部分的請求權應當由房主自己來提出，而承租人只對他自己有使用權的部分擁有提出排除權。對于借住他人房屋的，如果在借住期間遭到非法搜查，那么借住人有權提出申請排除非法取得的證據，因為只要是合法人住房屋的人都有權提出請求。

三、提出排除非法證據的時間

（一）庭審之前提出的情況

在美國，傳統的方式是在審判期間提出排除非法證據。當控訴方向法院提出證據時，被告方應當時提出該證據為非法采集的證據，從而反對采納該證據。這個規則叫做“同時反對規則”（contemporaneous objection rule）。在美國采取這個規則的州認為當庭排除是一種有效的方式。而另一種意見是采取庭審之前排除的方式。這種方式認為，此方法避免了在法庭上控訴方和被告方就警察行為是否違法問題進行爭論，使審判不至于偏離被告人有罪和無罪這個主要問題，還可以避免陪審團因接觸到不合法的證據而致使審判無效。另外它可以使控辯雙方能夠在事前了解到哪些證據可以被采納，哪些不能被采納從而使庭審活動更有效率。如果在事前就批準了排除某些證據，控方就可以放棄因有關證據被排除而不能成功的控訴，或及時調整策略，從而節約大量的司法資源，同時也節約了辯護方的資源。

從審判效率及立法的科學性考慮，我國在構建這一規則時也比較適合采用庭前提出的方式，當然這必須要有一個“庭前會議”，就意味著必須有一個審判前的準備程序。有了這樣一個預備程序就可以在第一階段解決非法證據排除問題了。從程序的合理運作來看，在展示證據之后提出非法證據的排除也是順理成章的事。但是，由于目前中國的法院中并沒有預審法官的設置，由審判法官來負責裁定非法證據排除的申請，并主持聽證程序，有可能導致對案件實體問題的預斷；即使由審判法官以外的法官負責審判前的準備工作，由于在我國法官本人欠缺獨立性，往往受到院長、庭長和審判委員會等方面的影響，而且負責庭前審判程序的法官與審判法官之間事實上總是連在一起的。因此，我們在借鑒國外的制度時，很難獨立采納某個規則，因為許多規則都是互相聯系的。所以對于非法證據排除的程序，現在只能設計一個相對合理的方案：由審判法官以外的法官負責審判前的準備程序。

（二）庭審中放棄或者沒能提出排除請求的情況

筆者認為，我國在對待此種問題時應當根據具體的情況來考慮，如果被告人在規定的時間內因為種種原因沒有機會就非法證據的排除提出請求，而法律一概規定允許再給他機會，這會給審判帶來很多麻煩。一般來說，如果被告人是因為不可抗力的原因未能提出，應當準許有充足的理由重新提出請求；如果僅僅是因為被告方不知道這方面的規定，或者沒有意識到存在非法取證的問題，所以當時忽略了這個問題。以后再想提出，可以認為這不是充足的理由。如果被告人自己意識到警察的行為與其取得的證據有問題，他有責任告知他的律師這些事實。為了避免被告人因為不知道而不能及時提出排除非法證據的請求，我們可以借鑒美國某些州的做法：在證據展示方面有強制性規定，凡能被提出排除請求的證據必須向被告方展示。這樣被告方在證據展示過程中能夠了解到控方使用的證據，以便決定是否提出反對。

在我國往往會出現在庭審前被告人沒有提出排除請求，而在庭審中發現明顯存在非法取得的證據的情況。近年來“非法證據”及其應否排除問題已經大量出現在中國的刑事法庭上。尤其被告人、辯護人，對于檢控方提交給法庭的證據，一旦發現收集的程序上存在明顯的違法問題，經常會要求法庭認定該證據為“非法證據”并申請法庭予以排除。而事實上，根據筆者的了解，辯護方極少申請法庭對非法搜查、扣押、竊聽得來的實物證據加以排除，也幾乎沒有因為偵查人員剝奪嫌疑人會見律師的機會而要求法庭排除被告人有罪供述的。申請排除的“非法證據”最多的還是偵查人員以刑訊逼供手段獲取的被告人的供述。尤其在被告人當庭翻供、法官質疑其為什么向偵查人員作出有罪供述的情況下，被告人、辯護人通常會辯解說原來受到了刑訊逼供，并請求法庭將原來的非法供述加以排除。至于對那些偵查人員以“威脅”、“引誘”、“欺騙”等其他手段獲取的證據，辯護方也很少會提出要求排除的請求。那么，面對辯護方提出的排除非法證據的請求，刑事法庭一般會做出怎樣的處理呢？換句話說，刑事法庭能否將“非法證據”的排除問題納入司法裁判的范圍呢？這一問題在刑事訴訟法和司法解釋中都沒有規定。刑事法庭對此問題的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對“非法證據”是否存在以及應否加以排除的問題做出任何結論，甚至就連專門的調查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢控方作出說明。前一情況在司法實踐中經常發生。有些案件中，刑事法庭即便將刑訊逼供的問題納入調查的范圍，偵查機關也幾乎從不委派偵查人員出庭作證，從而使審訊人員與被告人沒有當庭對質的機會。偵查機關向法庭出具的“情況說明”似乎被用來反駁一切有關偵查人員刑訊逼供的指控。而對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當庭予以采納，并將其作為駁回辯護方申請的依據。因此，有關排除非法證據的問題在絕大多數的情況下就被法庭駁回了。

鑒于我國的這種現狀，筆者認為今后的法律應當明確規定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭審前和庭審中提出請求，而法官在庭審中發現明顯存在非法取得的證據，那么法官應當依職權主動提出要求檢控方排除非法取得的證據，同時，辯護方也應當主動向法官提出對非法得來的證據加以排除；對于有些案件，如果法庭將刑訊逼供的問題納入調查范圍，偵查機關應當委派偵查人員出庭作證，使審訊人員與被告人有當庭對質的機會，這樣既對刑事訴訟程序正義有所保障，同時也對被告人的合法權益進行了保護。

四、排除非法證據的庭審程序

（一）庭審機構的確立

在建立證據排除的機制時，應當明確庭審機構，也就是說排除非法證據的請求由什么人進行庭審。筆者認為，在我國，為確保排除規則的實施，應當建立必要的程序性裁判機制。必須明確的是，辯護方一旦提出排除“非法證據”的申請，法官必須就此舉行專門的司法審核程序，也就是說由法院組織庭審機構，以便就“非法證據”是否存在、應否排除的問題作出裁決。同時，即使在辯護方沒有提出疑義的情況下，如果法官本人對某一證據的合法性持有疑義，也應當主動決定啟動這種司法庭審程序。在這一審核過程中，控辯雙方都可以提出證據，并就非法證據是否存在以及應否排除的問題進行辯論。當然，提出申請的辯護方需要提出證據證明非法證據的存在以及排除該證據的必要性。這種證明只需達到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作證問題

在非法證據排除的聽審中，被告人經常會需要作證，因為被告方提出公訴方的某些證據是非法的并且提出排除的請求，所以被告方要說話，如果被告人不說話，那么這種排除的請求可能被駁回。但是，被告人在排除規則的聽審中作證并不表示他放棄了沉默權，也不影響日后在案件的開庭審理時他選擇不作證，也就是說他在正式審理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法證據排除的聽審中所講的話還不能用作在審判時對他不利的證據。

筆者認為，在我國應當讓被告人承擔兩難的后果，以便利于司法的順利進行。也就是，只要是被告人自愿作出的證言，在任何時候都應當具有證據的作用，審判時可以提出來證明他有罪。但是，并不是直接用來證明他有罪，而是審判時要審查這個證言的自愿性程度。如果不是強迫的，就應當認為是自愿的，并應當予以采納；如果是強迫的，甚至是虛假的，則被告人也許不能得到提出請求的資格，從而無法根據他的請求重新采納在審判前排除的證據。

五、排除非法證據的證明責任

我國在建立非法證據排除舉證責任分配原則時需要注意的是，對于非法供述筆錄與其他的非法證據，在確認舉證責任的分配原則時應有所區別。和其他證據不同的是，被告人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態下獲取的有罪證據，所以其自愿性和真實性存在著缺陷。原則上，這種供述筆錄是傳聞證據的一種，不應具有證據的可采性。但是，如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時間的羈押等非人道的方法所獲得的，那么作為一種例外，被告人的供述筆錄也可以具備證據能力。因此，對于這種證據，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辯護方一旦舉出證據系非法所得，那么，證明該證據具有可采性的責任就應當由檢控方來承擔。

筆者建議我國在未來立法時明確規定：第一，當被告人或法院基于合理的懷疑對控方證據的合法性提出異議時，控方必須承擔證明其證據系以合法手段取得的舉證責任。第二，當控方未能證明其證據系以合法手段取得或證明未能達到法定標準時，法院應推定其證據系以非法手段取得的并按法定的排除范圍予以排除。這種舉證不能的結果責任，是控方承擔舉證責任的必然結果，也是促使控方切實履行其舉證責任的必要的風險機制。上述規則的確立將促使我國的偵查和起訴機關在追訴犯罪時不僅要注意收集證據的數量。而且要注意收集證據的質量，不僅要注意實體追訴目標的實現，而且要注意程序合法原則的維護，這對于我國司法實踐中的警察暴力和刑訊逼供現象將起到重要的遏止作用，從而推進我國刑事訴訟活動的民主化和科學化。

【注釋】作者簡介：張華（1975—），女，漢族，陜西漢中人，北京市政法管理干部學院講師。

黨衛星（1975—），男，漢族，北京市人，北京市司法局主任科員。

*北京市政法管理干部學院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【參考文獻】

[1]楊宇冠：《非法證據排除規則研究》，中國公安大學出版社2002年版。

[2]中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟的新發展——赴英考察報告》，載《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年出版。

[3]陳永生：《非法證據排除規則的舉證責任》，載《現代法學》2001年第12期

第三篇：我國非法證據排除規則淺析

我國非法證據排除規則淺析

中國《訴訟法大辭典》對“非法證據”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料。與之 對比，我國證據的合法性必須符合以下四個條件：

1、證據必須具有合法形式。

2、證據必須是由法定人員依照法 定程序收集和運用。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據須經法定程序查證屬實。以上對證據合法性的闡述是論 述證據能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據須具備相應條件經過一定的程序加以認定，否則 不能成為法院定案的依據。非法證據排除規則的實質是保護人權，因此，有關保護人權的規定，特別是有關保護人身權利和財產權利的規定 可以看作是非法證據排除規則的法律依據。我國法律中有不少保護人權的有關規定。憲法依據，我國《憲法》第 13 條：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”第 37 條 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身體。”第 39 條：“中華 人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”我國刑事訴訟法第 43 條規定：“嚴禁 刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據。”刑事訴訟法第 91 條至第 96 條規定了訊問犯罪 嫌疑人的程序；第 97 條到第 100 條規定了詢問證人的程序；第 101 條至 108 條規定了勘驗、檢查的程序；第 109 條到 113 條規定了搜查程序；第 114 條到第 118 條規定了扣押物證、書證程序。最高人民法院《關于執行<中華 人民共和國刑事訴訟法>若干問題解釋》第 61 條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊 逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據。”最高 人民檢察院也規定：以刑訊的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定結論不能作為指控犯罪 的依據。從以上各規定看，中國似乎已確立了非法證據排除規則，但實際卻不盡如此。非法證據排除規則在中國司法實踐 中并沒有引起各級法院重視，沒有成為一種制度，沒有相應的實施程序，也缺乏必要理論研究。造成這一狀況的 根本原因在于對我國刑事訴訟的價值和追求的目標認識不同，對非法證據排除規則的認識不同。依據中國歷史現

實的狀況，在我國真正的確立非法證據排除規則存在很大困難，具體體現在以下幾個方面：

一、體制方面。非法證據須依靠法庭審理加以排除，因此，審判庭主要是負責審理非法證據排除的法官，在非法 證據排除

規則方面起到重要作用。這就要求法官在這方面擁有絕對的權威，不要考慮各方面的干擾。這個問題也 就是司法獨立問題。在中國，司法獨立主要指法院獨立行使審判權。在外部方面：首先，我國各級法院并不能完 全獨立地行使審判權，各級法院都要向相應的人大報告工作，受其監督。其次，各級人民法院還受到各級政府行 政部門的影響：法院人事權、財務預算權都掌握在各政府行政部門手中。最后，各級司法機構之上還有一個政法 委員會，負責公、檢、法的工作，各級法院還聽命于政法委。在法院內部：法官也不獨立，法官上有審判庭，審 判庭之上還有審判委員會，重大案件要經審判庭和審判委員會討論決定，審理法官不能完全自主地判決、裁定。以上表明，非法證據排除規則的運作不是法官一人或法院一家的事，而是牽涉到各?á?? 勰? ? ???? ? ? ? ? ? ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ? ? ? ? 8 ? ? ? ? ? ??“??????? ?? ??? ? ? ? ǖ ǖ ??? 唰哞??? ? ? ? ” ? ? 王亞麗（湖北民族學院財經政法學院 湖北恩施 445000）0 ? ? ? ? ? ? ? ?.? ” ǖ ǖ ǖ ǖ ù 我國非法證據排除規則淺析 $? ? ?N?!ǖ ??????? ǖ ǖ ?? ???? ? ǖ ? ǖ ? ?

內容摘要：面對刑事非法證據排除規則這一熱門話題，本文將對我國刑事非法證據排除規則進行淺析。什么是非 法證據； 我國刑事非法證據排除規則的法律依據； 在我國確立該規則的各方面困難以及確立和完善非法證據排除 規則的必然性；最后，在前述分析基礎上，提出確立和完善非法證據排除規則的各種措施。關鍵詞：非法證據；排除；規則 中國《訴訟法大辭典》對“非法證據”的界定：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料。與之 對比，我國證據的合法性必須符合以下四個條件：

1、證據必須具有合法形式。

2、證據必須是由法定人員依照法

定程序收集和運用。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據須經法定程序查證屬實。以上對證據合法性的闡述是論 述證據能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據須具備相應條件經過一定的程序加以認定，否則 不能成為法院定案的依據。非法證據排除規則的實質是保護人權，因此，有關保護人權的規定，特別是有關保護人身權利和財產權利的規定 可以看作是非法證據排除規則的法律依據。我國法律中有不少保護人權的有關規定。憲法依據 首先，確立和完善我國非法證據排除規則是建立社會主義法治國家的需要。法治的一個核心方面就是以法律制約 公共權力，防止公共權力的
的濫用。對司法權的限制即為其體現。而制止偵查機關非法取證行為，最為有效的方法 就是宣告非法取得的證據不具備可采用性。同時，在實現法治的過程中，程序的公正性、合法性比實體的公正更 具有重要和普遍的意義。非法證據排除規則則正是保證程序公正的一個有效的措施。此外，我國憲法已明確對公 民的人身自由、人格尊嚴等予以法律保護。非法證據排除規則的采用是維護憲法權威的必然要求，也是維護刑事 訴訟法自身權威的要求。其次，確立和完善非法證據排除規則是保護公民權的需要。我國正處在社會主義市場經濟的健全和發展時期，不 斷加強對公民權利的保護是市場經濟條件下的必然要求。同時，加強對公民權的保護已是日益國際化的問題。因 此，非法證據排除規則是適應國際國內發展形勢的要求。最后，確立和完善非法證據排除規則還是適應刑事訴訟法發展趨勢的需要。當代主要法治國家在法治思想、立法、司法上呈現融合的趨勢。對非法證據排除規則，有的在成文法中明確規定，有的通過判例予以明確。排除規則的 立法也呈現出愈益嚴格的趨勢。我國已加入 WTO，在法律方面，我們也應日趨向國際靠攏。因此。國際刑事的 訴訟法的這種發展趨勢，是值得我們借鑒的。在我國，確立和完善非法證據排除規則存在著一定困難，但其又是十分必要的。因此，根據我國現狀，確立和完 善非法證據排除規則可從以下著手。

一、在法律制度方面。使我國目前現有的法律法規及最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中有關非法證據

排除規則的規定，在我國司法實踐中得到真正的貫徹實施。在我國法律中，應以明文規定的方式確定非法證據排 除規則。由于非法證據不僅包括言詞證據，而且包括實物證據。因此，在進一步完善非法言詞證據排除規則時，還應把實物證據納入非法證據排除規則的立法范圍。

二、在司法方面。首先，規范訊問行為。在訊問前，訊問人員應告知被訊問人禁止刑訊逼供的有關規定，使其在 自己的權利受到侵害的情況下知道通過非法證據排除規則進行補救。這種告知也是對訊問人員的提醒，使其避免 明知故犯。其次，嚴格規定訊問的時間和地點。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問不宜超過 8 個小時，除了偵查與犯罪有關的緊急情況需要之外，每次訊問的時間不能太長。此外，訊問時，即應讓律師充分參與進來，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權利；另一方面，也可使得由在場的律師當場就取證的 合法性進行鑒定。最后，審判前的程序應合理配置。

在案件移送到法院后，審判人員在實質性審理進行之前，即 應詢問有無刑訊逼供和其他違法取證的現象。并且，只有當事人提出非法證據排除的要求后，法院才審查取證的 合法性。

三、在司法人員素質方面。我國是一個發展中國家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術不足以支撐非法證據的排 除，因此要真正確立和完善非法證據排除規則需努力提高司法人員的法律素質，提高司法機關的司法水平。偵查 機關和偵查人員應充分了解非法取證的危害性，規范偵查和取證行為，嚴格按照法律規定收集證據，正確對待排 除非法證據的做法，積極配合有關各方面排除非法證據。檢察機關和檢察人員，應了解每個證據的取證過程，在 審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監督的職責。而審判人員必須熟悉有關非法證據排除規則的知識，具 備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅持司法獨立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非 法證據。

四、在法律傳統和公民的法律意識方面。首先，應消除封建法律文化的糟粕，使人們在思想觀念上得到改觀，確 立非法證據排除規則，推進法治建設。其次，對公民進行法制宣傳教育，通過立法和公正的司法來昭示和影響公 民法律意識的提高。法治的進步，必然以社會文明的進步為基礎，離不開本國的特定條件。我國刑事訴訟法中非法證據排除規則的立

法和司法，是一個循序漸進的過程，需各方面的共同努力。參考文獻： [1] 中國證據制度與司法運用[Z].北京：法律出版社.，2002.[2] 楊宇冠.非法證據排除規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2001.

第四篇：非法證據排除申請書

非法證據排除申請書

申請人:

非法證據排除申請書

【律師提示：本申請書用于當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除偵查機關及其工作人員使用非法手段取得的證據】

申請人：性別：民族：出生日期：文化程度：電話：工作單位：

住址：

【律師提示：當事人、辯護人、訴訟代理人可以作為申請人提出非法證據排除申請。】

申請事項：

請求貴院依法適用《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，排除非法證據。事實與理由：

被告人（犯罪嫌疑人）涉嫌罪一案由貴院審理（辦理）。被告人（犯罪嫌疑人）在偵查階段的訊問過程中存在的情形，其交代的犯罪事實與真實情況存在巨大差異，其供述應被排除。

偵查機關收集物證（書證）不符合法定程序，嚴重影響司法公正，未進行補正也未作出合理的解釋，該物證（書證）應當依法排除。

【律師提示：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。】

此致

年月日申請人：

第五篇：非法證據排除規則

非法證據排除規則

非法證據排除規則，是對非法取得的供述和非法搜查扣押取得的證據予以排除的統稱，也就是說，司法機關不得采納非法證據，將其作為定案的證據，法律另有規定的除外。非法證據的范圍

非法證據的范圍包括：

1、執法機關違反法定程序制作的調查收集的證據材料；

2、在超越職權或濫用職權時制作或提查收集證據材料；

3、律師或當事人采取非法手段制作或調查收集的證據材料；

4、執法機關以非法的證據材料為線索調查收集的其他證據。

編輯本段意義

有利于司法機關嚴肅執法

刑事非法證據排除規則試點項目啟動暨研討會

有利于司法機關嚴肅執法，有效制止司法人員非法取證行為。建立非法證據排除規則，使執法人員在實施違法行為之前，就想到其后果。非法證據的排除，是對司法機關調查取證工作的最終的否定和譴責。有利于公民、法人或其他組織監督執法機關，在執法機關采取非法手段調查收集證據時，公民、法人或其他組織有權拒絕，并在以后訴訟程序中要求要求排除。要想否定一項訴訟行為，最有效的莫過于其無效，而想制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據不具有可采性。從而督促司法機關守法并依法辦案。有利于徹底糾正違法行為

非法證據排除規則有利于徹底糾正違法行為，防止或減少冤假錯案。實踐中，造成冤假錯案的原因無不與辦案人員違法取證有關，非法證據排除規則盡管可能放縱犯罪，但其最大優點就是要保證言詞證據的自愿性，從而達到定罪處罰的準確性的目的。

有利于切實保障訴訟參與人的權利

刑事非法證據排除規則試點項目研討會

非法證據規則有利于切實保障訴訟參與人的權利，能促進公安、司法機關及其工作人員法制觀念的轉變。非法證據排除規則是否在刑事訴訟中確立，存在一個價值權衡的問題，如果允許將非法取得的證據作為定案證據，對查明案件的真實情況，實現國家刑罰權是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民基本權利為代價的。反過來，如果對非法證據予以排除，又會阻礙對犯罪的查明和懲治，這與該國的刑事訴訟目的、主導價值觀念，對公民個人權利重視程序等因素都是相關的。該規則的確立，是一國文明水平的標志，它體現了司法機關及其工作人員法制觀念的轉變，即從懲罰犯罪第一到注重保護人權的訴訟觀念的進步。

編輯本段法系比較

程序不同

在美國的司法實踐中，采取強制排除主義。而在德國的刑事司法中，采取具體情況具體分析的相應性原則，或稱權衡理論，法官首先確定所爭論的證據的取得是否違反了法治原則，如果違反了，必須排除該證據的適用。如果沒有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后決定是否排除有關證據。這招致了強烈批評，認為這樣做只會讓偵查機關心存僥幸，促使偵查機關為破獲大案而不擇手段，因為只要能夠借非法證據破獲更大宗的犯罪，則取證行為的瑕疵或非法將弱化，不會導致相關證據被排除。

目的不同

美國的非法證據排除規則的主要目的在于阻止警察在取證中的違法行為。德國的非法證

據排除規則的主要目的著重于保護個人權利和執法需要兩者之間的平衡。

方式不同

美國以案例方式確立各種非法證據排除的方式。德國以德國憲法為根據，具體的規則體現在其刑事訴訟法中，案例沒有法律效力。

搜查與扣押的關系不同

在美國，如果搜查是非法的，則搜查后扣押的證據就是非法證據。而德國則把搜查和扣押分開來分析，即使搜查是違法的，也不必然導致通過該搜查行為所獲得的證據被排除。編輯本段適用范圍

1、非法取得的實物證據的排除

在美國，非法取得的實物證據（包括信息）主要指違反法律的規定而取得的證據，它構成了非法證據排除規則的主要內容。這些非法證據的取得，主要發生在逮捕、搜查和扣押的過程中。

在美國，進行逮捕、搜查和扣押必須有“可能成立的理由”，而且該理由必須在逮捕、搜查、扣押之前就已經成立，不能以逮捕或搜查中所得的證據來證明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后偵查過程中發現的證據證明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在場時犯重罪或警察雖不在場，但有合理根據相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情況下，必須有法官簽發的逮捕證才能執行逮捕；除非搜查附屬于一個合法的逮捕行為，或搜查得到當事人的同意，或有特殊情況而使進入搜查是合理的行為的情況下，必須有治安法官簽發的搜查證才能進行搜查。而簽發逮捕證或搜查證的程序極為嚴格。

逮捕并非取證行為，但與非法證據排除規則有密切的關系：⑴在逮捕的同時會進行搜查，如果逮捕不合法，則搜查所得的證據要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，這種供述也會因為是“毒樹之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的權利保護始于逮捕，包括沉默權、獲得律師幫助的權利等，如果在逮捕時違反任何一項權利，都有可能導致啟動非法證據排除規則的后果。

而搜查和扣押與非法證據排除規則的關系更為直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求不得將在下列情況下所取得的物品當作證據使用：⑴該物品是在沒有搜查證的情況下非法扣押的；⑵搜查證不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查證上所指明的物品；⑷缺乏簽發搜查證所必須具備的合理根據；⑸搜查證之執行不合法。法官應當判定該動議有關的任何證據是否合理。如果該動議被批準，該扣押之物品不得在任何聽審或審判中被采納為證據。

2、非法取得的言詞證據的排除

在美國，非法取得的言詞證據，主要指違反法律的規定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陳述。該憲法性的原則規定可分為五項獨立的規則：⑴不得強迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作證，即回答法庭的詢問，如果他自愿放棄這個權利，則可以作證，即在法庭上接受交叉詢問；⑵在刑事、民事或立法聽證的案件中，任何人有權拒絕回答可能使其受到刑事追究的問題；⑶警察及其他政府機構不得使用暴力或暴力相威脅，或以不合法的、超出權力的允許以獲得自白或陳述；⑷進行詢問的警察、法官或其他司法官員在對犯罪嫌疑人、被告人進行詢問之前必須遵守米蘭達規則，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有權保持沉默和得到律師的幫助；⑸違反這些規則所取得的自白或陳述將被排除，不得用作對被告人不利的證據。供述是犯罪嫌疑人、被告人對自己違法行為所作的完整的陳述，須具備下列因素：⑴供述必須是完整的承認犯罪；⑵供述必須承認犯罪和其中的重要構成；⑶供述必須能證明犯罪本身而不需要再進行推論。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事訴訟中非常重要的證據。從警察的角度講，從犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述對及時偵破案件和對被告人定罪是十分有利的，但這樣往往可能

使警察有意無意的濫用職權。美國聯邦最高法院根據聯邦憲法，如限制警察的權力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自證其罪”的權利。其中最常用的方式就是賦予被告人沉默權等。非法取得供述的方式包括強迫和引誘等。任何用強迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應給予免于或從輕處罰的允許等欺騙手法得到的供述，都不能作為證據采納，而必須在審判時加以排除。

言詞證據還包括承認，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反對他自己的證據，分為陳述和行為。與供述不同的是，陳述可以是對犯罪事實的某個片段的認可。由于承認可能是以行為或下意識表示的，所以承認不像供述那樣有嚴格的程序和要求，可以不受“不得被迫自證其罪”的限制，從而承認被排除的可能性比較小。

3、違反正當程序取得的非法證據的排除

違反正當程序取得的非法證據主要指違反法律的規定而取得的證據。該含義主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律師幫助的權利。刑事訴訟的關鍵階段包括：⑴對犯罪嫌疑人、被告人進行的某些辯認的程序；⑵警察或檢察官試圖得到被告人有罪陳述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辯程序；⑸法庭審判前的聽審程序；⑹審判程序。在這些程序中，如果沒有律師在場，犯罪嫌疑人、被告人也沒有放棄得到律師幫助的權利，則在這些程序中所獲得的有關證據將被排除。

除了前述原則中特有的例外情形，還有一些不適用非法證據排除規則的情形。

1、非法證據排除規則不適用于大陪審團審理

在美國聯邦訴訟中還保留了大陪審團制度，其主要功能在于：⑴審查證據，以決定證據的充足程度是否達到簽發起訴書的標準；⑵與起訴方合作，發現起訴材料中尚未包含的證據。由于大陪審團審理的結果并不是對被告人的最終定罪，所以不適用非法證據排除規則。

2、善意的例外

意指如果執行搜查、扣押的偵查機關本于善意相信自己執行的行為是合法的，縱然事后確認該搜查、扣押行為違法，則因此得到的證據不在排除之列，例外的可以被保留下來。

3、反駁的例外

一些非法的證據不能直接作為認定被告人有罪的證據，但可以用來反駁被告人，證明其前后陳述的矛盾，降低其可被信任的程度。

編輯本段操作程序

1、提出排除非法證據的主體

一般情況下，由非法證據取證過程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有權提出排除非法證據。

2、提出排除非法證據動議的時間

傳統的方式是在審判期間，現在更多的則采用在法庭審理前提出動議。

3、聽審結果

由法官主持聽審的，由法官作出裁決；不是由后來決定案件的法官，而是由較低級的司法人員主持的，由于其無權作出裁決，而只能作出建議。

（一）憲法根據

《中華人民共和國憲法》第13條規定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”。第37條第三款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機

關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這些規定從憲法的高度規定了公民的權利。

但是，關于財產的規定，以“合法財產的所有權”代替的財產，使得不具操作性。因為財產是否合法應由法院裁判，在此之前，任何財產都不受侵犯；由于所有權的權能可與財產本身分離，因而侵犯具體的財產未必涉及財產的所有權。

（二）刑事訴訟法的規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”

刑訴法第91－118條對證據取得的程序也做了較明確、細致的規定，但缺少在對有關財產進行搜查和扣押時對偵查人員的限制的規定。特別是搜查證在中國由公安機關負責人簽發，與大多數國家由法官簽發大不相同，實際意義不大。

（三）司法解釋

《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”

最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條也規定：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規定：“……不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”

鑒于刑訊逼供的嚴重性，最高人民檢察院又下發了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》。

從上述規定看，中國似乎已經確立了非法證據排除規則，但實際上并沒有形成一種制度，沒有相應的實施程序，也缺乏必要的理論研究。

編輯本段規范體系

1、刑事非法證據排除規則的確立要兼顧追訴犯罪和人權保障，涉及到國家公權力和公民權利的分配和運用，因此它又是一個憲法問題，故應完善憲法的有關規定，特別應在《憲法》中明確：個人的人身、住宅、財產神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事訴訟法》，借鑒美、德等國的經驗，結合中國國情，對排除非法證據作出明確細致的規定。具體應包括：⑴賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，刪除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，反對自證其罪；⑵嚴格規定訊問的時間和地點；⑶放寬對律師在偵查階段介入的限制，訊問時應當有律師在場；⑷完善第43條，明確刑訊逼供所取得的證據，包括實物證據與言詞證據，一概不得作為指控被告人有罪的證據；⑸明確威脅、欺騙、引誘等概念，分別合法與不合法的情形；⑹將簽發逮捕證或搜查證的權力賦予法官；⑺細化一些規定，包括在何種情況下始得于夜間訊問或搜查；⑻對一些新的偵查手段，包括竊聽、網絡監控、利用儀器探測等，也要有所規定，明確何為合法搜查。等等。

3、出臺《證據法》，明確證明責任和證明標準，結合《刑事訴訟法》和司法實踐，確立完整的非法證據排除規則的體系。