第一篇：淺談離婚損害賠償制度之完善

淺談離婚損害賠償制度之完善

我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權益，促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立，正日益發揮著重要作用。但《婚姻法》關于這一制度的條文規定和最高人民法院關于該制度的司法解釋在適用情形、請求權主體、賠償義務主體和責任確定等方面亦存在一些不足，影響了其應有功能的充分發揮。筆者認為，可從以下四個方面予以完善。

一、放寬請求權主體限制

《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條

（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條

（三）、（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把

（三）、（四）項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。

二、拓寬賠償義務主體范圍

《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過 錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖。《解釋》對法律規定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當的，也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下，應依據實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內，以在賠償主體上趨以完備。

三、增加有權提起離婚損害賠償之情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形，但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應不應賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發現“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規定的可提起損害賠償的范圍，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有必要加以擴大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認為，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予 以擴大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節嚴重的其他過錯行為，應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權，以體現法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“

（五）其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由裁量即可。

四、離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則

按照《婚姻法》四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯方”，有過錯者是無權提出請求和獲得賠償的。但事實上，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發揮，這也與離婚損害賠償的立法初衷相違。因此，筆者認為，離婚損害賠償的提出不應強調無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在四十六條所規定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯較小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。江蘇省泰興市人民法院·丁新春

第二篇：論離婚損害賠償制度的完善

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論離婚損害賠償制度的完善

作者：孫鴿平

來源：《神州·中旬刊》2013年第03期

摘要：離婚損害賠償作為婚姻權益的最后防線，其意義在于維護當事人的婚姻權益，懲罰過錯方的違法行為，以促進社會和諧穩定。離婚損害賠償的構成適用一般侵權責任，同時也存在其特殊之處，離婚損害賠償的范圍包括物質損害賠償與精神損害賠償，其數額標準的確定直由法官視案件情況合理裁量。現行離婚損害賠償制度在一定層面上還有其不足之處，仍需進一步改進和完善。

關鍵詞： 離婚 損害賠償 侵權責任 賠償標準 完善

前言

當今社會離婚率的高升導致離婚損害賠償的問題日漸顯現。各國為了保護當事人在婚姻中的合法權益，相繼出臺了相關的法律、法規、政策，對婚姻中的過錯方進行懲罰。學術界對離婚損害賠償制度也經行了深入研究，各自提出了相應的完善意見。筆者在文中對離婚損害賠償制度進行了闡述與梳理，也對其中爭議較大之處提出了自己的看法，以促進相關立法的完善。

一、離婚損害賠償的構成要件

作為民事侵權責任的離婚損害賠償，必定具備一般侵權行為的全部構成要件的特征，然而，學術界在對于其構成中是否僅包含一般侵權責任構成要件的問題上爭議頗大，主要形成了一般民事損害賠償說與特殊構成要件說。

一般民事損害賠償說是指民事侵權責任的“四要件”即違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯等四個要件，而特殊責任構成要件說則是除一般民事損害賠償之外，還包含有特殊的“兩要件”即：

一、違法行為必須與感情破裂之間有因果關系；

二、請求權人必須無過錯。筆者認為：我國結合《婚姻法》的有關規定，離婚損害賠償構成要符合以下五個要件：第一，須有違法行為

依據我國現行《婚姻法》第四十六條的規定，離婚損害賠償責任構成之違法行為包括重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的。

第二、有損害事實

離婚損害主要是指因配偶一方上述行為導致婚姻關系破裂而離婚時，無過錯方所遭受的損害，包括財產損害及精神損害。其中，財產損害是指由于對方的過錯行為造成的利益的損害，包括直接損害和間接損害。精神損害是指因對方的過錯行為造成他方精神上和心理上做遭受的痛苦。

第三、須有因果關系

因果關系是指違法行為和損害事實之間的因果關系，對于離婚損害賠償來講，就是指重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等行為是引起損害事實的原因，而利益受損包括財產損害和精神損害則是由上述違法行為直接導致的。顯然，這里，違法行為與損害事實之間是因果關系，然而，究竟離婚行為本身是否屬于損害事實呢？筆者前面已經說明，離婚既非原因行為，又不是損害事實，這里結婚僅僅是聯系這二者的一個必要環節，如果未發生離婚，則即便是有損害，離婚損害賠償也無從談起。

第四、當事人必須有主觀過錯

當事人在實施《婚姻法》第三條所禁止的行為時，必須是出于主觀故意，這一要件是最容易判斷的。

第五、請求權人必須是無過錯方。

行使損害賠償請求權的人必須是無過錯的方，即損害賠償請求權人必須不得存在重婚等違法行為，如果雙方之間都有法定的四種重大違反夫妻義務的行為，則依據過錯相抵的原則，任何一方不得要求賠償。然而，實踐中，絕對無過錯的人幾乎是不存在的，這里的過錯不能做絕對化理解，只要不是重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的，都可視為無過錯。

二、離婚損害賠償的范圍與標準

離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償，即包括過錯方給無過錯方造成的直接財產損失、人身傷害引起的財產損失造成的直接財產損失、人身傷害引起的賠償。

（一）物質損害賠償

物質損害表現為既有財產利益的減少或喪失，不包括期待利益的損失。它容易用貨幣進行計算，我固有關法律法規及司法解釋的規定較為明確，實踐中，物質損害很容易區分與掌握。在學術中也是少有爭議。

（二）精神損害賠償

精神損害是對非財產利益的損害，損害對象是人格、身份利益。精神損害與金錢之間不存在對應關系或等價關系，故很不容易利用貨幣來量化，因此，在審判實踐中衡量精神損害，無論是在技術上，還是理論上，都相當困難。

筆者認為，離婚損害情況的千差萬別，同一種行為過錯由于這樣那樣的原因，可能會出現不同的賠償結果。筆者主張，只要能夠撫慰受害方，達到對過錯方的懲戒與教育目的，法官可以依據自己的職業評判能力進行公平、公正、合理的裁量。

三、離婚損害賠償制度的缺陷與完善

任何法律的制定都不可能一勞永逸，筆者認為現行的《婚姻法》所規定的離婚損害賠償制度在一定程度上存在缺陷，主要體現在以下兩個方面。

第一，在立法的技術上存在問題。首先，表現在《婚姻法》對離婚損害賠償的四種侵害行為的列舉性規定，這四種行為并不能全部包含所有對配偶另一方造成嚴重損害的行為，應依照列舉與概括并舉的立法技術，在四種行為之后加上對嚴重損害配偶另一方合法權益的其他行為，這樣就使得離婚損害賠償的范圍更加寬廣。

第二，在離婚損害賠償的民事責任方式上，我國現行《婚姻法》規定中只有損害賠償這一種責任，實踐中，因配偶他方的重大過錯而導致離婚損害的，對當事人來說，需要的不僅僅是賠償，還應該包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等精神層面的彌補方式。

鑒于此，筆者對離婚損害賠償制度的完善提出了自己的修改意見，即“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權提出損害賠償請求，過錯方負有賠償責任：

（一）重婚的（二）有配偶者與他人同居的（三）實施家庭暴為的

（四）虐待或遺棄配偶的（五）其他實施侵害配偶合法權益的重大違法行為。離婚損害賠償責任方式包括賠禮道歉、賠償損失、消除影響與恢復名譽等。”

文中諸多不足之處，懇請批評指正！

參考文獻：

[1]韓成軍：《關于我國離婚損害賠償制度的若干思考》，河南社會科學2005年（1）84-87頁

[2]陳葦：《中國婚姻家庭立法研究》 北京：群眾出版社，2010年版，352-383頁

[3]史尚寬：《親屬法論》北京：中國政法大學出版社，2000年

[4]蔣月：《婚姻家庭法前言導論》 北京：科學出版社，2007年201-213頁

[5]巫昌禎、夏吟蘭：《婚姻家庭法學》 北京：中國政法大學出版社，2007年版272-235頁

第三篇：我國離婚損害賠償制度的完善

我國離婚損害賠償制度的完善

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度，細化離婚時經濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。正如人們當初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學界已經達成共識的制度，如親屬、親權等制度尚未得到確認；夫妻約定財產制的規定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。著眼于到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的長遠目標，不能不看到，2001年《婚姻法》修正案只是我國婚姻家庭法制建設的階段性成果，是立法機關“兩步到位”思路的明證，即：針對我國婚姻家庭領域的現狀，對急需解決的問題，做必要的補充和修改；婚姻家庭法律體系的規范化、系統化，留待下一步制定民法典時再做考慮。

這不僅為學者進一步探討離婚損害賠償制度的理念、構成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時發布有關婚姻法的司法解釋，指導各級人民法院審理婚姻案件，實現公正裁判。

一 離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現行法的上述規定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一 有權提起損害賠償的主體。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規則。

第二 請求賠償的過錯情形。現行法規定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。現實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償的程序適用范圍做出明確規定。訴訟離婚和協議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。

第四 損害賠償的責任方式。要實現離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償的解釋，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償的適用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事損害賠償，它是發生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償的一種民事責任。

二 離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。

司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。” 可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。“.名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。“ 它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

三 完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當的，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償的含義相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改 稱“離婚補償”，以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現象的發生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

薛寧蘭

第四篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發生矛盾和沖突是非常普遍的現象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償的含義與性質

（一）離婚損害賠償的含義

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償的民事法律制度。

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關規定，而日本民法雖然沒有明確予以規定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償的性質

關于離婚損害賠償是違約責任還是侵權責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發，認為婚姻的特質在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規定：婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應是侵權責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權利主體及義務主體范圍狹窄

1.權利主體

根據《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關規定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償的請求權，成為權利主體。根據規定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現。另外，在現實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務主體

《婚姻法》第四十六條沒有規定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋

（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償的要求。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的。《解釋

（一）》的規定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫將自己的財產都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償的案件。

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償的情形。列舉式的最大優點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發現龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規定的四種情形。若嚴格按照法律規定，這就只能交由道德規范進行調整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規范調整，在理論上，是缺乏支撐的，在現實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統一的賠償標準

根據《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦。可以說，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產損失。因此根據其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產損失，給予相應的賠償。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統一的標準。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償的標準。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權利主體和義務主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數國家的立法都將離婚損害賠償的權利主體限定為無過錯一方。但法國就規定，根據公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。

2.將其他家庭成員納入權利主體

我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權益，提供恰當的法律保護，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償的權利主體，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構成了共同侵權行為，所以應負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償的權利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件。《法國民法典》規定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區的婚姻法令也明確規定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償的義務主體的。我國一夫一妻制的本質也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償的義務主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。因此，規定了“第三者”的責任，可以更好地發揮離婚損害賠償的懲罰和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償的制度。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償的范圍。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。可以將列舉式規定的情形作為第一款，第二款規定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規定，還應增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄。現實生活中，往往其他形式的婚外性行為發生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償的情形之一。

（三）區別對待財產損害賠償與非財產損害賠償

1.財產損害賠償適用法律明文規定的具體數額度

離婚財產損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據法定標準賠償原則確定財產損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規定配偶一方的違法行為所造成的損害應賠償損失的具體數額或具體數額度。一些學者認為，立法應規定離婚損害賠償金數額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經濟發展水平在我國各地區也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規定具體數額，而規定具體數額度可能更為合理，這一數額度可以規定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關系的不重視，從而更加關注自己家庭的維護。

2.非財產損害賠償適用協商原則或自由裁量原則

此處的非財產損害包括身體損害和精神損害。與財產損害賠償數額的確定相比，非財產損害賠償數額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質上是無法計算的。因此，對于非財產損害賠償的數額，先由夫妻雙方協商，如果協商不成，再由法官運用自由裁量權酌定，較為合理。

國外關于精神損害賠償數額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規定：“補償性給付數額依受領補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化。”第二百七十二條規定：“在確定上述需要與數額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業資格，對新的工作的選擇余地，現有的與可預見的權利，夫妻雙方喪失領取可歸附養老金之權利的可能性，夫妻雙方在對財產進行清算之后，以本金與收益計算的財產（包括資產與負債）總額。”在這方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：

（一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）侵權人的獲利情況；

（五）侵權人承擔責任的經濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。”

因此，在確定非財產離婚損害賠償數額時，應重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。

二是侵權情節。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權情節比甲的更壞。

三是侵權行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結合專業醫學知識。

四是過錯人承擔責任的經濟能力。若是經濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當地實際生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產損害賠償數額的相關標準。六是其他因素。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。

第五篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關注的規定之一，它的制定使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更加有力，使司法機關對相關案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內容、應用及主要存在的問題等方面進行了分析和闡述，提出一些個人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護了當事人的合法權益。

從我國近現狀看，近年來離婚案件頻頻發生，婚內侵權行為更是有上升趨勢。而且侵權手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯方的財產和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護其合法權益的法律依據。

2、離婚損害賠償制度體現了離婚自由原則。

有人擔心，離婚損害賠償制度的設立，無論從主觀或客觀上都會對離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實行的一種補救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權利義務關系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯一方處于弱勢狀態。處于弱勢狀態的無過錯方因為婚姻的解除，往往會引發心理傷感和精神顧慮，甚至連物質生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯方寧愿勉強維持脆弱不堪的婚姻，也不會輕易去選擇離婚，因為離婚就意味著精神依托和物質都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現。離婚損害賠償的提出，在某種角度來講為受害者提供了物質上的賠償，具有救濟、補償、和安慰作用，為受害者因為解除婚姻契約而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應了婚姻司法實踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實踐中遇到的無過錯方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財產損害和精神損害，由于沒有相應的法律依據，受害人在受到損害后卻無法得到救濟或補償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對夫妻雙方忠誠義務的有力保障。對無過錯方給予相應的保護和補償，有利于消釋和平衡無過錯方感情上的沖撞及財產上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是?無過錯方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。?權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于收集證據材料及運用證據不當而引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個人認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。

如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人

有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。?換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此我個人認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。

綜合前六方面的論述，我個人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風日下?，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。

因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。