第一篇：淺析羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響

淺析羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響

內(nèi)容摘要

英國(guó)法是羅馬法系外的法律體系。由于人種和文化上的差異，政治上不強(qiáng)烈的需求以及羅馬法復(fù)興時(shí)間上的姍姍來(lái)遲，英國(guó)法走向了一條獨(dú)立的發(fā)展道路。但是，英國(guó)法許多法律部門受到了羅馬法的影響，有些甚至直接繼受至羅馬法，或者說(shuō)存在直接的淵源聯(lián)系。英國(guó)法對(duì)羅馬法的繼受是片斷式的繼受，具體規(guī)則原則的繼受，選擇性的繼受，體系下的繼受。英國(guó)法與羅馬法的相似之處遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們?cè)?jīng)的想象，甚至如果我想尋找羅馬古代社會(huì)法的痕跡，那么我們應(yīng)該首先轉(zhuǎn)向英國(guó)法。

關(guān)鍵詞 羅馬法 英國(guó)法 體系外的繼受 古典羅馬法 衡平原則

第一節(jié) 引言

如果說(shuō)英美法系和大陸法系是近現(xiàn)代法律體系中的兩朵奇葩，那么，羅馬法無(wú)疑是古代法律體系中的翹楚。羅馬法對(duì)大陸法系的形成和發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。無(wú)論是法國(guó)法系，還是德國(guó)法系，均深深地烙上了羅馬法的烙印。甚至可以說(shuō)，沒(méi)有羅馬法就沒(méi)有大陸法系——至少不會(huì)是現(xiàn)在樣子的大陸法系。然而，談到羅馬法對(duì)英美法的影響，學(xué)術(shù)界大多學(xué)者認(rèn)為羅馬法對(duì)英美法形成和發(fā)展的影響很小或者微乎其微，有些學(xué)者甚至否認(rèn)羅馬法對(duì)英美法的影響，仿佛羅馬法是英美法系體系外的異類。然而，事實(shí)是不是這樣呢？筆者帶著疑惑，主要針對(duì)羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響，進(jìn)行一番探討，希望有所發(fā)現(xiàn)，以解心中之疑惑。

第二節(jié) 羅馬法系外的英國(guó)法

英國(guó)（英格蘭）地處歐洲大陸的邊緣，當(dāng)歐洲大陸如火如荼地展開羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的時(shí)候，英國(guó)卻無(wú)動(dòng)于衷，從地域上看，似乎也不會(huì)讓人覺(jué)得奇怪。但是，地域上的偏遠(yuǎn)，并不是英國(guó)排斥羅馬法的深層次原因，不然就無(wú)法解釋同樣地處不列顛的蘇格蘭為什么全盤接受了羅馬法。英國(guó)沒(méi)有全盤接受羅馬法的原因主要有如下幾個(gè)方面。第一，人種和文化上的差異。

英國(guó)大地上最早的定居的民族是凱爾特人，后來(lái)羅馬人入侵，將英格蘭并入羅馬的版圖，并修筑了哈德良長(zhǎng)城，以保護(hù)英格蘭。之后，蠻族入侵羅馬帝國(guó)，而侵入英格蘭的日爾曼人是盎格魯撒克遜人，他們與侵入法國(guó)、意大利、西班牙的日爾曼人不同，后者的部落包括汪達(dá)爾人，哥特人等，他們?cè)缭诹_馬帝國(guó)崩潰之前就已經(jīng)進(jìn)入了羅馬帝國(guó)的疆域，并熟悉了羅馬文明——如果不是接受的話。他們對(duì)羅馬文明并不排斥。而英格蘭則相反?！皝?lái)自北海沿岸的弗里斯人、朱特人、盎格魯和撒克遜人，來(lái)自愛(ài)爾蘭的蘇格蘭人，同時(shí)從海上入侵，在這種沖擊下，羅馬文明幾乎蕩然無(wú)存。英格蘭島與大陸的背景不同，他不是補(bǔ)充人員式的日爾曼殖民化，而是移民式的日爾曼殖民化。” 如是乎，羅馬文明（包括羅馬法）從英格蘭消失了。而繼盎格魯和撒克遜人之后的是來(lái)自法國(guó)的諾曼人于1066年征服了英格蘭。諾曼人雖然是從法國(guó)入侵的，但他們是來(lái)自北歐的日爾曼人，即維京人，于熟悉羅馬文明的法國(guó)人不同。諾曼人的文化是日爾曼式的，而非羅馬式的。這樣，英格蘭徹底和羅馬文化分道揚(yáng)鑣了，只留下歷史塵埃里的哈德良長(zhǎng)城依舊在北方的風(fēng)雪中守候。

第二，英格蘭對(duì)羅馬法政治上的需求不如大陸法系國(guó)家強(qiáng)烈。由于“諾曼入侵”是異族征服，因而民族矛盾十分尖銳，這客觀上使諾曼人只有建立強(qiáng)有力的中央集權(quán)制政體才能統(tǒng)治英國(guó)。為此,威廉一世通過(guò)一系列政治、經(jīng)濟(jì)改革，建立起了當(dāng)時(shí)歐洲獨(dú)一無(wú)二的、以強(qiáng)大王權(quán)為中心的中央集權(quán)制國(guó)家政體。在此基礎(chǔ)上，11世紀(jì)初，英格蘭建立起了一個(gè)強(qiáng)有力的中央集權(quán)政權(quán)。羅馬法在公法方面的理論是崇拜權(quán)力，西歐各國(guó)的君主都“把羅馬法作為反對(duì)封建割據(jù)勢(shì)力的理論依據(jù)?！秾W(xué)說(shuō)匯編》第一句就指出：‘君皇決定的事具有法律效力’?！?促成君主專制的但由于威廉一世的措施已使英國(guó)建立起來(lái)了堅(jiān)不可摧的強(qiáng)大王權(quán)，所以英國(guó)就不像西歐大陸國(guó)家一樣，迫切地需要這種強(qiáng)化王權(quán)的法律理論為其政治服務(wù)。

第三，羅馬法復(fù)興時(shí)間上的姍姍來(lái)遲。

羅馬法的復(fù)興始于12世紀(jì)初，經(jīng)過(guò)注釋法學(xué)派、沿革法理學(xué)派等對(duì)羅馬法的研究和總結(jié)，“在15－16世紀(jì)的歐洲各國(guó)出現(xiàn)普遍采用羅馬法的熱潮，并最終使羅馬法成為現(xiàn)代各國(guó)制定調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律的基礎(chǔ)?！?然而，自從1066諾曼人征服英格蘭開始，普通法便開始產(chǎn)生，到亨利二世（1154－1189年）時(shí)，普通法已經(jīng)基本形成。所以，當(dāng)歐洲大陸開始復(fù)興羅馬法的時(shí)候，英國(guó)普通法體系已經(jīng)初具雛形，并煥發(fā)出勃勃生機(jī)。到15、16世紀(jì)時(shí)，英國(guó)判例法體系已經(jīng)確立，不可能像大陸一樣接受羅馬法體系。

由于上述原因，英國(guó)法便形成了獨(dú)特的體系，游離于歐洲大陸之外。

第三節(jié) 英國(guó)法——體系下的繼受

通過(guò)上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，英國(guó)法在很大程度上并沒(méi)有受中世紀(jì)羅馬法復(fù)興后的羅馬法體系的影響。然而，這是不是說(shuō)明英國(guó)法沒(méi)有受羅馬法的影響呢？這取決于我們?nèi)绾味x羅馬法。如果我們僅僅將羅馬法定義為經(jīng)過(guò)中世紀(jì)法學(xué)家研究發(fā)揚(yáng)的羅馬法學(xué)派的學(xué)說(shuō)，那么，英國(guó)法無(wú)疑游離于羅馬法之外。但是如果我們把眼光集中于古典羅馬法，即在羅馬國(guó)家適用的羅馬法，那么我們就會(huì)得出完全不同的結(jié)論。而且，前一種觀點(diǎn)未免有失公正。它把羅馬法僅僅局限于后人發(fā)揮改造的體系化的羅馬法，而非原汁原味的羅馬法，并且以此作為英國(guó)沒(méi)有繼受羅馬法的根據(jù)。多么荒謬啊！我們知道，法國(guó)沿革法理學(xué)派研究羅馬法之后，經(jīng)過(guò)后人的繼續(xù)發(fā)揚(yáng)，有了《拿破侖民法典》 ；德國(guó)歷史法學(xué)派的研究成果為《德國(guó)民法典》的編纂奠定了基礎(chǔ)（雖然他們反對(duì)德國(guó)編纂統(tǒng)一的法典，在很大程度上是對(duì)德國(guó)編纂法典的反動(dòng)）。英國(guó)是法制文化發(fā)達(dá)的國(guó)家，并不是一個(gè)法制繼受國(guó)家。我們沒(méi)有人會(huì)對(duì)德國(guó)沒(méi)有繼受法國(guó)民法體系產(chǎn)生疑問(wèn)，因?yàn)樗麄兏髯孕纬闪俗约旱姆晌幕?。同樣，英?guó)也如此，作為一個(gè)“傲慢”的民族，英格蘭人怎么會(huì)否定自己的法律文化，接受法國(guó)或者德國(guó)的法律呢？就算英國(guó)要接受羅馬法，他們也不會(huì)把自己歸化如法國(guó)或者德國(guó)法系，他們會(huì)自己開創(chuàng)一種完全不同的道路和體系。不然，英國(guó)就不是日不落帝國(guó)！況且，如果我們的視角從古典羅馬法出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)完全不同的結(jié)論。

英國(guó)受古典羅馬法的影響主要表現(xiàn)在以一下幾個(gè)方面：

第一，英國(guó)法對(duì)古典羅馬法的具體規(guī)則、制度以及原則的繼受。英國(guó)法雖然沒(méi)有接受大陸法學(xué)家體系化的羅馬法，但是卻從古典羅馬法中汲取營(yíng)養(yǎng)，并加以吸收發(fā)揚(yáng)，形成了自己的規(guī)則，制度原則。例如英美法的衡平原則?！傲_馬人是衡平法的最早實(shí)踐者，最高裁判官法就是典型的羅馬衡平法。英國(guó)人借用了這一現(xiàn)成的概念，將它發(fā)展為一套完整的法律制度。梅因在《古代法》中也對(duì)二者進(jìn)行了比較，雖然沒(méi)有說(shuō)英國(guó)的衡平法淵源出自羅馬法，但是卻承認(rèn)二者驚人的相似。另外，英國(guó)的令狀制度和羅馬法的程式訴訟是如此的相似，以至于讓人產(chǎn)生迷惑，以為他們有什么淵源聯(lián)系。而二者打破其桎梏的方式也是驚人的相似——都是法官創(chuàng)造新的令狀或程序。如果要舉一個(gè)羅馬法對(duì)英國(guó)法具體制度的影響，可以以誹謗制度為例。“羅馬法中，對(duì)誹謗行為的劃分主要是以誹謗究竟是否私下還是公開發(fā)表，是否屬于特定的內(nèi)容為依據(jù)的，而并非以口頭還是書面的表達(dá)方式作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。早期誹謗性的歌謠和后期的匿名的諷刺詩(shī)一起構(gòu)成了刑事性誹謗。是否屬于刑事誹謗的范疇并不取決于發(fā)表的形式，而是取決于所陳述的事實(shí)的性質(zhì)、傳播的范圍以及它的匿名性?！?“羅馬的刑事誹謗法律規(guī)則是在1606年的De Libellis Famosis 案中正式被導(dǎo)入英國(guó)的法律體系的?！薄芭袥Q要點(diǎn)如下：‘任何的書面誹謗，或者是針對(duì)普通平民的，或者是針對(duì)官員或其他公眾人物的。即使誹謗是針對(duì)普通平民的，也仍然要嚴(yán)懲。因?yàn)殡m然這一誹謗只是針對(duì)個(gè)人的，但是它將刺激這個(gè)家族中的所有成員、親戚、朋友起來(lái)復(fù)仇，由此就會(huì)造成爭(zhēng)斗從而破壞社會(huì)的安寧與和平，導(dǎo)致流血犧牲和其他巨大的麻煩。如果這一誹謗是針對(duì)官員或其他公眾人物的，那這就是一種更大的冒犯。因?yàn)檫@不僅破壞了社會(huì)的安寧，而且是對(duì)政府的誹謗和丑化。試想，國(guó)王指派和選拔來(lái)治理他的國(guó)民的大臣居然被指控說(shuō)是腐敗或邪惡的，還有比這更大的對(duì)政府的詆毀和丑化嗎？’” 這樣，羅馬法的規(guī)則被完整引入了英國(guó)判例法。但是，由于判例法的靈活性，英國(guó)法在引入羅馬法規(guī)則的時(shí)候，法官往往加入自己的意見，而且，考慮到后來(lái)的判例的影響，先前的規(guī)則往往被變的面目全非，發(fā)現(xiàn)羅馬法的痕跡已經(jīng)不再那么明顯了。

第二，對(duì)某些法律部門如商法、海商法的影響。

羅馬法對(duì)英國(guó)法的許多法律部門直接產(chǎn)生了深刻的影響，甚至成為了其主要的淵源。當(dāng)然，其對(duì)各個(gè)部門的影響并不是相同的，而是因不同的部門而有所差別。對(duì)有些部門影響及其深刻，而另一些則沒(méi)有這么強(qiáng)烈。根據(jù)羅馬法對(duì)英國(guó)法各部門的影響的強(qiáng)烈程度，可以將這些部門分為一下幾類。

（一）英國(guó)的商法在其形成初期，大都受到羅馬法的影響。

例如英國(guó)的信托法，侵權(quán)法。但是，羅馬法對(duì)這些部門的影響并非簡(jiǎn)單的移植，而是這些部門在發(fā)展過(guò)程中對(duì)羅馬法平行的借鑒。換句話說(shuō)，這些部門的自主發(fā)展與這些部門對(duì)羅馬法的吸收是平行進(jìn)行的。例如，英國(guó)信托法的起源是王權(quán)通過(guò)稅收對(duì)臣民財(cái)產(chǎn)的控制。英國(guó)臣民通過(guò)設(shè)定信托來(lái)逃避財(cái)產(chǎn)稅。英國(guó)自己的土壤產(chǎn)生了自己的法律，而英國(guó)人又從羅馬法那里找到了知音，于是，羅馬法的概念、術(shù)語(yǔ)、規(guī)則被英國(guó)人心滿意足地拿了過(guò)來(lái)。在這種情況下，也許是社會(huì)和法的發(fā)展的本質(zhì)規(guī)律的原因，羅馬人和英國(guó)人法律實(shí)踐產(chǎn)生了相同的法律需要，于是他們一拍即合。在這些情況下英國(guó)法對(duì)羅馬法的吸收是無(wú)可置疑的。不然，英國(guó)法中為什么會(huì)有如此多的羅馬法律術(shù)語(yǔ)？很難想象英國(guó)人會(huì)自己創(chuàng)造一個(gè)制度，但是卻舍棄英語(yǔ)，而以拉丁語(yǔ)來(lái)命名。難不成英國(guó)人是瘋子？理性的解釋只有一種，那就是他們有淵源聯(lián)系。

（二）對(duì)羅馬法的直接的接受。

這一點(diǎn)在海商法中尤其明顯。海商法的淵源起自傳說(shuō)中的羅德海商法?！昂Ｊ路ㄖ凶钣刑攸c(diǎn)的共同海損法律制度，其基本原則明確地記載在東羅馬帝國(guó)皇帝Justinian一世時(shí)編纂的法典上，因而羅德法也就成了人們引證的根據(jù)”。羅德海商法到中世紀(jì)時(shí)的版本之一有奧列隆法（當(dāng)然有新的海上習(xí)慣的匯入，但這并不代表以前習(xí)慣的廢除）。中世紀(jì)的英國(guó)直接承認(rèn)了奧列隆法的規(guī)則?！皧W列隆法及其他海商法典的有關(guān)規(guī)定，即便在今天仍然為英國(guó)法院廣泛引用。” 可以看出英國(guó)海商法是在多大程度上受到了羅馬法的影響。筆者一直疑惑，為什么古典羅馬法和早期英國(guó)法會(huì)如此地相似？想一想羅馬和英國(guó)地法官都用衡平原則斷案，想一想羅馬的程式訴訟和英國(guó)的令狀制度（以及“無(wú)令狀即無(wú)救濟(jì)”），想一想羅馬人為解決程式訴訟的弊端而創(chuàng)造的新的程序和英國(guó)人新創(chuàng)造的令狀，再想一想羅馬法官和英國(guó)法官通過(guò)審判創(chuàng)造的法律（裁判官法和判例法），我們會(huì)迷失在自己的思考中。這時(shí)候我們會(huì)問(wèn)，到底是經(jīng)過(guò)后人發(fā)揮的體系化的羅馬法（法國(guó)法系和德國(guó)法系）更接近羅馬社會(huì)的法律呢？還是英國(guó)法更與古典羅馬法相似？且不問(wèn)英國(guó)法和羅馬法的淵源關(guān)系，如果我想尋找羅馬古代社會(huì)法的痕跡，那么我們應(yīng)該首先轉(zhuǎn)向英國(guó)法。也需是法律發(fā)展的本質(zhì)規(guī)律，也許是歷史的巧合，羅馬法和英國(guó)法成了孿生兄弟。

第四節(jié) 結(jié)語(yǔ)

如果我們說(shuō)英國(guó)法全盤繼受了羅馬法或者說(shuō)英國(guó)法起源于羅馬法，那么這無(wú)疑是不合適的。但是無(wú)論如何我們也無(wú)法否認(rèn)羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響，在很多方面，這種影響無(wú)疑是十分深刻的，甚至我們可以用“繼受”這個(gè)詞。

法國(guó)法系與德國(guó)法系把羅馬法發(fā)揮成了概念法學(xué)，并以此為基礎(chǔ)創(chuàng)造了自己的法律體系。英國(guó)人并沒(méi)有這么做。由于上文中提到的原因，英國(guó)人采用了另外的方式，即在自己體系下對(duì)羅馬法的繼受。英國(guó)法沒(méi)有采用中世紀(jì)的大陸人對(duì)羅馬法的注釋，因?yàn)樗麄円呀?jīng)有了自己的法律體系，不屑于再去接受大陸的體系。但是，正如恩格斯所說(shuō)，“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治地位的社會(huì)的生產(chǎn)條件和沖突的十分經(jīng)典行的法律表現(xiàn)，以致一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它作任何實(shí)質(zhì)性的修改 ”。于是，英國(guó)法在不經(jīng)意間重復(fù)著羅馬法曾經(jīng)的軌跡，當(dāng)他意識(shí)到在自己的軌跡之前曾經(jīng)走過(guò)的羅馬法的時(shí)候，他們便一拍即合。英國(guó)法對(duì)羅馬法的繼受是片斷式的繼受，具體規(guī)則原則的繼受，選擇性的繼受，體系下的繼受。

當(dāng)然，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歲月，新的判例不斷出現(xiàn)，舊的規(guī)則慢慢地改變。今天的英國(guó)法的規(guī)則即便是那些曾經(jīng)繼受自羅馬法的規(guī)則，也大多面目全非。只有從歷史上的判例中才能窺見羅馬法的影子，只留下數(shù)不清的拉丁術(shù)語(yǔ)一次又一次的提醒我們他們?cè)?jīng)走的那么的近。

參考文獻(xiàn)

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2、周枏，《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館，1994

3、林榕年、葉秋華編，《外國(guó)法制史》，2003

4、梅因，《古代法》，九州出版社，2007

5、施春強(qiáng)，《英美誹謗法的歷史發(fā)展》，華東政法學(xué)院碩士論文

6、吉爾摩、布萊克，《海商法》，中國(guó)大百科全書出版社，2000

7、《馬克思恩格斯全集》第21卷

8、Holdsworth A history of English Law, 1922

第二篇：羅馬法和美國(guó)法

羅馬法是古代法，要重點(diǎn)把握羅馬法的形成、發(fā)展過(guò)程，代表性法典，主要私法制度，以及歷史影響等內(nèi)容。

一、羅馬法的產(chǎn)生和《十二表法》的制定

羅馬法是羅馬奴隸國(guó)家法律的總稱。它不僅包括從羅馬國(guó)家產(chǎn)生至西羅馬帝國(guó)滅亡時(shí)期的法律，也包括公元6世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國(guó)的法律。

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（一）羅馬法的產(chǎn)生

公元前6世紀(jì)，羅馬第六代王塞爾維烏斯·圖利烏斯（約公元前578年～前534年）進(jìn)行了改革。這次改革標(biāo)志著羅馬奴隸制國(guó)家的最終形成，羅馬法也隨之產(chǎn)生。羅馬共和國(guó)早期的法律淵源主要是習(xí)慣法。

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（二）《十二表法》的制定

1.制定過(guò)程。公元前510年羅馬法由習(xí)慣法向成文法發(fā)展。公元前450年頒布的《十二表法》是這一發(fā)展過(guò)程的重要里程碑。公元前451年制定法律十表公布于羅馬廣場(chǎng)。次年，又制定法律兩表，作為對(duì)前者的補(bǔ)充。

2.篇章結(jié)構(gòu)與特點(diǎn)?！妒矸ā返钠恳来螢閭鲉?、審理、索債、家長(zhǎng)權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追補(bǔ)及后五表的追補(bǔ)。表現(xiàn)出諸法合體，私法為主，程序法先于實(shí)體法的特點(diǎn)。

3.歷史地位與影響。《十二表法》嚴(yán)格維護(hù)奴隸主階級(jí)的利益及其統(tǒng)治秩序，保護(hù)奴隸主貴族的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身安全不受侵犯?！妒矸ā肥橇_馬國(guó)家第一部成文法，它總結(jié)了前一階段的習(xí)慣法，并為以后羅馬法制發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

二、羅馬法的發(fā)展

★★★1.市民法和萬(wàn)民法兩個(gè)體系的形成

市民法就是羅馬共和國(guó)前期形成的僅僅適用于羅馬市民的法律體系，其內(nèi)容包括國(guó)家行政管理、訴訟程序、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭和繼承等方面的法律規(guī)范，主要是羅馬議會(huì)制定的法律、元老院的決議、裁判官的告示以及羅馬法學(xué)家對(duì)法律的解釋等。

隨著羅馬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)外貿(mào)易的擴(kuò)大，在共和國(guó)后期，外事裁判官在司法活動(dòng)中逐漸創(chuàng)制形成了適用于羅馬市民與外來(lái)人以及外來(lái)人與外來(lái)人之間的法律規(guī)范 ――萬(wàn)民法。萬(wàn)民法的主要內(nèi)容是有關(guān)所有權(quán)以及債權(quán)規(guī)范，很少涉及婚姻、家庭和繼承等內(nèi)容。萬(wàn)民法的出現(xiàn)，使羅馬私法中出現(xiàn)了兩個(gè)不同的法律體系，二者互為補(bǔ)充，到查士丁尼皇帝時(shí)期，將二者最終統(tǒng)一起來(lái)。

★★★2.法學(xué)家的活動(dòng)：在羅馬法帝國(guó)前期，法學(xué)家的活動(dòng)非?；钴S，從事解答法律、參與訴訟、著書立說(shuō)、編纂法典、參與立法活動(dòng)等，許多法學(xué)家被皇帝授予法律解答權(quán)，其解答成為重要的法律淵源。當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的最著名五大法學(xué)家是：蓋尤斯、伯比尼安、保羅、烏爾比安、莫迪斯蒂奴斯，他們的法學(xué)著作和法律解釋具有法律效力。

★★★3.《國(guó)法大全》：也叫《民法大全》，是羅馬法發(fā)達(dá)的代表。標(biāo)志著羅馬法已經(jīng)發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完善的階段。

《國(guó)法大全》包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法學(xué)總論》、《查士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂》、《查士丁尼新律》四個(gè)部分?！恫槭慷∧岱ǖ洹肥遣槭慷∧嵋郧暗幕实垭妨顓R編。《查士丁尼法學(xué)總論》，又被稱為《法學(xué)階梯》，是以蓋尤斯的《法學(xué)階梯》為基礎(chǔ)改編而成的官方教科書?！恫槭慷∧釋W(xué)說(shuō)匯纂》又被稱為《法學(xué)匯編》，它是羅馬法學(xué)家的學(xué)說(shuō)匯編?！恫槭慷∧嵝侣伞肥呛笕藢?duì)查士丁尼皇帝在位期間頒布敕令的匯編。

三、羅馬法的淵源和分類

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（一）羅馬法的淵源和分類：

1.習(xí)慣法。主要是公元前450年以前，羅馬國(guó)家法律的基本淵源。

2.議會(huì)制定的法律。主要是羅馬共和國(guó)時(shí)期的立法機(jī)關(guān)——民眾大會(huì)、百人團(tuán)議會(huì)與平民會(huì)議制定的法律。

3.元老院決議。在共和國(guó)時(shí)期，元老院是羅馬最高國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)，并且享有一定立法職能，有權(quán)批準(zhǔn)議會(huì)通過(guò)的法律。在羅馬帝制時(shí)期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過(guò)的決議具有法律效力。

4.長(zhǎng)官告示。主要是羅馬高級(jí)行政長(zhǎng)官和最高裁判官所發(fā)布的布告。

5.皇帝敕令。主要是羅馬皇帝發(fā)布的指示、命令，包括敕諭、敕裁、敕示、敕答。

6.具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答和著述。主要是具有法律解答權(quán)的法律專家對(duì)法律的解釋。在羅馬五大法學(xué)家的解釋中，如果產(chǎn)生分歧，就要以伯比尼安的解釋為準(zhǔn)。

★★

（二）分類

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，羅馬法可以分為以下幾類：

1.公法與私法。

2.成文法和不成文法

3.自然法、市民法、萬(wàn)民法。

4.市民法和長(zhǎng)官法。

5.人法、物法、訴訟法。

四、羅馬私法的基本內(nèi)容

★★★

（一）人法

人法是在法律上對(duì)權(quán)利和義務(wù)主體的規(guī)定，包括自然人、法人的權(quán)利能力和行為能力以及婚姻家庭關(guān)系等內(nèi)容。

1.自然人。羅馬法上的自然人有兩種含義：一是生物學(xué)上的人，包括奴隸在內(nèi)，稱霍謨（Homo）；二是法律上的人，是指享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的主體，稱波爾梭那（Persona）。

羅馬法規(guī)定，作為權(quán)利義務(wù)主體的自然人必須具有人格，即享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。

羅馬法上的人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)三種身份權(quán)構(gòu)成。羅馬法規(guī)定，只有同時(shí)具備上述三種身份權(quán)的人，才能在法律上享有完全的權(quán)利能力，才屬于具備完整人格的人。上述三種身份權(quán)全部或部分喪失，人格即發(fā)生變化，羅馬法稱之為“人格減等”。喪失自由權(quán)稱人格大減等，喪失市民權(quán)稱人格中減等，喪失家族權(quán)稱人格小減等。

2.法人。羅馬法的法人分社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人兩種。前者以自然人的集合為成立的基礎(chǔ)，如地方行政機(jī)關(guān)、宗教團(tuán)體、手工業(yè)行會(huì)、士兵會(huì)等；后者以財(cái)產(chǎn)為其成立的基礎(chǔ)，如慈善基金、商業(yè)基金、國(guó)庫(kù)以及“未繼承的遺產(chǎn)”等。

法人的成立必須具備三個(gè)條件：（1）必須以幫助國(guó)家或社會(huì)公共利益為目的；（2）必須具有物質(zhì)基礎(chǔ)，社團(tuán)要達(dá)到最低法定人數(shù)（三人以上），財(cái)團(tuán)須擁有一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，數(shù)額多少?zèng)]有嚴(yán)格規(guī)定；（3）必須經(jīng)過(guò)政府的批準(zhǔn)或皇帝的特許。

3.婚姻家庭法。羅馬法規(guī)定實(shí)行一夫一妻的家長(zhǎng)制。家長(zhǎng)（稱家父）由輩分最高的男性擔(dān)任，在家庭中享有至高無(wú)上的權(quán)威，對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)和所屬成員有管轄權(quán)和支配權(quán)。共和國(guó)后期，家庭制家庭關(guān)系才逐漸發(fā)生變化，家父作為家庭中的主宰，權(quán)利日益受到限制，家庭成員的地位不斷得到提高。帝國(guó)時(shí)期，法律明確規(guī)定，家父在家庭中不僅享有權(quán)利，而且負(fù)有扶養(yǎng)直系尊親屬和卑親屬、婚嫁子女以及立遺囑時(shí)給法定繼承人保留特留份等義務(wù)。羅馬婚姻制度經(jīng)歷了由“有夫權(quán)婚姻”向“無(wú)夫權(quán)婚姻”的演變過(guò)程。早期實(shí)行的是“有夫權(quán)婚姻”，也稱“要式婚姻”。其基本特征是：丈夫享有特權(quán)，妻無(wú)任何權(quán)利?；橐鲆约彝ダ鏋榛A(chǔ)，被視為男女的終身結(jié)合，目的在于生男育女，繼血統(tǒng)，承祭祀。結(jié)婚方式有共食婚、買賣婚和時(shí)效婚。結(jié)婚以后，妻便脫離父家而加入夫的家族，受夫權(quán)支配，其地位“似夫之女”，身份、姓氏均依其夫。妻不忠時(shí)，夫有權(quán)將其殺死。妻的財(cái)產(chǎn)不論婚前或婚后所得，一律歸夫所有。未經(jīng)夫的允許，妻不得獨(dú)立為法律行為。

共和國(guó)后半期，產(chǎn)生了“無(wú)夫權(quán)婚姻”，到帝國(guó)時(shí)期則廣泛流行。無(wú)夫權(quán)婚姻不再以家庭利益為基礎(chǔ)，而以男女雙方本人利益為依據(jù)。生子、繼嗣降為次要地位。這種婚姻不需要履行法定儀式，只要男女雙方同意，達(dá)到適婚年齡，即可成立。夫?qū)ζ逕o(wú)所謂“夫權(quán)”，妻沒(méi)有絕對(duì)服從丈夫的義務(wù)，夫妻財(cái)產(chǎn)各自獨(dú)立，妻的財(cái)產(chǎn)不論婚前婚后所得一律屬自己所有。

★★★

（二）物法

物法在私法體系中占有極其重要的地位，是羅馬私法的主體和核心，對(duì)后世資產(chǎn)階級(jí)民法影響最大。

物法由物權(quán)、繼承和債三部分構(gòu)成。

1.物權(quán)。

（1）物的概念和分類。羅馬法上所說(shuō)的物，范圍較廣，泛指除自由人以外存在于自然界的一切東西，凡對(duì)人有用并能滿足人所需要的東西，都稱為物。不僅包括有形物體和具有金錢價(jià)值的東西，而且包括無(wú)形的法律關(guān)系和權(quán)利，如役權(quán)、質(zhì)權(quán)等。

（2）物權(quán)的概念和種類。物權(quán)是指權(quán)利人可以直接行使于物上的權(quán)利。物權(quán)的范圍和種類皆由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。只有法律所規(guī)定的物權(quán)才受法律的保護(hù)。

羅馬法上的物權(quán)主要有所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、質(zhì)權(quán)等。按照物權(quán)標(biāo)的物的歸屬，可分為自物權(quán)和他物權(quán)。

2.繼承。羅馬法上的繼承概念與現(xiàn)代的繼承概念不同，繼承是指死者人格的延續(xù)，財(cái)產(chǎn)繼承是附屬的。家父死后，其權(quán)利必須延續(xù)下去，他的人格就得由其繼承人繼承，既包括他的人身權(quán)利和義務(wù)，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)，即所謂“概括繼承”。

羅馬法上的遺產(chǎn)繼承有兩種方式，即法定繼承和遺囑繼承。早期只有法定繼承，從《十二表法》起有了遺囑繼承的規(guī)定。

3.債。羅馬法將債發(fā)生的原因分為兩類：一類是合法原因，即由雙方當(dāng)事人因訂立契約而引起的債；一類是違法原因，即由侵權(quán)行為而引起的債，羅馬法稱之為私犯。后來(lái)，又規(guī)定了準(zhǔn)契約和準(zhǔn)私犯為債發(fā)生的原因。

（1）契約。

（2）準(zhǔn)契約。主要包括無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?、監(jiān)護(hù)和保佐、海損、共有、遺贈(zèng)等。

（3）私犯。私犯也是債發(fā)生的根據(jù)。羅馬法將違法行為分為“公犯”與“私犯”兩類。公犯指危害國(guó)家的行為，犯者受刑事懲罰；私犯指侵犯他人人身或財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》所列私犯有四種，即竊盜、強(qiáng)盜、對(duì)物私犯和對(duì)人私犯。竊盜指竊取他人財(cái)物為己有，或竊用、竊占他人財(cái)物。強(qiáng)盜指以暴力非法攫取他人財(cái)物的行為。對(duì)物私犯指非法損害或破壞他人的財(cái)物，如焚毀他人房屋、殺害他人家畜等。對(duì)人私犯指加害他人的身體和損傷他人的名譽(yù)、侮辱他人人格的行為。

（4）準(zhǔn)私犯。準(zhǔn)私犯是指類似私犯而未列入私犯的侵權(quán)行為。如法官瀆職造成審判錯(cuò)誤而使訴訟人利益受到損害的行為；自屋內(nèi)向屋外拋擲物件而致人傷害；奴隸、家畜造成的對(duì)他人的侵害等，都要負(fù)賠償責(zé)任。

★★

（三）訴訟

與公法和私法的劃分相適應(yīng)，羅馬訴訟也分為公訴和私訴兩種。

公訴是指審理直接損害國(guó)家利益的案件；私訴是根據(jù)個(gè)人的申訴，審理有關(guān)私人利益的案件。私訴是保護(hù)私權(quán)的法律手段，相當(dāng)于后世的民事訴訟。

根據(jù)不同時(shí)期的需要，羅馬國(guó)家先后制定了三種私訴程序：

1.法定訴訟。法律訴訟是羅馬國(guó)家最古老的訴訟程序，盛行于共和國(guó)前期，只適用羅馬市民。

2.程式訴訟。程式訴訟是裁判官在審判實(shí)踐中創(chuàng)立的訴訟程序。

3.特別訴訟。特別訴訟亦稱非常訴訟，開始于羅馬帝國(guó)初期，在帝國(guó)后期成為惟一通行的訴訟制度。

三、羅馬法的歷史地位

★★

（一）羅馬法復(fù)興的過(guò)程

1.注釋法學(xué)派與羅馬法的復(fù)興。公元 1135年在意大利北部發(fā)現(xiàn)《查士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂》原稿，從此揭開了復(fù)興羅馬法的序幕。意大利波倫亞大學(xué)最先開始了對(duì)羅馬法的研究。學(xué)者采用中世紀(jì)西歐流行的注釋方法研究羅馬法，因而得名為“注釋法學(xué)派”。注釋法學(xué)派在復(fù)興羅馬法的運(yùn)動(dòng)中，起了開創(chuàng)作用，他們使羅馬法成為一門科學(xué)，幫助人們了解和熟悉了羅馬法，為運(yùn)用羅馬法奠定了基礎(chǔ)。

2.評(píng)論法學(xué)派與羅馬法研究、適用的新發(fā)展。14世紀(jì)，在意大利又形成了研究羅馬法的“評(píng)論法學(xué)派”。該學(xué)派的宗旨是致力于羅馬法與中世紀(jì)西歐社會(huì)司法實(shí)踐的結(jié)合，以改造落后的封建地方習(xí)慣法，使羅馬法的研究與適用有了新的發(fā)展。羅馬法在意大利復(fù)興以后，很快擴(kuò)展到西歐各主要國(guó)家。

★★

（二）羅馬法復(fù)興的意義

1.羅馬法的運(yùn)用，使商品經(jīng)濟(jì)得到比較順利的發(fā)展，市民等級(jí)的力量不斷加強(qiáng)，同時(shí)也推動(dòng)了王權(quán)的加強(qiáng)和擴(kuò)張，有利于民族統(tǒng)一國(guó)家的形成。

2.經(jīng)過(guò)羅馬法復(fù)興，以研究《國(guó)法大全》為突破口和中心，形成了一個(gè)世俗的法學(xué)家階層，改變了教會(huì)僧侶掌握法律知識(shí)的情況，為把羅馬法運(yùn)用于實(shí)踐準(zhǔn)備了條件，為正在成長(zhǎng)中的資本主義關(guān)系提供了現(xiàn)成的法律形式。

3.羅馬法時(shí)代的自然法思想為近代自然法學(xué)說(shuō)和“法律面前人人平等”口號(hào)的提出，奠定了基礎(chǔ)。

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（三）羅馬法對(duì)后世的影響

1.大陸法系的法國(guó)法和德國(guó)法都繼受了羅馬法

2.羅馬法的私法體系，被西歐大陸資產(chǎn)階級(jí)民事立法所借鑒與發(fā)展。

3.羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來(lái)的法制所采用。

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一、美國(guó)法的形成和發(fā)展

美國(guó)曾經(jīng)是英國(guó)的殖民地，美國(guó)法深受英國(guó)法的影響，也屬于判例法體系。美國(guó)法的發(fā)展經(jīng)歷了以下幾個(gè)時(shí)期。

（一）殖民地時(shí)期。

隨著英國(guó)殖民統(tǒng)治的推進(jìn)，特別是隨著《英國(guó)法釋義》的出版，使英國(guó)法得到了普及，英國(guó)普通法在18世紀(jì)中期在北美殖民地地區(qū)取得了支配性地位。

（二）獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以后。

獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以后，美國(guó)法走上了以英國(guó)法為基礎(chǔ)、參照大陸成文法律文獻(xiàn)建構(gòu)自己獨(dú)特法律文化的道路。1830年的《美國(guó)法釋義》標(biāo)志著美國(guó)在繼受基礎(chǔ)上走上獨(dú)立道路。

（三）南北戰(zhàn)爭(zhēng)以后。

南北戰(zhàn)爭(zhēng)以后的美國(guó)法特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：

1.制定了廢除奴隸制的憲法修正案；

2.財(cái)產(chǎn)方面確立了土地的自由轉(zhuǎn)讓制度；

3.改革了繁瑣的訴訟程序；

4.建立了美國(guó)式的判例法理論；

5.法學(xué)教育中心從律師事務(wù)所轉(zhuǎn)移到法學(xué)院校；

6.各州出現(xiàn)了法律統(tǒng)一化趨勢(shì)。

（四）現(xiàn)代發(fā)展。

兩次世界大戰(zhàn)以后，美國(guó)進(jìn)入了壟斷資本主義時(shí)期，其法律也發(fā)生了巨大變化。

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二、美國(guó)法的淵源

（一）制定法。

制定法是由美國(guó)聯(lián)邦政府和議會(huì)就國(guó)防、外交、稅收、貨幣、貿(mào)易、移民、專利、海商和破產(chǎn)等方面以及各個(gè)州就上述事項(xiàng)范圍以外的地方事務(wù)制定的成文法。

（二）普通法。

主要是各個(gè)州法院體系適用的判例法。

（三）衡平法。

主要是適用于聯(lián)邦法院和個(gè)別州衡平法院體系的判例法。

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三、美國(guó)憲法

（一）憲法的制定。

美國(guó)憲法是1787年制定、1789年實(shí)施的，是現(xiàn)行憲法，也是最早的資本主義國(guó)家成文憲法。

（二）主要內(nèi)容。

美國(guó)憲法包括序言與本文（以及修正案）兩個(gè)部分。但是序言雖然包括在憲法中，但并不是憲法的正文，不能予以引用。美國(guó)憲法主要規(guī)定了：立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三權(quán)分立，授予各州的權(quán)力，憲法修正案的提出和通過(guò)的程序，強(qiáng)調(diào)憲法和根據(jù)憲法制定的法律以及締結(jié)條約是“全國(guó)最高法律”，憲法批準(zhǔn)的問(wèn)題等內(nèi)容。

（三）修正案。

憲法修正案是唯一的改變憲法內(nèi)容的方式。在美國(guó)憲法修正案中，影響最大的主要有：1788年前10條權(quán)利法案；內(nèi)被戰(zhàn)爭(zhēng)以后關(guān)于廢除奴隸制承認(rèn)黑人選舉權(quán)的修正案；二十世紀(jì)以后關(guān)于擴(kuò)大選舉權(quán)、男女享受平等權(quán)利的修正案。

四、司法制度

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（一）聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)，是指美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜”案件確立的一項(xiàng)權(quán)限，聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過(guò)審理有關(guān)案件來(lái)解釋憲法，審查聯(lián)邦和州立法機(jī)關(guān)頒布的法律、聯(lián)邦和州采取的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施為無(wú)效。它是美國(guó)司法制度中最有特色的一項(xiàng)權(quán)力，也是美國(guó)三權(quán)分立權(quán)力結(jié)構(gòu)中司法權(quán)制約行政權(quán)、立法權(quán)的一項(xiàng)權(quán)力。

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（二）雙軌制法院組織

根據(jù)聯(lián)邦憲法，美國(guó)設(shè)有兩套法院組織系統(tǒng)。一套是聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)，一套是州法院組織系統(tǒng)。

美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)包括：聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院和聯(lián)邦專門法院。

美國(guó)的州法院組織系統(tǒng)極不統(tǒng)一，各州的各級(jí)法院的名稱、組成、管轄權(quán)均不一致。州的最高一級(jí)法院一般稱作州最高法院，只處理上訴案件，并且有權(quán)通過(guò)審理具體案件宣布州的立法是否違反州憲法。州的正式初審法院是地區(qū)法院，基層法院是治安法院。

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三、美國(guó)法的特點(diǎn)和歷史地位

1.美國(guó)法的特點(diǎn)。

（1）以判例法為主要表現(xiàn)形式。在判例實(shí)踐中實(shí)行“遵循先例”原則，在審判風(fēng)格上采用歸納推理方式，強(qiáng)調(diào)程序的重要性。

（2）法律體系龐雜。聯(lián)邦和各州自成法律體系，美國(guó)聯(lián)邦和各州都有獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)和司法系統(tǒng)。

（3）封建因素較少。這是因?yàn)楸泵来箨懺揪筒淮嬖诜饨ㄖ贫?，在引入英?guó)法時(shí)對(duì)其中明顯的封建因素沒(méi)有采用。

（4）具有濃厚的種族歧視色彩。

2.美國(guó)法的歷史地位。

美國(guó)法是在批判吸收英國(guó)法的基礎(chǔ)上建立的具有美國(guó)特色的法律制度；在英美法系中占有重要地位。體現(xiàn)在：

（1）美國(guó)創(chuàng)造了對(duì)憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度；制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局，并對(duì)整個(gè)近代時(shí)期的憲法實(shí)踐發(fā)生了深刻影響。

（2）創(chuàng)造了立法的雙軌制，這種體制及其運(yùn)作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗(yàn)。

（3）美國(guó)刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，并將教育觀念和人道主義觀念引入刑法的改革。

（4）最早建立了反壟斷法制。

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四、英美法法系的特點(diǎn)

1.以判例法為主要法律淵源。各國(guó)受英國(guó)法的影響，法律淵源一般都分為普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位很高。

2.以日爾曼法為歷史淵源。普通法系的核心——英國(guó)法，是在較為純粹的日爾曼法——盎格魯·撒克遜習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。

3.法官對(duì)法律的發(fā)展所起的作用舉足輕重。判例法是在法官長(zhǎng)期審判實(shí)踐中逐漸創(chuàng)造出來(lái)的，法官的判決本身具有立法的意義，普通法系素有“法官造法”之稱。

4.以歸納為主要推理方法。法官和律師在適用法律時(shí)，通過(guò)對(duì)存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行抽象概括歸納比較，然后才能將其最適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用到具體案件中去。

5.不嚴(yán)格劃分公法和私法。

第三篇：羅馬法對(duì)德國(guó)民法典和法國(guó)民法典的影響

羅馬法對(duì)法國(guó)法的影響：

法國(guó)也是接受羅馬法最早的國(guó)家之一。12世紀(jì)開始，有大批學(xué)者到波倫亞大學(xué)學(xué)習(xí)。大約在此后200年間，法國(guó)法學(xué)基本受意大利注釋法學(xué)派支配。法國(guó)效法意大利成立了許多大學(xué)，各大學(xué)均設(shè)法律系，羅馬法作為一門主課受到教師和學(xué)生的重視。16世紀(jì)人文主義法學(xué)派在法國(guó)崛起之后，法國(guó)對(duì)羅馬法的研究超過(guò)了意大利，取得了全歐領(lǐng)導(dǎo)地位。

人文主義法學(xué)派的研究活動(dòng)，推動(dòng)法國(guó)南、北兩大法律區(qū)域在接受羅馬法的道路上取得了不同的發(fā)展程度。羅馬法對(duì)南部成文法區(qū)的影響繼續(xù)擴(kuò)大，而對(duì)北部習(xí)慣法區(qū)，羅馬法原則也滲透到王室法院、地方法院的司法判決之中。當(dāng)然，與南部地區(qū)不同，北部地區(qū)只是承認(rèn)羅馬法的理論權(quán)威，接受其原則和精神，而不直接承認(rèn)其效力。

盡管法國(guó)境內(nèi)存在著大量的地方習(xí)慣法，此外還盛行著教會(huì)法，15世紀(jì)以后，人們大抵習(xí)慣于這樣一種法律生活：遺囑由教會(huì)法管轄，契約由羅馬法管轄。法國(guó)大革命后拿破侖民法典完全接受了優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯關(guān)于人和物劃分的體系，因襲優(yōu)士丁尼《民法大全》地原則和制度。這部法典不僅在法蘭西帝國(guó)內(nèi)部適用，而且成為其他許多歐洲國(guó)家制定法典的基礎(chǔ)。這部法典經(jīng)過(guò)修改，直今仍為法蘭西共和國(guó)民法典。

羅馬法對(duì)德國(guó)法的影響：

德國(guó)歷屆皇帝都宣布羅馬法的效力遍及全國(guó)。從帝國(guó)法院至地方普通法院都適用羅馬法。凡受過(guò)羅馬法訓(xùn)練的法官和律師，均依羅馬法工作。16世紀(jì)還形成了一種制度：法院對(duì)疑難案件的判決，事先要征詢大學(xué)法科師生的意見。法學(xué)家和職業(yè)法官們巧妙地將羅馬法同德國(guó)習(xí)慣法、地方法乃至教會(huì)法融合為一體，從而制定出一系列成文法典。

羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響：羅馬法對(duì)英國(guó)法的影響是間接的，枝節(jié)的。衡平法就是英國(guó)法受羅馬法影響的重要表現(xiàn)，衡平法所依據(jù)的公平、正義原則，就是英國(guó)衡平法官參照的羅馬法原則，此外英國(guó)普通法中的契約原則、遺囑制度和信托規(guī)則均來(lái)源于羅馬法。

第四篇：羅馬法精神對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)代化的影響（推薦）

羅馬法精神對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)代化的影響

羅馬法，即是指羅馬奴隸制國(guó)家的全部法律,存在于羅馬奴隸制國(guó)家的整個(gè)歷史時(shí)期。它既包括公元前8 世紀(jì)羅馬國(guó)家產(chǎn)生至公元476年西羅馬滅亡這個(gè)時(shí)期的法律，又包括查士丁尼時(shí)期東羅馬帝國(guó)的法律。它隨著古羅馬社會(huì)階級(jí)和國(guó)家的出現(xiàn)而逐步形成。不僅積極的影響了中世紀(jì)的許多國(guó)家,同時(shí)對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)也產(chǎn)生了長(zhǎng)遠(yuǎn)和深刻的影響。

一．羅馬法精神對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化的影響

羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊(yùn)涵的羅馬法精神。羅馬法精神包括自然法精神，理性精神和私法精神。

1.自然法精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的影響。現(xiàn)代社會(huì)愈來(lái)愈趨向于認(rèn)為實(shí)定法是唯一的法的淵源從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中自然法與市民法二者是不一樣的市民法只是自然法抽象指令的具體化且自然法高于市民法市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩。伯爾曼有言曰“沒(méi)有信仰的法律將退化成僵化的教條”“而沒(méi)有法律的信仰??將蛻變?yōu)榭裥拧薄＿@樣的聲音現(xiàn)在聽起來(lái)仍震聾發(fā)潰。一個(gè)人沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致狂妄一個(gè)社會(huì)沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國(guó)家受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴(kuò)張的事實(shí)影響?yīng)ǚ尚叛稣馐車?yán)重的危機(jī)。而自然法是崇尚法律的法律被當(dāng)作宗教一樣是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計(jì)的法治社會(huì)里法院是法律帝國(guó)的首都而帝國(guó)里的國(guó)王就是法律為。執(zhí)政者“不外是因他是被賦予有法律權(quán)力的公仆因而他應(yīng)該被看作是國(guó)家的象征、表象或代表依照國(guó)家的法律所表示的社會(huì)意志而行動(dòng)。所以他沒(méi)有意志沒(méi)有權(quán)力有的只是法律的意志、法律的權(quán)力?！边@些言論是對(duì)一切被稱為“社會(huì)公仆”的執(zhí)政者的基本要求也是我國(guó)目前法治進(jìn)程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此借鑒羅馬法的自然法精神對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)不無(wú)必要。

2.理性精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義 羅馬法的理性主要表現(xiàn)為法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。理性的力量盡管并不是無(wú)窮的但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過(guò)程中是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)是一個(gè)較為重要的問(wèn)題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過(guò)河”或“成熟一個(gè)制定一個(gè)”的思路而不充分利用理性的 思維去思考，去推理，去完善，那么我國(guó)的立法工作永遠(yuǎn)不會(huì)完成，我國(guó)的法治現(xiàn)代化建設(shè)也不會(huì)有任何的成就。

3.私法精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義 所謂的私法精神，即是——承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格承認(rèn)個(gè)人為法的主體承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的即使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。這即為私法精神的真義，私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。羅馬法高揚(yáng)的私法精神造就了這樣一種信念私權(quán)不應(yīng)為國(guó)家公權(quán)任意粗暴干涉。某種意義上這限制了國(guó)家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會(huì)主體的獨(dú)立意識(shí)為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)一直以來(lái)就沒(méi)有被人們所遺忘。相反在當(dāng)代社會(huì)尤其是當(dāng)代中國(guó)重提私法精神還有非同尋常的意義。

二．中國(guó)法律制度體系的形成基礎(chǔ)與羅馬法的關(guān)系。，正所謂“無(wú)規(guī)矩不成方圓”完善的法律制度是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治現(xiàn)代化的基礎(chǔ) 中國(guó)法律制度體系有著歷史悠久的成文法立法活動(dòng)，鑒于中國(guó)善于對(duì)規(guī)則進(jìn)行體系形成于清末民初。在法律制度 體系形成模式的選擇上，鑒于中國(guó)化的闡釋，鑒于中國(guó)社會(huì)活動(dòng)需要體系相對(duì)完整、內(nèi)容相對(duì)充實(shí)的成文法，故而在清末民初的立法活動(dòng)中，偶然之內(nèi)包含必然地選擇了歐洲大陸的立法模式。由于歐陸國(guó)家均以羅馬法為其立法的重要基礎(chǔ)，因而在中國(guó)近現(xiàn)代法律制度的形成基礎(chǔ)中，直接或者間接地受到羅馬法的很大影響。如羅馬法中規(guī)定的法人制度，物權(quán)制度，契約制度，陪審制度，律師制度，私人權(quán)利平等原則，遺囑自由原則，不告不理原則等諸多具體制度和原則都可在我國(guó)的法律制度體系中看到

三。中國(guó)現(xiàn)代法治基本理念與羅馬法的關(guān)系。

現(xiàn)代法治的基本理念主要包括下列內(nèi)容：一是關(guān)注人，二是關(guān)注權(quán)利，三是關(guān)注權(quán)利行使與限制，四是關(guān)注公權(quán)力行使的程序公正，五是關(guān)注公共利益的保護(hù)。這些理念也正是中國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中需要通過(guò)不斷努力去實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。仔細(xì)觀察羅馬法的原始文獻(xiàn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：首先，在羅馬法中，人是其始終關(guān)注的核心，因此，在其立法體系“三分法”（即人法、物法和訴訟法）中就是以人為第一位且在物法和訴訟法中亦將其放置在核心地位上；其次，在羅馬法中，“權(quán)利”和“法”用同一個(gè)單詞表達(dá)，這就將法與權(quán)利緊緊聯(lián)系在一起，彰示出法以權(quán)利為核心的理念；再次，在私權(quán)的架構(gòu)上，包括中國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家現(xiàn)代民法中，基本上是以羅馬法規(guī)定的權(quán)利為基礎(chǔ)而延伸發(fā)展出現(xiàn)在的權(quán)利體系，并且在權(quán)利的行使和限制上也多受羅馬法相關(guān)內(nèi)容的啟發(fā)甚至是直接繼受；最后，在羅馬法中，將公共利益、國(guó)家利益與公權(quán)力的行使和限制緊密結(jié)合在一起，對(duì)后世啟發(fā)頗多。

綜上所述,羅馬法以其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史、別具一格的特色和充實(shí)豐富的內(nèi)容影響了世界法制發(fā)展的進(jìn)程,它不但成為大陸法系的基石,而且也對(duì)我國(guó)法制建設(shè)起到一定的借鑒作用。毫無(wú)疑問(wèn),借鑒羅馬法以及其他優(yōu)秀法律,是完善我國(guó)社會(huì)主義法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要選擇,也是推動(dòng)我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要的動(dòng)力源泉。

第五篇：羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響

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羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響 馬俊駒 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 陳本寒 武漢大學(xué)

法學(xué)院

本文認(rèn)為，契約自由思想是隨著羅馬萬(wàn)民法諾成契約的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。它是羅馬共和國(guó)末期政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和羅馬人固有的市民法觀念相結(jié)合的產(chǎn)物，其中羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展對(duì)契約自由思想的形成起了決定性的作用。羅馬萬(wàn)民法關(guān)于契約自由思想闡述，是契約法史上一次質(zhì)的飛躍，后世大陸法國(guó)家民法典關(guān)于契約自由原則的規(guī)定，都不過(guò)是對(duì)羅馬法契約自由思想的繼受和發(fā)展。只是由于所處的時(shí)代不同，為了適應(yīng)不同時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，大陸法國(guó)家在繼受這一思想的同時(shí)，也給這一思想打上了深深的時(shí)代烙印。

契約自由原則是資產(chǎn)階級(jí)民法的三大基石之一，是當(dāng)代契約法的核心和靈魂。這一原則在立法上得以確認(rèn)，首創(chuàng)于1804年的《法國(guó)民法典》，其理論淵源卻可追溯到羅馬法。確切一點(diǎn)說(shuō)，契約自由思想早在羅馬古典法時(shí)期(約公元前3世紀(jì)至公元2世紀(jì))就已形成，并在公元6世紀(jì)東羅馬皇帝查士丁尼編纂的《國(guó)法大全》中得到了進(jìn)一步闡述。作為《國(guó)法大全》重要組成部分的《法學(xué)階梯》中，有關(guān)諾成契約(Contractus consensu)的規(guī)定已基本包含了現(xiàn)代契約自由的

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思想，即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，當(dāng)事人間訂立的契約具有法律效力，非經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意不得隨意變更和解除。這一思想歷經(jīng)數(shù)千年的演變，雖然隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化而不斷受到擴(kuò)張、限制和修改，但其思想精髓并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。如果說(shuō)羅馬法作為大陸法國(guó)家民事立法的藍(lán)本，其各項(xiàng)制度對(duì)后世的法律都曾產(chǎn)生過(guò)不同程度的影響，而尤以債法的影響最甚的話，那么同樣可以這樣認(rèn)為，羅馬法諾成契約中所體現(xiàn)的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。英國(guó)著名法史學(xué)家梅因勛爵在研究了羅馬契約制度后曾這樣指出:“羅馬法尤其是羅馬契約法以各種思想方式、推理方法和一種專門用語(yǔ)貢獻(xiàn)給各種各樣的科學(xué)，這確是最令人驚奇的事。在曾經(jīng)促進(jìn)現(xiàn)代人的智力欲的各種主題中，除了物理學(xué)外，沒(méi)有一門科學(xué)沒(méi)有經(jīng)過(guò)羅馬法律學(xué)濾過(guò)的?！?1)諾成契約“在契約法史上開創(chuàng)了一個(gè)新的階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個(gè)階段發(fā)韌的?！?2)因此，認(rèn)真研究一下羅馬契約自由思想形成和演變的歷程，以及造成這一變化的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)背景，對(duì)于我們正確把握當(dāng)代契約法的發(fā)展趨勢(shì)及契約自由在私法中的地位，或許能提供一點(diǎn)有益的啟示。

羅馬社會(huì)早期并無(wú)契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。在羅馬《十二表法》中用來(lái)表示“契約”的名詞稱為“耐克遜”(Nexum)，它的本意是指伴有銅片和衡具的交易行為，其形式

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要求十分嚴(yán)格，不僅要求交易當(dāng)事人親自到場(chǎng)，說(shuō)出規(guī)定的套語(yǔ)，履行銅片的交付手續(xù)，而且需有五位證人和一位司秤到場(chǎng)作證，交易方為有效。這種耐克遜形式與羅馬市民法上規(guī)定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與方式一曼兮帕蓄(macipatio)頗為相似。事實(shí)上兩者確實(shí)存在著一定的關(guān)聯(lián)性，耐克遜就是由曼兮帕蓄發(fā)展而來(lái)的。在羅馬法早期，所有權(quán)“讓與”和債“契約”混淆不分，其中一個(gè)重要原因就是羅馬社會(huì)早期簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，相應(yīng)地債法制度也不發(fā)達(dá)，甚至連債(obligatio)的概念都不存在。人們?cè)谏唐方灰字胁⑽匆庾R(shí)到這會(huì)在當(dāng)事人之間形成債。而更為關(guān)注的是通過(guò)這種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)交易財(cái)產(chǎn)的占有或所有。因而在早期羅馬人的觀念中，“把一個(gè)契約長(zhǎng)期地視為一種不完全的讓與”(3)。這就難怪他們把財(cái)產(chǎn)讓與同契約混為一談了;另一個(gè)重要原因則在于羅馬早期社會(huì)以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主、動(dòng)產(chǎn)在社會(huì)財(cái)富中所占比例不大，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)交易安全的關(guān)注甚于對(duì)交易迅捷的渴求。因此，早期羅馬社會(huì)一切要式行為均需采取莊嚴(yán)的儀式。商品交易是如此，締結(jié)婚姻、解放奴隸、訂立遺囑等也是如此。但早期的儀式種類比較單一，于是財(cái)產(chǎn)讓與的儀式便被引用到契約締結(jié)中來(lái)。當(dāng)銅衡交易的目的在于讓與財(cái)產(chǎn)時(shí)，被稱為“曼兮帕蓄”，而用于使契約締結(jié)莊嚴(yán)化時(shí)，則被稱為“耐克遜”。

從契約概念的最初產(chǎn)生中我們不難看出，早期的耐克遜形式具有重締約形式、輕當(dāng)事人合意的特點(diǎn)。“儀式不但和允約本身有同樣的

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重要性，儀式甚至比允約更為重要”(4)。耐克遜的有效成立，雖然也要求到場(chǎng)的當(dāng)事人雙方在言辭表達(dá)上一致，但這種固定套語(yǔ)式的言辭是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律是不予過(guò)問(wèn)的。換句話說(shuō)，只要交易的儀式符合要求，即使當(dāng)事人的交易協(xié)議是在受欺騙或被威脅下達(dá)成的，也不影響耐克遜的效力;反之，如果沒(méi)有履行規(guī)定的儀式，或者在規(guī)定言辭的表達(dá)上出現(xiàn)任何微小的差錯(cuò)，縱然當(dāng)事人雙方已就交易的內(nèi)容達(dá)成合意，契約也無(wú)法成立。這種法律效力完全取決于規(guī)定的交易儀式、而與當(dāng)事人的真實(shí)意思無(wú)關(guān)的耐克遜，與其說(shuō)是一種契約，不如說(shuō)是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與方式更為恰當(dāng)。它與現(xiàn)代契約概念相去甚遠(yuǎn)。正如梅因所指出的“古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時(shí)期的‘契約’間存在著一個(gè)很遠(yuǎn)的距離”(5)。在這種完全排斥當(dāng)事人合意的商品交易中，契約自由當(dāng)然無(wú)從談起。

契約自由思想的形成應(yīng)當(dāng)歸功于羅馬萬(wàn)民法的發(fā)展，查士丁尼在其編纂的《法學(xué)階梯》中就曾明確指出:“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實(shí)物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬(wàn)民法。”(6)這里的“全部契約”并非是指羅馬歷史上出現(xiàn)過(guò)的所有契約形式，而是專門針對(duì)古典法時(shí)期出現(xiàn)的諾成契約而言的，因?yàn)橘I賣、合伙、租賃等在《法學(xué)階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。從羅馬契約制度的演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發(fā)生根據(jù)之后，羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文

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書契約、要物契約和諾成契約(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四種形式，其中前兩種稱要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱略式契約，是萬(wàn)民法的產(chǎn)物(7)。雖然四種契約在契約效力問(wèn)題上，都承認(rèn)當(dāng)事人間的合意是一個(gè)不可缺少的因素，但由市場(chǎng)民法和萬(wàn)民法的不同 特點(diǎn)所決定，合意在這四種契約中所處的地位并不完全相同。

市民法對(duì)一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效。因而口頭契約的締結(jié)也以符合特定的儀式為條件，《法學(xué)階梯》中提到的“要式口約”就是一個(gè)明顯的例證。而文書契約的締結(jié)，雖然不再要求當(dāng)事人雙方象要式口約那樣采取“一問(wèn)一答”的方法進(jìn)行，但當(dāng)事人合意的內(nèi)容只有載人各自的家庭收支簿，取得債務(wù)人的認(rèn)同后，方為有效(8)。向時(shí)，依照市民法的理論，“契約”和“協(xié)議”并非同一概念。僅有當(dāng)事人間的“協(xié)議”(或稱“合約”、“允約”)，并不能構(gòu)成一個(gè)契約;一個(gè)契約是一個(gè)“協(xié)議”加上一個(gè)“債”，當(dāng)事人間的“合約”能否成為“契約”，關(guān)鍵要看法律是否把“債”附加上去。而特定的儀式或形式正是使債附加于合約之上的不可缺少的紐帶。沒(méi)有這條紐帶，當(dāng)事人間的“合約”就只能是“空虛合約”，空虛合約在市民法上是沒(méi)有法律效力的。由此可見，市民法把契約作為債的發(fā)生根據(jù)，并承認(rèn)當(dāng)事人間的合意為契約成立的一個(gè)重要因素，這比早期的耐克遜形式顯然前進(jìn)了一大步，但由于“合意”在此類契

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約中并不是唯一的、決定性的要素，因而契約自由思想在市民法上還沒(méi)有得到充分的體現(xiàn)。

萬(wàn)民法的諾成契約則與之不同。這種契約的成立無(wú)需任何形式，僅以當(dāng)事人間的意思合致(Nudo consensu)為要件，契約也只有在征得雙方當(dāng)事人同意后方可解除。查士丁尼的《法學(xué)階梯》在談到諾成契約時(shí)指出:“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需雙方當(dāng)事人的同意的說(shuō)法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要用文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng);此外，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結(jié)這種契約，例如利用信函或信使，均無(wú)不可?！?9)簡(jiǎn)而言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當(dāng)事人間的合意成為契約成立的唯一的決定性的因素，契約的效力完全取決于當(dāng)事人的合意，而與締約形式無(wú)關(guān)。由于查士丁尼的《法學(xué)階梯》完成于公元6世紀(jì)，而諾成契約的出現(xiàn)遠(yuǎn)早于此，《法學(xué)階梯》關(guān)于諾成契約的闡述只不過(guò)是對(duì)業(yè)已存在的此類契約特點(diǎn)的概括。我們無(wú)法知道諾成契約剛剛出現(xiàn)時(shí)是否采取過(guò)某種形式，但有一點(diǎn)可以確信，諾成契約在《法學(xué)階梯》中能夠作為一種獨(dú)立的契約形式而存在，在于它與先前的契約形式相比，把契約完全視為當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，締約形式被徹底排除在契約有效要件之外，它對(duì)契約的有效成立不發(fā)生任何影響，只被看作是當(dāng)事人內(nèi)在意志的象征。

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諾成契約將當(dāng)事人的合意視為一項(xiàng)契約的核心;這是人類契約發(fā)展史上一次質(zhì)的飛躍。它的意義不僅僅在于締約形式的省略和締約程序的簡(jiǎn)化，更重要的是，它引起人們契約觀念的徹底更新。契約不過(guò)是當(dāng)事人間合意的產(chǎn)物，用羅馬人的話來(lái)說(shuō)，契約是吸收在“合約”中了;契約的效力完全取決于當(dāng)事人的共同意思，一切外部形式都不過(guò)是當(dāng)事人內(nèi)在意志的體現(xiàn)。這其中孕育著一個(gè)嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項(xiàng)基本原則—契約自由。因此，如果說(shuō)現(xiàn)代契約的概念起源于諾成契約，那么我們同樣有理由認(rèn)為，現(xiàn)代契約自由的理論也是從羅馬法的諾成契約中產(chǎn)生的。

契約自由思想產(chǎn)生于羅馬古典法時(shí)期并體現(xiàn)在諾成契約中，這其中有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和思想背景。

從政治上說(shuō)，共和國(guó)中期以后，羅馬統(tǒng)治者一直奉行對(duì)外擴(kuò)張政策，到元首政治時(shí)期，羅馬已成為世界性帝國(guó)。武力擴(kuò)張的結(jié)果引起羅馬國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活主體的變化，羅馬公民以外的外國(guó)人被納人羅馬經(jīng)濟(jì)生活的范圍，他們不可避免地會(huì)與羅馬公民以及相互之間發(fā)生一系列經(jīng)濟(jì)交往，而傳統(tǒng)的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用于羅馬公民，對(duì)外國(guó)人無(wú)法適用。這就必然要求創(chuàng)設(shè)出一種新的契約形式來(lái)適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)主體的變化。

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從經(jīng)濟(jì)上說(shuō)，武力征服確立了羅馬地中海霸主的地位，推動(dòng)了羅馬對(duì)外貿(mào)易的繁榮和發(fā)展;同時(shí)隨著國(guó)內(nèi)商品高利貸階層(騎士)的出現(xiàn)，商品交易和貨幣活動(dòng)與日俱增，傳統(tǒng)市民法，僵化的形式主義特征顯然無(wú)法適應(yīng)商品貿(mào)易發(fā)展的需要了。羅馬統(tǒng)治者不得不考慮把貿(mào)易從繁瑣的形式主義侄桔中解脫出來(lái)，以適應(yīng)商品貿(mào)易快速、迅捷的要求。

如果僅有上述兩個(gè)因素，也許并不必然導(dǎo)致諾成契約的產(chǎn)生。因?yàn)檫@一切完全可以通過(guò)變革市民法契約來(lái)實(shí)現(xiàn)。問(wèn)題在于羅馬統(tǒng)治者一直固守著這樣一個(gè)觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是“永恒不變”的，所謂“羅馬人根據(jù)羅馬法而生活，異邦人則根據(jù)自己的城邦法而生活”(10)。強(qiáng)調(diào)市民法的屬人主義原則，使得通過(guò)變革市民法契約以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的愿望化為泡影。既要保持古老的市民法傳統(tǒng)不變，又要運(yùn)用巧妙的方式創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)范來(lái)滿足現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要，羅馬統(tǒng)治者終于在市民法之外，借助于最高裁判官的審判實(shí)踐，找到了解決問(wèn)題的辦法。

羅馬裁判官制度分內(nèi)事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統(tǒng)治者授予最高裁判官以頒發(fā)告示的權(quán)利，裁判官運(yùn)用告示，事先將根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活變化而擬就的辦案原則公諸于眾，就職期間，根據(jù)告示所確定的原則指導(dǎo)審判實(shí)踐，相沿成習(xí)。從而在不觸動(dòng)市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規(guī)范一萬(wàn)民法規(guī)范。由于羅馬統(tǒng)治者只

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授予最高裁判官以頒布告示的特權(quán)，而對(duì)特權(quán)的內(nèi)容和形式未作硬性規(guī)定，這就為裁判官在市民法契約之外創(chuàng)造新的契約形式提供了便利。特別是公元前212年外事裁判官制度的設(shè)立，對(duì)諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理對(duì)外貿(mào)易糾紛過(guò)程中，一方面了解到地中海鄰國(guó)的交易方式都有趨于簡(jiǎn)化的傾向;另一方面也確實(shí)感到此類契約比市民法契約更能適應(yīng)貿(mào)易發(fā)展的需要。于是，他們通過(guò)告示賦予這種非依特定形式而產(chǎn)生的當(dāng)事人間的“協(xié)議”以法律效力，從而導(dǎo)致了羅馬法上諾成契約的產(chǎn)生。諾成契約最初只是萬(wàn)民法上的一種契約形式，僅適用于羅馬公民與外國(guó)人之間的貿(mào)易關(guān)系。但由于它適應(yīng)了羅馬經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家認(rèn)為是最符合自然狀態(tài)的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，成為與市民法契約并存的一種契約形式。

在諾成契約形成和發(fā)展的過(guò)程中，裁判官的審判實(shí)踐、地中海沿岸各國(guó)的交易習(xí)慣和羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念等都曾發(fā)揮過(guò)重要的影響。但起決定作用的仍是羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展?？梢赃@樣說(shuō)，沒(méi)有高度發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)，便沒(méi)有以“合意”為核心的諾成契約的形成和發(fā)展。這是我們?cè)谒伎计跫s自由思想為什么只產(chǎn)生于羅馬古典法時(shí)期，而在同一時(shí)期其他國(guó)家的法典中卻不曾出現(xiàn)這一問(wèn)題時(shí)所得出的主要結(jié)論。正如意大利著名羅馬法專家朱塞佩·格羅

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索所指出的:“典型的體現(xiàn)著誠(chéng)信效力的諾成契約(尤其是合意的買賣契約)恰恰是羅馬人的一種創(chuàng)造，在其他地中海民族的法中均不包括這樣規(guī)則?！?11)

諾成契約的產(chǎn)生，標(biāo)志著羅馬法上契約自由思想的形成。但羅馬畢意是奴隸制社會(huì)，公開主張人與人之間的不平等，是這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)最典型的特征。雖然隨著羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，日益壯大起來(lái)的平民階層在同奴隸主貴族的不懈斗爭(zhēng)中，逐步取得了與貴族平等的法律地位和完全意義上的公民權(quán);在對(duì)外擴(kuò)張過(guò)程中，為了維持和異邦人的聯(lián)盟關(guān)系，公元212年，卡拉卡拉皇帝頒布的《安東尼尼安憲令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在羅馬境內(nèi)的外國(guó)人取得了公民權(quán)。但就整個(gè)羅馬社會(huì)而言，能夠在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“對(duì)自由民來(lái)說(shuō)，產(chǎn)生了私人的平等，”(12)他們可以利用諾成契約形式進(jìn)行自由交易;而占羅馬社會(huì)人口絕大多數(shù)的奴隸、婦女和處于家父權(quán)之下的家子等，仍不能成為此類契約的主體。因?yàn)樵诹_馬法上，無(wú)論是市民法還是萬(wàn)民法，都將奴隸視為法律關(guān)系的客體、而非主體;而 依照羅馬法人格制度的規(guī)定，唯有家父具有完整的人格，可以自由訂立契約，處于家父權(quán)之下的婦女和家子由于人格不完整，因而不得獨(dú)立對(duì)外訂立契約。諾成契約主體范圍的局限性，決定了契約自由思想對(duì)大多數(shù)羅馬人而言并不具有普遍意義。

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同時(shí)，諾成契約本身是在不觸動(dòng)市民法古老傳統(tǒng)的前提下，通過(guò)外事裁判官的審判實(shí)踐形成和發(fā)展起來(lái)的。雖然它的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，但這并不意味著它可以取代市民法契約。由于羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念所決定，在諾成契約產(chǎn)生以后，市民法的“要式口約”形式并沒(méi)有隨之消失，相反仍在羅馬契約制度中占據(jù)著主導(dǎo)地位，從而形成了市民法契約與萬(wàn)民法契約并存的局面，這種局面極大地限制了契約自由思想的廣泛傳播和進(jìn)一步發(fā)展。

正是由于上述原因，契約自由在羅馬法上只是一種思想，并且只反映在諾成契約一種形式中，并未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則。盡管如此，羅馬萬(wàn)民法的諾成契約對(duì)后世法律的影響仍是不可抹殺的，它為近現(xiàn)代契約自由原則的形成和發(fā)展埋下了“生命的根”。

建立在奴隸制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的羅馬法，隨著羅馬帝國(guó)的滅亡而成為歷史的陳?ài)E，但羅馬法中體現(xiàn)的契約自由思想并未永遠(yuǎn)消失。在經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的中世紀(jì)封建統(tǒng)治之后，隨著中世紀(jì)后期興起的“復(fù)興羅馬法運(yùn)動(dòng)”，它又再次引起資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的關(guān)注，在資本主義制度建立之后，相繼體現(xiàn)在大陸法各國(guó)的民法典中。事實(shí)上，無(wú)論是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國(guó)民法典》，還是1900年以《學(xué)說(shuō)匯纂》為藍(lán)本制定的《德國(guó)民法典》，其關(guān)于契約自由原則的規(guī)定都肇源于羅馬法的契約自由思想，是對(duì)這一思想系統(tǒng)化、規(guī)范化的表達(dá)。為了證明這一點(diǎn)，我們不妨將兩部法典中有關(guān)契約自由的

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條款與《法學(xué)階梯》中的闡述作一簡(jiǎn)單對(duì)比，就不難發(fā)現(xiàn)它們之間的繼受關(guān)系。

《法學(xué)階梯》中規(guī)定:“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受約束而必須依照我們國(guó)家的法律給付某物的義務(wù)?！薄皞鶆?wù)得分為四種，即契約之債、準(zhǔn)契約之債、不法行為之債和準(zhǔn)不法行為之債”?！瓣P(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意成立”。“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)，因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅?！?13)

《法國(guó)民法典》規(guī)定:“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”(第1101條)“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之?！?第1134條)“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156條)。“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋?！?第1158條)

《德國(guó)民法典》規(guī)定:“債權(quán)人因債的關(guān)系得向債務(wù)人請(qǐng)求給付。給付也可以是不作為?！?第24條)“以通過(guò)契約而獨(dú)立成立債務(wù)的方式約定為給付的契約，如未規(guī)定用其他方式者，須以書面方式約定，始為有效?！?第780條)“雖僅當(dāng)事人一方表示，必須全部事項(xiàng)取得合意，契約方始成立的，如果當(dāng)事人雙方對(duì)契約中所有各點(diǎn)意思未全

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部趨于一致，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)為契約未成立。在此情況，對(duì)個(gè)別之點(diǎn)的合意，雖有記載，也無(wú)拘束力”(第154條)。“解除契約，應(yīng)以意思表示向他方當(dāng)事人為之?！?第349條)“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意，不得拘泥于所用的詞句?！?第133條)

從以上的對(duì)比中，我們不難看出，兩部法典對(duì)契約自由原則的表述雖有所不同，但它們都認(rèn)為，契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意思是否一致，契約的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意，契約的解除也取決于當(dāng)事人的意志;無(wú)論是締約的方式或?qū)ζ跫s內(nèi)容的解釋，都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)。上述觀念在《法學(xué)階梯》中大體都已反映出來(lái)，所不同的是后世法典更加明確、規(guī)范，且作為一項(xiàng)基本原則適用于所有契約，而羅馬法的表述還不太完整，且只作為一種思想反映在諾成契約一種形式中。

《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》在契約自由原則的規(guī)定上對(duì)羅馬法的繼受，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有地域文化傳統(tǒng)方面的因素，當(dāng)然前者是主要的。

從經(jīng)濟(jì)的角度講，商品經(jīng)濟(jì)的共同屬性是兩部法典直接繼受羅馬法的前提和基礎(chǔ)。資本主義經(jīng)濟(jì)是典型的以自由、平等為特征的商品經(jīng)濟(jì)，它雖然是在摧毀封建自然經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，但兩者之間毫無(wú)繼承性可言。以身份、等級(jí)和王權(quán)專制為特征的中世紀(jì)封建莊

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園經(jīng)濟(jì)，把農(nóng)奴牢牢地束縛在土地之上，毫無(wú)人身自由可言，同時(shí)社會(huì)財(cái)富以土地為主，動(dòng)產(chǎn)極少，商品交換極不發(fā)達(dá)。反映在法律上，決定了中世紀(jì)盛行的日爾曼習(xí)慣法和帶有宗教色彩的寺院法中，不可能包含調(diào)整商品交換關(guān)系的一般規(guī)則。雖然人們注意到，日爾曼法和寺院法在取代羅馬法的過(guò)程中，也曾受到羅馬法的影響，但這種影響主要來(lái)自羅馬市民法，而非萬(wàn)民法。例如寺院法就只承認(rèn)正式宣誓契約的效力，寺院法法院也只對(duì)債務(wù)人正式宣誓的契約、信用擔(dān)保契約和高利貸契約三種契約提供保護(hù)(14)，因而資產(chǎn)階級(jí)立法者不可能從中獲得什么有益的啟示。當(dāng)然我們并不否認(rèn)中世紀(jì)日爾曼法和寺院法對(duì)近代大陸法系各國(guó)民法典的制定曾產(chǎn)生過(guò)重要影響，但這種影響主要反映在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域。而在債法領(lǐng)域，影響主要來(lái)自羅馬法，而非中世紀(jì)的日爾曼法或寺院法。原因在于羅馬法雖然建立在奴隸制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，但它是羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，它對(duì)商品交換一般規(guī)則的充分反映和概括，使得羅馬債法要比日爾曼法和寺院法先進(jìn)得多。正由于羅馬法基本包含了資本主義時(shí)期大多數(shù)法權(quán)關(guān)系，因而近代大陸法國(guó)家將之巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代生活條件，使之成為制定民法典的主要依據(jù)。羅馬法中所體現(xiàn)的契約自由思想，也成為大陸法國(guó)家契約立法的指導(dǎo)思想。

從地域文化傳統(tǒng)的角度講，近代的法蘭西帝國(guó)和德意志帝國(guó)與古羅馬帝國(guó)在地域文化上有著直接的淵源關(guān)系。歷史上它們同屬羅馬帝

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國(guó)的版圖范圍，都曾盛行過(guò)羅馬法。只是由于中世紀(jì)封建領(lǐng)主經(jīng)濟(jì)的建立，才使得羅馬法失去了存在的基礎(chǔ)。公元11世紀(jì)后，隨著地中海沿岸城市的興起和手工業(yè)、商業(yè)的發(fā)展，封建的日爾曼法和寺院法顯得越來(lái)越不適應(yīng)，人們把眼光又重新投向羅馬法，并隨著“復(fù)興羅馬法”的運(yùn)動(dòng)，羅馬法在法國(guó)的南部地區(qū)和德意志的部分地區(qū)得以重新適用，因而人們對(duì)羅馬法并不陌生;同時(shí)，兩國(guó)的統(tǒng)治者為了證明其政權(quán)的合法性，都聲稱自己是羅馬皇帝的合法繼承人，例如德意志當(dāng)時(shí)就自稱為“神圣羅馬帝國(guó)”。既然羅馬法是羅馬皇帝制定的，那么在原帝國(guó)的范圍內(nèi)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。

在《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》頒布之前，法國(guó)和德國(guó)都曾出現(xiàn)過(guò)羅馬法、日爾曼習(xí)慣法和寺院法并存的局面，為什么在債法領(lǐng)域兩部法典沒(méi)有直接淵源于日爾曼法和寺院法、而是直接繼受了羅馬法?這除了上面提到的經(jīng)濟(jì)因素外，羅馬法的成文化和接受羅馬法訓(xùn)練的人直接參與司法實(shí)踐，不能不說(shuō)是一個(gè)重要的因素。在法國(guó)，由于“人們認(rèn)為羅馬法比習(xí)慣法優(yōu)越得多，特別在在債法領(lǐng)域，因此在習(xí)慣法地區(qū)，人們最終擯棄了后者，而采用了外來(lái)的羅馬法制度?！?15)在德國(guó)，一批研究羅馬法的法學(xué)家和受過(guò)羅馬法訓(xùn)練的人直接充任帝國(guó)法院的法官，他們運(yùn)用羅馬法辦案，而把習(xí)慣法拋在一邊。正是基于以上原因，羅馬法以及它所體現(xiàn)的契約自由思想在經(jīng)歷

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了漫長(zhǎng)的中世紀(jì)黑暗之后，又以其獨(dú)特的魅力為大陸法國(guó)家的民法所接受。

當(dāng)然，由于所處的時(shí)代不同，《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》對(duì)羅馬契約自由思想的繼受也被深探地打上了那個(gè)時(shí)代的烙印。處于上升時(shí)期的法國(guó)，受自由主義和個(gè)人主義思潮的影響，為了達(dá)到人人參與自由競(jìng)爭(zhēng)的目的，立法者在民法典中將契約自由思想推到了至高無(wú)上的境地，并作了最大限度的發(fā)揮。一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生都必須基于當(dāng)事人的合意，這種合意不僅在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力，任何人包括國(guó)家在內(nèi)不得隨意干涉，而且基于合意產(chǎn)生的契約具有排除法律適應(yīng)的效力，法律的規(guī)定只起補(bǔ)充當(dāng)事人合意的作用;法律的職責(zé)也旨在通過(guò)法庭保障當(dāng)事人真實(shí)意思的實(shí)現(xiàn);甚至在解釋契約時(shí);也必須充分尋求當(dāng)事的共同意思，而不必拘泥于書面文字(參見《法國(guó)民法典》第1156,1627條)。誕生于壟斷時(shí)期的《德國(guó)民法典》則充分注意到契約自由的背后，當(dāng)事人之間在經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面存在的事實(shí)上的不平等，把契約自由表述為過(guò)分絕對(duì)的信條，無(wú)異于賦予壟斷財(cái)團(tuán)將自己?jiǎn)畏矫娴囊庵就ㄟ^(guò)契約形式強(qiáng)加給弱小一方的權(quán)力，這必然會(huì)損害中、小企業(yè)的利益，引起社會(huì)矛盾的激化。因而立法者在承認(rèn)契約自由的同時(shí)，又從社會(huì)本位的角度對(duì)這原則的適用設(shè)置了諸多限制。最為明顯的就是該法典關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定(參見《德國(guó)民法典》第157,242和226條)，使得當(dāng)事人

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在契約問(wèn)題上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契約自由被表述為“法律范圍內(nèi)的自由”(《德國(guó)民法典》第134條)，法院在處理契約糾紛時(shí)，無(wú)需再探究當(dāng)事人的共同意思，可以直接從公平和社會(huì)公共利益的角度來(lái)重新確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，(參見《德國(guó)民法典》第138,157,242和224條)。

羅馬法契約自由思想對(duì)后世法律的影響是巨大的。無(wú)論是《法國(guó)民法典》對(duì)契約自由的極度擴(kuò)張也好，還是《德國(guó)民法典》對(duì)契約自由的諸多限制也好，它們都是建立在對(duì)羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)上的，是這一思想在不同歷史時(shí)期的不同表現(xiàn)。當(dāng)然，羅馬契約自由思想的影響不限于此，事實(shí)上它早已超越了大陸法系和民法范疇，對(duì)英美契約法的發(fā)展和資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家學(xué)說(shuō)(如盧梭的“社會(huì)契約論”就曾受其啟發(fā))的創(chuàng)立都發(fā)生過(guò)重要影響。

注釋:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館1959年版，第191,189,181,181,177頁(yè)。

(6)(羅馬)查士丁尼著:《法學(xué)總論一法學(xué)階梯》(中譯本)，商務(wù)印書館1989年版，第7頁(yè)。

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(7)(8)(意大利)彼德羅·彭梵得著:《羅馬法教科書》(中譯本)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第309, 359頁(yè)。

(9)(13)(羅馬)查士丁尼著:《法學(xué)總論一法學(xué)階梯》(中譯本)，商務(wù)印書館 1989年版，第173,158,159, 173,189頁(yè)。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》(中譯本)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第229,237頁(yè)。

(12)《馬克思恩格斯選集》(第3卷)，第143頁(yè)。

(14)(美)孟羅·史密斯:《歐陸法律發(fā)達(dá)史》(中譯本)，商務(wù)印書館1943年版，第21。頁(yè)。

(15)(澳大利亞)瑞安:《民法導(dǎo)論》，《外國(guó)民法資料選編》，法律出版社1983年版，第10頁(yè)。

出處:《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1995年第1期