第一篇：外國法制史 羅馬法所有權理論的影響及其當代發展

羅馬法所有權理論的影響及其當代發展

【內容提要】羅馬法是古代社會最發達最完備的法律體系，內容豐富，法理精深，立法技術高超，尤以私法見長。羅馬私法發達，以物法為主體，由人法物法和訴訟法三個部分組成。本文試圖從比較研究的角度，探究羅馬法物權制度與我國物權制度的銜接和異同。

【關鍵詞】羅馬法

物權

物權法

物權概念

著名比較法學家艾倫沃森認為：“羅馬法對于法律制度的影響是整體性的，一方面影響了法學家研究法律的方法，另一方面影響了私法規范，這種影響是決定性的。”近年來，我國大陸和臺灣學者對物權制度的探討和紛爭喋喋不休，形成了百花齊放、百家爭鳴的局面。《中華人民共和國物權法》的頒布更是引起了廣泛的關注和熱烈的討論，并在一定程度上止息了紛爭。

一、物權概念

物權的概念源于羅馬法。在羅馬法上，物權是反映權利人可以直接行使于物上的權利。羅馬法曾確立了所有權、役權、永佃權、地上權、質權、抵押權等權利，并創設了與對人之訴相對應的對物之訴，以對上述權利進行保護。但是，現代民法研究成果表明，物權一詞并未在羅馬法中出現，而是由中世紀的注釋派法學家伊勒里烏斯和亞佐等人在解釋羅馬法時所1創造的。自中世紀注釋派法學家提出了物權的概念后，直到1896年才首次為《德國民法典》接受。盡管各國立法對物權制度具有詳盡的規定，但迄今為止，除奧地利民法2，我國物權法以外，各國都沒有對物權的概念在法律上作出明確規定。我國學者對物權的概念歷來有不同的看法，我國物權法將物權定義為：“權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”，強調對物的直接支配和排他性，屬于直接支配與排他說，這也是為大多數學者說贊同的。

二、物權內容

（一）所有權

羅馬法學家認為，所有權是物權的核心，是權利人得以直接行使于物上的、最完整的權利。大約在羅馬共和國時期，羅馬法學家AlfenusVarus等人開始使用所有權（dominium）一詞。與此同時，地役權、抵押權等概念也開始產生。不過在羅馬法中，一直將所有權及他物權也各種物等同，并統稱為物（res）或財產（propritetas），有時也稱為財物（bona）。3所有權有三個特征：絕對性、排他性、和永續性。絕對性是指所有人在法律應許的范圍內可以任意處分其所有物；排他性是指所有人獲得所有物所發生的一切利益，而排除他人在其所有物上作的任何侵犯和干預；永續性是指在所有物滅失或轉移之前，所有人對其永遠擁有權利。

羅馬法所有權的內容比較廣泛，包括占有、使用、收益、處分等權利。羅馬法在關于所有權的概念中承認了占有權是所有權的一項權能，根據馬克思的觀點，羅馬人正是在創造占有的基礎上，創造了私有財產的權利。羅馬法學家曾將使用權表述為“為了任何不違法的目的使用物的權利”。4羅馬法視處分權為所有權的核心，將處分權定義為所有人對財產進行處分和轉讓的權利，認為對財產的消費和轉讓都會導致所有權的絕對或相對消滅。至于收益權，則是指從所有物中獲得某種利益的權利。

我國物權法將所有權定義為“權利人依法對自己的動產或不動產享有全面支配的權利”，這與后世羅馬法注釋法學家們對所有權所作的定義是大致相同的。所有權的權能包括占有使用、收益、處分，這些權能基本上都能在羅馬法中找到。所有權的取得主要包括原始取得如 12 王明鎖 史小艷 物權概念辨析[J]法學論壇2006年第1期

《奧地利民法典》第307條規定：“物權是屬于個人的財產上的權利，可以對抗任何人。” 3 周同 羅馬法原論（上冊）[M]商務印書館2005年版第276頁 外國民法資料選編[M]法律出版社1983年版第228頁

先占、生產、添附、沒收等及繼受取得兩種方式，其規定的并不詳細；相比較而言，羅馬法對所有權取得的方式規定的特別詳細，按不同標準，可以分成：市民法取得方式、大法官法取得方式和萬民法取得方式；原始取得和傳來取得；協議取得和非協議取得；有償取得和無償取得，以上取得方式法律還進一步作了更詳細的劃分。至于所有權的種類，物權法規定了三種，即國家所有權、集體所有權和私人所有權，這是與我國當前的國情相適應的，與羅馬法對物權的分類大相徑庭。在對所有權的限制方面，我國物權法與羅馬法最大的區別在于羅馬法規定了為宗教方面利益的限制，而我國物權法是沒有此類規定的。我國物權法規定的所有權的消滅制度大致與羅馬法相當。

（二）用益物權

在現代社會，用益物權制度是物權法的重要組成部分，它與所有權制度擔保物權制度及占有制度一起構成現代物權的基本體系。羅馬法的用益物權包括役權、地上權和永佃權。在優士丁尼法中，役權這個詞是從整體上指對他人物的最古老的權利。它的基本規則是：役權不使用于任何自己的物，役權不得表現為要求作為，不能對役權行使役權。役權在《民法大全》中被認為人役權和地役權。5人役權是指為特定人的便利或利益，利用他人的動產或不動產的權利，包括用益權、居住權、使用權和勞役權四種。地役權是土地與土地之間的關系，分為鄉村地役權和城市地役權。永佃權的概念最初是由“稅收”而來的。根據契約，只要地稅被交納，便可以享有土地，并對任何占有人，包括市政府本身提起對物之訴。在古羅馬，永佃權的出現要比地役權、用益權等被優士丁尼歸進役權范圍的類似制度晚得多，它在市民法中沒有規定，也未被古典學說認為物權，后來，它一反役權的精神，在對物的享用方面成為優于所有權的權利。

我國物權法第一百一十七條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”可以看出，用益物權以對他人的標的物的占有、使用和收益為主要內容，用益物權的標的物既包括不動產，也包括動產，用益物權人行使用益物權必須合法。用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。土地承包經營權是反映我國經濟體制改革中農村承包經營關系的新型物權。通過出讓或者劃撥等方式而獲得的國有土地使用權的人可以對國家所有的土地進行占有、使用和收益，可以利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施；宅基地使用權人可以依法對集體所有的土地享有占有和使用收益的權利，有權依法利用該土地見找住宅及其附屬設施。其實，建設用地使用權和宅基地使用權實質上屬于傳統物權法中的地上權。因為在我國，土地歸國家和集體所有，為了使國有土地和集體土地的所有與使用的分離獲得最有利的法律形式，使土地資源得到合理利用和維護，新物權法才確定了這一制度。與羅馬法地役權相比，我國物權法關于地役權的規定相對來說較為簡單，尤其是對地役權種類的劃分。

（三）擔保物權

從擔保物權的發展史來看，擔保物權是伴隨著債的產生而產生的，并隨債的發展而發展。在羅馬法史上，先后出現了信托、質權和抵押權的規定，到查士丁尼時期，較為成熟的規定主要是質權和抵押權。信托原為當事人一方用市民法轉讓的方式（要式買賣或擬訴棄權），移轉其物的所有權于他方，他方則憑信用，在約定的情況下，仍把原物歸還物主。質權是指為了擔保債權，債權人可以在給付未履行前留置債務人或第三人交付的質物，并于債務人給付遲延時，出賣質物以清償債務。抵押權是指債權對于債務人或第三人提供擔保而不移轉占有的物件，在債務到期未受清償時，享有就其出賣的價金而受清償的物權。至于留置權，則以訴權制度和所有權取得的方式——法定取得予以確定。可以說，羅馬法基本上形成了以質權、抵押權和留置權為主的擔保物權體系。

我國物權法規定的擔保物權分為抵押權、質權和留置權三類。抵押權又分為一般抵押權 5 外國民法資料選編[M]法律出版社1983年版第331頁 和最高抵押權，一般抵押權和羅馬法規定的抵押權內容大致相同：債權人不占有提供擔保之物；設立抵押權的當事人必須采取書面形式訂立抵押合同；對不動產設立抵押權必須辦理抵押登記；抵押權利人在債務履行期屆滿前不得與低壓人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有；對同一物可設立多個抵押權。但二者也有區別：其一，我國物權法規定土地所有權是不得設立抵押權的，但羅馬法規定可以；其二，我國物權法地一百九十三條規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。”羅馬法無相關規定。其三，我國物權法規定了最高抵押權制度，羅馬法則無。

我國物權法規定的質權包括動產質權和權利質權。動產質權，顧名思義，就是以動產作為質權的標的的質權，而權利質權則是以權利為標的的質權，這與羅馬法之規定有很大的不同，羅馬法質權的標的只包括動產和不動產，不包括權利。我國物權法規定的動產質權與羅馬法質權的相同點主要在于：均以交付質物為必備要件；質權只轉移物的占有而不轉移物的所有權；債權人在債務人不履行到期債務時有出賣質物有優先受償的權利。不同點主要在于我國物權法規定設立質權當事人應當采取書面形式訂立質權合同以及可以在同一質物上設立多個質權，而羅馬法并無此規定。

羅馬法關于留置權的規定比較模糊，只是隱約閃現在質權的相關規定中。我國物權法以單章的篇幅規定留置權：留置權的取得必須是債務人不旅行到期債務、債權人已經合法占有債務人的與債權的發生有牽連關系的動產；留置權人可以留置標的物，收取留置物的孳息，請求償還因保管留置物所支出的必要費用，以及就留置物優先受償，但也留置權人也必須在規定的期限內妥善保管留置物，并在法定條件下返還留置物。

三、物權保護

羅馬法對物權保護的內容規定在每個物權之后，主要包括：

（一）所有權的保護

所有權的保護方法主要有三種：（1）物件返還之訴。這是所有人要求非法占有其物的人返還原物之訴。（2）所有權保全之訴。又稱禁止妨害訴或排除侵害訴，這是所有人在他人侵害其所有權時請求排除行為人妨害之訴。（3）菩布利西亞那之訴。又稱回復占有訴。這是指取得時效之前，善意而合法原因的受讓人喪失對其物的占有時所提起的回復占有之訴。

（二）他物權的保護6

役權的保護主要友役權確認之訴和準役權確認之訴，前者是由于原告人的役權遭到所有人的否認或其行使受到侵害而提起的訴訟，后者是為補救不受市民法的保護的役權而提起的訴訟。用佃權的保護也分為三種：債權之訴、物權之訴和占有令狀。擔保物權的保護有占有令狀和抵押訴之權兩種方式。占有的保護主要是占有令狀，一種由大法官頒發的諭令，分為禁令和命令，為保護占有而頒發的則為“占有法令”。

我國物權法并未像羅馬法那樣在各種物權之后規定其保護的方法，而是單獨設立“物權的保護”一章，足見其對物權保護的重視稱度。我國物權法規定的物權保護的方法主要有以下幾種：（1）所有物返還請求權，即所有人對無權占有其所有物的人，有權要求其返還所有物的權利。物權法的三十四條規定：“無權占有布動產或動產的，權利人可以請求返還原物。”這與羅馬法的物件返還之訴是一致的。（2）所有權妨害排除請求權，即當所有權的圓滿狀態受到占有以外的方式妨害時，所有人對妨害人享有請求其排除妨害，使自己的權利恢復圓滿狀態的權利。物權法第三十五條規定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險那。”這與羅馬法的所有權保全之訴是相同的。（3）恢復原狀請求權，即所有人的財產北他人非法侵害并遭到損害時，如果能夠修理，則所有人有權要求加害人通過后修理恢復財產原來的狀態，加害人布進行修理時，所有人有權請求法院責令加害人恢復原狀。物權法第三十六條規定：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、6（英）巴里.尼古拉斯 《羅馬法概論》法律出版社 2009年版第184-186頁 更換或者恢復原狀。”（4）損害賠償請求權，即所有人對于他人侵害物權的行為有要求賠償的權利。物權法第三十七條規定：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。”羅馬法無明文規定此種權利。

第二篇：略論羅馬法的發展及其歷史影響

略論羅馬法的發展及其歷史影響（1）

沈宗靈

【關鍵詞】羅馬法

羅馬法在歷史上曾起過重大作用，對當前資產階級各國的法律仍具有相當大的影響。馬克思主義經典作家對它也有過不少精辟論述。本文試圖說明羅馬法的歷史發展，羅馬法作為商品生產者社會的第一個世界性法律的實質，它在西方資本主義興起中的作用以及羅馬法傳統和英國法傳統這四個問題。

一

羅馬法，即古代羅馬奴隸制社會的法律，一般是指羅馬奴隸制社會逐步形成時期的法律，特別是從公元前5世紀羅馬最古的成文法——《十二銅表法》開始，至公元6世紀的，《查士丁尼民法大全》止，羅馬法的歷史發展大致劃分為四個時期。

羅馬法發展的第一個時期是從古羅馬奴隸制國家逐步形成時期到奴隸制共和國初期（相當于公元前8世紀至前3世紀左右）。當時奴隸制還不發達，社會的主要矛盾是氏族貴族和平民的長期斗爭。平民的勝利終于建立了國家。“在羅馬，氏族社會變成了閉關自守的貴族，貴族的四周則是人數眾多的、站在這一社會之外的、沒有權利只有義務的平民；平民的勝利炸毀了舊的氏族制度并在它的廢墟上面建立了國家，而氏族貴族和平民不久便完全溶化在國家中了。”（2）在共和國建立后，貴族和平民繼續進行斗爭。

平民的人身是自由的，而且可以擁有土地并經營工商業，但他們在開始沒有政治權利，不能參與對征服得來的土地的分配，而只有納稅和服兵役的義務。即使在共和國初期，他們的權利也是極為有限的。

公元前450年~449年的《十二銅表法》——最古的羅馬成文法——就體現了當時平民對貴族斗爭的一次巨大勝利。因為在此以前，立法和司法權力基本上由貴族壟斷，而且法律也主要是不成文的習慣法，這就更便于貴族的專橫。《十二銅表法》是由貴族和平民以過去的習慣法為基礎共同制定的成文法。這一法律的制定提高了平民的權利。

《十二銅表法》原文早已散失。但從后來羅馬法學家的著作中可以看出，這一法律內容相當廣泛，公法與私法、實體法與程序法、刑法與民法、同態復仇與罰金、。氏族繼承與遺囑等等相互交錯。它不僅規定了殘酷的奴隸制，而且還規定了極為嚴酷的債務奴役制。如第三表中規定，在一定時期后債權人可將債務人處死，或賣至臺伯河以外之外邦；如果有多數債權人時，他們甚至可以將債務人的尸體肢解，加以分配（3）。正如恩格斯指出的，“后世的立法，沒有一個像古雅典和古羅馬的立法那樣殘酷無情地、無可挽救地把債務者投在高利貸債權者的腳下，——這兩種立法，都是純粹由于經濟強制，作為習慣法而自發地產生的。”（4）

《十二銅表法》雖然意味著平民的重大勝利，但平民與貴族地位仍極不平等，兩者之間斗爭仍然激烈。當時的斗爭主要集中在平民爭取擔任最高公職的權利；限制債權，特別是廢除債務奴役制，以及限制占有大量土地這三個方面。在以后長期斗爭的過程中，平民又不斷地取得勝利。通過公元前367年的李錫尼—綏克斯圖法案、前326年的波提利阿法案等法律，平民取得了擔任執政官和其他高級官職的權利；對占有國有土地規定了最高限額并廢除了債務奴役制。特別是通過公元前287年的霍騰西阿法案，平民會議成為具有完全立法權的機構。到公元前3世紀左右，平民在法律上已取得與貴族平等的地位，開始享有完全的公民權。從此，上層平民與舊貴族溶化為大土地所有者和金錢巨頭的新貴族。’古羅馬社會和羅馬法進人了一個新的歷史發展時期。

羅馬法發展的第二個時期是羅馬積極向外擴張直至共和國解體的時期（相當于公元前3世紀至公元前27年）。早在公元前3世紀；羅馬就開始積極向外擴張，到公元前2世紀中葉，它已成為一個獨占地中海的世界霸主。羅馬統治者在廣大被占領地區設立了許多行省，并掠奪了大量奴隸和土地，建立了無數奴隸制大莊園，從而使奴隸制經濟充分發展起來。與此同時，各種社會矛盾、階級矛盾，特別是奴隸主和奴隸的矛盾、被征服地區的臣民和羅馬公民之間的矛盾不斷激化，共和國出現嚴重危機，最后在公元前27年，共和國趨于崩潰，轉化為奴隸制帝國。

這一時期羅馬法的二個重大特點是羅馬公民享有公民法的特權，公民法占有統治地位，但羅馬法中的一個新因素——萬民法也隨之興起。

公民法（jus civile）是指僅適用于羅馬公民的法律。那時的羅馬法采用屬人主義而非屬地主義，也就是說，羅馬公民即使在被征服地區，仍享有公民法的權利。但對被征服地區的廣大居民來說，盡管是自由民，但卻只是羅馬的臣民，不能享受公民法的權利。例如羅馬法中有所謂“以公民法為根據的所有權”（do—minium ex jure quiritium），意思就是只有羅馬公民才享有對某種財產的所有權。（5）

這種法律制度是完全符合羅馬奴隸主對被征服地區的殘酷掠奪和統治之用的。“羅馬的占領，在所有被征服的國家，首先直接破壞了過去的政治秩序，其次也間接破壞了舊有的社會生活條件。其辦法是：第一，以羅馬公民與非公民（或國家臣民）之間的簡單區別，代替了從前的等級劃分：（奴隸制度除外）；第二（這是主要的），以羅馬國家的名義進行壓榨??最后，第三，到處都由羅馬法官根據羅馬法進行判決，從而使地方上的社會秩序都被宣布無效，因為它們和羅馬法制不相符合”（6）。

由于貿易的發展和加強統治的需要，羅馬統治者于公元前242年開始任命了專門審理涉及臣民案件的裁判官，由后者首先參照公民法中可以對羅馬公民和非公民共同適用的部分、羅馬周圍各部落、城邦公社和其他國家的法律進行審理。他們頒發的告示逐步形成羅馬法的新因素，稱為裁判官法或大法官法（jus praetorium，jus honorarium）。由于這種法律適用于羅馬公民和非公民，因此，就稱為萬民法（jus gentlum）。“從實際意義上說，萬民法指的是這一部分的羅馬法：羅馬人將它適用于他們自己和非公民雙方。與萬民法不同，公民法是指羅馬法中僅適用于其公民的部分??非公民是毫無權利的”（7）。

羅馬法發展的第三個時期是帝國前期（相當于公元前27年至公元3世紀初）。

在經歷了共和國后期的嚴重危機局面后，帝國前期又出現兩個世紀左右的相對穩定和經濟繁榮，商業和手工業空前發展。那時，—階級關系、政治和法律制度也發生了巨大變革。皇帝權力高 度集中，同時，為了適應新的階級關系和緩和被征服地區居民和羅馬之間的矛盾，擴大帝國的社會基礎，羅馬皇帝逐步授予各行省臣民以公民權（意大利人早在公元前1世紀起義后就已獲得公民權）。最后，到公元212年，羅馬皇帝卡拉卡拉頒布敕令，授予一般臣民以公民權，除奴隸外，自由民都取得了公民地位。正如恩格斯指出的，那時，各行省的社會關系愈益接近首都的和意大利的社會關系。居民逐漸分裂為三個由極復雜的成分和民族湊合起來的階級：富人、沒有財產的自由人，最后是廣大的群眾——奴隸。“前兩個階級對于國家即對于皇帝，幾乎同奴隸對于奴隸主一樣沒有權利。”（8）

羅馬帝國時期，除自由民和奴隸的區別外，公民和臣民之間的差別逐漸消失，“這樣，至少對自由民來說產生了私人的平等，在這種平等的基礎上羅馬法發展起來了”（9）。

在許多資產階級研究羅馬法和羅馬法學的著作中，帝國初期被稱為羅馬法或羅馬法學的“古典時代”（10）。

這一時期促進羅馬法發展的一個重大因素是新的法學家派別的出現。恩格斯在論述羅馬帝國時期的思想家時指出，“另一類的思想家，即法學家，則對新秩序贊賞不已，因為一切等級差別的取消，使他們得以全面制定他們心愛的私法，因而他們就為皇帝制定了空前卑鄙的國家法”（11）。這些法學家當時協助皇帝立法、編寫法學著作，特別是解答法律問題。奧古斯都統治時，開始授予某些法學家以解答法律之特權，也就是說，他們的解答由于特許而具有特殊權威，成為羅馬法的一個重要組成部分。當時最出名的法學家是所謂“五大法學家”：蓋尤斯、帕皮尼斯、保羅斯、烏爾平斯和莫迪斯蒂斯。

這些法學家為新秩序的效勞首先體現在他們論證了皇帝的獨裁權力。《民法大全》中記載了法學家烏爾平斯的話：“皇帝的意志具有法律的效力。”（12）在羅馬帝國時，盡管在很長時期內形式上還保留一個作為立法機關的元老院，但實際上它僅是皇帝的馴服工具，“現在皇帝的敕令仿佛是惟一積極的法律來源。”（13）

法學家還為皇帝制定了“全面的國家法”。現在，各行省臣民已逐步取得公民權，除自由民和奴隸的差別外，；公民與臣民的差別逐漸消失。在這一新的情況下，就需要對公民法和萬民法的關系作出新的解釋。

在原先的公民法和由裁判官的告示所形成的萬民法這兩者之間，萬民法無疑比較適應社會發展的需要，所以早在共和國后期，萬民法已逐步興起，在羅馬法中的地位已日益提高。帝國法學家們的自然法學說就為萬民法高于公民法提供了理論基礎。

在西方政治、法律思想史中，古希臘思想家亞里士多德較早提出了自然法的概念。以后斯多葛學派進一步提出了自然法體現人的理性的觀點。在古羅馬，首先繼承斯多葛派的觀點并系統論述自然法的是共和國末期的思想象西塞羅。帝國初期的法學家們 又進一步論證了斯多葛振的自然法學說。正如19世紀英國資產 階級研究古代法學者亨利·梅因所指出的，斯多葛學派對羅馬法 學家的影響主要就在于自然法（14）。

但在帝國初期的羅馬法學家之間，關于自然法的解釋，具有不同的觀點。一種是以蓋尤斯為代表的，他強調自然法代表自然和人的本性，并且往往將自然法與萬民法并列，因而就僅有自然法；（或萬民法）與公民法之分。另一種是以烏爾平斯為代表的，他將法律劃分為自然法、萬民法與公民法，并認為“自然法是自然教導一切動物的法律，它不僅適用于人類，而且適用于一切動物”。因而，在研究羅馬法的著作中，這兩種解釋就稱為兩分法和三分法的矛盾問題（15）。在《查士丁尼民法大全》；中，這兩種釋義兼收并蓄。不管我們對這一矛盾如何理解，但可以肯定的一點是：根據當時羅馬法學家的一般解釋，自然法是合乎自然的、人的理性的法律；萬民法是各族共有的法律，公民法是一族的特殊法律，萬民法的地位顯然高于公民法。

這種新的解釋顯然改變了過去公民法與萬民法之間的關系。在以前，公民法處于統治地位，僅適用于羅馬公民，意味著羅馬公民與非公民的臣民處于完全不平等的地位；而根據新的解釋，萬民法是各族共有的法律，其地位優于公民法，意味著公民與臣民之間差別的消失；除奴隸外的自由民，已取得了私人的平等地位。當然，這種“平等”是建立在殘酷的奴隸制基礎上的。

羅馬法的最后一個時期是羅馬帝國衰落直至查士丁尼編纂羅馬法為止的時期。

從公元3世紀初開始，羅馬帝國全盛時期告終，衰落與混亂局面來臨，羅馬法的“古典時代”也趨于消逝。公元4世紀末，羅馬分裂為東西帝國，公元476年，在奴隸、隸農起義的打擊下，日耳曼人大舉侵入，西羅馬帝國被推翻。從此，西歐社會開始向封建社會過渡。東羅馬帝國皇帝查士丁尼（527年—565年在位）力圖恢復羅馬帝國的版圖和挽救垂危的奴隸制。他的目的雖未實現，但他系統編纂羅馬法的工作卻對后世發生了重大影響。實際負責編纂工作的人是查士丁尼的大臣特里波尼安、康士坦丁的法學教授西奧菲利斯和貝魯特的法學教授多羅西斯等人。

這一編纂羅馬法工作的成果包括以下幾個部分：第一部分是《查士丁尼法典》，其內容是匯集羅馬帝國仍生效的法律，并加以審訂刪改，于529年第一次發布，534年又加修正，共12冊。第二部分是（查士丁尼學說匯編），共50冊，其內容是歷代法學家的學說，約半數是烏爾平斯和保羅斯的作品于533年編成。第三部分是《查士丁尼法學總論》（舊譯一般稱《法學階梯》），共4冊；內容多半參照蓋尤斯在2世紀所編的《法學總論》，供當時學習法律之用的基本教材，與《學說匯編》同時完成。

查土丁尼從535年后所頒布的法律作為第四部分、稱為《查士丁尼新律》。

以上四部分，至中世紀時才被合稱為《查士丁尼民法大全》或簡稱為《民法大全》(Corpus Jurs Civiles)。這一法律文獻雖然是在西羅馬帝國滅亡后編纂的，而且在編纂過程中也根據當時社會情況作了加工，例如當時東羅馬也已向封建化發展，因此《民法大全》中對被釋放的奴隸和隸農作了相當詳盡的規定，但總的來說，它反映出帝國全盛時期的羅馬法，也即羅馬法“古典時代”的全貌。從這一意義上講，標志著羅馬法發展的頂峰。事實上，后世所講的羅馬法往往就是指《民法大全》，它也是研究羅馬法的主要史料。

二

從《查士丁居民法太全》中可看出，帝國初期羅馬法學家們講的“平等”，不僅是建立在奴隸制基礎上的平等，而且也是建立在羅馬奴隸制社會相當發達的私有制和商品交換基礎上的平等。這也就是說，這種“平等”意味著：奴隸主、大商人、高利貸者擁有殘酷剝削奴隸和貧苦自由民的“平等”權利，除奴隸以外的自由民具有商品交換的“平等”權利，而商品的價值量則是由社會必要勞動時間計算的。這就是馬克思主義經典作家精辟地指出的，“羅馬法是純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改。”（16）人們也可以像在西歐大陸上那樣，把“商品生產者社會的第一個世界性法律即羅馬法以及它對簡單商品所有者的一切本質的法律關系（如買主和賣主、債權人和債務人、契約、債務等等）所作的無比明確的規定作為基礎。”（17）事實上，羅馬法對后世資本主義社會法律的影響主要就在于它的所謂私法部分，也就是直接有關私有制和商品交換的法律。

這里我們用《查士丁尼法學總論》的主要內容作一說明。

《查士丁尼法學總論》中一開始就提出公法和私法的劃分：“公法是有關羅馬帝國政府的法律，私法是有關個人利益的法律（18）。《查士丁尼法學總論》的內容也集中在所謂私法上，它基本上分為五個部分：人、物、對物權、對人權（即債、契約等）以及民事訴訟，都體現了私有制和商品交換本質的法律關系問題。

人是法律關系的主體。但這里的人首先必須是自由人，奴隸只能是法律關系的客體而不是主體。“奴隸主擁有對自己奴隸的生命權。凡奴隸所得之物都屬于奴隸主。”（19）在帝國后期，特別在查土丁尼時代，隸農制已相當發展，因此，當時的羅馬法對被釋放奴隸的法律地位已作了相當詳盡的規定；《查土丁尼法學總論》和《查士丁尼學說匯纂》中都記載了羅馬法學家弗羅丁斯為奴隸制與隸農制并存進行辯護的理論：“奴隸制是違反自然法的，因為人是生而自由的”，但這是“萬民法的一項制度，根據萬民法，一個人成為另一個人的財產”（20）。

作為法律關系主體的人，不僅必須是自由人，而且還必須是公民和一家的家父；只有家父才是自權人（sui juris）即具有獨立的意志，其他家庭成員都處于他的權力支配之下。在這一基礎上，羅馬法中詳盡地規定了家庭、婚姻、監護的極為復雜的法律關系。

在《查士丁尼學說匯纂》中，還提出除個人以外。團體也是法律關系的主體（21）。后世資產階級法律中自然人與法人之分，即導源于此。

私法法律關系的客體是物。羅馬法學家對物作了很多分類。這里值得注意的是以下兩種分法。第一是所謂有形物與無形物之分；前者即指奴隸、土地、衣服、金銀等物；后者指可以作為權利客體的權利本身，如繼承權、使用權、地役權等等（22），這里就是指以下兩種情況的區別：一個是某人有一塊地；另一個是某人有經過另一個人的一塊土地的權利（地役權）。前面講的“地”和后面講的“權利”都是作為權利客體的物。對物的這種劃分法直接反映了私有制和商品交換關系的發展，也反映了權利概念的擴大。

第二個是關于不動物和動物之分，這也就是后世法律所講的不動產與動產之分的來源。這種法律規定對促進私有制的發展是很重要的。“所有制的最初形式無論是在古代世界或中世紀都是部落所有制??無論在古代或現代民族中，真正的私有制只是隨著動產的出現才出現的。”（23）

查士丁尼時代以前的羅馬法中還有要式物和非要式物之分，前者指意大利的土地和牛馬等，其移轉必須通過嚴格的法律程序，但在(查士丁尼民法大全)中，兩者間的區別已經消失，這也反映出私有制和商品關系的發展以及公民法地位的衰落。

私法法律關系的內容就是權利(以及相應的義務)。這里可以分為對物權（jus in rem）和對人權（jus in personam），前者指物的所有人對其他一切人都能主張自己對物的權利，后者則指物的所有人只能對特定人提出的權利。在《查士丁尼法學總論》中并沒有明確地采取這種劃分法，它是中世紀羅馬法研究者開始明確提出的，但從《查士丁尼法學總論》的內容和體系中，還是可以看得出這種劃分的。事實上，羅馬法中講的對物的訴訟和對人的訴訟就是指的這種劃分（24）。資產階級民法中所謂物權和債權、對世權和對人權或絕對權和相對權之分，就導源于羅馬法的這種劃分。

羅馬法中完整的對物權就是所有權（dominium），即對物具有完全的權利，也就是對該物具有使用、收益和處分的權利（25）。

羅馬法中已嚴格地區分了“所有”和“占有”之分，某一物可以由所有人占有，也可以由非所有人占有。

羅馬法中還從所有權中分出其他的權利，其中主要是役權，即非所有人擁有利用他人之物的權利。役權又可分作很多種。質權也是從所有權中分出的另一種物權，即在債務人將自己或他人的財產作為質物抵押給債權人的情況下，后者對該財產的權利。這是高利貸的一種重要法律形式。

羅馬法中還規定了各種各樣的取得物權的形式，其中包括遺產繼承問題。在這一基礎上，它規定了私有制社會的詳盡的繼承法。

對人權是指對特定人的權利，也即資產階級民法中的所謂債權法部分。《查士丁尼法學總論》中對債的定義是：“根據國法使人負擔義務的法律聯系（juris vinculum，舊譯一般是法鎖）。”（26）這一含義是相當廣泛的，既包括債權也包括債務，而且也不限于借貸關系。根據當時羅馬法學家的理論，產生債的原因是當事人之間的契約和一方對另一方的損害（不法行為）。當時隨著商品、貨幣關系的發展，契約分為口頭、文書、要物與合意四種。合意契約中又分為買賣、租賃、合伙和委任四種。總之，從《查士丁尼法學總論》的基本內容可以看出，那時的羅馬法是商品生產者社會的第一個世界性法律。

三

在中世紀初期，羅馬法長期處于衰落狀態，在西歐封建社會中，羅馬天主教會及其神學占有支配地位。“政治和法律都掌握在僧侶手中，也和其他一切科學一樣，成了神學的分支，一切按照神學中通行的原則來處理。教會教條同時就是政治信條，圣經詞句在各法庭中都有法律的效力。”（27）

中世紀中、后期，隨著資本主義生產關系的產生和發展，市民等級（即后來的資產階級）開始向教會及其神學，實質是向封建制度提出挑戰。起初，市民等級只能與王權結成聯盟，共同反對教會的權力和貴族的割據勢力，以后資本主義勢力進一步壯大，終于導致資產階級革命。在新興的市民等級或資產階級反封建的整個過程中，羅馬法起了重大的作用。

從12、13世紀開始，西歐各國，以意大利為發源地，對羅馬法開展了廣泛的研究,與此同時又涌現出一個新的法學家派別。正如恩格斯在其遺稿《論封建制度的瓦解和民族國家的產牛》中所講的，“無論國王或市民，都從成長著的法學家等級中找到了強大的支持。隨著羅馬法被重新發現，教士即封建時代的法律顧問和非宗教界的法學家之間確立了分工。不言而喻，這批新的法學家實質上屆于市民等級；而且，他們本身所學的，所教的和所應用的法律，按其性質來說實質上也是反封建的，在某些方面還是市民階級的。”（28）

恩格斯在這里所說的“羅馬法被重新發現，”是指的從19世紀以來有些歷史著作中所記載的一個傳說：1135年左右，意大利彼薩人在攻陷阿馬爾菲城時獲得了《查士丁尼學說匯編》的原稿。15世紀初，原稿又轉歸佛羅倫薩城，并由勞倫廷圖書館珍藏（29）。這一原稿的發現大大地促進了對羅馬法的研究。

對羅馬法的廣泛研究也就意味著一個新的非教會的世俗法學家派別的出現。那時在意大利，他們被稱為注釋法學派。前期注釋法學派的主要代表人物是艾納呂斯，亞庫爾修斯等人；后期注釋法學派的主要代表人物是辛納斯、巴特盧斯等人。

當時這一新的法學家派別的出現與近代大學的興起是密切聯系著的。中世紀中期，西歐各國紛紛創立了大學。第一所大學——意大利北部的波倫亞大學，就是從研究法律，主要是研究《查土丁尼民法大全》為代表的羅馬法開始的。這所大學當時是西歐研究和傳播羅馬法的中心。以后這一大學又增設了醫學、人文學和神學等學科。該大學的奠基人就是前期注釋法學派的主要代表人物艾納呂斯（30）。繼波倫亞大學后創立的其他一些著名大學也都把羅馬法的研究作為一門主要學科。

注釋法學派通過勸羅馬法的注釋而效勞于王權和市民等級。國王之所以需要羅馬法和世俗法學家，主要是為了加強自己的權力，削弱以教會和貴族為代表的勢力，而以《查士丁尼民法大全》為代表的羅馬法正好是以君主擁有絕對權力為前提的。在中世紀中后期的歷史條件下，加強王權意味著促進統一的民族國家的形成，從而也就在客觀上有利于資本主義經濟和市民等級在封建社會內部的成長。

在中世紀初期，羅馬教會往往利用羅馬法的某些因素，將它們和教會的神學結合起來，借以維護自己的統治地位。西歐中世紀的教會法（或稱寺院法）就是這樣的產物。

除了反對教會和貴族的勢力．從而推動民族統一國家的形成外，羅馬法對資本主義經濟成長的促進作用還體現在以下幾個方面。

首先，羅馬法為資本主義經濟的發展和鞏固提供了現成的法律形式。法是階級社會上層建筑的一個重要組成部分。每一經濟基礎都要求創立自己的上層建筑，使后者積極地幫助自己的形成和鞏固，幫助消滅舊的經濟基礎和上層建筑。新興的資本主義經濟在其形成和鞏固的過程中，也必然要求出現能為自己服務的法。封建主義的法當然是實現不了這一任務的，相反地，它只能起阻礙作用。

資本主義生產是在簡單商品生產的基礎上產生的，是商品生產的最高形式。以《查士丁尼民法大全》為代表的羅馬法是一種完整地體現了簡單商品生產的法，它對這種商品生產的各種法律關系，例如所有權、債權和契約等等，都作了極為詳盡的規定。因此，這種法律正好符合促進新興資本主義形成和鞏固的歷史要求。

在這一問題上，馬克思主義經典作家有過很多極為精辟的分析。馬克思和思格斯指出，“在羅馬人那里，私有制和私法的發展沒有在工業和貿易方面引起進一步的后果，因為他們的生產方式沒有改變。”（31）但當資本主義經濟在封建社會內部逐漸成長時，“詳細擬定的羅馬私法便立即得到恢復并重新取得威信”（32）。恩格斯還指出，“羅馬法是簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的法，但是它也包含著資本主義時期的大多數法權關系。因此，這正是我們的市民在他們興起時期所需要；而在當地的習慣法中找不到的（33）。”他更指出，那時，中世紀的市民階級所有制還同封建的限制密切交織在一起。從這個意義上說，“羅馬法比當時的市民階級的關系要先進得多。但是，市民階級所有制進一步的歷史發展，只能是而且事實上也正是變成純粹的私有制。這種發展理應在羅馬法中找到強大的助力；因為在羅馬法中，凡是中世紀后期的市民階級還在不自覺地追求的東西，都已經有了現成的了。”他還補充說，當時羅馬法誠然也為貴族進一步壓迫農民提供借口，但“不管怎樣，實施這種絕對不承認封建關系和充分預料到現代私有制的法律，是一個重大的進步”（34）。15、16世紀，西歐各國，除英國以外，普遍出現了“采用羅馬法”的熱潮。以下我們將要講到，到19世紀初，更出現了以羅馬法為基礎而制定的《拿破侖法典》。

另外，羅馬法學家的自然法學說是新興資產階級自然法理論的一個思想淵源。17、18世紀新興資產階級的政治、法律思想家，從格勞秀斯到盧梭，都是以自然法作為自己理論的基礎的。從思想淵源來說，他們的自然法學說，直接導源于羅馬法學家。當然，羅馬法學家的自然法學說和新興資產階級的自然法學說，無論在階級本質或思想內容上，都是不同的。上面已講過，羅馬法學家的自然法學說是為羅馬帝國時期奴隸主效勞的，它被用來論證萬民法高于公民法，從而適應當時羅馬帝國新的階級關系和政治制度的需要。與此不同，17、18世紀的自然法學說代表新興資產階級反對封建壓迫和發展資本主義的需要。這種學說的一般公式是：人類原先處于自然狀態中，由代表人類“理性”、“正義”的自然法所支配，享有各種自然權利，也即天賦的、不可讓渡的權利：自由、財產、安全和反抗壓迫。為了更好地享有這種自然權利，他們通過社會契約，建立了政府。從這里，17、18世紀資產階級思想家們進一步得出了推翻封建君主專制，建立資產階級君主立憲或民主共和國的結論。美國獨立戰爭時的《獨立宣言》和法國資產階級革命時的《人權宣言》都奠基于這種自然法學說。

最后，羅馬法的歷史作用也還在于：資產階級的“法律面前人人平等”的口號是從羅馬法的除奴隸外的自由民的私人平等發展而來的。恩格斯在《反杜林論》中論述平等觀念的歷史發展時，就談到了羅馬帝國時期自由民的私人平等以及近代資產階級對平等的要求。

資產階級革命是在“法律面前人人平等”的戰斗口號下進行的，那時資產階級將自己的平等要求宣布為“天賦人權”。

資產階級所講的“法律面前人人平等”，當然不同于羅馬帝國時期自由民之間的“私人平等”。因為在一般資本主義社會中，沒有自由民和奴隸之分，“法律面前人人平等”意味著不分等級，不分百萬富翁和窮光蛋，在法律上一律“平等”。而且；在羅馬帝國時期，自由民的“平等”也僅僅是私人的，即所謂私法領域中的平等；談不到資本主義社會中公民政治上的“平等”權利。同時，資產階級的平等要求在歷史上也起過一定進步作用，它意味著摧毀封建等級制度，促進新興資本主義的成長。但是這種“平等”的實質到底是什么呢?

馬克思在《資本論》中曾精辟地分析了資本主義私有制條件下資產階級所宣揚的“平等”權利的實質：“勞動力的買和賣是在流通領域或商品交換領域的界限以內進行的，這個領域確實是天賦人權的真正樂園。那里占統治地位的只是自由、平等、所有權和邊沁。自由!因為商品例如勞動力的買者和賣者：只取決于自己的自由意志。他們是作為自由的、在法律上平等的人締結契約的。契約是他們的意志借以得到共同的法律表現的最后結果。平等!因為他們彼此只是作為商品所有者發生關系，用等價物交換等價物。所有權!因為他們都只支配自己的東西??”但是一當離開勞動力買賣的市場之后，“原來的貨幣所有者成了資本家，昂首前行；勞動力所有者成了他的工人，尾隨于后。一個笑容滿面，雄心勃勃；一個戰戰兢兢，畏縮不前，像在市場上出賣了自己的皮一樣，只有一個前途——讓人家來鞣”（35）。總之，在資本主義私有制條件下，資產階級所講的“法律前人人平等”，成法律上的“平等”權利，只能是形式上的平等，實質上則是雇傭奴隸制，是資本家對廣大勞動人民的奴役，是資本對勞動的壓迫。

四

如上所述，羅馬法在促進西方世界資本主義的興起中起了重大作用。但就資產階級各國來說，羅馬法的這種影響并不是一樣的。一般地說，它對屬于羅馬法傳統各國的影響，遠比英國法傳統的國家為深。這里就涉及到西方資產階級的兩大法律傳統或所謂兩大法系的問題。

由于經濟、階級根源的共同性，加上特定的歷史條件，資產階級各國的法律往往是在不同程度上和不同形式下繼承前資本主義社會或另一資本主義國家的法律的基礎上發展起來的．因而就產生了西方資產階級國家的兩大法律傳統，即羅馬法和英國法兩大傳統。屬于羅馬法傳統的法律，一般是根據古羅馬法或者是根據以羅馬法為基礎而制定的《法國民法典》（即《拿破侖法典》）而發展的；屬于英國法傳統的法律，一般是根據英國中世紀的或資本主義的法律而發展的。

馬克思和恩格斯曾多次科學地論述了這兩種法律傳統問題。例如，他們在《德意志意識形態》中指出，在歐洲中世紀末期，隨著資本主義經濟的產生和發展，“法便在一切國家里（法國是在16世紀）開始真正地發展起來了，除了英國以外，這種發展到處都是以羅馬法典為基礎的。”（36）恩格斯在《路德維希·費爾巴哈與德國古典哲學的終結》中講到，就資產階級私法而論，確認個人間經濟關系的形式是很不相同的，“人們可以把舊的封建法權形式的很大一部分保存下來，并且賦予這種形式以資產階級的內容，甚至直接給封建的名稱加上資產階級的含意，就像在英國與民族的全部發展相一致而發生的那樣；但是人們也可以像在西歐大陸上那樣，把商品生產者社會的第一個世界性法律即羅馬法??作為基礎。”（37）

與歐洲大陸各國近代法律不同，英國的法律是獨立于羅馬法之外發展起來的。這里講的英國法在一開始是指諾曼底公爵威廉征服英國后在12、13世紀所逐步形成的封建習慣法，當時王室法官在各地參照古代日耳曼人的習慣進行審判，根據他們的判例逐步形成通行于全國的不成文法，因此，英國法又往往稱為“普通法”或“判例法”。

在英國，諾曼人征服后．就有了一個強大的集中的君主統治，它能以自己的王室法律取代舊的法律秩序，因而當西歐大陸在中世紀開展“采用羅馬法”運動時，英國仍能保持自己的法律傳統。但正如馬克思、思格斯指出的，“即使在英國，為了私法（特別其中關于動產的那一部分）的進一步發展，也不得不參照羅馬法的諸原則。”（38）

17世紀英國資產階級革命的特征是資產階級和貴族之間的妥協，結果，就像恩格斯所說的，“革命以前和革命以后的制度之間的繼承關系、地主和資本家之間的妥協，表現在訴訟程序被繼續應用和封建法律形式被虔誠地保存下來這方面”（39）。

目前，屬于英國法傳統的國家包括英國、美國以及其他曾是英國殖民地的各國和地區（個別國家或地區除外）。在資產階級法學中，英國法傳統又往往稱為英美法系。

與英國法并行發展的是以《查土丁尼民法大全》為代表的羅馬法傳統。《查士丁尼民法大全》在拜占庭帝國時就對包括俄國在內的東歐地區，以至西亞、北非等地區發生影響（40）。但它對西歐大陸的影響更大。加上歐洲大陸各殖民國家（法、荷、西、葡）的對外擴張，羅馬法的影響更擴大到全世界廣大地區。在資產階級法學中，羅馬法傳統又稱為“大陸法”或“民法”傳統（或法系）。

恩格斯在《路德維希·費爾巴哈和德國古典哲學的終結》中指出，資產階級私法在以羅馬法為基礎而確認個人間經濟關系時，可以具有以下三種形式。

第一種形式是“簡單地通過審判的實踐貶低這個法律”，即羅馬法，“使它適合于這個社會的狀況（普通法）”。他在這里所講的形式就是指西歐大陸各國，特別是德國，在中世紀后期開展的所謂“采用羅馬法”運動。當時在這些地區封建制占統治地位，但資本主義經濟因素已逐步成長和發展。為了適應這種情況，封建統治者就通過法院審判改造羅馬法，使它與原先的封建習慣法結合起來，例如，1495年，德國皇帝麥克米倫一世設立了帝國法院。并宣告羅馬法為“普通法”（gemeines recht），各諸侯也相繼在自己領地中設立法院，“采用羅馬法”的運動普及全國（41）。

第二種形式是“依靠所謂開明的滿口道德說教的法學家的幫助”把羅馬法“改造為一種適應于這種社會狀況的特殊法典，這個法典，在這種情況下即使從法學觀點看來也是不好的（普魯士國家法）”。

這里所講的“普魯土國家法”就是1794年的“普魯士邦法”（Allgemeines Landrecht Fur Die Preussischen Staaten）。18世紀后期，普魯士國王腓特烈二世（1740年—1786年在位），推行所謂·開明專制”的改革，并開始制定全普魯士的法典，在他死后8年，即1794年，終于由腓特烈·威廉二世（1786年～1797年在位）頒布了一部“普魯士邦法”。

這一法典內容龐雜。由兩大部分組成，第一部分和第二部分的前六篇是主要部分——私法，第二部分的第七至第十一篇則分別規定關于農民、中產階級、貴族、官吏以及教會的法律，在中產階級一篇中包括廠各種商法；第二部分的第十二～十九篇屬于公法和行政法，第二十篇是刑法。1803年曾加修訂，直至德國統一后，才由新的法典，特別是1900年的德國民法典所代替（42）。

第三種形式與前面兩種形式有很大不同，這就是在資產階級大革命以后，以同一個羅馬法為基礎，創造像《法蘭西民法典》這樣典型的資產階級社會的法典。

這里講的《法蘭西民法典》就是拿破侖在19世紀初親自參加制定的法典，通常又稱《拿破侖法典》（1804年頒布）。它不僅統一了全法國的法律，更重要的是以新的資本主義的法律代替了腐朽的封建法律，從而有力地促進了法國以及世界上很大部分地區資本主義經濟的發展。當時拿破侖還制定了民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、商法四個法典，但最重要的是《民法典》。這是拿破侖對資本主義發展的一個重大貢獻。

除總則（共六條）外，《拿破侖法典》共分三篇：人（第7~515條）；財產及對于所有權的各種限制（第516~710條）；取得財產的各種方法，包括繼承、契約等（第711~2281條）。這種編纂的體系也顯然受到《查士丁尼民法大全》的強烈影響。當然，這一法典也打上了法國原先的封建習慣法的烙印。大體上，羅馬法對《民法典》內容的影響主要體現在所有權、債、契約等方面：而習慣法對《民法典》的影響主要體現在婚姻、繼承等方面（43）。

恩格斯在論述以上這些確認私人經濟關系的不同法律形式時，最后得出結論說：“如果說民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件，那末這種準則就可以依情況的不同而把這些條件有時表現得好，有時表現得壞。”（44）這里“好”或“壞”的標準，恩格斯指的是在當時條件下是否有力地促進新興的資本主義的發展。“表現得好”的例證是《拿破侖法典》，所以他才把它稱為“典型的資產階級社會的法典”，“表現得壞”的例證則是《普魯士邦法》。

恩格斯在批判杜林時，嘲笑后者以對法學有“最深刻的專門研究”自詡．實際上，杜林的法學知識僅限于羅馬法和普魯士邦法，他不但對“惟一的現代法即法蘭西法完全無知，而且他對直到現在仍然獨立于法律權威羅馬法之外而向前發展的、傳播于世界各大洲的惟一的日耳曼法，即英吉利法，也同樣無知。”（45）

《普魯士邦法》與《拿破侖法典》的出現僅僅相距幾年，而且又都是以羅馬法為基礎的，為什么一個會“表現得好”，一個會“表現得壞”呢?兩者的差別究竟何在呢？

首先，它們是在完全不同的歷史條件下制定的，代表了不同的階級本質。《拿破侖法典》是比較徹底的法國資產階級革命的產物。“在法國，革命同過去的傳統完全決裂；它掃清了封建制度的最后遺跡，并且在Code civil中把古代羅馬法——它差不多完滿地表現了馬克思稱為商品生產的那個經濟發展階段的法律關系——巧妙地運用于現代的資本主義條件；它運用得如此巧妙，以致這部法國的革命的法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面實行改革時所依據的范本。”（46）相反地，《普魯士邦法》卻是18世紀末普魯士王國——一個封建、軍事專制、農奴制國家的產物，是“啟蒙的、宗法制的專制主義的法典”，“完全是屬于革命以前的時代的”（47）。

其次，就立法技術而論，《拿破侖法典》以準確和明確著稱；相反地，《普魯士邦法》的特點卻是冗長、繁瑣、龐雜和模糊。

最后，就法律的效力而論，在實施普魯士邦法的地區內．法律仍不統一，依然保留嚴重的封建割據狀態，“在這種邦法的旁邊、上面或者下面，還有省法、地方法令，有些地方還有普通法以及其他亂七八糟的東西，它們都具有各種各樣的不同程度的效力”（48）。相反地，《拿破侖法典》頒布后，迅速結束了法國從中世紀初以來的法律不統一狀態。

綜上所述，隨著羅馬奴隸制社會的發展，古代羅馬法也不斷地演變，最后發展成為以《查土丁尼民法大全》為代表的“商品生產者社會的第一個世界性法律。”

羅馬法在歷史上的作用，不僅在于它曾服務于羅馬奴隸制社會，而且還在于它積極地促進過新興資本主義經濟的形成和鞏固，“典型的資產階級社會的法典”——《拿破侖法典》就是在羅馬法的基礎上制定的。作為資本主義世界兩大法律傳統之一的淵源，羅馬法對現代資產階級各國的法律制度仍然具有不同程度的影響。

第三篇：羅馬法繼承制度及其對當代繼承制度的影響

外國法制史

101211106 王居霞

從羅馬法制萌芽到中國法制未來

——論羅馬繼承權制度對我國繼承法的啟示

摘要：羅馬法是古代社會最發達最完備的法律，也是世界法律史上最有影響力的法律體系之一。羅馬法的遺產繼承制度是羅馬司法體系中物權的重要組成部分。羅馬法中的繼承概念與現代的繼承概念不同，是指死者人格的延續，財產繼承是附屬的。羅馬法的繼承制度歷經數代經歷了一系列的變化，對后世的遺產繼承制度產生了極大的影響，同樣也包括我國。我國的繼承法中仍然存在很大的缺陷，例如限定繼承原則中沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限，債權人缺乏保護自己權利的法律手段，模糊了繼承關系和共有關系的界限等。我國的繼承法亟待完善。

關鍵詞：羅馬法 繼承制度 羅馬繼承制度對后世的影響 我國的繼承法的缺陷 啟示

一、羅馬法及羅馬法的繼承權制度

（一）羅馬法

羅馬法（Roman Law）是古代羅馬奴隸制國家法律的總稱。包括公元前6世紀羅馬國家產生至公元476年西羅馬帝國滅亡時期的法律，也包括公元7世紀以前東羅馬帝國過渡為封建制國家時期的法律。羅馬法是古代社會最發達最完備的法律，也是世界法律史上最有影響力的法律體系之一。正如恩格斯所指出：“羅馬法是資本主義前的商品生產的完善的法，但

①是它也包含著資本主義時期的大多數法律關系”，它在世界法制史上占有重要地位。

（二）羅馬法的繼承制度以及它的演變

羅馬法的遺產繼承制度是羅馬司法體系中物權的重要組成部分，羅馬法上的繼承不同于現代的繼承概念。繼承是指死者人格的延續，財產繼承是附屬的，繼承權是指死者所有權的延伸，而非指繼承人的權利。這是由羅馬長期實行家長制家庭制度所決定的。公元543年，優士丁尼頒布敕令對繼承制度進行徹底改革規定繼承人對被繼承人遺產的繼承權利和義務。

②而且隨著時代的變遷，羅馬法的遺產繼承制度也不停地演變，主要體現在以下八個方面：

1、由身份繼承演變為財產繼承

“繼承”其原來的意思是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格，使之得以延續。到了法律昌明時期后期，羅馬的繼承，已經由身份繼承演變成為財產繼承了。當然，即使在這時，繼承被繼承人的人格以綿延祭祀的傳統觀念仍然存在，只不過繼承的主要對象已經是被繼承人的遺產，而不再是被繼承人的人格了。

2、由概括繼承發展為限定繼承

羅馬的繼承制度最初是采取概括繼承主義，即除了與被繼承人之人身相聯系的債權、債務或其他權利義務之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財物和財產上的一切權利義務，而不問資產、負債的多少，縱使死者遺產中的負債遠遠超過資產，繼承人仍然要全部繼承下來，替死者還清負債。

概括繼承制度與羅馬古代的身份繼承制度相聯系。隨著身份繼承逐步演變為財產繼承，① 恩格斯﹒馬克思恩格斯全集[M]﹒第164頁

費安玲﹒羅馬繼承法研究[M] ﹒中國政法大學出版社，2004 ② 外國法制史

101211106 王居霞

概括繼承制度便失去了它的前提和根據，而顯得對繼承人過份苛刻。為了保護繼承人的利益，適應繼承制度變革的需要，羅馬法逐步廢除了概括繼承制度，賦予繼承人對被繼承人的債務僅以其遺產為限負清償責任的權利。限定繼承制度確立，并為后世各國繼承法所采用。

3、以遺囑繼承為主，法定繼承為輔

③

《十二表法》確認以遺囑繼承為主，法定繼承為輔。兩種繼承的關系可具體歸納如下：

第一，法定繼承不得和遺囑繼承并用。凡遺囑有效時，就不適用法定繼承。對同一項遺產，除軍人遺囑之外，亦不得以遺囑處理其一部分，而按法定繼承處理其另一部分。因此在一般情況下，若被繼承人用遺囑的方式指定繼承人，但只給他一部分遺產，而對其余遺產的處理沒有表示意見，或者明確表示其余的財產按照法定繼承處理，在這種情況下，就視為被繼承人用遺囑處分了他的全部遺產，他的全部遺產就由他指定的繼承其一部分遺產的繼承人繼承。至于被繼承人將自己的特定財產遺贈給受遺贈人，其余財產按照法定繼承的方式處理，則為法律所許可，因為遺贈和遺囑繼承是不相同的，在長時期內，羅馬的繼承是繼承被繼承人的人格，而遺贈則僅僅是涉及特定的財產，同繼承被繼承人的人格沒有關系。

④

第二，遺囑繼承優先于法定繼承。就是說，只要死者生前立有有效遺囑，就要按照遺囑來辦理。只有在死者生前沒有立遺囑，或者所立遺囑不合法律規定，不能發生法律效力，或者遺囑上所指定的繼承人已經先于遺囑人死亡或拒絕繼承時，才可按法定繼承辦理。故法定繼承一詞的拉丁文原意即是“無遺囑繼承”。

第三，法定繼承最初是由宗親來繼承，到后來，法定繼承由宗親繼承演變為以血親繼承為主的繼承。到了優士丁尼一世時更明定法定繼承也以血親為基礎。這樣，法定繼承和遺囑繼承的基礎就一致起來了。不過遺囑繼承是被繼承人明白表示把自己的財產交由他選定的人繼承，而法定繼承則是按照一般被繼承人的意思來規定繼承人的范圍。由此可見，這時的法定繼承也可以說是一種法律推定的默示的遺囑繼承。

4、兩種法定繼承長期并存，但后來以血親為基礎。

從共和國末年起至公元6世紀中葉，羅馬并存著兩種法定繼承制度，一種是市民法的法定繼承制度，一種是大法官法的法定繼承制度。市民法的法定繼承以宗親為基礎，不是宗親即不得繼承。大法官法的法定繼承則是以血親為基礎，只要是血親，不管是不是宗親，一律享有繼承權。后來優士丁尼一世于公元543年和548年以第118號和第127號新敕，把羅馬法的繼承制度作了徹底修改，完全以血親作為繼承的基礎，宗親繼承制度從此廢止。

5、羅馬法的法定繼承人分當然繼承人、必然繼承人和任意繼承人

當然繼承人是指直接在家長權下而在家長死亡后便成為自權人的家屬，他們由于古代繼承家祀和家產公有的關系，即理所當然地繼承家長的遺產，所以也稱當然和必然繼承人；必然繼承人是指奴隸被家主解放，同時被立為繼承人的，他們和當然繼承人一樣，不得拒絕繼承，因而在家主死亡時也直接取得遺產；任意繼承人亦稱外來繼承人，是指那些在被繼承人死亡前不處于家長權下的法定繼承人，他們有接受或拒絕繼承的自由。

6、法定繼承是均分繼承

當繼承人有數人時，按照他們同被繼承人之間親等的親疏順序，依次繼承。同一親等的，不分男女長幼，按人計算，一律平均分配遺產。子女的后裔，則按支計算，共同繼承其直系尊長應繼承的份額。

7、一為繼承人，永為繼承人

繼承人接受繼承后，一般不得中途反悔，因為繼承人要繼承被繼承人的人格，而人格是不能由個人意志而使其因時間的經過而終止的。其后，法學家們認為，在不違背“一為繼承 ③ 張玉敏﹒繼承法律制度研究[M] ﹒法律出版社，1999 盧靖﹒論遺囑繼承制度[D] ﹒西南政法大學 2003 ④ 外國法制史

101211106 王居霞

人，永為繼承人”這一原理的前提下，應當允許在指定繼承人時附加期限或條件。因此，雖然不得附加終期和解除條件，但可以附加始期和停止條件。

8、羅馬法適用代位繼承

根據羅馬法，不僅限于直系血親，卑親屬可以代為繼承，兄弟姐妹的子女(被繼承人的侄兒侄女等)也享有代位繼承權。

二、羅馬法繼承制度對后世遺產繼承制度的影響

（一）羅馬法對后世各國的遺產繼承制度產生深遠影響

作為包括了資本主義時期大多數民事法律關系的羅馬法，其基本精神和絕大部分內容，逾千古而猶存。而作為羅馬法重要部分的繼承制度也深深地影響了后世的諸國，直到今天，在我們現代的各國繼承法中，還是能看到羅馬法的影子。我國現在正在進行的民法典制定活動同樣也不能不考慮羅馬法，只有這樣才能制定一部及科學又顧及傳統的繼承法。

（二）羅馬法對后世各國的影響的具體表現

羅馬法繼承制度對后世各國的遺產繼承制度產生了極其深遠的影響，主要表現在以下的⑤六個方面：

第一、在羅馬法的體系中，繼承最后演變為財產繼承，所以繼承法歸于物法，后世各國大都將繼承限于財產的繼承，但在體列上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。

第二、當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。

第三、羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的，后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎。

第四、羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規定，規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優于法定繼承。

第五、對特留份的保護。為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規定了特留份制度，特留份制度的設立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權,衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產,為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產,遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業,謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應的訴權予以保護。

第六、羅馬法繼承有遺產信托制度，這可以說是現代信托制度的一個雛形。

三、我國的繼承法中的缺陷及羅馬法對我國繼承法的啟示

（一）我國繼承法中關于限定繼承原則所存在的缺陷

我國現行繼承法采用有限責任繼承原則（即限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立，責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承 ⑤ 費安玲﹒羅馬繼承法研究[M] ﹒中國政法大學出版社，2004 外國法制史

101211106 王居霞

人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人的債權人雙方提供平等的保護，這是現代法律維護公平，正義精神的需要，也是評判法律之善、惡的標準之一。現行繼承法未給予繼承人和被繼承人的債權人的權益以平等的保護，是其存⑥在嚴重的缺陷之一，具體表現為：

第一、沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限 我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必須在一個合理的時間內使繼承關系確定下來，以便盡快了結被繼承人所遺留的債權債務關系。而我國繼承法卻規定，自繼承開始以后至遺產分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關系始終處于不穩定狀態，這種規定的弊端是明顯的：一是，不利遺產的管理和利用;二是，繼承關系長期處于不確定狀態;三是，埋下繼承糾紛的隱患。

第二、債權人缺乏保護自己權利的法律手段

一個人死后，有兩個方面的財產關系需要處理。一是什么樣的人有權取得財產，以及在他們之間如何進行分配;二是死者的債權人利益如何進行保護。現行繼承法對第一個方面的問題規定的較為清晰、完備、合理。對第二個問題則只有一個原則的規定。債權人無有效的救濟手段。同時也缺乏制度來約束繼承人對債權人的欺詐。例如繼承人將遺產轉移、隱藏、或者揮霍浪費，或者不善經營，導致虧損，或者繼承人將遺產用清償自己的債務，都會危及債權人的債權。現實生活中已屢屢發生這類問題，使債權人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經濟秩序，敗壞社會道德風尚。這個問題已經到了非解決不可的時候了。立法者必須對此⑦作出反應。

第三、模糊了繼承關系和共有關系的界限 最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第177條規定：“繼承開始以后，繼承人未明確放棄繼承的，視為接受繼承，遺產未分割的，即為共同共有。訴訟時效的中止、中斷、延長，均適用民法通則的有關規定。”這一規定模糊了繼承關系和共有關系的界限。共有是指兩個以上的人對同一項財產共同享有一個所有權的法律關系，即一物權同時為數人共同享有的法律狀態。共有的客體是特定的同一項財產。共有人對作為客體的財產享有的是占有、使用、收益、處分的權利。繼承是規定將死者生前所有的個人財產和其他合法權益轉歸有權取得該項財產和權益的人所有的法律制度。繼承法律關系的客體，是公民死亡時遺留的個人合法財產。按我國現行《繼承法》的立法精神，《繼承法》是采用的概括繼承原則，即是對死者生前財產權利和義務的全面承受，接受遺產的繼承人，在接受遺產的同時，負有請償被繼承人生前所欠稅款和債務的義務。對比兩者的客體，可以明確看出其區別：共有的客體是財產所有權，是一種對世權，不包括義務，而我國的繼承權不僅包括權利，還包括義務。這種模糊帶來的不僅是理論的混亂，而且使繼承糾紛人為地增⑧加。

（二）完善缺陷的建議羅馬法對我國繼承法的啟示

1、所以對于我國的繼承法中關于限定繼承原則上存在的缺陷，我國在修改的過程中應該不斷地完善：

第一、應該明確對接受和放棄繼承規定的期限

第二、應該完善立法體系，增加債權人保護自己權利的法律手段

⑥

楊培景﹒略論我國繼承法的修訂與完善[J] ﹒商丘師范學院學報﹒2008 史尚寬﹒繼承法論[M]﹒北京：人民大學出版社，2000

巫昌禎﹒婚姻與繼承法學〔M〕﹒北京：中國政法大學出版社，1999 ⑦⑧ 外國法制史

101211106 王居霞

第三、應該明晰繼承關系和共有關系的界限

同時我國繼承法上所存在的缺陷不僅僅這幾個，還有關于繼承權、繼承人、繼承順序等等。因此我國應該多多借鑒國外的法案同時結合我國的基本國情，盡快的完善我國的法律體系。

2、羅馬法治的啟示

從羅馬法歷代的不斷演變中，我們不難發現，法律在不斷地運用過程中，隨著生產力水平的不斷提高、社會的不斷進步，法律制度不斷地演變似的法律體系更加的完善，從而更好地適應社會的需求。我國的法制起步晚，法律體系不完善，很多陳舊的法律沒有及時的修改，尚存仔許多方面的缺陷和空白

我國建設法治國家雖然到目前為止不容樂觀，但是我們仍然看到中國正在向這個方向邁進。作為一種制度體系的存在，我國的法律制度的規范和調整機制已經發生了內在的變化。相信在不久的未來，我國會建立起完善的法治體制，實現全面的法治化國家的目標。

第四篇：當代銀行監管理論的發展

內容摘要：

銀行業是最基本和最主要的金融機構，但它同時又是最容易引發系統危機的部門。在如何確保銀行業穩健運行方面，經濟學家和銀行家都認為，銀行業監管的責任十分重大。為防范和化解金融風險、確保銀行業穩健運行，20世紀70年代以來，各國際經濟組織和各國政府出臺了大量有關銀行業監管的政策、制度和協議，經濟學家們也對銀行業監管問題進行了艱苦的研究和探索，并取得了豐碩的成果。

銀行業是最基本和最主要的金融機構，但它同時又是最容易引發系統危機的部門。在如何確保銀行業穩健運行方面，經濟學家和銀行家都認為，銀行業監管的責任十分重大。為防范和化解金融風險、確保銀行業穩健運行，20世紀70年代以來，各國際經濟組織和各國政府出臺了大量有關銀行業監管的政策、制度和協議，經濟學家們也對銀行業監管問題進行了艱苦的研究和探索，并取得了豐碩的成果。

為了進一步推動當代銀行監管理論與本土實踐的結合，加快中國銀行監管理論的建設和總結，本期《理論前沿》周刊專門邀請兩位專家從不同角度撰文對銀行監管理論進行介紹。

閻慶民博士曾任中國銀監會銀行監管一部主任，出版過《中國銀行業監管問題研究》、《中國銀行業風險評估及預警系統研究》等多部專著。他認為：總體來看，現代金融理論研究呈現出既分化又綜合的發展趨勢，這一點在銀行監管問題研究方面表現得尤為突出。一方面，銀行監管研究的對象越來越精細，研究范圍從最初的防止銀行擠提，到后來的金融管制直至目前的銀行風險監管。發展到現在，銀行監管問題已分化為并表監管、功能監管、跨境監管以及彈性監管等眾多的研究領域。但另一方面，銀行監管問題并沒有像其他經濟學領域（如經濟增長理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場失靈理論等）一樣形成獨立、完整的理論體系，大量理論性的觀點、方法和思路均是散布在各類文獻中，為闡述特定問題而出現。在此情況下，銀行監管研究與其他經濟領域出現了綜合、交叉和滲透現象，社會利益論、喬治·j·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價格決定模型、波斯納管理理論、美國經濟學家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經濟學理論和方法被移植于銀行監管問題研究，一些其他經濟管制部門（如電信、鐵路）的研究方法和案例也被引入到銀行監管研究中，20世紀60年代以來風行西方經濟學界的博弈論、線性規劃和計量經濟學更是對銀行業監管研究產生了革命性的影響。

正是根據上述研究方法，理論界對銀行監管的經濟學原因進行了研究。經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論，有的是從監管的原因出發，有的是從監管的實際效果出發，有的是從監管的機制出發，不同的側重點形成了金融市場失靈論、金融社會崩潰市場論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當代銀行監管理論的發展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。

潘文波博士來自銀行監管一線，對中國銀行監管工作探索規范化、專業化和國際化的努力有著切實體會，他通過《中國銀行監管理論與實踐的新發展》一文展示了中國銀監會及其派出機構致力進行監管制度、方式和手段創新的有效嘗試。

新春伊始，我們推出本組文章，希望在中國銀監會成立三周年前夕，有更多的學者和實踐工作者能夠加入銀行監管理論的研究行列。相信借助國際視野與本土資源的雙重優勢，針對中國銀行監管的理論探討也能成為最前沿的金融學術研究。當代銀行監管理論的發展

在現代市場經濟條件下，商業銀行是企業獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強調指出，銀行把借款人需要的長期信貸組合轉變為短期的存款組合，降低了交易費用。為此，各國政府對銀行監管給予高度重視。但對于為什么要進行銀行監管，監管的效果是怎樣的？經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論。

一、金融市場失靈理論

《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對“管制”的解釋為：管制是政府為控制企業的價格、銷售和生產決策而采取的各種行動，政府公開宣布這些行動是要努力制止不充分重視社會利益的私人決策。經濟學家將經濟管制理論應用于金融監管，認為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府對銀行強有力的監管能夠提高銀行的公司治理水平，從而提高整個社會的公共利益，使社會福利水平最大化，實現帕累托最優。這一理論被稱為公共利益理論，或者稱為官方監管觀點，其政策含義是，私人部門一般缺少相應的信息、動力和能力去監控企業和銀行機構，因此，迫切需要一個強有力的政府機構對銀行進行監管。

（一）市場失靈

暗含在公共利益理論背后的經濟學現象是金融市場失靈。西方經濟學家認為信息不對稱是市場失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發生在兩個階段：交易之前和交易之后，分別導致了逆向選擇和道德風險問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的逆向選擇指的是：那些最可能造成不利（逆向）結果即造成信貸風險的借款者，常常就是那些尋找貸款最積極，因而是最可能得到貸款的人。例如，風險企業或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風險，貸款者可能決定不發放任何貸款，即使市場上有信貸風險很小的選擇。道德風險是在交易之后由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的道德風險指的是：借款者可能從事從貸款者的觀點來看不希望其從事的風險活動，因為這些活動很可能使這些貸款不能歸還。例如，由于使用的是別人的錢，借款者可能將原本用于生產的貸款投資于高風險的股票市場以獲取高收益。由于道德風險降低了貸款歸還的可能性，貸款者可能決定寧愿不做貸款。

（二）銀行危機的外部性

銀行危機的外部效應也是需要政府監管銀行一個重要原因。外部效應的最主要特征是存在著人們關注但又不在市場上出售的“商品”。微觀經濟學已經證明，外部效應的存在使得社會資源的配置不能達到最優化，影響到經濟運行的效率。信息不對稱也可能導致金融機構的廣泛倒閉，產生金融恐慌。由于向金融機構提供資金的廣大儲戶不可能清楚金融機構的經營是否穩健，因此，一旦對金融機構的經營狀況發生懷疑，就會出現“傳染效應”和“羊群效應”，單個銀行的風險問題或者倒閉很容易產生連鎖反應而導致銀行的系統性風險，好的銀行和壞的銀行概莫能外，由此而使公眾蒙受巨大損失，并對整個經濟造成嚴重打擊。在現代金融體系中，金融機構財務的高杠桿特性，也使得這種外部效應更為明顯。

（三）法律的不完備性

現實社會是變化的，而法律具有穩定性，當初制定的法律并不能完全反映后來的變化，即存在時間的不一致性。因此，法律具有不完備性，不可能達到最優。而如果人們知道法律的局限，就會鉆法律的空子，法律就失去了最優的阻嚇作用。由于法庭必須是中立的，不可以成為主動執法者，因為主動執法意味著執法者必須介入案件，要有自己的立場。因此，需要有一個與法庭相分離的機構，即“監管者”。從功能上來說，法庭與監管者的不同在于，法庭的執法方式是被動的，執法只有在上訴后才進行，監管是一種主動的執法方式，可以在有害后果或事件發生之前監督、調查、甚至要求停止某一行為。因此，在法律不完備時引入監管機構的主動式執法就可以改進執法效果。監管是政府行為，不同于法庭。

（四）科斯定理

根據科斯定理，如果沒有交易成本，只要有法庭來執行合同，根本不需要另外的機構——政府、監管者，等等。科斯定理所依賴的最關鍵假設是有效依法履行復雜合同的可能性。法官必須能夠、更重要的是愿意去閱讀這些復雜的合同，核實特殊條款的約定事實是否真正發生，以及解釋籠統、含糊的語言。法官要依法適用法律，就更需要做到這些，對法規細則的解釋和適用甚至需要投入更多的精力。事實上，許多國家的法庭資金匱乏，法官缺乏動力，不懂得如何適用法律，不熟悉經濟問題，甚至還發生腐敗行為。

由法官實施法律的一種替代策略是由監管者執法。法官和監管者的關鍵區別在于后者較容易有懲罰違規者的激勵。由于轉軌國家的司法制度與發達市場經濟國家相比效率低下而且落后，核實特定案件情況和解釋法律規則的成本很高，法官也許沒有足夠的激勵去執法。監管者執法則有強大的激勵和傾向性，或許可以更有效地保護產權。當利益集團還沒有充分組織起來，而且政策制定者獨立性強、非常關注公眾利益，監管者就能實行審慎監管，這種情況下監管執法就更為強有力。因此，就解決市場失靈而言，政府規制成為低效的司法程序的替代方式。

（五）金融約束

著名經濟學家斯蒂格利茨等人從“金融約束”的角度就政府對銀行的市場準入控制等提供了一個新的分析框架。他們認為，發展中國家政府的兩個重要目標是提高金融部門的穩定性，建立激勵機制以使高質量的金融機構得以發展。限制銀行業的競爭，保持銀行業的效益性從而維護其“特許權價值”（即營業執照的價值），就可以提高金融體系的安全性，這對整個經濟具有重要的正外部效應。為了規制銀行業的競爭行為，政府需要控制向銀行業的進入。太多的進入會妨礙大多數競爭者達到一個有效的規模，從而減弱它們長期投資的能力和意愿，惡化銀行的整體質量。

當然，除了限制市場準入之外，金融約束的相關政策是要防止現有銀行機構的過度競爭，過度競爭或無效競爭只會導致社會資源的浪費，導致銀行“特許權價值”的降低和銀行體系安全性的下降。此外，還有一個重要的金融約束政策是限制資產替代性的政策，即限制居民將銀行體系中的存款轉化為其他資產。否則，就會導致銀行體系資金的減少，效益性的下降。這涉及資本市場的發展問題。

二、金融社會崩潰市場論

該理論認為由于銀行業的特殊性，銀行在金融市場中所面臨的信息不充分、信息不對稱、壟斷、公共品、規模經濟遞增以及外部性等問題不僅僅會導致局部“市場失靈”，而且會導致社會性的“經濟崩潰”，金融系統具有強烈的信息不對稱和不確定性，這些因素使它具有強烈的不穩定性，從而通過干擾國家的貨幣供給機制和信貸形成機制，對實體經濟產生強烈的沖擊，并且由于金融系統的放大作用，將使這些沖擊具有毀滅性的副作用。因此，國家應當對銀行業進行全面的管制。

金融市場失靈論和金融社會崩潰市場論在本質上是一致的，都強調了金融監管的合理性方面，基本上是在新古典經濟學的框架中來構建的理論，并假定了國家和其他監管主體具有監管的能力，且它們的目標是與社會利益一致的。因此，這兩大理論構成了主流經濟學家銀行監管理論的基礎。在瓦爾拉的理想世界中，所有的金融制度都能達到金融資源有效配置的最佳狀態。

三、政府掠奪論

“政治/監管俘獲理論”是與公共利益理論相反的另一種監管理論，從實證的角度探討了公共利益理論的現實性。該理論認為金融監管機構的政治家（監管者）在監管工作中并不是將整個社會的福利最大化，而是將其個人的福利最大化。這樣，政治家（監管者）經常將銀行的資金轉移到與政治相關的企業，而不是一般的社會企業；或者實力較大的銀行將會“俘獲”政治家（監管者），誘導銀行監管人員從銀行的利益出發而不是以社會的最佳利益為出發點進行監管。這一觀點也得到了許多實證研究的支持。實證研究表明，從實際效果上看，對銀行進行官方監管的結果是降低了銀行配置社會資源的效率，特別地，如果一家政府監管機構的權力過大，甚至會影響到一般社會公眾和企業獲得信貸資金的能力。也就是說，市場失靈是政府監管存在的必要性，但是“政治/監管俘獲理論”卻強調了政府失靈的可能性。

為此，經濟學家在探索市場失靈（這是政府干預的借口）和政府失靈（這意味著政府監管并不必然能夠解決市場失靈問題）同時存在的機制方面進行了大量研究。有人提出，為解決這個問題需要建立一種科學的機制，既能避免政府監管的“掠奪之手”，同時又能夠提高整個社會的福利，也就是利用政府的“扶持之手”。我們可以將之稱為“權衡理論”。有人提出，在適當的激勵機制下，設立一個獨立的銀行監管機構可能是解決政府失靈和市場失靈的方法。該機構不僅獨立于政府，而且應獨立于銀行，既能克服信息不對稱，又避免被銀行所俘獲。

四、特殊利益論和多元利益論

近年來，經濟學家提出應進一步強化私人（債權人）對銀行的監督權，因為私人（債權人）數量眾多，與單一的政府監管機構相比，很難被銀行或者政府部門俘獲。該理論的政策意義是，銀行監管的戰略應是通過強化銀行的信息披露要求，降低私人（債權人）獲得信息、處理信息的成本，提高其監督銀行的動機和能力；與此同時，限制政府監管機構的權力，以防止其利用銀行達到特定的政治目的。經濟學家也觀察到，借助私人機構（債權人）對銀行進行監督，必須注意設立科學的存款保險制度，如果一國政府建立的存款保險制度過于慷慨，則會大大降低私人（債權人）對銀行監督的動機。除此之外，由于現實中廣泛存在著“搭便車”現象，利用存款人來監督銀行的設想很難達到理論上希望達到的實際效果。

在強調私人監管方面，有人認為可以由銀行代表儲蓄者從私人保險公司（而不是像美國的聯邦存款保險公司）購買存款保險，他們認為私人保險公司比政府的存款保險公司更有動力去精確地衡量銀行的風險并據此收保費。當然，私人保險公司的提倡者并不是主張完全摒除公共監管。但反對這一觀點的人認為，主張私人存款保險公司的觀點忽視了銀行業的系統性風險。由于銀行危機的外部效應，在宏觀經濟的沖擊下，即使是資本充足的銀行也會失去清償能力。最后，政府不得不出面作為最后貸款人，向銀行業注入大量公共資金。

在現實生活中，由于銀行的大多數債權人，對銀行的經營狀況了解確實比較少，特別是廣大儲戶、缺乏銀行專業知識的非金融企業，使這些債權人暴露在風險之下，在沒有存款保險制度的條件下，更容易出現銀行擠提現象。因此，建立或明或暗的存款保險制度是一個相對較好的制度安排。當然，并不排斥其他大額債權人對銀行的監督，如次級債券持有人對銀行的監督。

對銀行監管盡管有上述的爭論，但典型的銀行監管還是通過公共部門來進行的。公共監管有兩大途徑：相機監管和非相機監管。相機監管是指當銀行的清償能力降低到某一臨界點時，監管機構擁有相機性的權力去控制這家銀行。非相機監管是指當監管機構獲得銀行的控制權后，監管機構可以出售銀行或者將銀行清算。同時，如果銀行的股東愿意增加股本投資，則股東可以重新獲得對銀行的控制權。一般來說，銀行清償能力越低，股東保留控制權的代價就越高，管理層受到干預的可能性就越大。

總的來說，銀行監管理論是現代經濟學的前沿理論之一。經濟學家對監管問題的研究日益重視，但到今天也沒有形成統一、完整的理論體系。隨著人們對監管問題的重視，相信會有更多的研究成果問世。

第五篇：淺析中庸對于當代大學生發展的影響

淺析中庸對于當代大學生發展的影響

引言：中庸作為中國傳統文化中的重要組成部分，對中國的發展具有深遠的影響，而且它也是中國思想中最具辯證論和價值論的意義層面。其中的主要思想，如“慎獨”，“己所不欲，勿施于人”等，都是我們當代大學生需要認真學習和踐行的行為準則。

關鍵字：中庸 慎獨 適度 正文：

“中庸”是中國思想中最具有辯證論和價值論的意義層面, 中庸精神具有重要的社會政治和倫理道德意義。對于中庸的思想，從古至今各朝各代都有不同的闡釋。但它在古代政治文化中一直都具有一種超越性，而在當今社會中，也具有使人調整人心，尋找征途的普世價值。作為當代大學生，我們應該深入學習理解“中庸”之道，作為我們的處事之道。將其精神發揚光大。

究竟什么是中庸，歷史上一直有著很大的爭論。即便到了今日，也仍有眾多的不同看法。但目前大部分都認同其關于自然和社會的注重適度和均衡的解釋。強調人與自然的和諧，人與自身天性的和諧。其中所說的天道，其實也就是指德性、泛生萬物的道德。只有能與天道合一的至德之人，方能合天而膺命。人性與天性的相互和諧，實際上也就是對人提出了內在修為和外在踐行的高要求，成為歷代君子追求的至誠至仁的人生目標。

所謂中，更多的人把它解釋為不偏不倚中度和節。而“中”字在先秦的古籍中有三層解釋。一指中間或兩者之間；二指適合、適宜；三指人內心的和諧境界。有些人將中庸的中簡單的理解為不偏不倚，理解為折中。這是過于簡單片面的。“君子之中庸也，君子而時中。小人之中庸也，小人而無忌憚也。”小人之所以反中庸，恰恰是因為其做事肆無忌憚，不懂得適度。這也證明了中庸之“中”，更強調人們做事的準則，應學會適度，執兩而用中。

所謂庸，更是眾說紛紜。大部分人強調庸即為平常之事，在封建社會中，也指人們應按照傳統的封建統治階級標準，過平常的日子。也可將中庸解釋為人們在日常生活中的處事之道。而也有一部分人認為，庸字應回歸古代語境來解釋。漢代許慎認為，“庸者，用也。”所謂用，也就是指實踐，而中庸也可以順理成章的解釋為將執兩而中的適度法則靈活運用的方法。總結起來，中庸也就是指一種順應自然，正常生活方式的適度生活的方式，努力追求人性與天性的和諧，做到合天而膺命。

然而孔子也在《中庸》一書中提到，“天下國家可均也，爵祿可辭也，白刃可蹈也，中庸不可能也。”一方面強調了中庸之道的不易，絕非人人都可達到的行為準則，而是一種君子的最高行事準則，另一方面，也通過爵祿國家等，體現出了孔子對中庸的推崇，彰顯其重要的意義。中庸之難，難在平常，難在對內在修為的嚴格要求。對于每個人來說，都是極難達到的。然而其中的主要思想，卻是我們當代大學生必須學習的處世之道。

“是故君子戒慎乎其所不睹，恐懼乎其所不聞。莫見乎隱，莫見乎微。故君子慎獨也。”這句話出自《中庸》的第一章，品德高尚的人，既是是在別人看不到的地方，也會謹慎，在別人聽不到的地方也有所戒備。越是隱蔽的地方越是明顯，越是細微的地方越是顯著。所以，品德高尚的人在一個人獨處的時候也是謹慎的。這句話可謂是對人內在修為的最具體的闡釋。有的人可以在公眾場合下保持端正的儀態，然而在私下卻顯得有些邋遢；有的人能夠在公眾場合為人謙卑，然而在人后，卻又充滿嫉妒。這些，都不符合“慎獨”的標準。所謂慎獨，說到底就是對自我的嚴格要求，即便無人在身旁，也要始終遵從自己的行事準則。在飛速發展的中國，這有著極為重要的現實意義。有些官員，抱著“惟天知、地知、你知、我知”的僥幸心理，貪污腐敗，輕則阻礙國家發展，傷及百姓利益，重則毀人性命。這種人，在公眾面前滿口的仁義道德，被人冠以“君子”，卻沒有做到慎獨，這樣的人，終究不是真正的君子，也終究不會達到合人而膺命。他的命運，終將受到泛生萬物的道德的裁決。人之所以可以生存，是因為心存畏懼。想要成為一個真正的君子，就要時時畏懼，事事畏懼。畏懼它是否遵從了道德，畏懼它是否是民之所想，國之所望。人只有做到了慎獨，才可能在人生的道路上走的踏實，走得長遠。這種慎獨不僅體現在偉大的決策上，更體現在“庸”上，如何慎于生活指瑣事，才是我們真正該思考和踐行的問題。

“舜其大知也與！舜好問而好察邇言，隱惡而揚善，執其兩端，用其中與民。其斯以為舜乎。”舜是有大智慧的人，他喜歡像他人問問題，并善于分析他們的話語里面的含義，隱藏起他人的缺點，而宣揚他們的優點。激進和消極的想法都會聽取，而最后用最適度的方法來治理引導百姓，這也就是舜之所以為舜的地方吧。如今的大學，已經是90后的天下，獨生子女成為社會的主流。獨生子女成長過程中確實存在著容易以自我為中心的缺陷，很多人對于他人的批評沒有辦法虛心接受。而“執其兩端”首要問題就是學會去接受來自不同方向和階層的意見。我們所謂的自己的見解或者美其名曰的思想，其實都是我們自身從各個方面聽取收獲的信息整合而成的新觀點，也就是說，想要擁有一個“中庸”的思想，首先我們的信息獲取渠道就應該是多種多樣的，就應該是不偏不倚的。如何學會“用其中與民”，其實也別無他法，聽得多了，一切自然水到渠成。而至于“隱惡而揚善”，則是提出了對人們人際交往的要求。很多人能夠做到不揚惡不隱善已實屬不易，又如何能要求他們做到隱惡揚善呢？現實生活中，很多人會面臨這樣的困惑，而中庸則給了我們一個較為滿意的答案，我們的做人準則不應該是打敗某個人，而是最終達到人性與天性的合一，做到合天而膺命。因此，我們身邊的任何人，都應該成為幫助我們不斷靠近這個目標的幫手而非對手，揚其善是為了鞭策自己的進步，而隱其惡則是對他人的起碼的尊重，同時也是在警示自己，切勿犯他人之錯。也唯有如此，才能不斷進步。

“忠恕違道不遠，施諸己而不愿，亦勿施于人。”如果一個人做到了忠恕，那么他離道也就不遠了，忠恕，就是自己不愿意的事情，也不要強加給他人。總結起來就是人們常說的，“己所不欲，勿施于人”。自己不想要的東西，也不要轉嫁給他人來承受。聽起來這似乎是再合理不過的事情了，可是現實中，又有多少人會真真切切的踐行呢？當我們把自身作為一切的中心，可曾關心過他人的感受？當我們不斷尋求私利，又可曾想到，是否妨礙了他人的生活？己所不欲，勿施于人，是對和諧社會的最樸實的注解。如何做到勿施于人，其實很簡單，就是要學會換位思考。換位思考不僅僅是站在對方的利益上考慮，更多的是一種雙贏。如果能了解他人之所需，他人之所想，自然會在滿足他人的情況下也滿足了自己的需求。

“在上位，不陵下；在下位，不援上。正己而不求于人則無怨。上不怨天，下不尤人。”處在上位，不欺凌下面的人，處于下位而不攀援上面的人。端正自己而不是去苛求別人，這樣就不會有什么抱怨了。上不抱怨天，下不抱怨人。身處社會之中，總會有上下級之分，也免不了與上上下下打交道。對于上級的尊重是必須的，但萬不可阿諛奉承；對于下級的要求引導也是必須的，但萬不可盛氣凌人。級別有高低，能力有大小，但人的尊嚴卻是不分高低貴賤的，切不可因過分看重所謂地位和權力而迷失了自我，失去了生活之常態。這也就違背了，適度和堅持平常的處世準則。

綜上所述，于學生個人層面，傳統文化在知識體系結構中占據了重要的地位，當代大學生，即使是理工科學生，也沒有任何理由忽視傳統文化。中庸作為其重要組成部分，也是學生在大學期間需要掌握和不斷實踐的一門人生藝術。而從社會文化層面上講，傳統文化作為中華民族思想史上的一塊瑰寶，也不能任其淹沒在歷史的長河中。

就讓我們從追溯千年的傳承中獲得知識，體驗價值，追尋信仰。也讓我們拾起那一份謙遜溫潤的君子遺風，順境中居安思危，謙遜待人；逆境中依然從容，浩然一身正氣。參考文獻：

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