第一篇：論羅馬法及法學(xué)在商業(yè)契約中的影響

論羅馬法與商業(yè)契約關(guān)系

摘要：

引言： 羅馬法是古羅馬奴隸制法律的總稱，啟發(fā)源于古羅馬城邦，它由狹隘的城邦習(xí)慣、法平民法發(fā)展而成萬民法，最后形成一個(gè)具有世界性影響的法律體系制度。羅馬法對(duì)世界的影響是巨大的，僅憑一文是無法說明白其全部的，所以在這里我只找了其影響的一個(gè)小方面加以論述。即在羅馬法與商業(yè)契約的關(guān)系中找出一些問題，雖有不少人已對(duì)這方面的問題作了評(píng)論，但其往往只論及了羅馬法與契約的關(guān)系，卻沒太注意羅馬法對(duì)商業(yè)活動(dòng)的間接影響，當(dāng)然本文重點(diǎn)還是放在羅馬法與契約的關(guān)系上，但與商業(yè)掛鉤是必須的，以達(dá)到提醒商人或想從商的人們注重商業(yè)契約，應(yīng)用契約更好的從事商業(yè)活動(dòng)獲取商業(yè)利益的目的。

正文：

賺錢是做經(jīng)商的最高目標(biāo)，不用分說，猶太人是全世界最成功的商人，猶太民族是世界上最富有的民族，有“世界的金穴”之美稱。猶太人口在世界所占的比例僅為百分之0。3，卻掌握著世界經(jīng)濟(jì)的命脈。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的美國，猶太人所占人中的比例僅為百分之3，但是根據(jù)《財(cái)富》雜志所評(píng)選出來的超級(jí)富翁中，猶太裔企業(yè)家卻占百分之20！~25，而在全世界最有錢的企業(yè)家中，猶太人竟然占到了一半，研究猶太人本沒有什么資本，但是卻始終處于財(cái)富的頂峰的原因，其中，猶太人非常注重商業(yè)契約是一個(gè)很重要的原因，這點(diǎn)也是所有與猶太人打過交道的人所熟知的。即使是口頭契約，猶太人也十分重視，哪怕當(dāng)形式對(duì)自己不利時(shí)，他們也不會(huì)否認(rèn)自己的承諾，而選擇去履行自己的契約，這也就為猶太人講信用的世界形象作了很好的基礎(chǔ)，所以，全世界人都喜歡與猶太人做生意。這也間接為猶太人嫌取更大的商業(yè)利益打開了局面。

例出上面的例子我是想說明什么呢，我是想讓大家注重商業(yè)契約的力量。契約在商業(yè)運(yùn)營中是一個(gè)舉足輕重的因素，但凡成功的商人都是講商業(yè)契約的，近日的支付寶股票問題，阿里巴巴CEO馬云在媒體交流會(huì)上說：“再給我10倍時(shí)間，也沒法跟孫正義、楊致遠(yuǎn)做好溝通，屁股決定腦袋，沒人愿意承擔(dān)支付寶，如果拿不到牌照的責(zé)任，我承擔(dān)了，就被扣上不尊重契約精神的帽子。”

在一個(gè)重大的商業(yè)戰(zhàn)略問題上，馬云也提到了契約問題，其尊重且履行商業(yè)契約的立場(chǎng)也是相當(dāng)堅(jiān)定的。可見，現(xiàn)代商業(yè)契約依然重要。商業(yè)契約在某些方面是可以影響甚至決定一個(gè)企業(yè)的經(jīng)營狀況或者成敗的。

契約制度的產(chǎn)生和發(fā)展在羅馬法中占有重要的地位，后世的契約立法也有不同程度上都體現(xiàn)了羅馬契約的借鑒。羅馬契約制度孕育了民法法系和普通系的契約傳統(tǒng)。形成了現(xiàn)代契約法的基礎(chǔ)。

羅馬法在世界法制史上占有重要地位。正如恩格斯所指出：“羅馬法是資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法，從但是它也包含著資本主義時(shí)期的大多數(shù)法律關(guān)系，它是‘會(huì)第一個(gè)世界性法律’”。

《歐洲文化史》中有提到：“羅馬法原理在公元2世紀(jì)該尤斯的〈法律原理〉一書中加以闡述，書中提到了列國通法，在他看來，列國通法包括承認(rèn)人的本性難免發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，承認(rèn)國家的組織，承認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)和合法的國際貿(mào)易。”后來的猶太商人也有不少是利用國家戰(zhàn)爭(zhēng)而發(fā)大財(cái)?shù)摹６鴮?shí)際上，在羅馬，商業(yè)一直都受人鄙視的。古羅馬的法律甚至還反商業(yè)同盜賊相提并論，認(rèn)為商人比盜賊更為惡劣，因?yàn)榘凑兆孀诘臈l例“盜賊處罰兩倍，貸款取得都江堰市處罰四倍”，其本質(zhì)其實(shí)是統(tǒng)制階級(jí)為了維護(hù)其權(quán)益的手段罷了。他們不允許有人比他們擁有更多的財(cái)富，因?yàn)樨?cái)富的多少是其能否成為統(tǒng)制階層的一員的一個(gè)重要指標(biāo)。但商業(yè)是不會(huì)消失的，而且有越演越烈的趨勢(shì)，因?yàn)橹灰虡I(yè)契約成立，商業(yè)活動(dòng)就會(huì)進(jìn)行，這一點(diǎn)在羅馬統(tǒng)制階級(jí)內(nèi)部也已經(jīng)有所體現(xiàn)：從共和國的初期開始，元老們就依靠可獲得厚利的高利貸來增加他們的世襲財(cái)產(chǎn)，擴(kuò)充他們保護(hù)下的平民數(shù)目了，對(duì)那些陳舊的過時(shí)的法令，由于雙方意愿想同（商業(yè)契約的前提）則設(shè)法回避過去或公然加以違反（放高利貸在羅馬法中曾經(jīng)也是禁止的，但這種方法曾使不少猶太人發(fā)大財(cái)，大多生意都是在達(dá)成商業(yè)契約的情況下實(shí)現(xiàn)的）。

西賽羅在論《法律》中寫道：“人民的利益即為最高法律”也可以這么說法制給人民帶來了最大程度的安全保障。這點(diǎn)也為后來契約自由提供了支持的。

一般來說，契約是一種交易各方同時(shí)為獲得更大利益而進(jìn)行的基于平等地位的一種自由交易，各方并因此而建立起一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

商業(yè)契約之所以能在近代西方發(fā)生，與當(dāng)時(shí)的一些思想家是脫不開關(guān)系的。也恰恰是因?yàn)檫@些思想家生活在一個(gè)契約交易活動(dòng)日益增加的時(shí)代，他們利用了最容易得到的、最便利的，同時(shí)也是普通人最常見因而也最容易接受的思想資源（羅馬法就是這樣的一種資源，其中的契約精神特別重要）并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行了理論化、體系化的創(chuàng)作，從而實(shí)現(xiàn)了商業(yè)契約論的發(fā)展。而西方社會(huì)之所以在眾多的國家法學(xué)說中接受了這一派理論，就是因?yàn)槠跫s實(shí)踐和契約精神培養(yǎng)了一個(gè)廣泛的社會(huì)接受群體。

在法學(xué)家影響下發(fā)展起來的羅馬法中，萬民法是一視同仁適用所有民族的法律。這一法律認(rèn)可奴隸制度及私有財(cái)產(chǎn)，并確立了買賣，合作和契約的原則，這與民法并行，而且作為民法的補(bǔ)充特別適用于帝國境內(nèi)的外來居民。《民法全書》摘要中制定了一原理-----按照自然法，任何人不得以損害他人的方式來增加自己的財(cái)富。在羅馬帝國，一切都有法律規(guī)定，有自由民身份的婦女也受到法律的甕中捉鱉，婚約保障婦女可以擁有并支配自己的財(cái)產(chǎn)。這些規(guī)定不僅保障了商業(yè)契約環(huán)境，而且擴(kuò)大了商業(yè)契約的應(yīng)用范圍和應(yīng)用人群。如此看來早期的羅馬法已經(jīng)為商業(yè)契約提供了一個(gè)可行的法律保障環(huán)境。

羅馬法在商業(yè)活動(dòng)中的影響，與其中契約自由思想是不得不扯上關(guān)系的。

商業(yè)的發(fā)展是不可阻擋的，商業(yè)人群也不僅限于羅馬統(tǒng)治階級(jí)了。羅馬契約制度逐漸從重視形式轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暜?dāng)事人的合意。人們常說，羅馬法是歐洲文明的支柱之一。的確如此，拉丁文中的法律意思是“束縛”，“束縛之物”。另一個(gè)構(gòu)成了羅馬法基礎(chǔ)的相同概念是“契約”，由兩個(gè)團(tuán)體自愿達(dá)成的協(xié)議，無論是它出于商業(yè)的、婚姻的還是政治目的。羅馬人認(rèn)為法治是健全的政府、公平交易和有序社會(huì)的保障。當(dāng)然我們這里主要針對(duì)的是羅馬法在商業(yè)契約和公平交易方面的影響。

在羅馬歷史的早期限，以“十二銅表法”為代表的市民法將訂立契約、擁有財(cái)產(chǎn)、或提起強(qiáng)制還債或改選義務(wù)的訴訟與權(quán)利賦予羅馬公民。

在契約的履行及擔(dān)保方面，羅馬法早期即詳細(xì)規(guī)定了契約的履行及擔(dān)保規(guī)則。羅馬法的制定者以驚人的洞察力發(fā)現(xiàn)并指出了契約的效力就在于給付，給付是履行契約的唯一要求。從這一點(diǎn)上也可以說明，為什么猶太人總是喜歡現(xiàn)金了，因?yàn)楝F(xiàn)金是最能體現(xiàn)商業(yè)契約的手段，現(xiàn)金也是最安全的給付方式。

契約自由作為近現(xiàn)代契約法的基本原則，興起于19世紀(jì)。它之所以在19世紀(jì)得到了充分的發(fā)展，原因在于有著特定的歷史背景，即西方各國逐漸通過工業(yè)革命確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，為交易的自由進(jìn)行提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；代議制民主政體的建立為契約自由提供了政治上的保障；人文主義的哲學(xué)思想、自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和古典自然法學(xué)說為契約自由提供了理論基礎(chǔ)。契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，包括締約自由、選擇契約相對(duì)人自由、確定契約內(nèi)容自由和締約方式自由四個(gè)方面的內(nèi)容，各國以不同的方式，不同程度地在法律中確立了契約自由原則。

實(shí)際上，契約自由思想在羅馬萬民法諾成契約的出現(xiàn)時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生了。這是羅馬共和國末期政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和羅馬人固有的市民法觀念結(jié)合的產(chǎn)物，其中，羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展對(duì)契約自由思想的形成起了決定性的作用。反過來，契約自由思想又促進(jìn)了商業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行。

羅馬萬民法關(guān)于契約自由思想的闡述是契約法史上一交質(zhì)的飛躍，后世大陸法國家民法典關(guān)于契約自由原則的規(guī)定，都不過是對(duì)羅馬法契約自由思想的繼受和發(fā)展。

契約自由思想的形成應(yīng)當(dāng)歸功于羅馬萬民法的發(fā)展，查士丁尼在其編纂的《法學(xué)階梯》中就曾明確指出：“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實(shí)物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬民法。”

從經(jīng)濟(jì)上說，武力便服確立了羅馬地中海霸主的地位，推動(dòng)了羅馬對(duì)外貿(mào)易的繁榮與發(fā)展，同時(shí)隨著國內(nèi)商品高利貸階層的出現(xiàn)，商品交易和貨幣活動(dòng)與日俱增，傳統(tǒng)市民法，僵化的形式主特征顯然無法適應(yīng)商品貿(mào)易的發(fā)展的需要了，羅馬統(tǒng)治者不行不考慮把貿(mào)易從繁瑣的形式主義桎梏中解脫出來，以適應(yīng)商品貿(mào)易快速的要求。自由的商業(yè)契約也就應(yīng)運(yùn)而生了。

羅馬法某種程度上繼承了斯多喀學(xué)派的思想，其理性思想，不但成為羅馬法的精神主導(dǎo)，還直接影響著契約制度。例如，在羅馬法契約責(zé)任制度中，已經(jīng)明確區(qū)分故意、過失和事變，并以些作為決定當(dāng)事人是否承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)。我們當(dāng)代法律中的過失犯罪和無過失犯罪也跟這些是有關(guān)系的。

但是在羅馬當(dāng)時(shí)，契約成立規(guī)則在羅馬法契約中，契約只被視之為物之取得方式而并不被認(rèn)為是法律行為。作為當(dāng)代契約法的核心和靈魂,契約自由經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展過程,其作為一種思想可追溯到羅馬法時(shí)期。

一、非真正的契約在羅馬社會(huì)的早期,并無契約的完整概念。在羅馬《十二銅表法》中用來表示“契約”的名詞稱為“耐克遜”,它的本意是指有銅片和衡具的交易行為,其形式要求十分嚴(yán)格。后來才形成了較完備的契約成立規(guī)則，即須具備以下三個(gè)要件，契約方能成立：其一，當(dāng)事人須有行為能力，其二，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)。其三，標(biāo)的須可能確定，正當(dāng)和有利益。其四，契約方式的自由。對(duì)比近代契約法，可以看出，羅馬法契約成立的規(guī)則至今末作任何本質(zhì)的改變，主體，意思表示，合法與公序良俗，仍是契約成立的基本規(guī)則。

第二篇：羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響

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羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響 馬俊駒 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 陳本寒 武漢大學(xué)

法學(xué)院

本文認(rèn)為，契約自由思想是隨著羅馬萬民法諾成契約的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。它是羅馬共和國末期政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和羅馬人固有的市民法觀念相結(jié)合的產(chǎn)物，其中羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展對(duì)契約自由思想的形成起了決定性的作用。羅馬萬民法關(guān)于契約自由思想闡述，是契約法史上一次質(zhì)的飛躍，后世大陸法國家民法典關(guān)于契約自由原則的規(guī)定，都不過是對(duì)羅馬法契約自由思想的繼受和發(fā)展。只是由于所處的時(shí)代不同，為了適應(yīng)不同時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，大陸法國家在繼受這一思想的同時(shí)，也給這一思想打上了深深的時(shí)代烙印。

契約自由原則是資產(chǎn)階級(jí)民法的三大基石之一，是當(dāng)代契約法的核心和靈魂。這一原則在立法上得以確認(rèn)，首創(chuàng)于1804年的《法國民法典》，其理論淵源卻可追溯到羅馬法。確切一點(diǎn)說，契約自由思想早在羅馬古典法時(shí)期(約公元前3世紀(jì)至公元2世紀(jì))就已形成，并在公元6世紀(jì)東羅馬皇帝查士丁尼編纂的《國法大全》中得到了進(jìn)一步闡述。作為《國法大全》重要組成部分的《法學(xué)階梯》中，有關(guān)諾成契約(Contractus consensu)的規(guī)定已基本包含了現(xiàn)代契約自由的

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思想，即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，當(dāng)事人間訂立的契約具有法律效力，非經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意不得隨意變更和解除。這一思想歷經(jīng)數(shù)千年的演變，雖然隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化而不斷受到擴(kuò)張、限制和修改，但其思想精髓并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。如果說羅馬法作為大陸法國家民事立法的藍(lán)本，其各項(xiàng)制度對(duì)后世的法律都曾產(chǎn)生過不同程度的影響，而尤以債法的影響最甚的話，那么同樣可以這樣認(rèn)為，羅馬法諾成契約中所體現(xiàn)的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。英國著名法史學(xué)家梅因勛爵在研究了羅馬契約制度后曾這樣指出:“羅馬法尤其是羅馬契約法以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻(xiàn)給各種各樣的科學(xué)，這確是最令人驚奇的事。在曾經(jīng)促進(jìn)現(xiàn)代人的智力欲的各種主題中，除了物理學(xué)外，沒有一門科學(xué)沒有經(jīng)過羅馬法律學(xué)濾過的。”(1)諾成契約“在契約法史上開創(chuàng)了一個(gè)新的階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個(gè)階段發(fā)韌的。”(2)因此，認(rèn)真研究一下羅馬契約自由思想形成和演變的歷程，以及造成這一變化的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)背景，對(duì)于我們正確把握當(dāng)代契約法的發(fā)展趨勢(shì)及契約自由在私法中的地位，或許能提供一點(diǎn)有益的啟示。

羅馬社會(huì)早期并無契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。在羅馬《十二表法》中用來表示“契約”的名詞稱為“耐克遜”(Nexum)，它的本意是指伴有銅片和衡具的交易行為，其形式

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要求十分嚴(yán)格，不僅要求交易當(dāng)事人親自到場(chǎng)，說出規(guī)定的套語，履行銅片的交付手續(xù)，而且需有五位證人和一位司秤到場(chǎng)作證，交易方為有效。這種耐克遜形式與羅馬市民法上規(guī)定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與方式一曼兮帕蓄(macipatio)頗為相似。事實(shí)上兩者確實(shí)存在著一定的關(guān)聯(lián)性，耐克遜就是由曼兮帕蓄發(fā)展而來的。在羅馬法早期，所有權(quán)“讓與”和債“契約”混淆不分，其中一個(gè)重要原因就是羅馬社會(huì)早期簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，相應(yīng)地債法制度也不發(fā)達(dá)，甚至連債(obligatio)的概念都不存在。人們?cè)谏唐方灰字胁⑽匆庾R(shí)到這會(huì)在當(dāng)事人之間形成債。而更為關(guān)注的是通過這種方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)交易財(cái)產(chǎn)的占有或所有。因而在早期羅馬人的觀念中，“把一個(gè)契約長期地視為一種不完全的讓與”(3)。這就難怪他們把財(cái)產(chǎn)讓與同契約混為一談了;另一個(gè)重要原因則在于羅馬早期社會(huì)以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主、動(dòng)產(chǎn)在社會(huì)財(cái)富中所占比例不大，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)交易安全的關(guān)注甚于對(duì)交易迅捷的渴求。因此，早期羅馬社會(huì)一切要式行為均需采取莊嚴(yán)的儀式。商品交易是如此，締結(jié)婚姻、解放奴隸、訂立遺囑等也是如此。但早期的儀式種類比較單一，于是財(cái)產(chǎn)讓與的儀式便被引用到契約締結(jié)中來。當(dāng)銅衡交易的目的在于讓與財(cái)產(chǎn)時(shí)，被稱為“曼兮帕蓄”，而用于使契約締結(jié)莊嚴(yán)化時(shí)，則被稱為“耐克遜”。

從契約概念的最初產(chǎn)生中我們不難看出，早期的耐克遜形式具有重締約形式、輕當(dāng)事人合意的特點(diǎn)。“儀式不但和允約本身有同樣的

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重要性，儀式甚至比允約更為重要”(4)。耐克遜的有效成立，雖然也要求到場(chǎng)的當(dāng)事人雙方在言辭表達(dá)上一致，但這種固定套語式的言辭是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律是不予過問的。換句話說，只要交易的儀式符合要求，即使當(dāng)事人的交易協(xié)議是在受欺騙或被威脅下達(dá)成的，也不影響耐克遜的效力;反之，如果沒有履行規(guī)定的儀式，或者在規(guī)定言辭的表達(dá)上出現(xiàn)任何微小的差錯(cuò)，縱然當(dāng)事人雙方已就交易的內(nèi)容達(dá)成合意，契約也無法成立。這種法律效力完全取決于規(guī)定的交易儀式、而與當(dāng)事人的真實(shí)意思無關(guān)的耐克遜，與其說是一種契約，不如說是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與方式更為恰當(dāng)。它與現(xiàn)代契約概念相去甚遠(yuǎn)。正如梅因所指出的“古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時(shí)期的‘契約’間存在著一個(gè)很遠(yuǎn)的距離”(5)。在這種完全排斥當(dāng)事人合意的商品交易中，契約自由當(dāng)然無從談起。

契約自由思想的形成應(yīng)當(dāng)歸功于羅馬萬民法的發(fā)展，查士丁尼在其編纂的《法學(xué)階梯》中就曾明確指出:“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實(shí)物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬民法。”(6)這里的“全部契約”并非是指羅馬歷史上出現(xiàn)過的所有契約形式，而是專門針對(duì)古典法時(shí)期出現(xiàn)的諾成契約而言的，因?yàn)橘I賣、合伙、租賃等在《法學(xué)階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。從羅馬契約制度的演進(jìn)過程來看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發(fā)生根據(jù)之后，羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文

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書契約、要物契約和諾成契約(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四種形式，其中前兩種稱要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱略式契約，是萬民法的產(chǎn)物(7)。雖然四種契約在契約效力問題上，都承認(rèn)當(dāng)事人間的合意是一個(gè)不可缺少的因素，但由市場(chǎng)民法和萬民法的不同 特點(diǎn)所決定，合意在這四種契約中所處的地位并不完全相同。

市民法對(duì)一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效。因而口頭契約的締結(jié)也以符合特定的儀式為條件，《法學(xué)階梯》中提到的“要式口約”就是一個(gè)明顯的例證。而文書契約的締結(jié)，雖然不再要求當(dāng)事人雙方象要式口約那樣采取“一問一答”的方法進(jìn)行，但當(dāng)事人合意的內(nèi)容只有載人各自的家庭收支簿，取得債務(wù)人的認(rèn)同后，方為有效(8)。向時(shí)，依照市民法的理論，“契約”和“協(xié)議”并非同一概念。僅有當(dāng)事人間的“協(xié)議”(或稱“合約”、“允約”)，并不能構(gòu)成一個(gè)契約;一個(gè)契約是一個(gè)“協(xié)議”加上一個(gè)“債”，當(dāng)事人間的“合約”能否成為“契約”，關(guān)鍵要看法律是否把“債”附加上去。而特定的儀式或形式正是使債附加于合約之上的不可缺少的紐帶。沒有這條紐帶，當(dāng)事人間的“合約”就只能是“空虛合約”，空虛合約在市民法上是沒有法律效力的。由此可見，市民法把契約作為債的發(fā)生根據(jù)，并承認(rèn)當(dāng)事人間的合意為契約成立的一個(gè)重要因素，這比早期的耐克遜形式顯然前進(jìn)了一大步，但由于“合意”在此類契

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約中并不是唯一的、決定性的要素，因而契約自由思想在市民法上還沒有得到充分的體現(xiàn)。

萬民法的諾成契約則與之不同。這種契約的成立無需任何形式，僅以當(dāng)事人間的意思合致(Nudo consensu)為要件，契約也只有在征得雙方當(dāng)事人同意后方可解除。查士丁尼的《法學(xué)階梯》在談到諾成契約時(shí)指出:“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要用文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng);此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結(jié)這種契約，例如利用信函或信使，均無不可。”(9)簡(jiǎn)而言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當(dāng)事人間的合意成為契約成立的唯一的決定性的因素，契約的效力完全取決于當(dāng)事人的合意，而與締約形式無關(guān)。由于查士丁尼的《法學(xué)階梯》完成于公元6世紀(jì)，而諾成契約的出現(xiàn)遠(yuǎn)早于此，《法學(xué)階梯》關(guān)于諾成契約的闡述只不過是對(duì)業(yè)已存在的此類契約特點(diǎn)的概括。我們無法知道諾成契約剛剛出現(xiàn)時(shí)是否采取過某種形式，但有一點(diǎn)可以確信，諾成契約在《法學(xué)階梯》中能夠作為一種獨(dú)立的契約形式而存在，在于它與先前的契約形式相比，把契約完全視為當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，締約形式被徹底排除在契約有效要件之外，它對(duì)契約的有效成立不發(fā)生任何影響，只被看作是當(dāng)事人內(nèi)在意志的象征。

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諾成契約將當(dāng)事人的合意視為一項(xiàng)契約的核心;這是人類契約發(fā)展史上一次質(zhì)的飛躍。它的意義不僅僅在于締約形式的省略和締約程序的簡(jiǎn)化，更重要的是，它引起人們契約觀念的徹底更新。契約不過是當(dāng)事人間合意的產(chǎn)物，用羅馬人的話來說，契約是吸收在“合約”中了;契約的效力完全取決于當(dāng)事人的共同意思，一切外部形式都不過是當(dāng)事人內(nèi)在意志的體現(xiàn)。這其中孕育著一個(gè)嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項(xiàng)基本原則—契約自由。因此，如果說現(xiàn)代契約的概念起源于諾成契約，那么我們同樣有理由認(rèn)為，現(xiàn)代契約自由的理論也是從羅馬法的諾成契約中產(chǎn)生的。

契約自由思想產(chǎn)生于羅馬古典法時(shí)期并體現(xiàn)在諾成契約中，這其中有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和思想背景。

從政治上說，共和國中期以后，羅馬統(tǒng)治者一直奉行對(duì)外擴(kuò)張政策，到元首政治時(shí)期，羅馬已成為世界性帝國。武力擴(kuò)張的結(jié)果引起羅馬國家經(jīng)濟(jì)生活主體的變化，羅馬公民以外的外國人被納人羅馬經(jīng)濟(jì)生活的范圍，他們不可避免地會(huì)與羅馬公民以及相互之間發(fā)生一系列經(jīng)濟(jì)交往，而傳統(tǒng)的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用于羅馬公民，對(duì)外國人無法適用。這就必然要求創(chuàng)設(shè)出一種新的契約形式來適應(yīng)國家經(jīng)濟(jì)主體的變化。

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從經(jīng)濟(jì)上說，武力征服確立了羅馬地中海霸主的地位，推動(dòng)了羅馬對(duì)外貿(mào)易的繁榮和發(fā)展;同時(shí)隨著國內(nèi)商品高利貸階層(騎士)的出現(xiàn)，商品交易和貨幣活動(dòng)與日俱增，傳統(tǒng)市民法，僵化的形式主義特征顯然無法適應(yīng)商品貿(mào)易發(fā)展的需要了。羅馬統(tǒng)治者不得不考慮把貿(mào)易從繁瑣的形式主義侄桔中解脫出來，以適應(yīng)商品貿(mào)易快速、迅捷的要求。

如果僅有上述兩個(gè)因素，也許并不必然導(dǎo)致諾成契約的產(chǎn)生。因?yàn)檫@一切完全可以通過變革市民法契約來實(shí)現(xiàn)。問題在于羅馬統(tǒng)治者一直固守著這樣一個(gè)觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是“永恒不變”的，所謂“羅馬人根據(jù)羅馬法而生活，異邦人則根據(jù)自己的城邦法而生活”(10)。強(qiáng)調(diào)市民法的屬人主義原則，使得通過變革市民法契約以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的愿望化為泡影。既要保持古老的市民法傳統(tǒng)不變，又要運(yùn)用巧妙的方式創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)范來滿足現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要，羅馬統(tǒng)治者終于在市民法之外，借助于最高裁判官的審判實(shí)踐，找到了解決問題的辦法。

羅馬裁判官制度分內(nèi)事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統(tǒng)治者授予最高裁判官以頒發(fā)告示的權(quán)利，裁判官運(yùn)用告示，事先將根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活變化而擬就的辦案原則公諸于眾，就職期間，根據(jù)告示所確定的原則指導(dǎo)審判實(shí)踐，相沿成習(xí)。從而在不觸動(dòng)市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規(guī)范一萬民法規(guī)范。由于羅馬統(tǒng)治者只

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授予最高裁判官以頒布告示的特權(quán)，而對(duì)特權(quán)的內(nèi)容和形式未作硬性規(guī)定，這就為裁判官在市民法契約之外創(chuàng)造新的契約形式提供了便利。特別是公元前212年外事裁判官制度的設(shè)立，對(duì)諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理對(duì)外貿(mào)易糾紛過程中，一方面了解到地中海鄰國的交易方式都有趨于簡(jiǎn)化的傾向;另一方面也確實(shí)感到此類契約比市民法契約更能適應(yīng)貿(mào)易發(fā)展的需要。于是，他們通過告示賦予這種非依特定形式而產(chǎn)生的當(dāng)事人間的“協(xié)議”以法律效力，從而導(dǎo)致了羅馬法上諾成契約的產(chǎn)生。諾成契約最初只是萬民法上的一種契約形式，僅適用于羅馬公民與外國人之間的貿(mào)易關(guān)系。但由于它適應(yīng)了羅馬經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家認(rèn)為是最符合自然狀態(tài)的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，成為與市民法契約并存的一種契約形式。

在諾成契約形成和發(fā)展的過程中，裁判官的審判實(shí)踐、地中海沿岸各國的交易習(xí)慣和羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念等都曾發(fā)揮過重要的影響。但起決定作用的仍是羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展。可以這樣說，沒有高度發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)，便沒有以“合意”為核心的諾成契約的形成和發(fā)展。這是我們?cè)谒伎计跫s自由思想為什么只產(chǎn)生于羅馬古典法時(shí)期，而在同一時(shí)期其他國家的法典中卻不曾出現(xiàn)這一問題時(shí)所得出的主要結(jié)論。正如意大利著名羅馬法專家朱塞佩·格羅

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索所指出的:“典型的體現(xiàn)著誠信效力的諾成契約(尤其是合意的買賣契約)恰恰是羅馬人的一種創(chuàng)造，在其他地中海民族的法中均不包括這樣規(guī)則。”(11)

諾成契約的產(chǎn)生，標(biāo)志著羅馬法上契約自由思想的形成。但羅馬畢意是奴隸制社會(huì)，公開主張人與人之間的不平等，是這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)最典型的特征。雖然隨著羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，日益壯大起來的平民階層在同奴隸主貴族的不懈斗爭(zhēng)中，逐步取得了與貴族平等的法律地位和完全意義上的公民權(quán);在對(duì)外擴(kuò)張過程中，為了維持和異邦人的聯(lián)盟關(guān)系，公元212年，卡拉卡拉皇帝頒布的《安東尼尼安憲令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在羅馬境內(nèi)的外國人取得了公民權(quán)。但就整個(gè)羅馬社會(huì)而言，能夠在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“對(duì)自由民來說，產(chǎn)生了私人的平等，”(12)他們可以利用諾成契約形式進(jìn)行自由交易;而占羅馬社會(huì)人口絕大多數(shù)的奴隸、婦女和處于家父權(quán)之下的家子等，仍不能成為此類契約的主體。因?yàn)樵诹_馬法上，無論是市民法還是萬民法，都將奴隸視為法律關(guān)系的客體、而非主體;而 依照羅馬法人格制度的規(guī)定，唯有家父具有完整的人格，可以自由訂立契約，處于家父權(quán)之下的婦女和家子由于人格不完整，因而不得獨(dú)立對(duì)外訂立契約。諾成契約主體范圍的局限性，決定了契約自由思想對(duì)大多數(shù)羅馬人而言并不具有普遍意義。

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同時(shí)，諾成契約本身是在不觸動(dòng)市民法古老傳統(tǒng)的前提下，通過外事裁判官的審判實(shí)踐形成和發(fā)展起來的。雖然它的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，但這并不意味著它可以取代市民法契約。由于羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念所決定，在諾成契約產(chǎn)生以后，市民法的“要式口約”形式并沒有隨之消失，相反仍在羅馬契約制度中占據(jù)著主導(dǎo)地位，從而形成了市民法契約與萬民法契約并存的局面，這種局面極大地限制了契約自由思想的廣泛傳播和進(jìn)一步發(fā)展。

正是由于上述原因，契約自由在羅馬法上只是一種思想，并且只反映在諾成契約一種形式中，并未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則。盡管如此，羅馬萬民法的諾成契約對(duì)后世法律的影響仍是不可抹殺的，它為近現(xiàn)代契約自由原則的形成和發(fā)展埋下了“生命的根”。

建立在奴隸制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的羅馬法，隨著羅馬帝國的滅亡而成為歷史的陳跡，但羅馬法中體現(xiàn)的契約自由思想并未永遠(yuǎn)消失。在經(jīng)歷了漫長的中世紀(jì)封建統(tǒng)治之后，隨著中世紀(jì)后期興起的“復(fù)興羅馬法運(yùn)動(dòng)”，它又再次引起資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的關(guān)注，在資本主義制度建立之后，相繼體現(xiàn)在大陸法各國的民法典中。事實(shí)上，無論是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國民法典》，還是1900年以《學(xué)說匯纂》為藍(lán)本制定的《德國民法典》，其關(guān)于契約自由原則的規(guī)定都肇源于羅馬法的契約自由思想，是對(duì)這一思想系統(tǒng)化、規(guī)范化的表達(dá)。為了證明這一點(diǎn)，我們不妨將兩部法典中有關(guān)契約自由的

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條款與《法學(xué)階梯》中的闡述作一簡(jiǎn)單對(duì)比，就不難發(fā)現(xiàn)它們之間的繼受關(guān)系。

《法學(xué)階梯》中規(guī)定:“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務(wù)。”“債務(wù)得分為四種，即契約之債、準(zhǔn)契約之債、不法行為之債和準(zhǔn)不法行為之債”。“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意成立”。“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)，因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”(13)

《法國民法典》規(guī)定:“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”(第1101條)“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”(第1134條)“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156條)。“文字可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”(第1158條)

《德國民法典》規(guī)定:“債權(quán)人因債的關(guān)系得向債務(wù)人請(qǐng)求給付。給付也可以是不作為。”(第24條)“以通過契約而獨(dú)立成立債務(wù)的方式約定為給付的契約，如未規(guī)定用其他方式者，須以書面方式約定，始為有效。”(第780條)“雖僅當(dāng)事人一方表示，必須全部事項(xiàng)取得合意，契約方始成立的，如果當(dāng)事人雙方對(duì)契約中所有各點(diǎn)意思未全

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部趨于一致，在發(fā)生疑問時(shí)，應(yīng)認(rèn)為契約未成立。在此情況，對(duì)個(gè)別之點(diǎn)的合意，雖有記載，也無拘束力”(第154條)。“解除契約，應(yīng)以意思表示向他方當(dāng)事人為之。”(第349條)“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意，不得拘泥于所用的詞句。”(第133條)

從以上的對(duì)比中，我們不難看出，兩部法典對(duì)契約自由原則的表述雖有所不同，但它們都認(rèn)為，契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意思是否一致，契約的效力來源于當(dāng)事人的合意，契約的解除也取決于當(dāng)事人的意志;無論是締約的方式或?qū)ζ跫s內(nèi)容的解釋，都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)。上述觀念在《法學(xué)階梯》中大體都已反映出來，所不同的是后世法典更加明確、規(guī)范，且作為一項(xiàng)基本原則適用于所有契約，而羅馬法的表述還不太完整，且只作為一種思想反映在諾成契約一種形式中。

《法國民法典》和《德國民法典》在契約自由原則的規(guī)定上對(duì)羅馬法的繼受，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有地域文化傳統(tǒng)方面的因素，當(dāng)然前者是主要的。

從經(jīng)濟(jì)的角度講，商品經(jīng)濟(jì)的共同屬性是兩部法典直接繼受羅馬法的前提和基礎(chǔ)。資本主義經(jīng)濟(jì)是典型的以自由、平等為特征的商品經(jīng)濟(jì)，它雖然是在摧毀封建自然經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，但兩者之間毫無繼承性可言。以身份、等級(jí)和王權(quán)專制為特征的中世紀(jì)封建莊

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園經(jīng)濟(jì)，把農(nóng)奴牢牢地束縛在土地之上，毫無人身自由可言，同時(shí)社會(huì)財(cái)富以土地為主，動(dòng)產(chǎn)極少，商品交換極不發(fā)達(dá)。反映在法律上，決定了中世紀(jì)盛行的日爾曼習(xí)慣法和帶有宗教色彩的寺院法中，不可能包含調(diào)整商品交換關(guān)系的一般規(guī)則。雖然人們注意到，日爾曼法和寺院法在取代羅馬法的過程中，也曾受到羅馬法的影響，但這種影響主要來自羅馬市民法，而非萬民法。例如寺院法就只承認(rèn)正式宣誓契約的效力，寺院法法院也只對(duì)債務(wù)人正式宣誓的契約、信用擔(dān)保契約和高利貸契約三種契約提供保護(hù)(14)，因而資產(chǎn)階級(jí)立法者不可能從中獲得什么有益的啟示。當(dāng)然我們并不否認(rèn)中世紀(jì)日爾曼法和寺院法對(duì)近代大陸法系各國民法典的制定曾產(chǎn)生過重要影響，但這種影響主要反映在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域。而在債法領(lǐng)域，影響主要來自羅馬法，而非中世紀(jì)的日爾曼法或寺院法。原因在于羅馬法雖然建立在奴隸制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，但它是羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，它對(duì)商品交換一般規(guī)則的充分反映和概括，使得羅馬債法要比日爾曼法和寺院法先進(jìn)得多。正由于羅馬法基本包含了資本主義時(shí)期大多數(shù)法權(quán)關(guān)系，因而近代大陸法國家將之巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代生活條件，使之成為制定民法典的主要依據(jù)。羅馬法中所體現(xiàn)的契約自由思想，也成為大陸法國家契約立法的指導(dǎo)思想。

從地域文化傳統(tǒng)的角度講，近代的法蘭西帝國和德意志帝國與古羅馬帝國在地域文化上有著直接的淵源關(guān)系。歷史上它們同屬羅馬帝

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國的版圖范圍，都曾盛行過羅馬法。只是由于中世紀(jì)封建領(lǐng)主經(jīng)濟(jì)的建立，才使得羅馬法失去了存在的基礎(chǔ)。公元11世紀(jì)后，隨著地中海沿岸城市的興起和手工業(yè)、商業(yè)的發(fā)展，封建的日爾曼法和寺院法顯得越來越不適應(yīng)，人們把眼光又重新投向羅馬法，并隨著“復(fù)興羅馬法”的運(yùn)動(dòng)，羅馬法在法國的南部地區(qū)和德意志的部分地區(qū)得以重新適用，因而人們對(duì)羅馬法并不陌生;同時(shí)，兩國的統(tǒng)治者為了證明其政權(quán)的合法性，都聲稱自己是羅馬皇帝的合法繼承人，例如德意志當(dāng)時(shí)就自稱為“神圣羅馬帝國”。既然羅馬法是羅馬皇帝制定的，那么在原帝國的范圍內(nèi)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。

在《法國民法典》和《德國民法典》頒布之前，法國和德國都曾出現(xiàn)過羅馬法、日爾曼習(xí)慣法和寺院法并存的局面，為什么在債法領(lǐng)域兩部法典沒有直接淵源于日爾曼法和寺院法、而是直接繼受了羅馬法?這除了上面提到的經(jīng)濟(jì)因素外，羅馬法的成文化和接受羅馬法訓(xùn)練的人直接參與司法實(shí)踐，不能不說是一個(gè)重要的因素。在法國，由于“人們認(rèn)為羅馬法比習(xí)慣法優(yōu)越得多，特別在在債法領(lǐng)域，因此在習(xí)慣法地區(qū)，人們最終擯棄了后者，而采用了外來的羅馬法制度。”(15)在德國，一批研究羅馬法的法學(xué)家和受過羅馬法訓(xùn)練的人直接充任帝國法院的法官，他們運(yùn)用羅馬法辦案，而把習(xí)慣法拋在一邊。正是基于以上原因，羅馬法以及它所體現(xiàn)的契約自由思想在經(jīng)歷

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了漫長的中世紀(jì)黑暗之后，又以其獨(dú)特的魅力為大陸法國家的民法所接受。

當(dāng)然，由于所處的時(shí)代不同，《法國民法典》和《德國民法典》對(duì)羅馬契約自由思想的繼受也被深探地打上了那個(gè)時(shí)代的烙印。處于上升時(shí)期的法國，受自由主義和個(gè)人主義思潮的影響，為了達(dá)到人人參與自由競(jìng)爭(zhēng)的目的，立法者在民法典中將契約自由思想推到了至高無上的境地，并作了最大限度的發(fā)揮。一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生都必須基于當(dāng)事人的合意，這種合意不僅在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力，任何人包括國家在內(nèi)不得隨意干涉，而且基于合意產(chǎn)生的契約具有排除法律適應(yīng)的效力，法律的規(guī)定只起補(bǔ)充當(dāng)事人合意的作用;法律的職責(zé)也旨在通過法庭保障當(dāng)事人真實(shí)意思的實(shí)現(xiàn);甚至在解釋契約時(shí);也必須充分尋求當(dāng)事的共同意思，而不必拘泥于書面文字(參見《法國民法典》第1156,1627條)。誕生于壟斷時(shí)期的《德國民法典》則充分注意到契約自由的背后，當(dāng)事人之間在經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面存在的事實(shí)上的不平等，把契約自由表述為過分絕對(duì)的信條，無異于賦予壟斷財(cái)團(tuán)將自己?jiǎn)畏矫娴囊庵就ㄟ^契約形式強(qiáng)加給弱小一方的權(quán)力，這必然會(huì)損害中、小企業(yè)的利益，引起社會(huì)矛盾的激化。因而立法者在承認(rèn)契約自由的同時(shí)，又從社會(huì)本位的角度對(duì)這原則的適用設(shè)置了諸多限制。最為明顯的就是該法典關(guān)于誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定(參見《德國民法典》第157,242和226條)，使得當(dāng)事人

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在契約問題上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契約自由被表述為“法律范圍內(nèi)的自由”(《德國民法典》第134條)，法院在處理契約糾紛時(shí)，無需再探究當(dāng)事人的共同意思，可以直接從公平和社會(huì)公共利益的角度來重新確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，(參見《德國民法典》第138,157,242和224條)。

羅馬法契約自由思想對(duì)后世法律的影響是巨大的。無論是《法國民法典》對(duì)契約自由的極度擴(kuò)張也好，還是《德國民法典》對(duì)契約自由的諸多限制也好，它們都是建立在對(duì)羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)上的，是這一思想在不同歷史時(shí)期的不同表現(xiàn)。當(dāng)然，羅馬契約自由思想的影響不限于此，事實(shí)上它早已超越了大陸法系和民法范疇，對(duì)英美契約法的發(fā)展和資產(chǎn)階級(jí)國家學(xué)說(如盧梭的“社會(huì)契約論”就曾受其啟發(fā))的創(chuàng)立都發(fā)生過重要影響。

注釋:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館1959年版，第191,189,181,181,177頁。

(6)(羅馬)查士丁尼著:《法學(xué)總論一法學(xué)階梯》(中譯本)，商務(wù)印書館1989年版，第7頁。

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(7)(8)(意大利)彼德羅·彭梵得著:《羅馬法教科書》(中譯本)，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第309, 359頁。

(9)(13)(羅馬)查士丁尼著:《法學(xué)總論一法學(xué)階梯》(中譯本)，商務(wù)印書館 1989年版，第173,158,159, 173,189頁。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》(中譯本)，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第229,237頁。

(12)《馬克思恩格斯選集》(第3卷)，第143頁。

(14)(美)孟羅·史密斯:《歐陸法律發(fā)達(dá)史》(中譯本)，商務(wù)印書館1943年版，第21。頁。

(15)(澳大利亞)瑞安:《民法導(dǎo)論》，《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第10頁。

出處:《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1995年第1期

第三篇：三 盧梭社會(huì)契約論的歷史影響

三盧梭社會(huì)契約論的歷史影響

盧梭是 18 世紀(jì)法國啟蒙運(yùn)動(dòng)中最偉大的思想家之一恩格斯稱贊包括盧梭 在內(nèi)的法國啟蒙思想家都是非常革命的偉大人物盧梭的社會(huì)契約論中所 包含的激進(jìn)的民主主義思想是西方近代資產(chǎn)階級(jí)政治思想發(fā)展中的重大成果 他的思想對(duì)法國資產(chǎn)階級(jí)革命產(chǎn)生了直接的積極的影響為法國資產(chǎn)階級(jí)推翻 封建專制制度建立資產(chǎn)階級(jí)的政治統(tǒng)治提供了強(qiáng)有力的思想武器盧梭是法 國的但他的思想?yún)s屬于世界的處在革命時(shí)代的各國資產(chǎn)階級(jí)都曾經(jīng) 把盧梭的社會(huì)契約論當(dāng)作一種福音他的社會(huì)契約論思想為歐美許多資產(chǎn)

階級(jí)政治思想家所吸取借鑒和發(fā)展對(duì)資產(chǎn)階級(jí)政治思想的發(fā)展具有重大的影響同時(shí)盧梭的思想作為人類文明發(fā)展的成果也為馬克思主義的創(chuàng)始人 所繼承和借鑒

一盧梭的社會(huì)契約論對(duì)法國大革命的影響

毫無疑問受盧梭的社會(huì)契約論思想影響最直接的首先是 1789 年爆發(fā)的 法國資產(chǎn)階級(jí)大革命在法國大革命中他的社會(huì)契約論一書曾經(jīng)一版再 版形成了對(duì)他的空前的政治崇拜盧梭的公意理論人民主權(quán)理論以及

關(guān)于人民用暴力手段推翻封建專制制度的思想極大地鼓舞著法國廣大的農(nóng)民 城市貧民和手工業(yè)者等下層人民群眾喚起了他們的民主意識(shí)激發(fā)了他們的 革命激情而這些人正是推動(dòng)法國大革命不斷發(fā)展的主要力量

盧梭的思想及其所蘊(yùn)含的革命精神對(duì)法國大革命期間雅各賓派的領(lǐng)袖們產(chǎn) 生了特別重要的影響雅各賓派的領(lǐng)袖羅伯斯庇爾馬拉圣鞠斯特等都是 盧梭的崇拜者和忠實(shí)信徒其中尤為突出的是羅伯斯庇爾 1778 年羅伯斯 庇爾在巴黎大學(xué)讀書時(shí)曾慕名前往愛爾蒙維爾拜訪病重的盧梭他把盧梭稱

為自己的精神導(dǎo)師而他是自由和平等的誠實(shí)而堅(jiān)定的信徒羅伯斯庇爾把盧梭的著作特別是社會(huì)契約論視為經(jīng)典之作并把它放在案頭作為座右銘

他在公共集會(huì)和演說中經(jīng)常引用盧梭的觀點(diǎn)來鼓動(dòng)民眾批判國王闡述自 己的政見羅伯斯庇爾不僅以盧梭的學(xué)生和繼承者感到自豪而且在革命中力 圖把盧梭的思想付諸實(shí)踐馬拉很早就研讀過盧梭的著作他曾在公共場(chǎng)合 滿懷激情地向廣大民眾朗誦盧梭的社會(huì)契約論法國大革命爆發(fā)時(shí)馬拉編 輯出版了人民之友報(bào)向廣大群眾介紹盧梭的學(xué)說宣傳人民是國家的真正 主權(quán)者的思想羅伯斯庇爾和圣鞠斯特等人在關(guān)于國王是否應(yīng)當(dāng)受審判的辯論 中援引盧梭的觀點(diǎn)說審判國王路易十六是因?yàn)樗茐牧松鐣?huì)契約審判他 是公意的表現(xiàn)是人民在行使自己的主權(quán)

盧梭的社會(huì)契約論思想還反映在法國大革命期間的重要?dú)v史文獻(xiàn)中 1789 年 8 月頒布的法國人權(quán)和公民權(quán)利宣言簡(jiǎn)稱人權(quán)宣言中的許多條文 幾乎原文引用了盧梭社會(huì)契約論的詞句例如人權(quán)宣言第一條說在 權(quán)利方面人們生來是而且始終是自由平等的第二條說任何政治結(jié)合 的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利第三條說整個(gè)主權(quán)的

本原主要是寄托于國民任何團(tuán)體任何個(gè)人都不得行使主權(quán)所未明白授予的權(quán)力第六條說法律是公共意志的表現(xiàn)在法律面前所有公民都是平等的等等顯然這些內(nèi)容都是盧梭思想的體現(xiàn)和反映需要指出的是

在法國大革命的開始階段盧梭的思想并不是被全盤接受的例如人權(quán)宣言 的一些條文如第十六條就是吸收了孟德斯鳩等人的分權(quán)理論但是隨著革命 的深入發(fā)展盧梭思想的影響也越來越大 1791 年頒布的法國憲法把人權(quán) 宣言的條文作為序言并宣布主權(quán)是統(tǒng)一的不可分割的不可剝奪的和 不可轉(zhuǎn)移的主權(quán)屬于國民 1793 年頒布的新憲法以及作為憲法原則的人權(quán) 和公民權(quán)利宣言在政體人民權(quán)利等方面更是充分反映了盧梭社會(huì)契約 論中的思想此外雅各賓專政時(shí)期所頒布的許多法令法規(guī)所采取的許 多政策措施都在不同程度上受到盧梭思想的影響

由上述可以看出盧梭的社會(huì)契約論思想對(duì)法國大革命的影響是積極的巨 大的從一定意義上可以說盧梭的思想是法國大革命的一面旗幟沒有盧梭 就沒有法國大革命但是也必須看到隨著革命的發(fā)展盧梭的社會(huì)契約論

中的缺陷也逐漸顯露出來并對(duì)法國大革命特別是雅各賓專政時(shí)期產(chǎn)生了某些消極的負(fù)面的影響比如雅各賓派根據(jù)盧梭的人民主權(quán)至高無上不可

分割的思想使國家權(quán)力高度集中從而使自由平等和民主化為泡影為暴 政和專制主義的肆虐開了方便之門在雅各賓派專政期間有些人假借人民 主權(quán)和公意的名義把一些普通群眾或持不同意見的政治家看作是人民 的敵人這就擴(kuò)大了打擊的范圍傷害了他們的感情再比如雅各賓派專政 期間廢除了憲政制度和司法程序取消了辯護(hù)人制度和預(yù)審制度也就是說 只要經(jīng)國民公會(huì)中的多數(shù)人同意無論是政治領(lǐng)袖還是普通民眾都可以被隨 意逮捕移交法庭受審草率定罪甚至被隨意處死丹東圣菊斯特等人就 是在這種恐怖政策下被送上斷頭臺(tái)的正因?yàn)槿绱嗽谘鸥髻e執(zhí)政時(shí)期并沒 有真正使法蘭西人民從奴役和專制中解放出來相反它給法蘭西人民帶來了 混亂恐怖和流血最后羅伯斯庇爾被押上了斷頭臺(tái)拿破侖登上了王位 重新建立了踐踏民主自由平等的專制政府這為后來的資產(chǎn)階級(jí)政治家和 思想家提供了啟示和教訓(xùn)二盧梭的社會(huì)契約論對(duì)美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的影響

在 18 世紀(jì)美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期美國資產(chǎn)階級(jí)政治活動(dòng)家和思想家也深受盧 梭社會(huì)契約論思想的影響其中尤為突出的是美國杰出的民主主義政治家 思想家獨(dú)立宣言的起草人杰斐遜杰斐遜的主要貢獻(xiàn)在于繼承豐富和

發(fā)展了盧梭的人民主權(quán)思想把它和美國資產(chǎn)階級(jí)革命的實(shí)際結(jié)合起來具體地闡明了如何運(yùn)用這種主權(quán)由此導(dǎo)出人民革命權(quán)的學(xué)說并將其寫進(jìn)了獨(dú)

立宣言在獨(dú)立宣言的開篇杰斐遜寫道人人生而平等他們都從他

們的造物主那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利其中包括生命權(quán)自由權(quán) 和追求幸福的權(quán)利.為了保障人們根據(jù)自然法而享有的天賦權(quán)利才在人們 中間成立政府而政府的合法權(quán)力則來自被統(tǒng)治者的同意杰斐遜強(qiáng)調(diào)國 家主權(quán)屬于人民人民是國家一切權(quán)力的源泉他認(rèn)為任何形式的政府一 旦損害了人民的權(quán)利人民就有權(quán)利改變它或廢除它以建立新政府此外 杰斐遜還根據(jù)人民主權(quán)學(xué)說提出了人民參政的思想他把人民參政原則看作 是防止獨(dú)裁和暴政保證政府民主化的重要原則并提出了一系列具體措施 杰斐遜把人民主權(quán)和人民革命權(quán)的思想寫入獨(dú)立宣言第一次以政治綱領(lǐng)和 法律的形式確立下來具有重大的歷史意義馬克思高度評(píng)價(jià)獨(dú)立宣言稱 它是第一個(gè)人權(quán)宣言由此可見盧梭的社會(huì)契約論思想對(duì)美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)產(chǎn) 生過重要影響三盧梭的社會(huì)契約論對(duì)德國古典哲學(xué)的影響

盧梭的社會(huì)契約論在德國古典哲學(xué)特別是康德哲學(xué)中留下了深刻的印記正 如黑格爾所說的休謨和盧梭是德國哲學(xué)的兩個(gè)出發(fā)點(diǎn) 60 我們知道康德是

一個(gè)生活單調(diào)刻板而且很有規(guī)律的哲學(xué)家然而當(dāng)他閱讀盧梭的愛彌兒 一書時(shí)卻達(dá)到了入迷的程度生活秩序居然被打亂了康德把盧梭稱為第 二個(gè)牛頓認(rèn)為牛頓第一次在紛繁復(fù)雜的自然現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)了自然秩序和規(guī)律 而盧梭則在紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)了人類生活的規(guī)則即人天生是自由平等的資產(chǎn)階級(jí)原則他說他從盧梭的著作中得到的最大教益是學(xué)會(huì)了尊 重人盧梭的社會(huì)契約論一書使人的雙目重光從中得到了自由是

人類的特性的啟示正是在盧梭思想的影響和啟發(fā)下康德從研究自然科學(xué) 轉(zhuǎn)向研究人窺探人類心靈的奧秘探索社會(huì)倫理和政治問題康德把人和人 的自由作為他的哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)核心和歸宿提出了人是目的而不是手段 的著名論斷這就是康德哲學(xué)的基本精神也是它的反封建的革命意義之所在 在國家學(xué)說上康德也是直接受到盧梭的影響他按照盧梭的社會(huì)契約的方式

解釋國家的起源并把自由平等和獨(dú)立作為國家的政治原則和公民的基本權(quán)利這是康德政治學(xué)說的進(jìn)步性的反映和體現(xiàn)但是盧梭的那種充滿熾熱的革命激情在康德那里卻變成了冷冰冰的抽象思辨康德向往自由平等的資

產(chǎn)階級(jí)共和國但又認(rèn)為這只是一種美好的愿望純粹的觀念和理想在現(xiàn)實(shí) 世界里是不可能實(shí)現(xiàn)的從而把它推到遙遠(yuǎn)的可望不可及的彼岸世界這是 當(dāng)時(shí)德國市民資產(chǎn)階級(jí)既要求變革封建制度而又無力改變現(xiàn)實(shí)這種矛盾狀況 在理論上的反映

四盧梭的社會(huì)契約論對(duì)馬克思主義的影響

眾所周知馬克思主義是在批判地繼承人類一切文明成果的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的 因此盧梭社會(huì)契約論中的一些進(jìn)步的合理的思想無疑也為馬克思主義的創(chuàng) 始人加以批判地借鑒和吸收例如馬克思在資本論中分析大手工工場(chǎng) 對(duì)許多小生產(chǎn)者的剝奪時(shí)就運(yùn)用了盧梭論政治經(jīng)濟(jì)學(xué)一書中的論證 方式馬克思所引證的那段話是資本家說如果你們把你們僅有的一點(diǎn)東

西交給我作為我辛苦指揮你們的報(bào)酬我就讓你們得到為我服務(wù)的榮幸馬克思的這一思想顯然是從盧梭那里得到啟發(fā)的當(dāng)然馬克思用資本家

這個(gè)特定的概念取代了盧梭的富人這個(gè)社會(huì)學(xué)術(shù)語此外盧梭的平等觀念也為馬克思主義的平等觀提供了必要的思想資料恩格斯曾高度評(píng)價(jià)盧梭的

平等觀念指出這一觀念特別是通過盧梭起了一種理論的作用在大革命中 和大革命之后起了一種實(shí)際的政治的作用而今天在差不多所有的國家的社會(huì) 主義運(yùn)動(dòng)中仍然起著巨大的鼓動(dòng)作用這一觀念的科學(xué)內(nèi)容的確定也將確定 它對(duì)無產(chǎn)階級(jí)鼓動(dòng)的價(jià)值在這里恩格斯不僅肯定了盧梭的平等思想在法 國大革命中的歷史作用而且把平等觀念同無產(chǎn)階級(jí)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)聯(lián)系起來 從而在新的基礎(chǔ)上發(fā)展了盧梭的平等思想所以我們既要肯定盧梭社會(huì)契約 論思想對(duì)西方資產(chǎn)階級(jí)政治思想家的深刻影響同時(shí)也要看到它對(duì)馬克思主義 也具有借鑒意義

總起來說在人類思想發(fā)展史上盧梭的社會(huì)契約論占有十分重要的地位

它不僅對(duì)西方政治思想的發(fā)展和政治實(shí)踐曾經(jīng)產(chǎn)生過重要影響而且對(duì)我們也 具有多方面的啟示因此用馬克思主義的觀點(diǎn)來審視分析和研究盧梭的社 會(huì)契約論思想汲取其精華摒棄其缺陷對(duì)推進(jìn)我國的社會(huì)主義政治文明和 精神文明建設(shè)具有重要意義

第四篇：法學(xué)名著導(dǎo)讀-《社會(huì)契約論》-10201030- 張佩佩

盧梭《社會(huì)契約論》有感

10201030張佩佩

讓·雅克·盧梭(1712-1778)是18世紀(jì)法國杰出的啟蒙思想家、古典自然 法學(xué)派中最激進(jìn)的民主主義者。他的法律 思想在西方法律 思想史上占有十分重要的地位。不過在羅素的《西方哲學(xué)史》中對(duì)其評(píng)價(jià)并不甚高，不認(rèn)為盧梭屬于嚴(yán)格意義上的哲學(xué)家，但可以稱為思想家，認(rèn)為他作為一個(gè)社會(huì)力量有極重要的地位。《社會(huì)契約論》對(duì)盧梭的政治法律思想有著比較全面的概括，為十八世紀(jì)末法國資產(chǎn)階級(jí)民主革命和美國資產(chǎn)階級(jí)民主革命提供了理論綱領(lǐng)。

我認(rèn)為盧梭在書中所想要表達(dá)的中心思想有兩點(diǎn)：人是生而自由平等的，國家是人民通過契約這一形式自由協(xié)議的產(chǎn)物，國家必須保障這一自由，否則人民有權(quán)通過革命奪回自由；國家主權(quán)在民，推行民主政治，支持民主共和國這一政體。這兩點(diǎn)也可以說就是此書所要論證的全部。也就是社會(huì)契約和人民主權(quán)這兩個(gè)理論。

盧梭的國家政治理論是以社會(huì)契約為基礎(chǔ)的。他認(rèn)為國家是有自由的人民通過自由協(xié)議定立契約所產(chǎn)生的。這一論證的大前提是人人生而自由的天賦人權(quán)學(xué)說以及存在某種情況下人們?nèi)舨桓淖兩娣绞骄蜔o法生存（既必須要放棄天然自由的生活而建立國家）的時(shí)刻。我們先來看這個(gè)前提。盧梭認(rèn)為“人是生而自由平等的”。認(rèn)為在國家產(chǎn)生之前存在著原始社會(huì)。“一切社會(huì)之中最古老而又唯一自然的社會(huì)，就是家庭。而孩子也只有在需要父親養(yǎng)育的時(shí)候，才依附于父親。這種需要一旦停止，自然的聯(lián)系也就解體。孩子們解除了他們對(duì)于父親應(yīng)有的服從，父親解除了他們對(duì)于孩子應(yīng)有的照顧以后，雙方就都同等地恢復(fù)了獨(dú)立狀態(tài)。”并從人性的角度出發(fā)，認(rèn)為人性的首要法則是維護(hù)自身的生存。可以將家庭看作做政治社會(huì)的原始模型：首領(lǐng)就是父親的影子，人民就是孩子的影子。最重要的是提出了人民只有為了自己的利益才會(huì)轉(zhuǎn)讓自由的自由。這也就是為什么生而自由的人卻愿意放棄一定自由的原因所在。盧梭還進(jìn)一步批判了格老秀斯和霍布斯的觀點(diǎn)。后兩者都主張君主專制，認(rèn)為人類一切權(quán)利都應(yīng)該服務(wù)于統(tǒng)治者。盧梭認(rèn)為他們的觀點(diǎn)無異于在說，一群牛羊都有自己的首領(lǐng)，首領(lǐng)保護(hù)他們就是為了吃掉他們。正如古羅馬皇帝卡里古拉皇帝所說的“君王都是神明，或者說人民都是畜生”。或者說正像亞里士多德所謂的“人根本不是天然平等的，而是有些

人天生是奴隸，另一些人天生是統(tǒng)治者”。盧梭反對(duì)這種理論，認(rèn)為這些只是一種君主的理論。作為一個(gè)天生的民主論者，盧梭指出，亞里士多德也許是對(duì)的，但他倒果為因了。因?yàn)榧偃缯嬗刑烊坏呐`的話，那也只是因?yàn)橐呀?jīng)現(xiàn)有違反了天然的奴隸。強(qiáng)力創(chuàng)造了奴隸并使他們永遠(yuǎn)成為奴隸。下面需要考慮的問題是是否存在著這樣一個(gè)絕境，盧梭假設(shè)人類曾經(jīng)達(dá)到這樣一種境地，當(dāng)時(shí)自然狀態(tài)中不利于人類生存的種種障礙，在阻力上已經(jīng)超過了每個(gè)個(gè)人在那種狀態(tài)中為了自存所能運(yùn)用的能量。于是，那種原始狀態(tài)便不能繼續(xù)維持，并且如果人類不改變其生存方式，就會(huì)消滅。這一境況的出現(xiàn)使人們必須建立國家來保證自身的生存。盧梭的是非功過爭(zhēng)議已久，不過忽視這本書給當(dāng)時(shí)和后世的人們帶來的思想上的負(fù)面震撼，它給我的啟迪也頗多，而事實(shí)證明，他也帶給歷史一筆豐厚的財(cái)富：比如，關(guān)于國家的起源和國家現(xiàn)有基礎(chǔ)的理論，其最簡(jiǎn)單的形式認(rèn)為國家起源於一種“契約”。這就是說每一個(gè)社會(huì)成員放棄本身的“自然權(quán)利”以換取法律之下的新權(quán)利。社會(huì)契約論對(duì)于歷史上國家形成的大多數(shù)情形都不適用，卻適用于新憲法的制定，如美國制定的1787年憲法就是如此，這部憲法至少有一部份確實(shí)是在社會(huì)契約論指導(dǎo)下制定的。《社會(huì)契約論》并不是直接作為解釋性理論或社會(huì)學(xué)理論出現(xiàn)的，其歷史作用是像一種倫理學(xué)或邏輯學(xué)的理論，目的是對(duì)現(xiàn)存制度進(jìn)行道德評(píng)價(jià)或改造，以及為革命等提供理論根據(jù)。而我之所以選擇閱讀這本書，因?yàn)樗顷P(guān)于民主研究的一個(gè)雛形，因?yàn)槭艿疆?dāng)時(shí)社會(huì)條件和各種因素限制，其思想還沒有做到那么成熟，完美，因此我們可以發(fā)現(xiàn)很多有待商榷的疑點(diǎn)，正是因?yàn)橛羞@些不完美，才能讓我們對(duì)一個(gè)民主制度有一個(gè)更加深層次的了解，民主與集權(quán)，有些時(shí)候只是隔了一張紙，什么是自由，人民的權(quán)利應(yīng)該如何授權(quán)給國家，自由與法律是什么樣的關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)去進(jìn)一步討論。然而，這些都不能否認(rèn)，《社會(huì)契約論》是一部博大精深的著作，它從人的本性出發(fā)，對(duì)個(gè)人、社會(huì)、政府的權(quán)利，對(duì)政府的形成、運(yùn)作和一系列制度，對(duì)國家的形成、興盛和衰亡等等問題做了精辟的分析，是一本值得我們?nèi)パ芯康慕?jīng)典巨著。

第五篇：論羅馬契約制度對(duì)現(xiàn)代合同法的影響

自十二銅表法頒布，羅馬帝國的法律變開啟了它漫長的發(fā)展歷程，其制度的不斷建立為后世的民法制度奠定了最原始的基礎(chǔ)，同時(shí)也對(duì)我國的民法體系造成了深遠(yuǎn)的影響。本文中，筆者將對(duì)羅馬法中的契約制度與我國現(xiàn)行合同法進(jìn)行詳細(xì)的比較分析。

一、羅馬法中的契約制度

羅馬法中的契約制度源于債之發(fā)生。根據(jù)古典羅馬法學(xué)家之觀點(diǎn)，契約是指數(shù)個(gè)當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)債的關(guān)系的法律行為。契約的構(gòu)成主要有兩方面，一是作為債根據(jù)的客觀事實(shí)或原因，二是當(dāng)事人之間的協(xié)議。但并非所有的協(xié)議都被稱為契約，只有產(chǎn)生債的關(guān)系才可稱之為契約，契約是最重要的債淵源。

所謂契約，是指當(dāng)事人在意思表示一致的前提下所發(fā)生的債的關(guān)系，契約應(yīng)具備四個(gè)要件：首先需要訂立契約的當(dāng)事人具備訂立契約的能力；其次須雙方當(dāng)事人意思表示一致；再次，契約的訂立須經(jīng)過法律所認(rèn)可的方式，此外，還須發(fā)生債之效果。

二、羅馬契約制度的演進(jìn)與發(fā)展

羅馬法中的契約主要分為銅塊和秤式、要式口約、文書契約三類。其中銅塊和秤式是羅馬法中最早的契約形式，其內(nèi)容主要包括以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的要式買賣和用于金錢借貸的要式現(xiàn)金借貸。

要式口約是當(dāng)事人用特定的語言經(jīng)問答相符而訂立的單務(wù)契約。其中要約者是債權(quán)人，承諾者是債務(wù)人。因要式口約的形式相對(duì)簡(jiǎn)單，且為嚴(yán)法契約，因而成為重要的契約形式而被普遍適用。

文書契約是因家長登記賬簿而發(fā)生效力的契約。古羅馬市民家中都存有賬簿，記錄現(xiàn)金收支，所有關(guān)于家庭經(jīng)濟(jì)的各項(xiàng)現(xiàn)金收支都記錄其中。起初其并非債之契約，直到公元前三世紀(jì)銀行營業(yè)的傳入，賬簿被廣泛的運(yùn)用，債權(quán)人為支出登記，債務(wù)人為收入登記，這樣的雙方記載便演變成了最初的文書契約。

這三種契約最大的共同之處是都十分重視套語和程式，因此羅馬法學(xué)家將其統(tǒng)稱為要式契約。

而隨著時(shí)間的變革，羅馬共和國進(jìn)入了中期，統(tǒng)治者不斷擴(kuò)張，羅馬版圖不斷擴(kuò)大，羅馬市民之外的人也被納入羅馬的生活范圍，原有的市民法已經(jīng)不能滿足羅馬的整體需要，再此背景下，萬民法誕生了。而對(duì)于契約問題，萬民法規(guī)定了諾成契約，相對(duì)于市民法做出了根本性的變革。

在羅馬時(shí)代早期，物權(quán)移轉(zhuǎn)行為與契約合意行為統(tǒng)稱為要式交易行為，而并未形成現(xiàn)代意義上的契約。但在此之后，這種要式交易行為中的合意行為因素與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為不斷分離，意思表示行為因素被不斷抽象出來，萬民法上的交付行為相繼取代了早期的各種要式交易手段而作為民法無權(quán)取得制度的基本要素保留下來。羅馬時(shí)期的裁判官在審理糾紛的過程中充分的認(rèn)識(shí)到了這一趨勢(shì)，并最終通過告示賦予非特定形式產(chǎn)生的當(dāng)事人間的協(xié)議以法律效力，從而導(dǎo)致了羅馬法上諾成契約的產(chǎn)生。諾成契約的產(chǎn)生對(duì)于羅馬法乃至后期民法的發(fā)展都具有重要的意義，它開啟了契約制度的新階段，今天所討論的契約制度都是由不斷發(fā)展而來的，雖不夠成熟，但它開辟了契約自由的思想。

三、近代民法對(duì)于羅馬法的繼承與發(fā)展

至公元476年，曾經(jīng)無限輝煌的羅馬帝國已經(jīng)開始走向衰敗，日耳曼人攻破了西羅馬帝國，羅馬法也開始與日耳曼法不斷地融合，但這并未影響羅馬法的地位。羅馬法對(duì)近代各國的民法發(fā)展依舊起著不可替代的作用。有學(xué)者認(rèn)為，羅馬法所發(fā)展的契約形式只是契約的個(gè)別形式，而未發(fā)展出契約的一般理論。但不可否認(rèn)的是羅馬法在立法技術(shù)發(fā)面有相當(dāng)大的前瞻性，并為現(xiàn)代民法打下了不可小覷的基礎(chǔ)。羅馬法的立法思想和立法技術(shù)較接近于近代大陸法系在理性主義支配下的概念化立法方法，用抽象的具有一般特征的概念表述合同，將合同視為當(dāng)事人之間的法律，用合同作為確定當(dāng)事人相互間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的“法鎖”，以保障交易的安全；規(guī)定了物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件，從而使合同可能脫離物的實(shí)際交付而單獨(dú)存在，這意味著“諾成合同”開始與“實(shí)踐合同”相分離成為一種新的合同形式。

現(xiàn)代民法制度中的合同部分，無疑涵蓋著古代羅馬法中契約制度的影子。現(xiàn)代合同法的種類較多，立法者將其系統(tǒng)的劃分為勞動(dòng)法上的合同、行政法上的合同以及民法上的合同。每一類合同都各有不同，僅就民法的合同而言就能又細(xì)致的劃分為物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同等，且都存在著或多或少的差異。在現(xiàn)階段我國所實(shí)施的《合同法》中規(guī)范的合同，是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在民法的發(fā)展歷程上，許多學(xué)者討論過合同與契約的區(qū)別。前者為當(dāng)事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行為。后者為當(dāng)事人雙方的目的對(duì)立，意思表示的方向相反的法律行為。而就我國而言，已經(jīng)不再區(qū)分二者的區(qū)別，而將其統(tǒng)一稱為合同。

我國《合同法》中的規(guī)定多數(shù)承襲大陸法學(xué)的諸多學(xué)說，而大陸法學(xué)說中的諸多觀點(diǎn)也同樣是承襲羅馬法中對(duì)于契約的相關(guān)規(guī)定，由此可見羅馬法對(duì)于我們今天所運(yùn)用的《合同法》是具有重要而深遠(yuǎn)的意義的。

首先就合同的訂立與契約的訂立有著相對(duì)一致的程序和方式，二者都需要雙方達(dá)成合同內(nèi)容上的共識(shí)或者對(duì)契約內(nèi)容達(dá)成合意，今天的合同法總體而言是對(duì)于羅馬法中諾成契約的一種承襲和變革。其次，無論是古羅馬法律中的諾成契約還是我們近代法律中的合同制度，都要求我們?cè)诤炗喓贤蚴沁_(dá)成契約之時(shí)都需要雙方當(dāng)事人意思自治，根據(jù)合同訂立雙方自由的意思表達(dá)而進(jìn)行訂立，而不可以以欺詐脅迫等方式進(jìn)行訂立。在這一方面，羅馬法中的諾成契約制度給了近代民法很大的啟迪，奠定了一定的基礎(chǔ)。

在漫長的法治發(fā)展過程中，羅馬法為今天的合同法制度打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，在經(jīng)濟(jì)相對(duì)不是十分發(fā)達(dá)的現(xiàn)實(shí)情況下，羅馬法創(chuàng)建者以極具前瞻性的思維訂立了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的契約制度。現(xiàn)階段我國正直民法典訂立之際，合同中的許多問題也被陸續(xù)披露出來，民法學(xué)者也在不遺余力的將其不斷完善和發(fā)展，建立出相對(duì)完善的民法典，以規(guī)范我國的民事法律關(guān)系，完善社會(huì)主義法律體系。