第一篇：我國反腐敗國際司法合作機制的立法完善

我國反腐敗國際司法合作機制的立法完善

來源：液壓扳手 http://www.tmdps.cn/

摘要：完善我國反腐敗國際司法合作機制具有必要性與現實性。建議制定我國《反腐敗法》法典，在國內法的宏觀層面規定反腐敗國際司法合作機制，并在宏觀層面完善我國反腐敗的其他機制；建議完善反腐敗犯罪的實體規范，嚴密法網，具體包括擴大腐敗犯罪的主體范圍、完善賄賂犯罪的法律規定、進一步擴大洗錢罪上游犯罪的范圍、設置更為嚴格的死刑量刑標準，時機成熟的情況下在法律上廢除對腐敗行為適用死刑；建議在程序法方面完善反腐敗國際司法合作的程序機制，具體包括建立刑事缺席審判機制、完善我國的引渡制度、完善腐敗所得追回與贓款的分割制度、確立資產追回程序中的推定制度、建立我國反腐敗的民事訴訟機制。

關鍵詞：反腐敗；國際；司法合作；立法完善

作者簡介：阮傳勝（1970-），男，安徽合肥人，中共上海市委黨校公共管理部副教授、法學博士。研究方向：法學理論。

在全球化的背景下，腐敗犯罪行為呈現出的新的表現形式、新的特征。完善我國反腐敗國際刑事司法合作機制既是現實的需要，也是對國際社會的貢獻。本文擬對我國反腐敗國際司法合作機制的立法完善予以研究。

一、我國開展反腐敗國際合作的法律基礎包括兩個方面：國內法和國際法。從國內法方面來看，主要是刑法和刑事訴訟法中有關腐敗犯罪的定罪和懲處程序的規定。在國際法方面，主要是我國簽署并批準《聯合國反腐敗公約》（本文有時簡稱為《公約》）等國際公約以及我國與有關國家締結的雙邊刑事司法協助協定等。這為我國與其他締約國之間開展反腐敗合作提供了法律依據。其中，反腐敗國際司法合作的基礎是完善的國內法的規定。但是，無論是綜合性法典，還是實體法與程序法，我國反腐敗國際司法合作機制方面都存在法律的缺失。

其一，統一的反腐敗法典方面。

反腐敗的統一法典的缺失，導致在國內法中諸多反腐敗制度的缺失，影響著反腐敗的國際司法合作。以國家公職人員的財產申報制度為例。國家公職人員的財產申報制度作為一項有價值的反腐敗手段，它的效果也已經被實施該制度的眾多國家和地區所驗證，成為預防和懲治腐敗違法行為的一項世界性舉措。《聯合國反腐敗公約》也把“實施有效的財產申報制度”作為對締約國的一個普遍性要求。

我國國家公職人員財產申報制度的不完善也影響了反腐敗的國際司法合作。在統一的反腐敗法典中，可以將國家公職人員的財產申報制度作為反腐敗的基礎性制度規定下來，輔之于其他反腐敗制度以預防與控制腐敗行為，也為反腐敗國際合作提供制度保障。

其二，在實體法方面。

我國對腐敗犯罪的定罪與與《聯合國反腐敗公約》等國際公約以及國外的立法相關規定存在差異，這給打擊腐敗犯罪的國際合作帶來沖突。

第一，關于賄賂犯罪的客觀要件。我國刑法規定的賄賂犯罪的構成要件過于粗疏，與國外大多數國家及《公約》不一致。

第二，關于賄賂犯罪的標的物。綜觀世界各國、各地區對賄賂犯罪的立法模式，僅將賄賂的范圍規定為財物的，已是極少數，大多數國家都將財產性利益和非財產性利益作為賄賂的標的物。

而我國《刑法》第385條規定受賄罪的范圍僅限于財物。

2、洗錢罪的上游犯罪。我國對于洗錢罪的上游犯罪范圍規定較狹窄，遠遠小于《公約》以及國外其他其他國家的規定，不利于國際反腐敗的司法合作。

其二，在程序法方面。

從程序法的角度看，反腐敗國際司法合作所需要的一系列訴訟制度，我國或沒有設置或需要進一步完善。例如，我國沒有建立腐敗所得資產追回與返還機制相匹配的刑事訴訟制度。

沒有缺席判決制度，使我國在外逃貪官被引渡或遣返接受國內審判之前，無法向被請求國提供作為返還條件的生效判決。這無疑是我國根據公約要求外國返還外流腐敗資金的最大障礙。再例如，我國對腐敗犯罪保留死刑的規定與反腐敗國際司法合作存在沖突。按照引渡的國際慣例，死刑犯是不引渡的。《公約》第四章亦重申了這一原則。目前我國國內立法對外逃腐敗犯罪行為所涉及的罪名基本都保留了死刑。這與國際社會對腐敗犯罪行為的通常狀況不同。因此，即使我國在條約框架內要求其他締約國引渡中國的腐敗犯罪嫌疑人時，也會遭遇“死刑犯不引渡”的障礙。等等。我國國內法與《聯合國反腐敗公約》之間的上述不同，使得我國在開展反腐敗的國際合作時存在諸多障礙。二完善我國的反腐敗國際司法合作機制除了積極參與完善多邊國際公約與雙邊條約，也有賴于國內法的完善。這是反腐敗國際司法合作的基礎。

（一）制定《反腐敗法》法典，宏觀層面規定我國反腐敗國際司法合作機制國家的反腐敗法律體系，應是一個有機的體系。反腐敗國際司法合作機制的立法應納入到國家反腐敗的法律體系中。《聯合國反腐敗公約》屬于國際公約的范疇。“條約必須被遵守”是國際法的一項基本的原則。

建議制定一部統一的我國《反腐敗法》法典，將反腐敗國際司法合作機制作為其中的重要組成部分加以規定。《聯合國反腐敗公約》確立的引渡、被判刑人移管、司法協助、刑事訴訟移交機制實際上涵蓋了現今反腐敗國際司法合作的主要形式。在執法合作方面。《聯合國反腐敗公約》確立的締約國可通過個案或締結關于執法部門包括行政主管部門直接合作的雙邊或多邊協議等方式相互交換情報、聯合調查等執法合作制度，并允許采用諸如電子、監視、特工行動等特殊偵查手段。統一的《反腐敗法》法典吸收與借鑒上述規定，既是履行我國條約締約國的義務，也是借鑒人類文明成果。

在《反腐敗法》關于反腐敗國際司法合作機制中，還應吸收《聯合國反腐敗公約》規定的資產追回機制、引渡機制、司法協助機制、刑事訴訟移交機制等等。這是反腐敗國際司法合作的重要內容。其包括對外流腐敗資產的追回提供合作與協助、包括預防和監測犯罪所得的轉移、直接追回財產、通過國際合作追回財產、資產的返還和處置等。

國家公職人員的財產申報制度是廉潔信息監督機制的一個非常重要的內容。完善的廉潔信息監督體制后，可以建立國際反腐敗司法合作的信息平臺，通過信息共享促進各國的反腐敗工作，這也是國際反腐敗司法合作的必不可少的內涵。據報道，我國有關部門正積極研究和建立防范腐敗分子外逃的信息共享機制和預警機制，把腐敗分子外逃的發案率降到最低限度。

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建議統一的反腐敗法也應將國家公職人員的財產申報制度等廉潔信息監督機制加以規范，這樣更有利于反腐敗的國際司法合作。

（二）實體規范的完善

概覽世界各國刑法及相關國際條約關于反腐敗犯罪的規定，可以清晰地看到，嚴密的反腐敗刑事法網乃是反腐敗刑事法律的一種國際化的趨勢。

我國立法機關非常重視通過修改補充法律來不斷嚴密反腐敗刑事法網。在近年來通過的多個刑法修正案中，都涉及到了懲治腐敗犯罪的修法內容。

《聯合國反腐敗公約》第三章中規定了對腐敗犯罪行為的定罪和執法。《公約》明確規定可以定罪的腐敗行為包括：賄賂本國公職人員等11種應當被認定為腐敗犯罪的行為，而我國刑法對這些腐敗犯罪行為或者沒有規定或者規定的不全面。鑒于該《公約》已經對我國正式生效，應當將《公約》規定的腐敗犯罪行為納入我國刑法規定之中，做到與《公約》一致。

從實體法的角度來看，應結合《公約》及國外的立法規定，修訂刑法中關于腐敗犯罪的規定，以利于更好地進行反腐敗國際司法合作。

31、在腐敗犯罪的主體范圍上，取消“國家工作人員”的概念，代之以“國家公職人員”，增設賄賂外國公職人員或國際公共組織官員罪，擴大腐敗犯罪的主體范圍。

2、完善賄賂犯罪的法律規定。

我國賄賂犯罪的法律規定存在著一些需要完善的地方，擇其要者：其一，受賄罪行為種類比較單一，所謂事后受賄曾產生爭議就是例證。

建議完善我國賄賂犯罪的種類。其二，構成要件的不科學，建議完善賄賂犯罪的構成要件。其三，賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員等犯罪行為存在缺失，增設賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員等犯罪行為。

3、進一步擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，將挪用公款、濫用職權等犯罪納入洗錢罪的上游犯罪之一，以有效地懲治腐敗類犯罪。

4、建議設置更為嚴格的死刑量刑標準，時機成熟的情況下在我國法律上廢除對腐敗犯罪行為適用死刑。

據統計，截至2001年6月1日，在法律上或者事實上廢除死刑的國家和地區為達109個，而保留死刑的國家和地區僅有86個。

即使在保留死刑的國家，大多也對非暴力性的腐敗犯罪不適用死刑，而將對腐敗犯罪處罰的重點放在罰金、沒收財產及適度的監禁上。“對犯罪的最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”[7]我國作為《聯合國反腐敗公約》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際公約的簽署國，廢除對腐敗犯罪行為的死刑設置，既符合公約對于死刑適用問題的基本立場和明確要求，也體現出我國信守對國際社會所作出的莊嚴承諾，有利于國際司法合作，進而達到更加有力懲治貪腐的目的。

（三）程序規范的完善

從程序法方面來看，主要包括以下幾個方面，需要通過立法加以完善：

1、在涉外刑事訴訟中建立缺席審判機制。

由于我國的刑事訴訟法沒有規定缺席審判制度，在犯罪嫌疑人死亡、潛逃、失蹤等特殊情形下無法起訴，因而不能獲得生效判決。在國外立法中，早有先例。例如，法國《刑事訴訟法典》第270條規定：“重罪案件被告人從一開始就逃避司法的，應該缺席審判。”美國、俄羅斯、意大利的《刑事訴訟法》也都設立有缺席審判制度。

建議借鑒國外的先進立法例，結合我國的具體國情，設立刑事缺席審判程序，對于逃往境外的經濟犯罪分子和腐敗分子，只要主要事實清楚，證據充分，可以進行缺席審判。

在我國民事訴訟法中有關于缺席審判的規定，而刑事缺席審判制度卻一直沒有被確立

是否設置刑事缺席審判程序，已成為我們在法理和司法實踐中迫切需要解決的問題。

在維護現代刑事訴訟基本價值和司法公正底線的前提下，刑事缺席審判制度在制度設計上應謹慎嚴密,應通過必要的程序限制來化解其負面風險。筆者建議，結合《聯合國反腐敗公約》的規定，可以對我國的刑事缺席審判制度試作如下構建:（1）適用范圍:主要針對攜款外逃的腐敗犯罪案件,具體標準可以以涉案數額為標準,同時考慮到是否具有重大社會影響。（2）適用條件:以對席審判為一般原則,以缺席審判為例外。涉嫌腐敗案件的行為人攜款潛逃國外,經過努力難以在偵查階段將其引渡歸國,經公告后一定時間仍不回國接受審判的。（3）適用程序。建議刑事缺席審判包括三個具體程序:一是公告督促程序。包括兩種:其一,在已知被告人逃往地址而無法引渡時,可在審前直接通知其涉嫌罪名、享有的訴訟權利、預期的開庭時間和不參與審判的后果；其二,在不知逃往的具體地址時,可在審前于主要媒體上發布公告,告知其涉嫌罪名、享有的訴訟權利、預期的開庭時間和不參與審判的后果。兩種督促方式所預留的時間可略有不同,但均應在事實上足夠,如通知時間為1個月,而公告的時間為3個月。二是審判程序。督促時間期滿后,被告人仍不回國參加法庭審判的,可依法進行缺席審判。可規定判決一經作出立即生效,并依據《公約》規定轉入相應的資產返還程序。同時向被告人發出通知或公告。三是救濟程序。被告人對判決書不服,如在刑罰時效完成之前證明其沒有回國參加審判具有合理的理由,并能夠回國接受審判的,則當然地撤銷原判決,重新開啟審判程序。

2、立法完善我國的引渡機制。

在我國追捕外逃貪官過程中，引渡作為主要途徑之一，在現實情況中，卻又不能令人滿意。我國目前簽訂的雙邊引渡條約只有30多個，主要限于周邊國家，與美、歐、澳等發達國家簽約極其有限。“一些被外逃貪官視為避難‘天堂’的國家，大都與中國沒有引渡協議。”[9]4在反腐敗國際司法合作的引渡問題上，我國與國外的協作一直面臨著兩個障礙，即“政治犯不引渡”和“死刑犯不引渡原則”。

政治犯不引渡這一國際慣例，一直是制約腐敗犯罪行為人被引渡回國的一個障礙。有的貪官往往在國外隱瞞自己的經濟犯罪，而強調自己的出逃是由于政治原因，各國由于法律制度的不同，實踐中容易產生分歧。我國長期沒有能夠將廈門遠華集團走私案嫌疑主犯賴昌星引渡回國，一個很重要的原因也在此。根據國際法中“政治犯不引渡”的原則，我國司法機構在試圖引渡他們的時候就有很大的困難。《聯合國反腐敗公約》第44條對引渡作了專門規定，在打擊腐敗犯罪問題上實現了一個突破。公約要求各國在開展引渡合作時，不應把腐敗犯罪視為政治犯罪，這是一大進步。《公約》明確區分了刑事犯罪與政治性問題，要求把公共領域和私營部門常見的貪污、賄賂、挪用公款、洗錢等定為刑事犯罪，很大程度上排除了某些國家出于意識形態或利益的需要，將某些特殊案件政治化的企圖。筆者認為，《聯合國反腐敗公約》的規定有利于追捕逃到境外的腐敗犯罪分子，建議我國國內立法或者在與其他國家簽訂雙邊或多邊引渡條約時采納該規定。

死刑犯不引渡這一國際慣例，是我國和外國引渡合作中的另一個障礙。由于我國刑法對腐敗犯罪設置死刑，使我國在與外國簽訂引渡條約、開展引渡合作過程中引渡外逃的腐敗行為人面臨著較多的困難。死刑案件是否引渡，我國《引渡法》未予明確，但是，我國《引渡法》第50條規定：“被請求國就準予引渡附加條件的，對于不損害中華人民共和國主權、國家利益、公共利益的，可以由外交部代表我國政府向被請求國作出承諾。”這一規定表明，當我國是請求國時，如果被請求國以不判處死刑作為引渡的前提條件，根據案件的實際情況，我國是有可能做出承諾對所要引渡的罪犯不判處死刑的。這是我國根據我國法律的實際情況，結合引渡方面的國際慣例所作出的靈活而又明智的選擇。

此外，我國《引渡法》第7條第1項規定：“引渡請求所指的行為，依照我國法律和請求國法律均構成犯罪的，才能準予引渡。”這就是所謂的引渡制度中的“雙重犯罪”原則。而《聯合國反腐敗公約》第44條第2項規定：“如果締約國本國法律允許，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡。”筆者認為，我國可以根據《公約》的規定精神適當修改引渡法律，在規定“雙重犯罪”原則的基礎上，將腐敗犯罪作為“雙重犯罪”原則的例外加以規定，為我國引渡潛逃國外的腐敗犯罪分子創造有利條件。

我國雖然與一些國家簽訂了雙邊引渡條約，但與世界上所有的國家相比，還僅僅是少數國家。而腐敗分子則可以潛逃到世界各地，為了構建全球范圍內打擊腐敗犯罪的網絡，杜絕腐敗分子的逃亡去處和生存空間，筆者認為我國應當采納這一規定，在平等互利的前提下，結合《聯合國反腐敗公約》關于引渡的規定，修改與完善我國的引渡制度，更好地為我國預防與懲治腐敗行為大局服務，更有利于反腐敗的國際司法合作。

3、完善腐敗所得追回與贓款的分割機制。

腐敗分子將腐敗所獲得的非法財產轉移到境外，是國際反腐中經常遇到的問題。據世界銀行初步估算，全世界每年約有2萬億美元涉及腐敗的資金進行跨國流動，相當于全球33萬億美元生產總值的6％。

《聯合國反腐敗公約》的第五章專門規定了腐敗財產的追回制度。但是在適用時，我國還缺乏相關配套的國內立法。筆者認為，我國國內法消化《公約》之腐敗所得資產追回與返還機制的過程，也是完善我國反腐敗國際司法合作機制的過程。

其一，關于直接追回財產的措施。

《公約》第53條規定了直接追回財產的三項措施：(1)允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產的產權或者所有權。(2)允許本國法院命令實施根據奉公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償。(3)允許本國法院或者主管機關在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產所主張的合法所有權。這三項措施是為追回犯罪資產而進行國際合作的司法實踐經驗的總結，筆者認為，我國應采納這些措施并在相關國內立法中予以規定。

《公約》第54條第1款第3項規定：各締約國均應當根據其本國法律，考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。我國立法僅規定在犯罪嫌疑人死亡的情形下，法院可以裁定沒收其財產，對于能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產的其他情形沒有規定。筆者認5為，為了在犯罪嫌疑人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形下追回流失到境外的腐敗犯罪所得，我國應適時在立法上規定這項措施。

其三，關于外國的沒收令、凍結令、扣押令的地位問題。

《公約》第54條規定有兩種做法：一種是由本國主管機關根據請求國法院或者主管機關發出的沒收令、凍結令、扣押令而進行沒收、凍結、扣押，實際上是執行請求國的沒收令、凍結令、扣押令；另一種是根據請求國的沒收令、凍結令、扣押令而重新發出沒收令、凍結令、扣押令。我國目前還沒有這方面的規定，筆者認為：雖然司法權是國家主權的重要組成部分，但是本著互利的原則，我國應在立法上對外國的沒收令、凍結令、扣押令的地位問題作出明確規定。

其四，關于贓款的分割問題。

《聯合國反腐敗公約》規定：“適當的情況下，除非締約國另有決定，被請求締約國可以依照本條規定返還或處分沒收財產之前，扣除為此進行偵查、起訴或者審判程序而發生的合理費用。”我國刑法第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”在我國，根據刑法的規定，犯罪分子的犯罪工具和犯罪非法所得屬于贓款贓物，應當沒收或者追繳，以退還合法所有人或上繳國庫。國際社會上對追繳贓款的收益，大致有三種處理方案：我國與絕大多數發展中國家主張把收繳的外逃資金全部返還資金流出國；以意大利為代表的國家主張收繳外逃資金歸自己所有；美國等國家主張與資金外逃國締結“分享協議”。

11、而一些國家卻要求必須先與其簽訂《贓款分割協議》后才同意與中國合作。筆者認為，在平等互利的基礎上允許協助國分享部分贓款作為適當補償也是可以接受的。資產返還的比例也是我國不能回避的問題。我國政府一直認為出逃的腐敗犯罪分子攜帶的贓款是國家財產，不能與外國分割。

12、但是，在國際反腐敗的實踐中，全部返還腐敗犯罪所得的財產的可能性是很小的。而且，贓款分割已經成為國際反洗錢工作的一項慣例。

13、僵化地固守有關法律原則，不按有關國際慣例做適當妥協，將導致我國與國際社會反腐敗合作的失敗，給國家造成重大損失。因此，我國也應調整現有追繳出逃腐敗犯罪分子的贓款的思路，務實地追繳其攜帶的贓款。在立法中對此加以完善，也會更有利于我國的反腐敗國際司法合作。

4、確立資產追回程序中的推定制度。

推定是根據某一事實的存在而作出與之相關的另一事實存在（或不存在）的假定，這種假定可以免除主張推定事實的一方當事人的證明責任，并把這種不存在推定事實的證明責任轉移于對方當事人。

14、在刑事訴訟中，以推定的方式進行證明,實際上是免除了控訴方對推定事實的證明責任。我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法（民法論文）院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”根據規定，且由于刑事訴訟程序涉及到公民的人身自由等重大利益，所以一般情況下推定制度應予以禁止。只有法律上有明文規定，才能適用推定制度。

英國是最早在單行的反貪污賄賂法中規定對腐敗行為實行推定制度的國家。

15、目前，已有印度等十幾個國家和地區的反貪污賄賂法律規定了腐敗行為的證據規則可以推定，且各國、各地區的規定大致相同。

16、《聯合國反腐敗公約》在第28條規定了推定在腐敗犯罪中的適用，在第31條對舉證責任倒置問題作了原則性的規定，通過規定這兩項制度，適度降低了腐敗犯罪的證明標準。目前，我國刑法也已有關于推定國外類似的規定。典型的是刑法第395條規定的“巨額財產來源不明罪”，此外，第282條第2款規定，非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，可以推定為非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，等等。但與《公約》規定的可以適用推定的范圍相比，我國刑事法律規定的推定適用的案件相對狹窄。

從程序法的角度，在腐敗犯罪追回資產的案件中，法律可以規定對于某些腐敗犯罪案件的犯罪事實（尤其是腐敗犯罪所得）的認定可以采用推定的方式進行，實行舉證責任倒置，由被告人證明其資產來源的合法性。即當有合理的根據認定有關財物屬于犯罪所得時，對該財物提出權利主張的人承擔向主管機關證明自己合法權益的責任，否則，上述合理的根據將可成為認定有關財物的來源或性質的基本依據。這是有效地打擊腐敗犯罪和追回資產的客觀需要，也是我國加強反腐敗國際司法合作的需要。

5、建立我國反腐敗的民事訴訟機制。6打擊外逃貪官，追繳外逃資金是重中之重。先用民事程序追繳外逃貪官的腐敗所得，再用刑事程序引渡外逃貪官，則可大大減少外逃貪官帶來的損失。相對于刑事訴訟程序，民事訴訟程序從立案審查、交換證據、到開庭審理都較為簡便、靈活，在當事人不到庭的情況下亦可作出缺席判決，可以兼顧法律的公平和效率。《聯合國反腐敗公約》建立的資產追回與返還機制的核心內容就包括“通過一定的民事和刑事沒收措施并通過民事和刑事訴訟，將被轉往他國的腐敗犯罪資產予以追回并按照一定規則予以返還和處分。”17刑事案件的舉證責任十分嚴格，證據鏈要求縝密，不能有絲毫的漏洞。刑事訴訟對證據要求的嚴格在保障人權方面確實起到了很大的作用，但它同時也使許多犯罪行為逃脫了法律的制裁。在民事訴訟中，舉證責任相對寬松，易于確定違法者的民事責任。而且，民事訴訟針對的是民事不法行為，其救濟功能體現為民事責任，目的主要不在于懲罰，而是提供兩種救濟，即恢復原狀和損害賠償。前者使受損害一方的地位恢復到以前的狀態，后者使受損害一方得到相應補償。民事救濟和刑事救濟具有不同的價值取向，二者不可能相互取代。

18、由于意識形態及政治因素等的影響，各國的刑法差異較大。各國刑法對行為是否構成犯罪的認定、量刑的標準、刑罰的手段等各不相同。但民法的基本原則在全世界是大致相同的，相對于刑法，民法在懲治腐敗的國際合作中，適用范圍更為廣泛。

民事判決更容易得到執行。這不僅解決了因刑事程序的缺陷和國際刑警組織的局限所不能解決的執行難問題，而且在外逃貪官因種種原因無法引渡的情況下，通過民事程序也可較為順利地追繳貪官外逃所攜走的巨額贓款，挽回國家的經濟損失，使外逃貪官無法從腐敗中獲得收益。

此外，民事程序打擊貪官外逃也符合國際潮流。在一些國家，國家可以提起訴訟，沒收腐敗官員貪污所得的所有資產，特別是在腐敗官員已經揮霍了這些貪污盜竊來的資產后，國家也可以提出訴訟請求，以腐敗官員違反“受托義務”為名，要求獲得賠償。

19、歐盟國家在利用民事訴訟程序反腐方面就做出了有益的嘗試。歐盟理事會為此制定了包括《反腐敗民法公約》在內的一系列反腐公約。《反腐敗民法公約》是一項獨特的民法公約，其主要精神是通過民事程序來為腐敗受害者提供賠償，把國家直接作為腐敗的受害者，通過起訴要求腐敗行為人賠償。《聯合國反腐敗公約》第43條第1款也規定，“締約國應當依照本公約第44條至第50條的規定在刑事案件中相互合作。在適當而且符合本國法律制度的情況下，締約國應當考慮與腐敗有關的民事和行政案件調查和訴訟中相互協助。”筆者認為，對于我國而言，無論是履行公約所確立的國際義務，還是有效追討腐敗資產以推進我國的反腐敗進程，建構民事訴訟機制反腐都具有特別重要的意義。建議結合《聯合國反腐敗公約》關于民事反腐的要求，切實履行我國應當承擔的國際義務；同時，結合我國實際，科學借鑒《歐洲反腐敗民法公約》所倡導的民事反腐理念和有效做法，創制適合我國國情的刑民結合的反腐法律體系。同時，可以根據《聯合國反腐敗公約》的規定，積極尋求與更多的國家締結關于民事反腐合作的雙邊協定或多邊協定或者安排；還有是充分利用現有制度框架，盡最大可能地參與反腐敗國際合作的民事司法協助。

第二篇：我國勞動合同立法現狀及其完善

我國勞動合同立法現狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決十對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就豁床著我國勞土保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發展的內在需要與國際竟爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國內，我們既要發展經濟，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發達國家高勞動標準要求的敦促，又要考慮不發達國家以勞動力成木參與竟爭對我國經濟發展構成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標準上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發達國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結論，即:在勞土標準上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發達國家。固守舊的低勞動力標準，具有短期效應;走新路，向發達國家高勞動力標準靠攏，又有風險。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間才找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者一利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決于對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就意味著我國勞工保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發展的內在需要與國際競爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發達國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領域沒有競爭力，競爭優勢在于勞動密集型產業的低勞動力標準靠攏，又有風險，至少會在短期內使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間尋找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證在經濟上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實施效率低下。資方不履行工作環境、法定工時、最低工資標準要求等義務，在我國許多公司、企業或其它用人單位中是一種常態。

2．現有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權威性，也因此增加了該制度踐行于實踐中的難度，以致立法目標全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導致了制度實施效率的低下。

具體體現在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當日之前的任何日期內補訂書面勞動合同或解除勞動關系。如屬前者，還算是達到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業機會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規定，雖然要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但同時又規定勞動關系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立。可見，這種勞動合同書面形式的強烈要求，不是“效力性”的，而是“保護性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關系產生的效力性條件，它只是保護勞動關系的一個證據上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實際發生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現狀，筆者一認為可從外在和內在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應適當，要眼界向遠、向外伸展。眼界放遠，就是力爭成為自己命運的創造者一，避免短期內成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設計需考慮經濟發展、社會信用機制、社會保障體制等現實與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實踐之中也不能缺少這些機制的協同。就內在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協調、照應，通過勞動合同制度的內在完善，從而達到目標的最高效實現。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應著眼于以下兩點:

1．協調、助益于《勞動合同法》實施的法律體系。勞動合同糾紛解決費時、費力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協退讓，這無疑助長了作為強者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機制。具體可采取 以下措施:規定律師費由敗訴方負擔，以此減輕勞方的經濟負擔與思想顧慮，并調動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調解、仲裁解決糾紛機制，真正發揮其作用，并在人員素質、構成、經費來源等方面要給予支持，并同時增加救濟途徑;綜合協調無固定勞動合同制度的就業目標。無固定期限勞動合同制度對充分就業目標實現的作用大小，關鍵在于該制度適當與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業安定，又要有利于充分就業，而且充分就業應是就業數量與質量綜合判斷的結果。然而，當前我們所謂的就業安定，其實只保障了一部分在崗人員的就業質量，而且又是以其他部分人員持久失業為代價，這種對“輪流失業”局面的破壞，可能會造成“就業機會”的兩極分化，進而導致經濟、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當然，這是以就業崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現有無固定期限勞動合同制度保證就業安定———而且只能是部分人的就業安定的方式來擺脫就業困境及因此所致危害是不現實的，它把過重的責任推給了企業，阻滯了公司、企業或其它用人單位的發展活力，并造成勞動者就業機會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業目標的實現應是一個制度綜合協調的過程。

2．實施強制性的外在補足。“現存制度的低效率表明政府機制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機制不足，主要表現為政府監督監察不足。諸如由于勞動執法隊伍建設落后、勞動執法者責任感不強等原因致使勞動監督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學發展觀、著意于掠奪式經濟發展觀等現象的盛行;對保護勞動者權益的行為百般壓制等。若要改變這種現狀，就需要加強政府監督監察，提高勞動執法隊伍的業務水平及責任感，加強相應的理念，重視法律，規范相應的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設立“接訪”辦事處，實為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經濟發展、社會穩定的政績要求。這種現象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續，如此以來，信訪制度雖對法的實施或執法者嚴格依法執法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊伍的不斷上訪，另一方是執法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費了各方的力量，使我國法的執行成本高昂，但法的實效卻未能因此得以充分發揮。這也需要加強有效政府監督機制，科學實施政府職能觀，適當干預公司、企業行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當性”，實施強制性的外在補足，促進我國勞動合同制度的有效實施。

(二)內在視角

就內在視角而言，應著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補作用納入各勞動合同制度設計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機制。

政府、勞方、資方三方協商和集體合同制度是使勞資雙方權利義務合理分配的行之有效的機制，而在我國，這一機制的作用并沒有發揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨立性問題。三方協商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進行的協商，加之由于各方的共同制約、妥協作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務派遣制度的抵銷。非全日制、勞務派遣等靈活就業形式，其臨時性、可兼職的特點，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現為:在非典型雇傭關系下，絕大多數勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機會，因為它的臨時性、非連續性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關系本身的不穩定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩定勞動關系目標的追求與實現。因為非典型雇傭關系及其制度化不僅使職業安定受到威脅，也使勞動者社會保障權益難以實現，勞工以團體力量維權亦難以落實。這些無疑弱化了對勞動者權益的保護，同時，使企業擺脫了其更多的社會責任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關系有利于勞動者“促進就業”，然而，這種對就業的促進也僅限于數量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業機會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務派遣用工的制度化順應了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實現。既然當下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標的實現，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協同，共同服務經濟，維護勞方利益，和諧勞資關系。這一方面是因為我國守法意識淡薄，勞務派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因為我國經濟基礎還不夠堅實，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實現需要更大的努力。具體到立法上，就是加強規制，例如，規定“勞務派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經濟滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業或其它用人單位規模、壽命的現實，制約了無固定期限勞動合同對穩定勞動關系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現狀及其完善。公司、企業存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業的發展現狀與職業自由機制，注定了我國當前的勞動者較發達國家與地區以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現狀，應適當擴大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實無固定期限勞動合同治愈失序狀態的期望，科學調整公司、企業存活的期限，使公司、企業的發展與職業自由機制有機結合，在公司、企業穩步發展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護及其效果，不應局限于也不意味著給予其更多的權利或傾斜就是更好的保護，而是在于所給予的權利或傾斜的適度性以及實施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內在的視角、還是外在的視角下，都要以系統的視野來對待。

第三篇：淺談我國環境保護立法的完善

淺談我國環境保護立法的完善

山東省茌平縣環境監測站 于巖

我國隨著經濟的快速發展，環境污染日益嚴重，生態安全受到嚴峻挑戰。資源的稀缺性和環境保護、社會發展的矛盾日益突出，已嚴重阻礙了經濟發展的步伐。要實現全面建設小康社會的奮斗目標，我們必須實現傳統經濟向循環經濟的轉化，發展循環經濟是我國經濟發展的最佳模式選擇。以循環經濟為理念完善我國環境保護立法是我國實現可持續發展的必由之路。為此，應從以下幾方面完善我國環境保護立法。

（一）提升《環境保護法》立法地位，20年來，我國先后出臺了《大氣污染防治法》、《礦產資源法》、《野生動物保護法》等20余部環境、資源、生態保護方面的單項立法，唯獨缺少一部體現國家環保基本方針政策的環境基本法。因此，建議將修訂后的《環境保護法》提升為基本法，交由全國人大全體會議審議通過。作為環境基本法，側重于確立國家環境保護的大政方針，明確環境與發展的關系，明確各級政府的環保職責，確定環境侵權歸責原則等涉及整個環保領域的共性問題。目的在于使環境保護法律體系更加具有科學性和系統性，形成在憲法規定之下的環境基本法、環境單行法律、法規、規章以及其他規范性文件的統一而科學的環境法律體系。環境基本法所闡明的環境法基本原則、基本法律制度、基本規范能為今后的環境法典的制定打下基礎。

（二）修改《環境保護法》，使其充分體現循環經濟理念。我國的《環境保護法》是基于有計劃的商品經濟體制制定的，帶有明顯的計劃經濟痕跡，單純追求經濟發展的弊端，不但不符合我國現行的社會主義市場經濟的要求，也不適應可持續發展的要求。加強有關保護自然資源和生態環境的規定，改變單行法不足沒有基本法作補充的局面。還要修改或刪除與循環經濟理念不符的規定，真正實現其作為基本法的功能。

（三）確定和完善環境管理制度

1、限制廢物進口制度。隨著經濟的迅速發展，近年來，進口“洋垃圾”導致的污染事件時有發生，倒賣限制進口用作原料的廢物及進口廢物批文的現象較嚴重。部分省市進口廢物的實際量大大超過批準量。我國電子垃圾的數量還將以每年5%至10%的速度迅速增加。所有這些電子廢棄物。如果回收處理不當，都將是未來環境的主要污染物將對經濟社會的發展產生巨大的影響。因此，筆者建議應在《環境保護法》中規定限制廢物進口制度。加強進口廢物的環境管理，規范進口廢物的審批，并對一些嚴重污染環境的廢物禁止進口，同時應將未經批準進口廢物的行為規定為違法行為，并處以罰款。

2、污染源普查制度。如前所述，現在許多排放的污染物嚴重污染了環境，給人類的生存帶來了威脅，必須急切制定相應的政策來治理環境問題。有關專家說：“查找污染源，從源頭上保護環境。”國家環境保護總局局長周生賢在2006年1月2日召開的第一次全國環境政策法制工作會議上表示，我國將于2008年初啟動第一次全國污染源普查，計劃用3年左右的時間，準確了解全國污染物的排放情況。建議在《環境保護法》的修改中，應規定每5年進行一次污染源普查，了解全國污染物排放情況，發現存在的問題及時解決，從源頭上保護環境，也更有利于國家家制定環境保護相關的政策法律法規。

3、公眾參與制度。當前，我國的環境保護法中并沒有成熟的公眾參與制度，現行立法中關于公眾參與的規定一方面非常零散，另一方面過于原則和抽象，缺乏可操作性。此外，有關調查結果表明，目前我國公眾的環境意識還比較低，公眾參與環境保護和環境管理的程度和效率也不高，有些地區的公眾參與還相當落后。要改善這種狀況，提出以下幾點建議：首先，在立法中明確公民環境權，環境權是公眾參與原則的理論基礎和人權基石，是公民在環境保護領域的醋酸權利，是環境訴訟的基礎。雖然我國《環境保護法》可以推定出享有環境權，但沒有明確的環境權的規定，筆者建議在《環境保護法》修改時，應明確確立公民享有環境權，使我國公民的環境權真正落到實處。

其次，完善公眾參與的程序。前已論述，我國《環境保護法》只籠統地規定公眾有保護環境的義務，有對不法行為進行檢舉和控告的權利，而缺乏具體的程序和方式。在一定意義上講，實體性的權利只有得到程序性權利的強有力支撐才可能實現，程序被虛置和忽略，實體權利就難以得到有效保障。所以我國的環境保護急需完善公眾參與程序的規定。

再次，政府在環境管理工作中應召開多種形式的環境論證會、聽證會、保證公眾對有關環境保護活動的參與權。例如，對生態和居民生活有重大影響的環境計劃、標準頒布以前，都應召開公眾意見聽證會，廣泛接受公眾的質詢，以取得最佳的經濟效益、社會效益和環境效益。這是公眾參與的最直接方式。

4、限期治理制度。現行的政府獨攬限期治理決定權的做法，主要弊端有二：一是政府工作日理萬機、十分繁雜，使得環境保護決策流于形式或遲遲不決，而環保部門無權決策，難以及時治理環境污染現象;二是地方政府往往片面追求本區域的經濟效益，而對治理污染的問題一拖再拖。況且怎樣才算完成了治理任務，目前并沒有嚴格的規范化標準。這樣，也會滋長地方保護主義或造成感情用事的弊端。因此，必須改革現行的限期治理權限。在實踐中，筆者認為可按如下兩種方案，把政府部分權力下放給環境保護部門。一是按企業生產規模大小分權管理，大中型企業治理決定權歸政府，小型企業歸環保部門;二是按排污種類或污染程度分權。將高污染物或污染程度高、危害大的企業限期治理決定權歸政府，其余歸各級環保部門。這樣既能減輕政府的負荷，使之集中精力管住管好大的方面和主要問題，又能調動地方各級環保部門的積極性。這種分權負責抽對克服決策形式化或遲而不決等弊端以及提高環境保護質量無疑具有積極意義。

5、排污收費制度。《環境保護法》中規定的排污收費制度在執行以來也取得了較好的成效，對促進企業治理污染排放起到了促進作用，但它也存在著許多的不足。主要表現在：一是排污收費的標準過低，激勵作用有限;二是排污收費的資金使用改革引發了環保管理資金不足的問題;三是排污收費制度不完善，難以適應新需求。建議修改為：一是將超標排污行為規定為違法行為;二是按照略高于治理費用的原則提高排污收費標準，逐步實現由超標

收費向排污收費與超標罰款轉變;三是將排污收費范圍從企事業單位拓展到一切黨政機關人民團體和個體工商戶及居民家庭，以體現“保護環境、人人有責”及公平原則。

(四)完善環保法律責任、依法保護環境資源

由于環保法規處罰力度太輕，罰款數額明顯低于排污污染損失數額，致使違法者為所欲為，無法達到促進其污染防治的作用。2006年11月2日，重慶市政府提請市二屆人大常委會第二十七次會議審議的《重慶市環保條例(草案)》中規定：“造成重大，特定污染事故的將被處以20萬元以上100萬元以下罰款。”此條例的處罰額高，營利成本要低于犯罪成本，使得各企業不敢輕易違法，有效地預防了環境污染。建議，在憲法中加大環境污染者的處罰力度完善環保民事責任，更好地調查處理污染糾紛。完善環保刑事責任，增設破壞生態罪、非法污染罪等新罪名。加重刑事制裁，對污染環境破壞生態造成人員傷亡或重大經濟損失的，可以判處死刑，以震懾環境犯罪者。第二，轉換環境理念,確立環境優先原則，確立一種“可持續發展”的指導思想，樹立一種經濟、社會、自然和諧發展觀。沒有環境優先就等于沒有環保法——這是《環境保護法》實施以來的根本教訓。因此，必須確立環境優先原則。改變過去那種工業化的發展觀，用一種全面的、協調、可持續的發展觀來指導我國環境法德發展。因此有必要認真總結發達國家實現工業化的經驗教訓，充分考慮到我國人均資源短缺的現狀，堅持實施可持續發展戰略，應強調在工業化進程中，注重資源節約、生態建設和環境保護，努力降低資源消耗和環境污染，做到經濟建設與人口、資源、環境協調發展，實現新型工業化與可持續發展的良性互動。另外，《環境保護法》第十六條規定：“地方各級人民政府應當對本轄區的環境質量負責。但法律未對政府責任的具體內容加以表述，造成政府責任概念不清，內容不明，同時缺少相應的法律后果。建議應增加各級政府在環保工作上“作為”和“不作為”應承擔的法律責任。

（五）建立綜合性的完善的環境法律保護體系。從發達國家循環經濟理念下環境保護立法的經驗看，無論德國還是日本都建立了一個完善的、綜合的環境保護的法律體系。在基本法統率下，各項法律之間彼此銜接、互為補充，真正實現了循環型社會要求的環境、資源和社會的和諧發展。而我國環境保護立法的不足之一，就是法律規范過于原則、沒有配套的實施細則、缺乏可操作性，這也是造成實際執法不力的一個重要原因。循環經濟本質上是生態經濟，它應該是在整個生態系統內建立，保護環境也不能只局限在個別領域，環境問題是復雜的，所以解決環境問題也需要多方位、多層次，采取綜合對策來調整。在我們之前已經有了發達國家成功的經驗，這些國家經過幾十年的發展，已有了相當的規模和不同層次的實踐，并構建了比較完善的法律體系。我國可以根據國情，借鑒發達國家的成功經驗，在環境基本法的基礎上，制定《循環經濟促進法》作為綜合法，同時加強具體行業的專項立法，注意法律法規之間的協調，形成一個基本法統率下的綜合性的完善的環境保護法律體系。

建立環境影響評價制度。建立環境影響評價制度的目的是要形成一個能夠促進環境與發展協調的綜合決策機制，避免或減少經濟發展對環境造成的破壞。我國2002年頒布的《環境影響評價法》對防止新的污染和生態破壞具有很重要的意義。但該法仍存在一些不足，未能真正體現循環經濟理念，環境影響評價對象范圍偏窄。因此，在《環境影響評價法》環境影響報告書的內容中應增加實施規劃是否符合減少資源消耗、對環境友好以及是否符合清潔生產要求的相關規定。環境影響評價是個綜合體系，應包括可能對環境產生影響的各個環節，所以要擴大環境影響評價對象的范圍，將政府決策等戰略性行為納入環境影響評價范圍，使政府在決策時能夠重視資源和環境因素，符合循環經濟理念的要求。

參考文獻：

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2．我國環境保護法存在的問題和立法建議靳韜 中小企業管理與科技，2009年9月

3．論可持續發展戰略下我國環境保護立法賈國華天津商學院學報，2003年3月第23卷第2期

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第四篇：談我國商業賄賂治理的立法完善和司法策略

文章標題：談我國商業賄賂治理的立法完善和司法策略

4月上旬，省檢察院在安陽市召開了治理商業賄賂研討會，與會人員對商業賄賂案件范圍、治理工作中遇到的問題和完善措施等進行了深入探討。

-關于商業賄賂犯罪的界定

商業賄賂只是一個法律術語，不是一個規范罪名，現行法律并沒有對商業賄賂進行明

確的定義。那么，對商業賄賂犯罪的界定條件進行探討就很有必要。與會代表認為，是否屬于商業賄賂，應當主要根據行賄主體、目的及其發生的領域等來判斷。商業賄賂是指在商業活動中經營者通過賄賂手段以獲取交易機會或者經濟利益的行為。商業賄賂的行賄主體是經營者，商業賄賂行賄方的目的是為了謀取經濟利益，賄賂活動發生在商業活動領域。

商業賄賂犯罪從本質上講是賄賂犯罪的一種，但它和一般的賄賂犯罪相比又具有一些特點：一是商業賄賂犯罪大多具有行業性特征。從檢察機關近幾年的辦案情況看，商業賄賂大多發生在具有暴利性、市場供求成為單方市場的特定領域、特定行業內，如醫藥購銷、政府采購等。二是商業賄賂犯罪具有長期性特征。一般的賄賂犯罪大多是一事一賄，行賄方要求受賄方所做的是短期的、一次性行為，如升遷、調動工作等。而商業賄賂犯罪大多行賄方和受賄方形成一種長期的、穩定的“合作”，行賄方通過不斷向受賄方進行賄賂后謀求較長時間的經濟利益。三是商業賄賂具有隱蔽性特征。一般的賄賂犯罪往往是簡單的權錢交易，其行為的刑事違法性比較明顯。而商業賄賂犯罪大多會披著“市場經濟”的外衣，而以“回扣”、“手續費”、“返利”等形式出現，具有更大的隱蔽性和迷惑性。

-商業賄賂治理工作中的問題

商業賄賂犯罪查辦過程中遇到的困難和問題是與會人員探討的一個焦點。大家認為，現行法律不完善是影響商業賄賂治理的突出因素。

首先，法律規定散亂、不統一，缺乏銜接性和協調性。目前，雖然我國有關防治商業賄賂的法律規定數量很多，但是非常散亂，容易使法律、法規和規章之間出現沖突，給治理商業賄賂的司法實踐帶來許多問題。

其次，現行立法在具體內容的規定上存在滯后性。在刑事立法方面，一是隨著商業賄賂的形式越來越隱蔽，把賄賂限定為財物，范圍過窄，無法滿足當前打擊商業賄賂犯罪的需要；二是在受賄罪和公司企業人員受賄罪構成要件的設計上存在問題。“為他人謀取利益”作為構成該類犯罪的必備要件，給犯罪分子提供了許多規避法律的機會。三是在刑法罪名方面還不能與國際接軌，容易造成市場法律規制手段的缺失。四是我國現行法律對商業賄賂犯罪的經濟處罰措施較輕，缺乏從業禁止的資格刑，不能起到應有的震懾作用。

有代表從具體案件入手進行實證分析后認為，商業賄賂案件的特殊性給案件查辦工作帶來諸多困難，具體總結為“四難”現象。一是商業賄賂行為隱蔽性較強，發現案件線索難。由于商業賄賂的行賄、受賄雙方存在著利益一致性，且行為都是秘密進行的，因此，監管主體很難發現商業賄賂線索。二是商業賄賂案情輻射地域廣，偵查取證難。由于商業賄賂往往發生在商業交易中，具有專業性、跨地域性和扇形放射性等特點，書面證據和知情人較少，給調查取證工作帶來許多困難。三是商業賄賂犯罪多為窩串案，主要證據突破難。由于商業賄賂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商結合”，一旦其中一方打聽到查辦風聲，往往便會串供、毀證，訂立攻守同盟，甚至一逃了之，難以形成有效證據鏈。四是追逃工作難。與商業賄賂形式日益多樣化，手段日益現代化相比，檢察機關的偵查技術手段還過于單

一、落后，追逃工作難度較大。

-商業賄賂治理工作的完善措施

與會人員圍繞如何完善商業賄賂治理措施進行了熱烈探討。商業賄賂不僅涉及面廣，而且存在著極其復雜的情況，僅僅依靠某部法律難以從根本上解決這類問題。當務之急，還是要從完善立法、舉報制度以及財務會計制度等方面入手對商業賄賂行為進行綜合治理。

一、加大商業賄賂案件查處力度。在當前商業賄賂多發、治理工作亟待加強的情況下，要充分發揮檢察機關職能作用，抓好商業賄賂大要案的查辦，增強法律震懾力。一是嚴格執法，提高商業賄賂犯罪的查處率。針對一些地方對商業賄賂犯罪的查處失之于寬、失之于軟、隨意性大的現象，必須堅持罪刑法定原則，強調嚴格執法，將執法執紀依據統一到法律層面上來，決不能在制裁上予以法外施恩。二是在發案較集中的系統和領域集中力量掀起打擊“高潮”，開展“系統抓、抓系統”活動，深挖窩案、串案，形成偵查一體化的辦案格局。三是針對商業賄賂查處存在的客觀難度，強化偵查意識，注重偵查手段的使用，在提高偵查能力上下功夫。

二、完善立法。一是加強司法解釋。多數同志認為，雖然我國目前關于商業賄賂的法律法規比較分散，司法實踐中存在很多具有爭議的具體法律問題，但總體來看，現行法律還是能滿足治理商業賄賂需

第五篇：談我國商業賄賂治理的立法完善和司法策略

文章標題：談我國商業賄賂治理的立法完善和司法策略

4月上旬，省檢察院在安陽市召開了治理商業賄賂研討會，與會人員對商業賄賂案件范圍、治理工作中遇到的問題和完善措施等進行了深入探討。

-關于商業賄賂犯罪的界定

商業賄賂只是一個法律術語，不是一個規范罪名，現行法律并沒有對商業賄賂進行明

確的定

義。那么，對商業賄賂犯罪的界定條件進行探討就很有必要。與會代表認為，是否屬于商業賄賂，應當主要根據行賄主體、目的及其發生的領域等來判斷。商業賄賂是指在商業活動中經營者通過賄賂手段以獲取交易機會或者經濟利益的行為。商業賄賂的行賄主體是經營者，商業賄賂行賄方的目的是為了謀取經濟利益，賄賂活動發生在商業活動領域。

商業賄賂犯罪從本質上講是賄賂犯罪的一種，但它和一般的賄賂犯罪相比又具有一些特點：一是商業賄賂犯罪大多具有行業性特征。從檢察機關近幾年的辦案情況看，商業賄賂大多發生在具有暴利性、市場供求成為單方市場的特定領域、特定行業內，如醫藥購銷、政府采購等。二是商業賄賂犯罪具有長期性特征。一般的賄賂犯罪大多是一事一賄，行賄方要求受賄方所做的是短期的、一次性行為，如升遷、調動工作等。而商業賄賂犯罪大多行賄方和受賄方形成一種長期的、穩定的“合作”，行賄方通過不斷向受賄方進行賄賂后謀求較長時間的經濟利益。三是商業賄賂具有隱蔽性特征。一般的賄賂犯罪往往是簡單的權錢交易，其行為的刑事違法性比較明顯。而商業賄賂犯罪大多會披著“市場經濟”的外衣，而以“回扣”、“手續費”、“返利”等形式出現，具有更大的隱蔽性和迷惑性。

-商業賄賂治理工作中的問題

商業賄賂犯罪查辦過程中遇到的困難和問題是與會人員探討的一個焦點。大家認為，現行法律不完善是影響商業賄賂治理的突出因素。

首先，法律規定散亂、不統一，缺乏銜接性和協調性。目前，雖然我國有關防治商業賄賂的法律規定數量很多，但是非常散亂，容易使法律、法規和規章之間出現沖突，給治理商業賄賂的司法實踐帶來許多問題。

其次，現行立法在具體內容的規定上存在滯后性。在刑事立法方面，一是隨著商業賄賂的形式越來越隱蔽，把賄賂限定為財物，范圍過窄，無法滿足當前打擊商業賄賂犯罪的需要；二是在受賄罪和公司企業人員受賄罪構成要件的設計上存在問題。“為他人謀取利益”作為構成該類犯罪的必備要件，給犯罪分子提供了許多規避法律的機會。三是在刑法罪名方面還不能與國際接軌，容易造成市場法律規制手段的缺失。四是我國現行法律對商業賄賂犯罪的經濟處罰措施較輕，缺乏從業禁止的資格刑，不能起到應有的震懾作用。

有代表從具體案件入手進行實證分析后認為，商業賄賂案件的特殊性給案件查辦工作帶來諸多困難，具體總結為“四難”現象。一是商業賄賂行為隱蔽性較強，發現案件線索難。由于商業賄賂的行賄、受賄雙方存在著利益一致性，且行為都是秘密進行的，因此，監管主體很難發現商業賄賂線索。二是商業賄賂案情輻射地域廣，偵查取證難。由于商業賄賂往往發生在商業交易中，具有專業性、跨地域性和扇形放射性等特點，書面證據和知情人較少，給調查取證工作帶來許多困難。三是商業賄賂犯罪多為窩串案，主要證據突破難。由于商業賄賂犯罪中各方具有共同利益，而且往往是“官商結合”，一旦其中一方打聽到查辦風聲，往往便會串供、毀證，訂立攻守同盟，甚至一逃了之，難以形成有效證據鏈。四是追逃工作難。與商業賄賂形式日益多樣化，手段日益現代化相比，檢察機關的偵查技術手段還過于單

一、落后，追逃工作難度較大。

-商業賄賂治理工作的完善措施

與會人員圍繞如何完善商業賄賂治理措施進行了熱烈探討。商業賄賂不僅涉及面廣，而且存在著極其復雜的情況，僅僅依靠某部法律難以從根本上解決這類問題。當務之急，還是要從完善立法、舉報制度以及財務會計制度等方面入手對商業賄賂行為進行綜合治理。

一、加大商業賄賂案件查處力度。在當前商業賄賂多發、治理工作亟待加強的情況下，要充分發揮檢察機關職能作用，抓好商業賄賂大要案的查辦，增強法律震懾力。一是嚴格執法，提高商業賄賂犯罪的查處率。針對一些地方對商業賄賂犯罪的查處失之于寬、失之于軟、隨意性大的現象，必須堅持罪刑法定原則，強調嚴格執法，將執法執紀依據統一到法律層面上來，決不能在制裁上予以法外施恩。二是在發案較集中的系統和領域集中力量掀起打擊“高潮”，開展“系統抓、抓系統”活動，深挖窩案、串案，形成偵查一體化的辦案格局。三是針對商業賄賂查處存在的客觀難度，強化偵查意識，注重偵查手段的使用，在提高偵查能力上下功夫。

二、完善立法。一是加強司法解釋。多數同志認為，雖然我國目前關于商業賄賂的法律法規比較分散，司法實踐中存在很多具有爭議的具體法律問題，但總體來看，現行法律還是能滿足治理商業賄賂需要的，沒有必要專門制定一部關于商業賄賂的單行法。當然，司法機關可以專門對治理商業賄賂實踐中的法律適用問題作出司法解釋。也有論者建議制定一部《反商業賄賂法》。明確界定商業賄賂的界限范圍和查處的主管機關，構建起行政、民事與刑事制度相互配合銜接的反商業賄賂機制。

二是加強立法解釋。一些與會人員認為，為了避免“司法解釋立法化”現象，同時適應治理商業賄賂的國際形勢，全國人大常委會可以參考《聯合國反腐敗公約》以下簡稱《公約》進行立法解釋。一是修改受賄犯罪以“為他人謀取利益”為構成要件的規定。可以借鑒《公約》的表述，以受賄人基于賄賂“作為或者不作為”取代“為他人謀取利益”的規定。二是擴大賄賂方式的范圍。可以借鑒《公約》規定的“不正當好處”的概念，把“獲取不正當好處”作為賄賂方式。三是將賄賂外國公職人員或國際公共組織官員的行為納入刑法的調整范圍。可以借鑒《公約》規定，各締約國應當將賄賂外國公司或者國際公共組織官員的行為規定為犯罪，擴大我國刑法規定的賄賂犯罪主體范圍。

三是完善對商業賄賂行賄人的處罰措施體系。有論者指出，要借鑒國外立法，加大對商業賄賂行賄人的經濟處罰力度。要遏制通過商業行賄獲取巨額利潤的行為，就必須運用高額經濟處罰的手段才能奏效。還要建立和完善對行賄人的從業禁止處罰制度。禁業性的人身資格罰已經成為世界范圍調節經濟生活的通行手段。

三、建立商業賄賂信息共享和舉報制度。一是建立信息共享制度，強化打擊合力。加強司法機關之間、司法機關與行政執法機關之間的配合，建立情報、信息交換機制，實現信息共享，發現線索迅速移送，及時查處。二是建立專門的商業賄賂舉報制度。由于商業賄賂比較隱蔽、取證困難，僅僅依靠行政執法、司法部門的力量是無法完成的，建議創新舉報獎勵制度，如推行懸賞舉報制度等，提高群眾的舉報積極性。

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