第一篇：高校收費管理機制的缺陷及完善措施

【摘 要】近年來，高校收費管理工作繁雜無序，多種不完善因素導致了學生欠費比例逐年上升。本文通過 分析 高校收費管理機制的缺陷、學生欠費的原因及兩者之間的關系，為了扭轉學生欠費的局面提出了完善高校收費管理機制的若干措施。

【關鍵詞】 高校； 收費管理機制； 學生欠費

一、高校收費管理工作的現狀分析

高等學校根據國家政策向學生收取學費、住宿費等費用是學校 教育 事業收入的主要來源，隨著高校體制改革和辦學規模的擴大，收費在高校財務工作中越來越重要。但是近年來，高校招生規模不斷擴大，招生種類越來越多，收費標準各異，再加上學生的特殊情況如學費減免、復學、轉專業、部分繳款、欠款等情況，導致了高校收費管理工作繁雜無序。可以從三個角度 總結 高校收費管理工作現狀及引發的一系列后果：其一，收費任務繁重、工作量大、容易出錯。由于收款人與收費管理人員不是同一人，可能會因疏忽造成欠費名單核對不準。其二，收費管理制度不完善，信息溝通不暢，催繳工作不力。收費是高校財務管理工作中的重要環節，需要學校各部門如招生辦、教務處、學生處、各院系等的協作與配合。但因催繳工作的好壞與相關部門無直接利益關系更無配套制度，致使其對催繳學生欠費的積極性不高。其三，學生欠費情況嚴重，欠費原因多樣，收費難度加大，而且欠費生比例逐年增加。

二、高校收費管理機制的缺陷

（一）高校收費管理機制的不系統性

學校對收費工作重視程度不夠，未建立一套完整的收費管理體系。1.收費工作管理部門的協調性弱

為了分散職能及增加信息的透明度，學生收費工作不是也不能僅由財務部門單獨完成，必須由學校內部多個部門，如教務處、學生處以及各學院（系）等共同協作來完成。各職能部門雖然各司其職，但是有時配合不夠密切，使得信息流通不順暢，容易導致某一事物交叉管理，而又管理不到位。例如廣州美術學院（以下簡稱“我?！保┴攧詹块T沒有設置專門的收費科室，集中收費時全員出動，平時學費管理又是兼顧工作，這樣也導致了學生拖欠學費。

2.收費管理制度執行力差

各高校為了加強對學生收費的管理，普遍制定了從新生入學到畢業離校等環節的收費管理制度，但由于學校對于一些學生的特殊情況（比如休學、轉學等）沒有做明確規定，助學措施方面缺乏相應的約束機制和組織宣傳力度，導致了收費管理制度執行乏力，未能達到預期的效果。

（二）高校收費管理機制的低效率性 收費管理工作的低效率性表現為收費管理的手段和方式的滯后。有相當大一部分高校的收費仍然是采取新學年開始時現場收費的方式。以前我校采用這種收費方式工作量大，效率低，出現學生排長隊、秩序混亂的現象；現在我校采用的農行收費管理信息系統，由于手段和數據庫的不完善，在實際中也出現了許多 問題，如學生交費不方便，對賬任務加重等，直接 影響 收費管理和財務核算工作。此兩者都不是便捷、高效率的收費管理機制。

三、某 藝術 學院學生欠費情況及原因

（一）高校大學生欠費的情況

據某藝術學院財務處統計，在2005年到2007年間，欠繳學費的學生人數隨著招生人數逐年上升，欠費學生人數所占應繳費人數的比例呈直線上升。具體的繳費情況如表1：

可見，高校學生欠費情況日趨普遍，日趨嚴重化，因學費收入的不及時到位影響到整個學校的正常運作。

（二）學生欠費的原因

1.家庭 經濟 因素

毋庸置疑，家庭經濟困難是學生欠費的主要因素。近幾年來，由于我國各地經濟 發展 的不平衡以及高校實行并軌制后，高校經濟困難學生數相對增加，有的高校達20%左右，主要原因是收費標準大幅度提高。有資料顯示，1997年我國高校學費上漲了10%，1999年上漲了20%，而藝術類院校是小班教學，生均成本更高，相應的學費增幅遠不如支出的增幅。即使這樣，家住偏遠山區的學子們翻山越嶺來到經濟發達的沿海城市高校就讀，本來家庭可支配收入的增長幅度就不大，面對著高昂的學費及相對高消費水平，對于 農村 這些低收入家庭而言，學費占用了家庭一年收入的70%，再加上數目不小的 學習、生活費用，家庭的經濟負擔可想而知。從各高校欠費學生的統計情況看，這部分經濟困難學生的欠費占整個欠費比例的90%以上。對于真正貧困的學生，國家助學貸款及國家助學金、生活補貼之類的輔助措施可以幫助他們暫時解決問題。

2.大學生素質因素

誠信缺失是重要因素。誠信是每一位大學生應該具備的基本道德素質，但部分學生的欠費卻是因為誠信缺乏引起的。有一部分學生，他們將父母寄來的學費用于自己的高消費，或買手機，或買電腦，或是請客吃飯，追逐潮流，過著富足的生活，在學校追繳學費時卻說家庭困難需要申請緩交學費，或者想方設法將自己“編入”家庭經濟困難者的隊伍，他們借家庭經濟困難情況認定難的機會，行剝奪真正經濟困難者權益之實。還有少數學生惡意欠費，他們有的將學費存放銀行賺取利息，有的把學費用于投資。這種隱瞞父母，欺騙學校的行徑使欠費現象嚴重，這是高等教育體制要慎重關注的問題。

3.收費管理機制因素

學校管理上的漏洞，校內繳費氛圍嚴重不足。如上所述，高校學生欠費當中那些惡意欠費的在很大程度上是鉆了收費管理不嚴的空子。由于有相關規定——遲交學費不收滯納金，為“造假貧困生”敞開了方便之門。一般高校的《學生手則》都規定，每學年開學，學生須繳納學費才能取得新學年的學籍，即“先繳費，后注冊”，只有注冊后才是學校的正式學生。但事實并非如此，不繳學費的學生照樣能注冊、報到，讀書聽課、照常 考試，未繳學費者可照常享受“獎、貸、勤、補、免”等待遇。于是學生就缺少了交納學費的積極性。高校收費管理機制與學生的欠費有著不可割裂的聯系。學校收費管理機制在操作上的漏洞，比如收費情況在信息傳輸中的失真或斷節，沒有準確及時地反映學生的欠費情況等，給學生鉆空子欠費提供了機會。學校學費催繳機制的不完善，使得學生在拖欠學費上不以為然，沒有及時地警醒欠費學生的愧疚心理，沒有及時的鞭策措施，學生可能會遲延繳費，產生能拖便拖的想法。

四、完善收費管理機制的措施

（一）引進 網絡 化的收費管理信息系統及安裝pos終端機

采用 現代 化的收費方式和手段，也就是利用網絡系統，開發“銀行代收學雜費”系統。采用網絡化手段進行收費管理是提高收費工作效率，減輕收費人員工作負擔的正確途徑。實現網絡化管理后，所有收費數據直接輸入電腦，統計收費項目、收費標準和欠費名單等大量工作都由微機完成，避免了重復勞動，降低了差錯率。按照網絡管理權限和各部門對學生收費管理的職責，對學生收費進行管理，既方便又快捷。我校與 中國 銀行合作，采用“銀行代收學雜費”系統。銀行收費操作平臺與學校的收費管理平臺聯結，財務處收費人員建立學生交費數據庫，根據數據庫打印帶有交費號的學生交費通知單，隨錄取通知書寄給新生；老生在每學年結束前，了解下一年度交費情況，在規定的時間內憑學生證上的號碼作為交費號，可在全省任何中國銀行網點交費。銀行于次日歸集匯總收費情況，打印收費流水賬。銀行收費操作平臺提供學生交費信息的數據庫，學?？呻S時了解學生的交費情況。電腦管理人員將學生交費信息掛到財務網上，各學院負責催費的老師利用授權的密碼查詢所管理的學生交費情況，學生個人也可登陸財務網站查詢歷年交費信息，這樣就實現了信息的公開透明，便于用戶查詢。由于近年來銀行業務擴增，基金、外幣、證券等 金融 業務火爆，到銀行辦理業務的人川流不息，銀行各網點總是圍得水泄不通，有些學生到銀行取號交費時，前面已有上百號人在等候，致使有些學生寧愿不交學費，也不想繼續等候。因此，我校為方便學生盡快交費，安裝了廣州銀聯網絡支付有限公司的pos終端系統，讓那些未及時到銀行交費的學生可拿著銀聯通用的各銀行卡到財務處刷卡交費。

第二篇：論我國反不正當競爭法的缺陷及完善措施

論我國反不正當競爭法的缺陷及完善措施

工管

（一）班02號陳曉虹

我國 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》在保護生產經營者和消費者合法權益，保障公平競爭，規范市場行為，維護市場秩序方面發揮了積極作用。但隨著改革開放的深入，我國社會主義市場經濟制度的確立，現行的《中華人民共和國反不正當競爭法》缺陷日漸顯現，法規的不完善嚴重制約了作為該法執法主體的工商行政管理機關的執法工作。通過研究和總結我們可以看到該法目前主要存在缺陷及其改進措施。

一、調整范圍的缺陷

學術界把不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為統稱為反競爭行為，法律界把現代競爭法分為反壟斷法和反不正當競爭法兩部分，在反壟斷法中包含了反限制競爭的規定（但這三者間關系密切，沒有絕對界限）。

我國《反不正當競爭法》對“假”“騙”等違反誠實、信用的行為予以高度立法，但對違反公平競爭原則的反競爭行為的規定并不全面?！斗床徽敻偁幏ā肪唧w規定的 11 種不正當競爭行為中，包括不正當行為、限制競爭行為和壟斷行為。隨著市場的變化，各種新型的不正當競爭行為和限制競爭行為層出不窮，形式多種多樣，已遠遠超出反不正當競爭法規定的 11 種。但法無明文規定就不可定為違法。面對眾多的反競爭行為，如對知名標識的淡化影響、誤導、虛假宣傳、虛假表示等無法處罰，從而削弱了對正當競爭的保護力度。

二、內容的缺陷

“市場混淆”是有關國際立法廣泛使用的概念,具體是指由于商品表征或營業、服務表征（或簡稱商業標識）的相同或近似造成或可能造成相關公眾對經營者所提供的商品或服務發生誤認，或相關公眾誤認為不同經營者之間存在加盟、關聯、附屬或類似的關系，而將該經營者的商品或服務誤認為是他人的商品或服務。

《反不正當競爭法》中缺乏徹底消除“市場混淆”現象的保障。缺少“市場混淆”的一般條款或兜底條款，具有明顯的封閉性；“市場混淆”常見類型列舉不充分，如對具有識別性的產品外觀、商務標語、企業標志等均未加以規定，對注冊商標的保護也只限于《商標法》的原有范圍?！斗床徽敻偁幏ā返诙l一、二、三項規定的均是故意混淆行為，對非故意的混淆行為，該法中未規定諸如責令停止侵權、收繳或銷毀侵權物品等補救措施，這樣非故意的混淆行為便排除在法律規制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正當競爭法》中對部分違法行為沒有設定刑事法律規定。全國人大于

1997 年對《刑法》進行修正時，根據形勢需要，吸收了《反不正當競爭法》的部分內容，使相關案件在行政處罰和刑事處罰時，行政執法部門與司法部門在定性上不會產生分歧。但是《反不正當競爭法》卻沒有及時修正被《刑法》吸收的這部分條款，沒有規定相應的刑事責任，造成行政執法和刑事執法的脫節。

四、遭遇其他法律的肢解

《反法》第 27 條規定了對串通投標行為的具體罰則，只限于經濟處罰。而2000年 1 月 1 日正式實施的《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招標投標法》）規定了可追究刑事責任。《招標投標法》第 50 條、第 52 條、第 53 條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一至二年內參加依法必須進行招標的項目投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。第 54 條規定騙取中標的，構成犯罪的依法追究刑事責任。對尚未構成犯罪的招投標行為，情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目投標資格并予以公告，直至由工商機關吊銷營業執照。在查處本類案件中發現評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露招標投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的（違反招投標法第 56 條規定的行為），構成犯罪的，依據刑法第 397 條追究濫用職權或者玩忽職守的刑事責任。在第 61 條規定：本章規定的行政處罰，由國務院規定的有關行政監督部門決定。本法已對實施行政處罰的機關作出規定的除外。這條規定在明確了由工商部門實施吊銷執照處罰權的同時，也確定了工商、建筑、規劃等相關行政執法部門都有權對串通投標行為進行處罰。建筑、規劃部門不是《反法》的主要執法主體，但可以使用《招標投標法》查處串通投標行為，而使用《招標投標法》更具操作性且處罰的力度更大。

《反法》對低于成本價銷售的行為沒有罰則。而1998 年 5 月 1 日施行的《中華人民共和國價格法》第 14 條明確規定，經營者不得有下列不正當價格行為：相互串通操縱市場價格行為；低于成本價的價格傾銷行為；哄抬價格行為；價格歧視；價格欺騙行為等八類。并在第四十條規定具體的處罰種類，同時明確價格傾銷、操縱市場價格行為由價格管理部門來認定?！侗ｋU法》規定保險業的不正當競爭行為由金融監督管理部門監督管理；《電信條例》規定電信行業的不正當競爭行為由信息產業部門監督檢查。如此，眾多的行業立法使幾大易產生不正當競爭行為的行業脫離了《反法》的調整，不僅削弱主體執法機關的權威性而且易產生新的行業壁壘。

伴隨國內市場的國際化進程，創造公平競爭的市場環境勢必成為政府影響經濟發展的主要功能，我國急需建立統一的競爭法律體系，其中盡快完善《反法》，是營造和維護公平競爭市場環境的迫切要求。

二、完善《反不正當競爭法》的措施

隨著我國市場經濟運行機制逐步與國際接軌，各類不正當競爭行為已成為市場經濟運行過程中的“絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產生的不正當競爭行為，維護經營者和消費者的合法權益，已經成為建立規范、有序的市場競爭環境的首要任務。

（一）應增加新的不正當競爭行為的規定，進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定?！币虼耍ㄗh在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現代經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

（二）擴大執法權限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權

目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，因此，工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限

度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優先于行政法規原則的。以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。

為解決執法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯合執法，借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業銀行法》

第30條規定，對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。《行政處罰法》第51條規定，根據法律規定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利；對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權，對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。在監督檢查不正當競爭行為過程中享有調查權、證據保全權，并明確規定阻礙執法應承擔的法律責任；這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外，還應賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款，必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。使工商部門在執行《反不正當競爭法》過程中，能夠發揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當競爭行為。

（三）加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

現行《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點?！斗床徽敻偁幏ā穼⒌陀诔杀句N售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。

2、對不正當競爭違法行為人的罰款數額依據，由規定的按違法所得單一標準改為按違法經營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調查時，違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據，因此，工商行政管理機關對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經營額計算罰款依據，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

3、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！睘榧皶r準確地懲罰犯罪，實現刑法的社會防衛功能，應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。根據當前市場競爭的立法現狀和發展前景，將情節嚴重的不正當競爭行為規定為獨立的罪名并規定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。

（四）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

參考資料：

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》工商行政管理法規匯編

2、胡之群．從執法實踐談《反不正當競爭法》的缺陷，（J）中國工商管理 研究2003年第9期

3、王學政．完善我國反不正當競爭法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖純新、王哲．《反不正當競爭法》存在的問題及對策，（J）工商行政管理

2003年第21期

5、徐志雄．修訂《反不正當競爭法》需要注意的問題，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．關于完善我國反不正當競爭法的幾點意見，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王曉曄．完善競爭法建立自由公平的市場競爭秩序，（J）工商行政管理2004年第5期

第三篇：論我國反不正當競爭法的缺陷及完善措施

論我國反不正當競爭法的缺陷及完善措施

工管

（一）班 02號 陳曉虹

我國 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》在保護生產經營者和消費者合法權益，保障公平競爭，規范市場行為，維護市場秩序方面發揮了積極作用。但隨著改革開放的深入，我國社會主義市場經濟制度的確立，現行的《中華人民共和國反不正當競爭法》缺陷日漸顯現，法規的不完善嚴重制約了作為該法執法主體的工商行政管理機關的執法工作。通過研究和總結我們可以看到該法目前主要存在缺陷及其改進措施。

一、調整范圍的缺陷

學術界把不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為統稱為反競爭行為，法律界把現代競爭法分為反壟斷法和反不正當競爭法兩部分，在反壟斷法中包含了反限制競爭的規定（但這三者間關系密切，沒有絕對界限）。

我國《反不正當競爭法》對“假”“騙”等違反誠實、信用的行為予以高度立法，但對違反公平競爭原則的反競爭行為的規定并不全面?！斗床徽敻偁幏ā肪唧w規定的 11 種不正當競爭行為中，包括不正當行為、限制競爭行為和壟斷行為。隨著市場的變化，各種新型的不正當競爭行為和限制競爭行為層出不窮，形式多種多樣，已遠遠超出反不正當競爭法規定的 11 種。但法無明文規定就不可定為違法。面對眾多的反競爭行為，如對知名標識的淡化影響、誤導、虛假宣傳、虛假表示等無法處罰，從而削弱了對正當競爭的保護力度。

二、內容的缺陷

“市場混淆”是有關國際立法廣泛使用的概念,具體是指由于商品表征或營業、服務表征（或簡稱商業標識）的相同或近似造成或可能造成相關公眾對經營者所提供的商品或服務發生誤認，或相關公眾誤認為不同經營者之間存在加盟、關聯、附屬或類似的關系，而將該經營者的商品或服務誤認為是他人的商品或服務。

《反不正當競爭法》中缺乏徹底消除“市場混淆”現象的保障。缺少“市場混淆”的一般條款或兜底條款，具有明顯的封閉性；“市場混淆”常見類型列舉不充分，如對具有識別性的產品外觀、商務標語、企業標志等均未加以規定，對注冊商標的保護也只限于《商標法》的原有范圍。《反不正當競爭法》第二條一、二、三項規定的均是故意混淆行為，對非故意的混淆行為，該法中未規定諸如責令停止侵權、收繳或銷毀侵權物品等補救措施，這樣非故意的混淆行為便排除在法律規制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正當競爭法》中對部分違法行為沒有設定刑事法律規定。全國人大于 1997 年對《刑法》進行修正時，根據形勢需要，吸收了《反不正當競爭法》的部分內容，使相關案件在行政處罰和刑事處罰時，行政執法部門與司法部門在定性上不會產生分歧。但是《反不正當競爭法》卻沒有及時修正被《刑法》吸收的這部分條款，沒有規定相應的刑事責任，造成行政執法和刑事執法的脫節。

二、完善《反不正當競爭法》的措施

隨著我國市場經濟運行機制逐步與國際接軌，各類不正當競爭行為已成為市場經濟運行過程中的“絆腳石”。為此，通過立法手段制止可能產生的不正當競爭行為，維護經營者和消費者的合法權益，已經成為建立規范、有序的市場競爭環境的首要任務。

（一）應增加新的不正當競爭行為的規定，進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現代經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

（二）擴大執法權限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權

目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，因此，工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優先于行政法規原則的。以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。

為解決執法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯合執法，借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業銀行法》第30條規定，對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外?！缎姓幜P法》第51條規定，根據法律規定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利；對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權，對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。在監督檢查不正當競爭行為過程中享有調查權、證據保全權，并明確規定阻礙執法應承擔的法律責任；這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外，還應賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款，必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。使工商部門在執行《反不正當競爭法》過程中，能夠發揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當競爭行為。

（三）加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

現行《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！憋@然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。

2、對不正當競爭違法行為人的罰款數額依據，由規定的按違法所得單一標準改為按違法經營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調查時，違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據，因此，工商行政管理機關對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經營額計算罰款依據，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

3、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！睘榧皶r準確地懲罰犯罪，實現刑法的社會防衛功能，應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。根據當前市場競爭的立法現狀和發展前景，將情節嚴重的不正當競爭行為規定為獨立的罪名并規定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。

（四）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

參考資料：

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》工商行政管理法規匯編

2、胡之群．從執法實踐談《反不正當競爭法》的缺陷，（J）中國工商管理 研究2003年第9期

3、王學政．完善我國反不正當競爭法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖純新、王哲．《反不正當競爭法》存在的問題及對策，（J）工商行政管理2003年第21期

5、徐志雄．修訂《反不正當競爭法》需要注意的問題，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．關于完善我國反不正當競爭法的幾點意見，（J）工商行政管理2003年第24期

7、王曉曄．完善競爭法 建立自由公平的市場競爭秩序，（J）工商行政管理2004年第5期

第四篇：中國鄉鎮財政體制缺陷及完善措施分析

中國鄉鎮財政體制缺陷及完善措施分析

【摘 要】本文闡述了中國鄉鎮財政的主要現狀，分析了我國鄉鎮現行財政制度帶有的缺陷，通過筆者的學習經歷與感悟，提出了有關想法，力求為全面展現我國鄉鎮財政的對新農村建設的影響、提高促進我國鄉鎮財政制度的改革給出有意義的建議，為鄉鎮各企業制度改革給出關鍵性的參照。

【關鍵詞】鄉鎮財政制度；缺陷；資金管理

現今中國鄉鎮財政制度中存在著一定程度上的缺陷，限制了農村經濟的發展，存在行政管理上的漏洞，本文為完善我國鄉鎮財政資金管理體制、全面展現財政在地方經濟進步的影響給出一定的參照，也給我國鄉鎮政府機構的財政資金管理帶來有價值的參考。

一、中國鄉鎮財政的影響

1.推進中國農業與農村經濟進步的主要動力

中國是個農業大國，農村占地面積廣，農村人口眾多，“三農”問題向來是國家的主要問題，綜合建立小康社會的關鍵點與難點還是農村，農業、農村與農民問題，這一直是中國經濟發展與社會進步的本質性問題，唯有農村有著較好的發展以后，才可進入全面小康社會，才可真正地達到共同富裕。要有效解決“三農”問題就要求鄉鎮財政機構加大力度，提高對農業的投入，平衡鄉鎮單位的進步，推動農村基礎設施建設，使改革惠及農民，推動農村經濟的不斷發展。

2.為底層政府實行行政權利給出財力保證

鄉鎮財政是中國現行財政制度里最底層的財政機構，是鄉鎮政府機構執行行政職責的財力保障。中國鄉鎮政府的職權是為轄區里的公民給出加工與生活所需要的共用產品與服務，實現農村地方的文教衛生業務。在實行這一職責的過程里，鄉鎮政府所要資金的籌備、分配以及應用狀況的監測都要有由鄉鎮財政機關執行。鄉鎮財政在維持農村地方穩固，確保鄉鎮政府的照常運行，確保鄉鎮政府每項制度按實際執行，還有確保鄉鎮組織的工資準則體制等各層面有著無法代替的作用，是鄉鎮政府最有力的財力保證。

二、中國鄉鎮現行財政制度帶有的缺陷

1.財政體系單位太細致化，很難做到事權和財權相平衡

筆者認為，縣級是底層財政制度最合適的機構。由于它是地方共有產品的主力支持方，帶有和財力相符合的巨大權利，并且在基礎教學、公共衛生、城市維持建立等職責上有一個突出特征，即投資準線帶有很大的變動空間，所以縣級財政也就可以很大程度地達到職權和財力的統一。這些職權可比作自然界的“河流”，對財力的高低有調動影響。反看鄉鎮財政，因為教育、衛生、制度、策劃設計等職權的上收，鄉鎮職權就很單調，通常只是余下的行政事業資金等硬支出與城鄉小區業務等小額支出，變構成財力、職權統一的難度：資金太少，吃飯便成了問題，造成底層政權浮動；資金提升太快與過多，就造成浪費，行政投資膨脹。若一縣當中鄉鎮財力相差太大，就易導致津補貼給予、公職人員酬勞的不合理下降，對公務員的穩固與地方的統籌統一進步很不利。

2.缺少過硬的財務管理者

如今中國鄉鎮財政組織員工的財務管理水平較差，工作者大多是行政管理出身，缺少專業的財務管理知識，就造成了財政資金管理出現不正規性，其體現有憑證管理錯亂，許多財政來源的原始憑證丟失；會計課程調配不當，部分資金的流動僅有簡單票子，未嚴格按照會計準則做賬；沒有嚴格的資金管理制度，某些教育、衛生、農業進展專項費用被動用；預算決算不當，有些地方政府為了財政進出吻合，在編輯決算時部分領導選擇掩蓋、降低收入，作假、增加支出的方法在賬上調節收支。這一弊端造成了資金使用效率大大降低，資金用途不明確，并成為滋生腐敗的搖籃。

3.鄉鎮財政預算的制約被慢慢撤掉

編輯財政預算的目標就是為了較好地引領與監管財政費用的使用狀況，確保財政資金可以原有的作用，避免有關人員濫用職權，使用鄉鎮財政費用建立“外表工程”、“政績工程”甚至出現貪污腐敗現象。

三、中國鄉鎮財政制度完善的意見

1.改善轉移支付體制

在不變動鄉鎮財政地位的基礎上，縣級要嚴整與改善對鄉鎮的轉移支付體制。可按照人員組織大小、人口和地方面積等元素，預測給出縣上的鄉鎮標準進出，經過挖峰平谷，把轄區鄉鎮間的支出數目達到平衡。對補助或上報內容，要依照城鄉籌備、向農村地方合理傾斜的原則給出配置準則或負擔準則，提高基本公共服務水平在縣域內達到均衡，為更廣地方的基本公共服務平衡化提供條件與基礎。

2.使鄉鎮機構預算達到正規式管理

在保證鄉鎮財政水平均衡的基礎上，鄉財縣管作為一過渡性、基礎性的方法，要從提高對鄉鎮部門預算設定工作的指引與核查著手。應做到：①縣級要清楚給出鄉鎮機構預算設定的指引性建議，需要鄉鎮進行預算內外結合、全面詳細的組織預算。對鄉鎮預算內外多余財力應用的走向與程度都需給出準確制度。②鄉鎮機構預算要和縣本級機構預算一同擬定，按同樣過程讓縣級審核、審定。根據縣級核查建議更改完成后再交給鄉鎮人代會定奪。③項目預算的整治、預備費的使用、超額資金的動用，在讓鄉鎮人大監管的同時，需要經縣級政府核查批準。

3.對未來鄉鎮財政的確認

在預算變更改善中，提倡把“一級政府一級預算”的準則用于縣級以上政府，清晰解除鄉鎮財政制度，由縣級對執行機構預算與效績審查。財政收入還由鄉鎮進行當地管制，用此鼓舞鄉鎮守土有責，美化投資環境，積極為公共服務，但財政提高主要和個人犒勞有關。鄉鎮人民代表大會擬定與監管的主要點不在是本級收支總預算而是較詳細的鄉鎮機構預算，尤其是大項目收支的預算和實施狀況。

總的概括，要想改善中國鄉鎮財政制度，推進鄉鎮財政原有的影響力，還需財政管理者牢記人民財政是人民的責任，主動地在日常實務中服從財政事務的各項規定和紀律，全面推動鄉鎮財政體制改革對中國農村經濟進步的影響。

參考文獻：

[1]楊墨.我國鄉鎮財政體制研究―以浦東新區改革為例[D].復旦大學，2010

[2]李森.論我國鄉鎮財政困境的癥結與出路[J].當代財經，2012（12）

第五篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進行，而且對犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權這一理念不斷深入到具體的法律法規中，而刑訊逼供行為嚴重侵犯了人權，人們從理念到立法上都認為它是一種違法行為，應當予以禁止。目前該行為在實體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數司法工作人員由于受到“口供是證據之王”觀念的影響，在審訊中運用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權運動的開始、保障人權意識的萌發，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯合國反酷刑公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規定了不得進行刑訊逼供和對實施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發生的種種關于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時也與我國現行刑法對于刑訊逼供罪規定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實質的規范保護目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規定的應然狀態。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點

（一）刑訊逼供罪的內涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動的正常進行對犯罪嫌疑人或被

①告人進行的人身性懲罰，更多指向暫時性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調查案件事實、獲取相關證據中起到了至關重要的作用。逼是指強迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內在的邏輯聯系和手段目的關系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動性；其三，獲取供述的不穩定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規定的實施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現行《刑法》第九十四條規定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對犯罪的偵查，負有偵察職責的主體有公安機關、國家安全機關、檢察機關自偵部門、軍隊保衛部門、監獄犯罪偵查部門和海關緝私部門。

檢察權在我國的定位主要包括法律監督和參與刑事訴訟，依據刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責應僅指和刑事訴訟過程相關的職責，負有檢察職責的主體有檢察機關內部的批準逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進行審理和判決的司法活動，在我國負有審判職責的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監管，是指與刑事犯罪有關的、針對于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監督和管理，負有監管職責的部門有看守所、拘留所、拘役所、監獄和社區矯正執行機關。另外，勞動教養部門隸屬于公安機關，其也屬于負有監管職責的部門。

2、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象，一般是指實行行為所作用的物、人與組織（機構）。根據刑法關于刑訊逼供罪的規定，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據我國《刑事訴訟

③法》的相關規定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀，本罪的規定又顯得十分簡單。依法條規定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規定勢必導致法條本身對于行為方式規定的概括。在學理上，通說認為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實踐中，相關的司法解釋從立案標準的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長時間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對應學理上的肉刑，后者對

[3]應學理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結果（不限于法益侵害結果，包括犯罪行為所形成的狀態等），即是以觀念形態預先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預期達到的結果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向；它是比直接故意的意志因素更為復雜、深遠的心理態度；其內容也不一定是觀念上的危害結果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關于自己的口供和關于他人的口供。而實踐中特定的犯罪動機也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動機（犯罪動機），是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因實施犯罪行為，故動機的作用是發動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產生犯罪動機需要具備兩個條件：一是行為人內在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動機就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯誤的或者可能是錯誤的而仍然進行刑訊逼供，則不構成本罪。

三、現行立法規定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規定不準確

刑訊逼供中的“供述”，是指對案件確定產生影響的證據的一種，證據存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機關審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據，以便接下來的刑事訴訟程序順利進行。被告人有罪證據確實充分、犯罪事實清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據達不到證據該條規定的標準的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據，那么“刑訊”的階段就應當存在于法院對案件進行終審判決之前。在判決發生效力后以及刑罰執行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負有監管職責的工作人員中，監獄的監管工作人員、拘役所的監管工作人員、以及在看守所內對執行余刑不足一年的被監管人進行監管的工作人員以及社區矯正的監管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對象過于局限

依據《刑法》的規定，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。根據我國《刑事訴訟法》的規定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標準時訴訟階段的不同。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實際上，我國現行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉變為嫌疑對象，再由嫌疑對象轉變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉變的標準不是由案件有罪證據的質和量的多少決定的，而是由偵查機關相應的偵查程序以及對行為人采取的有關刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強制措施之后，行為人才轉變為犯罪嫌疑人，否則，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象。

既然《刑事訴訟法》和相關的司法解釋已經明確規定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象。但是實踐中經常發生偵查機關為了保證刑事案件的結案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經發生的刑事案件偵破之后才進行立案，補充相關的偵查手續。這樣的情況導致事實上已經是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務”，而實際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應有的權利，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉化犯的立法模式，但是又沒有明確規定轉化犯的罪過形式，導致實踐中有關刑訊實施人以非故意的心態導致被刑訊人死亡時，不能合理的對刑訊實施人定罪量刑，以至于出現定罪混亂的局面。本部分擬從現行《刑法》規定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實踐中，對于刑訊逼供罪轉化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對立的觀點。第一種觀點是刑訊實施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結果只能是故意的主觀心態，只有在故意的情況下才構成本罪中轉化犯的規定，構成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進程上看，先是刑訊實施人對被刑訊人實施刑訊行為，而后發生被刑訊人“傷殘、死亡”的結果，將這

⑥種刑訊的行為和發生的結果結合轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉化犯的本

質上說，是因為行為人實施犯罪的所有構成要件符合了轉化后的犯罪的規定，實現了構成要件的該當，因此可以轉化為另外的罪。轉化犯不同于結果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實質構成要件是否發生了本質性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質是以刑訊的方式逼取口供。能否構成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權的現實（這種擁有包括長期擁有和暫時擁有）。這里所說的職權，應當包括調查、偵查和檢察三種。所謂調查，是指與刑事案件可能相關的但又不直接屬于調查刑事案件的范疇，主要包括，公安機關工作人員對治安案件的調查，紀檢部門對涉嫌違紀的黨員的調查，而不是指泛泛意義上的調查。之所以這樣框定調查的范圍，是因為治安案件和紀檢部門調查的案件，通常能夠轉化為刑事案件，并且這種調查的形式也主要是有權機關對被調查對象進行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機關在移送審查起訴的階段對被告人進行的訊問。

以此來看，負責審判工作的法官和負責監管工作的執行機關工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發生刑訊逼供的可能。刑罰執行機關的工作人員在日常監管活動中不涉及訊問被監管人，但是當在執行機關中發生新的刑事案件時，執行機關的偵查部門介入調查新的刑事案件，此時偵查人員具有了偵查的職權，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責，是以訊問權為基礎的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關的程序為載體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責。

（二）擴大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪，犯罪主體和對象通常對應出現，犯罪

[7]主體范圍的調整必然導致犯罪對象范圍的變化。以訊問權為基礎的職責對應著被訊問人理

應成為本罪的犯罪對象。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀檢部門調查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調查直接有關或者可能被追究刑事責任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結果加重犯的規定

依照現行刑法對刑訊逼供罪的規定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規定了有關轉化犯的規定。轉化犯在本罪中緣何規定不合理，在前文立法缺陷的部分已經詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉化犯的規定，可以通過細化行為類型，輔之以結果加重犯的有關規定，[8]實現刑訊逼供罪到轉化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉化犯的規定

與虐待被監管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結合到行為人轉化前后故意的內容以及相對于出現的重結果的具體罪過心態。在刑訊逼供罪基本犯與轉化犯之間加入結果加重犯的規定，既可以彌補法定刑之跳躍，又可以實現依據不同行為類型及主觀心態，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結果加重犯的規定，主要在于刑訊實施人過失的導致被刑訊人重傷、死亡的時候，可以按照結果加重犯處理，實現法定刑升格；在刑訊實施者故意傷害或者殺害被刑訊時，轉化為相應的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設置了結果加重犯的規定，就不必再運用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設計

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權的人員，對被訊問人實行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。

結論

遏制刑訊逼供是一項系統工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應當加強對訴訟法機制進行改善，本著以權力制約權力的思路，對偵查權進行良好、有效的控制，構建遏制刑訊逼供的訴訟法律機制。同時還應該提高公民的法制觀念，在人身權利受到刑訊逼供行為侵害時，能夠用法律的手段保護自己，還應該提高相關工作人員的素質以及辦案能力，在查辦案件時增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發生。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權利罪[M].中國人民公安大學出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規定應屬法律擬制[J].河南社會科學.2011(06)：8-11.④ 莫洪憲，劉夏.刑訊逼供罪轉化犯問題研究[J].山東警察學院學報.2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[J].法律科學(西北政法學院學報).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉化型故意殺人罪”立論之質疑[J].法學.2006(05)：33-34.參考文獻

[1] 卞建林主編.證據法學[M].中國政法大學出版社，2002：17-19．

[2] 初炳東.刑訊逼供致人傷殘、死亡的定罪及證明責任[J].法學論壇.2005(01)：4．

[3] 薛進展.轉化犯基本問題新論[J].法學.2004(10)：13．

[4] 楊小寧.試論對刑訊逼供的檢察監督機制[J].中國刑事法雜志.2012(04)：23-24．

[5] 田杜國.法社會學視角下的刑訊逼供[J].學術探索.2011(06)：133.[6] 萬毅.論“刑訊逼供”的解釋與認定——以“兩個《證據規定》”的適用為中心[J].現代法學.2011(03)：78-82.[7] 周鳳婷.“刑訊逼供”的系統分析與控制[J].政法論壇.2011(05)：54-55.[8] 劉昂.遏制理論視野下的刑訊逼供成因及對策[J].法學雜志.2010(11)：19-21.