第一篇：我國人民銀行內部審計制度的缺陷及其完善措施

人民銀行作為我國的中央銀行,不僅要適應金融環境劇烈變化的需要, 還要更好的履行自身的新職能這就不僅要求人民銀行在其內部形成一套與之相適應的內部審計制度,更要求人民銀行不斷完善和創新其內部審計制度, 使內部審計跟上金融改革和發展的腳步。

一、我國人民銀行內部審計制度的缺陷

(一)審計價值未能得到重視和挖掘, 內部審計的地位難以真正確立。一般觀念認為, 審計作為服務部門并不能創造價值和利益, 對于內部審計在銀行治理結構中的地位和作用認識不足, 未能充分挖掘審計在規避風險、轉移風險和控制風險中的價值, 未能重視和發揮內審為銀行“ 增加價值”的作用, 而只是人民銀行內部的一個職能部門, 沒有直接參與監督管理中央銀行業務應有的地位。

(二)內部審計目標以查錯糾弊為主, 滿足于真實性、遵循性等基礎要求, 審計職能未能全面發揮。監督服務是內部審計的主要職能, 內部審計人員應是銀行經營和管理的顧問,而不是單純的監督者。長期以來, 我國人民銀行內部審計僅僅局限于檢查各項業務活動的合法性、規范性,證實各種報表數字的真實性。審計人員往往把精力主要集中在經營活動事后的檢查上, 而對事前分析和事中監控重視不夠。

(三)內部審計考核系統不健全,嚴重影響內部審計的質量。隨著我國內部審計制度逐步走上規范化軌道,一套有效評估內審機構工作質量, 評價內審工作人員績效的考核系統必不可少。而目前我國人民銀行缺少統一的考核標準, 不利于內審部門定期進行自我測試和自我評估, 難以找出不足, 加以改進和提高。

(四)審計理論和技術方法落后單一, 審計內容陳舊, 嚴重制約了審計工作的有效開展。目前我國人民銀行的內審工作正處于改革發展階段,審計人員大多沿用傳統的審計理論和操作方法, 主觀判斷多, 科學方法少, 難以真實、客觀地反映銀行的經營狀況, 嚴重影響了審計效率和效果。主要表現在兩個方面: 一是缺少科學實用的審計操作指引, 即缺少從總體現劃到審計計劃、記錄、評估、測試、報告、后續審計這一循環的每一環節、每一層面的具體詳盡的規定。

二是審計人員目前大多采用現場審報表、查憑證、找問題的傳統審計方法, 除了利用微機做一些簡單的文字處理外, 其他工作如查找審計依據、查看數據信息等仍停留在手工操作階段。這與飛速發展的人民銀行信息化水平極不相稱, 更無法勝任一些復雜的審計項目。

(五)審計隊伍整體素質有待全面提高。由于國際經濟環境的不斷變化、經濟全球化

浪潮的到來, 以及以信息技術為核心的現代高科技的迅猛發展, 現代人民銀行的業務經營和管理發生了實質的變革。加之近年來國際金融市場各類金融資產價格的頻繁波動, 導致金融風險劇增。為了防范風險, 適應中央銀行的新職能,人民銀行進行了大刀闊斧的改革, 這就有可能導致某些不規范的行為相伴而生, 無疑加大了審計監督和風險控制的難度和責任。這就迫切要求審計人員不斷更新知識結構, 提高專業技能。

二、完善我國人民銀行內部審計制度的措施

(一)建立新的內部審計組織體系, 增強內部審計部門的獨立性和權威性。目前, 審計部門是人民銀行內部審計的職能部門和執行機構。人民銀行總行要建立由一把手主管的內部審計部門, 負責研究制定內部審計工作制度及主要的內審業務領域。總行設內審司, 對行長負責, 對下實行垂直管理。總行以下按區域審計分部, 向總行內審司負責, 具體負責所轄分支行的內部審計工作, 審計部門具有獨立的監督檢查權、問題認定及處分權。明確其行政地位和基本職責, 減少審計工作和案件查處中的阻力, 徹底改變以往審計部門隸屬于分支行實行塊塊管理的弊端, 確保對整個銀行的有效控制。

(二)變革內審理念, 探索科學實用的審計方法。1.變革內審理念, 由事后審計向事前分析和事中控制發展。為控制風險, 減少損失, 應研究西方商業銀行內部審計演變趨勢, 把審計切人點逐步前移, 由目前的事后審計向事中、事前審計發展, 將審計的監督職能寓于管理控制之中。事中、事前審計可以從被審計單位的經濟運行過程中發現問題, 利用審計掌握的內外部信息, 提出改進意見和建議, 協助其挖掘發展潛力, 預測并防止可能出現問題的環節, 向管理部門反饋信息, 成為管理層的有利助手。

2.運用風險控制模型, 做好重點防范工作。以防范風險為核心, 建立風險模型, 將產生風險的可能性因素細分, 建立不同的評估標準, 找到控制關鍵。同時, 利用審計成果, 實施重點審計。審計部門必須把握銀行整體業務發展的脈搏, 緊密追蹤業務發展的變化趨勢, 善于對比分析不同類型的業務和業務發展的不同階段、不同時期以及業務的各個環節的風險問題,并及時提煉, 連續總結。3.加強非現場審計, 增強內部審計工作的風險預警能力。以信息技術為核心的現代高科技的迅猛發展, 迫切需要人民銀行建立具有風險預警能力的非現場審計系統,通過對日常業務數據的檢測分析做出風險預報, 然后進行現場的審計檢查, 使審計方式由過去的事后檢查型向風險預警型轉變。同時要加強對超越一般規律的業務現象進行研究分析, 通過對個案現象的非現場審計,及時進行風險提示, 將風險苗頭、風險點、風險面實時通報給各分支機構, 以引起他們的重視。

(三)建立專業化、高素質的內部審計隊伍。隨著以信息技術為核心的現代高科技的迅猛發展及電子化、網絡化在銀行業務中的不斷應用, 越來越需要一支專業化的審計隊伍。在堅持傳統的翻閱會計憑證、查看信貸檔案等具體業務事項審計的基礎上, 要進一步加強對決策過程及業務執行流程的審計工作。內部審計工作在加強具體業務審計的同時, 必須加強對決策人員及操作人員的業務行為的審計。為適應發展, 審計人員的綜合素質顯得尤為重要。可以采取定期脫崗學習、專家講課、案例指導、經驗交流等方式, 不斷充實審計人員的理論知識。同時, 可以采取有針對性地安排審計人員到審計現場加強鍛煉的方法, 在實踐中摸索并熟練掌握審計技巧和方法, 以促進審計隊伍整體素質的全面提高。

(四)加強考核, 提高內部審計信息的透明度。人民銀行應建立一套內部審計考核系統, 一方面控制審計部門的工作質量, 另一方面建立激勵約束機制, 考核審計人員的工作績效,從職業道德、專業技能等進行全面考核。同時, 要提高內審工作的透明度, 因為內部審計的根本目的是為了預防風險、揭示風險、控制和消除風險,由于風險的暴露及對風險的認識有一個過程, 因此總行審計部門應及時將發現的風險因素、形成原因、整改措施在內部網絡上進行明示, 以引起所有分支機構的對照檢查與關注。進行內部審計體制改革, 增強內部審計部門的獨立性、權威性, 為有效落實整改措施創造條件。

第二篇：淺談我國人民陪審員制度的缺陷及其完善

淺談我國人民陪審員制度的缺陷及其完善

[摘要]2004年8月28日,第十屆全國人大常委會第十一次會議通過了《關于完善人民陪審員制度的決定》(以下簡稱《決定》),對人民陪審員的產生、條件、任期,及權利義務和陪審的范圍等都作了明確的規定,標志著人民陪審員制度將更加完善和規范。①她是我國人民行使民主權利的一條有效途徑，然而,這一制度在我國的司法實踐中卻未能得到有效實施，針對陪審員制度的缺陷和完善提出淺薄的意見。

[關鍵詞]人民陪審員制度缺陷完善

民事訴訟陪審員制度是指在民事訴訟過程中從審判機關審判人員之外的社會公民中產生陪審員參與審理案件的一項司法制度。它源于西方國家, 于清朝末年引人中國, 它是我國民事訴訟制度中吸收并借鑒外國有益經驗, 結合我國的具體國情的基礎上確立并使之發展而成的。②然而這一制度在實踐中產生了許多迫切需要解決的問題。突出的問題表現在:

一、陪審員素質過低且結構不合理

在今年暑假民庭的實踐中，接觸到民事訴訟的審判程序。得知法院在進行一審的民事案件中，很多一部分都沒有陪審員，開庭審理案件時，法官常以陪審員有任務出差等理由來推脫，而且陪審員中很大一部分是社會界人士自愿報名參加的，或者是一些企事業單位不懂法律的人濫竽充數到陪審員隊伍中去的。這樣，人民陪審員制度成為了法庭的擺設，法官的陪襯，非常不利于人民陪審員制度的落實，而且使得人民群眾對“司法民主”的信任度大大降低。按照我國法律的規定，目前我國的陪審員一般都采用任期制，任期一般為2 年或者3 年，而且可以連選連任。然而，有的陪審員甚至由于某些原因會連續擔任陪審員達10 年或20 年之久，成了所謂的“陪審專業戶”，而事實上如果陪審員的任期過長的話不僅不利于調動和保持其參加審判的積極性，而且不利于發揮審判員在審判中應起的作用，失去了人民陪審的意義。

二、人民陪審員產生的途徑不規范

我國現行《人民法院組織法》中第38 條規定：“有選舉權和被選舉權的年滿23 歲的公民，可以被選舉為人民陪審員。”這樣的規定再加上當前我國公民的法治觀念和參與意識并 1

不是很強，導致一些地方法院干脆自己直接聘請一些人大代表、有職有權的行政干部或者是有名氣、有名望的企業家等名人來做陪審員。他們當中，很大一部分，不懂法，又沒有經過培訓，在崗位上，往往不能發揮陪審員的作用。《決定》里雖然規范了陪審員的產生方式和程序,但是,按照規定,陪審員的產生方式是符合條件的公民,由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織推薦或者本人申請,由基層法院會同同級司法行政機關進行審查。但是，在當前對于陪審制度缺乏足夠認識的形勢下,符合條件的本人又有多少人會主動申報呢? 為此,對陪審員的產生方式更加規范和細化，勢在必行。

三、陪審人員的參與意識不強

《決定》中對陪審員的性質、地位和職責作了明確規定:人民陪審員除不能擔任審判長外,與法官享有同等權利。然而,當前一些陪審員對于陪審制度知之甚少,或者根本不懂、不了解,再加上現階段國家民主政治建設的積極性不高,法制意識不強，于是一些人民陪審員把陪審工作看作額外的負擔或是走走過場而已。當法院發出邀請時,常被以本職工作忙等理由推辭,請而不來或者即使來了也是陪而不審,案件審理時一言不發,案件評議時隨聲附和。陪審員在工作中不能起到應有的作用。

民事訴訟實行陪審員制度, 從民主的角度看,它的實質在于能使社會普通公民參與司法審理案件的過程, 體現了人民民主的優越性。尤其在我國,它是人民群眾直接參與國家管理的具體體現, 是審判機關走群眾路線, 接受群眾監督的體現, 也是保證司法公正的一項有力措施。然而, 要真正實現這些價值，筆者認為：

一、應明確規定陪審員的任職條件

陪審員應具有一定的法學專業知識，且應經過考核認定；具有良好的政治思想道德素質和較好的文化水平和語言表達能力。總之,通過吸收社會公民報名參加考核認定, 擇擾錄用并建立陪審員培訓學習及上崗制度，實行陪審員檔案制度。在目前的情況下, 筆者認為，法學研究工作者、法學教育者以及廣大律師人員等都適合擔任民事訴訟中的陪審員。他們具有豐富的理論水平或專業技能,為法院審理案件提供理 論依據，科學性更強, 更富有權威性。

二、應明確規定陪審員的產生辦法

首先，陪審員只能從符合任職條件的公民中產生, 其次應由相應的機構進行考核和任命，由相應的機構推薦具有專業技能的社會人士，并根據他們的能力作為具體案件的陪審員。

三、應提高對陪審制度的認識

在實踐中，法院可以通過強化人民陪審員的教育和業務培訓,為其依法參與審判活動夯實法律業務基礎。并同司法行政機關有針對性地、不定期地進行業務集訓,使陪審員能夠真正認識陪審工作的重要性,積極參與到陪審工作中去。在工作中，陪審員也要注意加強法律知識和各方面文化知識的學習和研究,不斷提高自身的法律素質和文化修養, 充分認識到陪審員制度是人民民主的重要組成部分, 需要大家共同努力。同時法院可以把法院工作的評議、考核、業績評定、有關人員的職務晉升等要求進行掛鉤,實行獎懲，充分調動他們的積極性, 加強他們的責任心。

我們知道，人民陪審制度是我國人民行使民主權利的一條有效途徑。人民陪審制度屬于整套司法制度中必不可少的環節, 對于這個環節的完善必將會給整個司法制度帶來效率和公平。這需要我們不斷地完善，不斷地努力。① 關于完善人民陪審員制度的決定.法制日報, 2004-08-30(3).② 梁太波.論我國民事訴訟陪審員制度的缺陷與完善.《桂海論叢》16卷第4期 2000，8.

第三篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進行，而且對犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權這一理念不斷深入到具體的法律法規中，而刑訊逼供行為嚴重侵犯了人權，人們從理念到立法上都認為它是一種違法行為，應當予以禁止。目前該行為在實體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數司法工作人員由于受到“口供是證據之王”觀念的影響，在審訊中運用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權運動的開始、保障人權意識的萌發，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯合國反酷刑公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規定了不得進行刑訊逼供和對實施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發生的種種關于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時也與我國現行刑法對于刑訊逼供罪規定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實質的規范保護目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規定的應然狀態。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點

（一）刑訊逼供罪的內涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動的正常進行對犯罪嫌疑人或被

①告人進行的人身性懲罰，更多指向暫時性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調查案件事實、獲取相關證據中起到了至關重要的作用。逼是指強迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內在的邏輯聯系和手段目的關系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動性；其三，獲取供述的不穩定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規定的實施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現行《刑法》第九十四條規定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對犯罪的偵查，負有偵察職責的主體有公安機關、國家安全機關、檢察機關自偵部門、軍隊保衛部門、監獄犯罪偵查部門和海關緝私部門。

檢察權在我國的定位主要包括法律監督和參與刑事訴訟，依據刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責應僅指和刑事訴訟過程相關的職責，負有檢察職責的主體有檢察機關內部的批準逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進行審理和判決的司法活動，在我國負有審判職責的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監管，是指與刑事犯罪有關的、針對于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監督和管理，負有監管職責的部門有看守所、拘留所、拘役所、監獄和社區矯正執行機關。另外，勞動教養部門隸屬于公安機關，其也屬于負有監管職責的部門。

2、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象，一般是指實行行為所作用的物、人與組織（機構）。根據刑法關于刑訊逼供罪的規定，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據我國《刑事訴訟

③法》的相關規定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀，本罪的規定又顯得十分簡單。依法條規定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規定勢必導致法條本身對于行為方式規定的概括。在學理上，通說認為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實踐中，相關的司法解釋從立案標準的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長時間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對應學理上的肉刑，后者對

[3]應學理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結果（不限于法益侵害結果，包括犯罪行為所形成的狀態等），即是以觀念形態預先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預期達到的結果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向；它是比直接故意的意志因素更為復雜、深遠的心理態度；其內容也不一定是觀念上的危害結果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關于自己的口供和關于他人的口供。而實踐中特定的犯罪動機也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動機（犯罪動機），是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因實施犯罪行為，故動機的作用是發動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產生犯罪動機需要具備兩個條件：一是行為人內在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動機就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯誤的或者可能是錯誤的而仍然進行刑訊逼供，則不構成本罪。

三、現行立法規定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規定不準確

刑訊逼供中的“供述”，是指對案件確定產生影響的證據的一種，證據存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機關審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據，以便接下來的刑事訴訟程序順利進行。被告人有罪證據確實充分、犯罪事實清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據達不到證據該條規定的標準的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據，那么“刑訊”的階段就應當存在于法院對案件進行終審判決之前。在判決發生效力后以及刑罰執行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負有監管職責的工作人員中，監獄的監管工作人員、拘役所的監管工作人員、以及在看守所內對執行余刑不足一年的被監管人進行監管的工作人員以及社區矯正的監管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對象過于局限

依據《刑法》的規定，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。根據我國《刑事訴訟法》的規定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標準時訴訟階段的不同。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實際上，我國現行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉變為嫌疑對象，再由嫌疑對象轉變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉變的標準不是由案件有罪證據的質和量的多少決定的，而是由偵查機關相應的偵查程序以及對行為人采取的有關刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強制措施之后，行為人才轉變為犯罪嫌疑人，否則，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象。

既然《刑事訴訟法》和相關的司法解釋已經明確規定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象。但是實踐中經常發生偵查機關為了保證刑事案件的結案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經發生的刑事案件偵破之后才進行立案，補充相關的偵查手續。這樣的情況導致事實上已經是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務”，而實際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應有的權利，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉化犯的立法模式，但是又沒有明確規定轉化犯的罪過形式，導致實踐中有關刑訊實施人以非故意的心態導致被刑訊人死亡時，不能合理的對刑訊實施人定罪量刑，以至于出現定罪混亂的局面。本部分擬從現行《刑法》規定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實踐中，對于刑訊逼供罪轉化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對立的觀點。第一種觀點是刑訊實施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結果只能是故意的主觀心態，只有在故意的情況下才構成本罪中轉化犯的規定，構成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進程上看，先是刑訊實施人對被刑訊人實施刑訊行為，而后發生被刑訊人“傷殘、死亡”的結果，將這

⑥種刑訊的行為和發生的結果結合轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉化犯的本

質上說，是因為行為人實施犯罪的所有構成要件符合了轉化后的犯罪的規定，實現了構成要件的該當，因此可以轉化為另外的罪。轉化犯不同于結果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實質構成要件是否發生了本質性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質是以刑訊的方式逼取口供。能否構成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權的現實（這種擁有包括長期擁有和暫時擁有）。這里所說的職權，應當包括調查、偵查和檢察三種。所謂調查，是指與刑事案件可能相關的但又不直接屬于調查刑事案件的范疇，主要包括，公安機關工作人員對治安案件的調查，紀檢部門對涉嫌違紀的黨員的調查，而不是指泛泛意義上的調查。之所以這樣框定調查的范圍，是因為治安案件和紀檢部門調查的案件，通常能夠轉化為刑事案件，并且這種調查的形式也主要是有權機關對被調查對象進行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機關在移送審查起訴的階段對被告人進行的訊問。

以此來看，負責審判工作的法官和負責監管工作的執行機關工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發生刑訊逼供的可能。刑罰執行機關的工作人員在日常監管活動中不涉及訊問被監管人，但是當在執行機關中發生新的刑事案件時，執行機關的偵查部門介入調查新的刑事案件，此時偵查人員具有了偵查的職權，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責，是以訊問權為基礎的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關的程序為載體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責。

（二）擴大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪，犯罪主體和對象通常對應出現，犯罪

[7]主體范圍的調整必然導致犯罪對象范圍的變化。以訊問權為基礎的職責對應著被訊問人理

應成為本罪的犯罪對象。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀檢部門調查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調查直接有關或者可能被追究刑事責任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結果加重犯的規定

依照現行刑法對刑訊逼供罪的規定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規定了有關轉化犯的規定。轉化犯在本罪中緣何規定不合理，在前文立法缺陷的部分已經詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉化犯的規定，可以通過細化行為類型，輔之以結果加重犯的有關規定，[8]實現刑訊逼供罪到轉化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉化犯的規定

與虐待被監管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結合到行為人轉化前后故意的內容以及相對于出現的重結果的具體罪過心態。在刑訊逼供罪基本犯與轉化犯之間加入結果加重犯的規定，既可以彌補法定刑之跳躍，又可以實現依據不同行為類型及主觀心態，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結果加重犯的規定，主要在于刑訊實施人過失的導致被刑訊人重傷、死亡的時候，可以按照結果加重犯處理，實現法定刑升格；在刑訊實施者故意傷害或者殺害被刑訊時，轉化為相應的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設置了結果加重犯的規定，就不必再運用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設計

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權的人員，對被訊問人實行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。

結論

遏制刑訊逼供是一項系統工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應當加強對訴訟法機制進行改善，本著以權力制約權力的思路，對偵查權進行良好、有效的控制，構建遏制刑訊逼供的訴訟法律機制。同時還應該提高公民的法制觀念，在人身權利受到刑訊逼供行為侵害時，能夠用法律的手段保護自己，還應該提高相關工作人員的素質以及辦案能力，在查辦案件時增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發生。

注釋：

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第四篇：我國執行和解制度的缺陷及完善

我國執行和解制度的缺陷及完善

【摘要】：執行和解是一種化解執行難的有效方式之一，已經在司法實踐中廣泛受到當事人和執行法官的青睞，執行和解可以促進社會和諧、緩解社會矛盾，在當前和諧社會背景下，在案件執行過程中盡可能促成當事人雙方達成自愿和解協議，目前這已經成為法院執行機構追求的共同工作目標，本文初步闡述了當前執行和解制度中存在的缺陷并提出了適當的完善建議。

【關鍵詞】：執行和解；新民訴法修改；救濟機制

執行和解是一項重要的民事執行制度，也體現了當事人的意思自治，能夠及時有效的維護社會穩定、化解矛盾，執行和解協議的出現和履行會影響執行程序，目前，我國民事訴訟法對于執行和解協議的救濟途徑和效力的各項規定仍然不夠完善，這給司法完善帶來了很多問題[1]。因此，本文分析了我國對于執行和解制度規定中存在的不足，并提出了完善建議。執行和解的概述

1.1 執行和解的概念

執行和解，指雙方當事人在執行程序中通過平等協商，憑借自愿讓步的途徑行駛處分權，變更執行名義明確規定的權利義務，進而中止原執行程序制度[2]。執行和解與法院調解不同，前者的參與主體僅限定在當事人之間，是當事人自愿協商的活動，法院獨立在外，只充當“書記”角色；同時，執行和解協議無強制效力，無法當成強制執行的參考依據。法院調解過程中，當事人需要借助法院的主持來協商解決存在的爭議，通過法院背書后，調解書可以成為法院強制執行的重要依據，才能獲得強制效力。

1.2 執行和解的性質

關于執行和解的性質，目前還沒有統一的認識。有些學者認為執行和解應該定位成私法行為，還有些學者認為應將執行和解認定為訴訟行為[3]。雖然執行和解屬于一個行為，但其同時具備訴訟行為和私法行為兩方面性質，執行和解協議與民法上面的和同基本相同，均表現為當事人私法自治，但是前者訂立的目的在于雙方當事人消除生效法律文書所規定的各項權利義務，并變更原來已經生效的法律文書所規定的各項權利義務關系的特殊合同，在該種合同中，債務人具有給付的義務，債權人具有要求對方支付的權利，合同成立后，雙方均需嚴格遵[1，2]守。所以，不能因執行程序具有的特殊性即否定執行的和解的特有效力，但是在實際執行過程中，和債權人放棄自己的權利不同，當事人放棄部分權利達成和解協議的目的在于更好的實現自身的權利。因此，當債務人在已生效法律文書的約束下，且已經具有履行義務的狀況下，可將執行和解協議的性質看作執行生效法律文書某種變通或者修正，這種變通或者修正也是對沒能實現的某些權利的私力救濟途徑。

執行和解行為的法律性質具有兩面性：一是一種當事的民事行為；二是該種和解發生于實際執行過程中，一旦得到人民法院執行人員確認并履行，同時還是當事人為了消除和法院之間已經存在的法律訴訟關系，進而結束和解執行程序中的訴訟行為[3，4]。執行和解存在的問題與缺陷

2.1 法院參與私法自制的沖突

依據《民事訴訟法》的相關規定，在當事人和解協商過程中，法院不參與當事人的具體協商過程，只負責筆錄協議內容，而由當事人雙方自行蓋章或者簽名；但是在實踐中，如果已經開始進行強制執行程序，而沒有法院的介入，將根本無法形成執行和解，同時多數和解成功的案例表明法院執行人員的介入非常重要[1，5]。

2.2 不嚴格限制執行和解協議的次數

達成和解協議后，如果一方當事人拒絕履行協議或者在協議約定履行期屆滿后，一方的當事人仍然不履行協議，而法律并未對在執行和解協議期限屆滿前能否再一次達成執行協議作出規定，依據民事行為法中沒有禁止即可行的原則，在理論層面看，當事人雙方可以多次達成和解協議，然后可以不停反悔，由于沒有相關法律規定，對此法律是無法干預的，這會使一方當事人假借和解的名義，進行惡意拖訟，增加了對方當事人的訟累，從而達到他們的不法目的，另一方面還會不斷加重法院的實際工作負擔[3，6]。

2.3 對未履行的救濟手段的規定不合理

我國《民事訴訟法》規定，救濟和解協議未履行的唯一手段是恢復對原有已生效法律文書的執行。該規定存在以下幾點不合理之處：⑴該規定會導致當事人權利不平衡，因為此規定表明只有一方能夠申請恢復對原有已生效法律文書的執行，即對方當事人，該當事人既可以債務人也是債權人，但是一般人都知道，債務人肯定不會主動申請法院對自己執行和解[2，4]。所以，只能是債權人申請恢復執行，債務人也只能是違反協議的人了，這在無形中否定了債權人本該具有的拒絕和解的權利，相反只有債務人享有該種權利，存在明顯的不平等性；⑵違反了民事協議中規定的誠實信用原則：該原則規定，協議雙方需要善意履行和解協議的約定，不履行協議的人員必需承擔相應民事責任。上述規定表明，如果不履行和解協議則會恢復原有已生效法律文書的執行，顯然踐踏了誠實信用原則；⑶債權人的利益無法得到有力保障。執行和解制度的建立和完善

3.1 注重執行和解制度的資源性

執行和解本質是指經過自由協商后當事人雙方自愿達成和解協議，并變更原有已經生效的法律文書內容，執行和解協議時當事人雙方處分自己權利的一種方式，必須以當事人自愿為基礎，由于執行和解的主要靈魂是自愿，因此沒有資源型的執行和解則已變質，也就無法正常發揮執行和解的正常功能，如果法院進行不當的認為干預并漠視當事人意志會導致執行和解過程中出現的囚徒困境。所以，必須強化當事人雙方在執行和解中的“自愿性”，在尊重他們處分權的同時禁止法院進行強行調解[1，3]。

3.2 完善執行和解后的結案考評體系

執行和解過程完成后，不能僅依據執結率來評判執行工作的好壞度。執行和解實踐過程中通常存在以下情況：為了盡快結案而以犧牲當事人的權利及合法利益為代價，并隨意設置“囚徒困境”來逼迫當事人同意和解；過分強調執結率會導致執行人員僅為了執行而執行；法院執行的最終目的是大量執行和解，如果僅將履行部分執行和解協議當成結果，會使大部分執行人員的精力轉移到和解協議本身而不再關注和解協議內容。以此，上述將結案作為工作重心，而不把當事人權利的實現作為辦案主旨的辦案方式，會導致部分執行案件無法得以真正執結[3，6]。

3.3 建立司法審查制度

對執行和解的整個程序進行司法審查，即當事人意思自治必需將法律秩序作為主要前提，如果當事人在法院營造的困境達成執行和解協議，該種和解可能沒有實際的操作性，會形成新的矛盾和新的訴累，執行和解的司法審查制度的建立可以盡可能確保執行和解的有效性、真實性、合法性[7]。司法審查制度的建立應該從以下幾方面著手進行：⑴首先要對執行和解的行為主體進行審查，查看其是否合格；⑵審查執行和解的雙方當事人的和解意愿是否真實可靠；⑶是審查執行和解協議的所有內容是否合法；⑷審查和解協議是否具備可履行性。

3.4 建立有效的跟蹤監督機制

和解協議達成后，法院不能把該案件放置不管，需要定期了解被執行人的相關信息，并督促他們及時履行。即和解協議達成該案件并未執行完畢，法院需要及時進行后續的跟蹤監督，掌握他們按約履行義務情況，被執行人一旦出現逃避執行的，需盡快告知其利弊及不按約履行的一些法律后果，必要時可以采用相關的執行措施以確保申請執行人的合法權利的順利實現，如果因客觀愿意或者是被執行人誤解導致無法履行，因此，法院需要向申請人解釋相關情況，化解存在的矛盾，一旦發現當事人之間缺少溝通、信任，應盡快做好必要的協調工作，排除執行和解制度的履行障礙。

綜上所述，通過立法完善我國的執行和解制度，在切實維護、執行已經生效的法律文書所處的優勢地位的同時，還應承認和解協議執行過程中產生的民事契約效力，對當事人施行司法救濟措施，借助訴訟程序來協調原有生效法律文書與執行和解的沖突，真正實現執行和解的結果與當事人的權利義務相一致，并進一步彰顯執行和解持續與其執行結果的公平、正義。

參考文獻

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第五篇：試論我國取保候審制度的缺陷和完善

試論我國取保候審制度的缺陷和完善

一、我國有關取保候審的有關規定

（一）取保候審的適用條件

1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危害性的。

3、應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的。對犯罪嫌疑人、被告人取保候審的，由公安機關、國家安全機關、人民檢察院和人民法院根據案件的具體情況依法作出決定。公安機關、人民檢察院、人民法院決定取保候審的，由公安機關執行。國家安全機關決定取保候審的，以及人民檢察院、人民法院在辦理國家安全機關移送的犯罪案件時決定取保候審的，由國家安全機關執行。

（二）取保候審的方式

《刑事訴訟法》第53條規定：對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據此，取保候審有保證人保證和保證金保證兩種方式。對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審的，不能同時使用保證人保證和保證金保證。

保證人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的為其擔保的人。保證人必須符合下列條件：與本案無牽連；有能力履行保證義務；享有政治權利，人身自由未受到限制；有固定的住處和收入。公安、司法機關應當嚴格審查保證人是否符合法定條件，符合保證人條件的，應當告知其必須履行的義務，并由其出具保證書。保證人應當履行以下義務：監督被保證人履行法律規定的被取保候審期間的義務；發現被保證人可能發生或者已經發生違反法律規定的行為時，應當及時向執行機關報告。被保證人有違反法律規定的行為，保證人未及時報告的，經查證屬實后，由縣級以上執行機關對保證人處以1000元以上20000元以下罰款。如果保證人與被保證人串通，協助被取保候審人逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供，構成犯罪的，依據刑法有關規定對保證人追究刑事責任。對于取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出。

（三）被取保候審人的義務

《刑事訴訟法》第56條規定了被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守的義務，有以下幾項：

1、未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人無正當理由不得離開所居住的市、縣，有正當理由需離開所居住的市、縣的，應當經執行機關批準。如果取保候審是由人民檢察院、人民法院決定的，執行機關在批準犯罪嫌疑人、被告人離開所居住的市、縣前，應當征得決定機關同意。

2、在傳訊的時候及時到案。取保只是手段，候審才是目的，因此被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人有義務在接到傳訊后及時到案。

3、不得以任何形式干擾證人作證。犯罪嫌疑人、被告人如果以威脅、侮辱、毆打、報復陷害或賄買、指使、引誘等各種方法干擾證人作證，即違反了本項規定。其中構成犯罪的將依法被追究刑事責任，不構成犯罪的也將受到相應的處罰。

4、不得毀滅、偽造證據或者串供。所謂串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯審期間毀滅、偽造證據或者串供、即有逃避偵查、起訴和審判，妨礙刑事訴訟之嫌，不得被取保侯審。

執行機關在執行取保候審時，應當告知被取保候審人必須遵守上述規定，以及違反規定或者在取保候審期間重新犯罪應當承擔的后果。

被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反規定的，已經交納保證金的，沒收保證金。區別情形，還可以責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或者對其監視居住、予以逮捕。

（四）取保候審的程序

被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘請的律師可以為其申請取保候審。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請取保候審應當采用書面形式，有權決定的機關應當在收到書面申請后７日以內作出是否同意的答復。對符合取保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，公安、司法機關應當同意，并依法辦理取保候審手續。對不符合取保候審法定條件的，不同意取保候審。不同意取保候審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。

（五）取保候審的時限

我國刑事訴訟法第五十八條規定：“取保候審最長不得超過12個月”。且在此期間不中斷對案件的偵查、起訴和審理。對于發現不應追究刑事責任或取保候審的期限屆滿的，應予及時解除，并及時通知被取保候審人、保證人、有關單位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近親屬或者其委托的律[師及其他辯護人對于采取取保候審的期限已經超過12個月的，有權要求解除取保候審。作出取保候審決定的機關，對此情況應予以解除取保候審或變更強制措施。但禁止變相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。

二、我國取保候審制度中存在的問題

（一）立法上的缺陷

1、法律適用范圍彈性過大

刑訴法規定的取保候審的范圍過于寬泛，缺乏可操作性。主要表現為：（1）在檢察機關、公安機關辦案時，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，適用時只能根據個人的判斷來決定是否采取取保候審，有很大的隨意性；（2）根據刑法有關規定，有期徒刑以上刑罰包括從6個月到死刑，也就是說，對死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可適用取保候審，給執法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監督，并且不便操作；（3）對“不致發生社會危險性”法律沒有明確規定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據主觀判斷自行決定，實踐中采取取保候審，往往為個別辦案人辦人情案、關系案提供了機會，因而導致訴訟延誤的現象屢有發生。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。實踐中也認識不

一、做法各異，不利于有關規定的貫徹執行。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。顯然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。[2]

4、未規定取保候審的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。[3]

5、取保候審監督、制裁措施無力。一是對負有監督義務的保證人處罰不力。現行法律對保證人不履行保證義務而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責任，除保證人有《刑法》第三百一十條規定的行為而以窩藏、包庇罪進行追究外，再無其他關于保證人不履行保證義務構成犯罪的規定，因而使保證人沒有足夠的責任心來認真履行保證義務。二是保證金措施的無力。被取保候審的犯罪嫌疑人違反法定義務，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責令犯罪嫌疑人被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強制措施（逮捕、監視居住）。方式的反復性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數額無明確的法律規定，時常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現象。[4]低額保證金無法形成必要的約束力，使執行機關只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。

（二）實踐中適用取保候審存在的主要問題

1、以取保候審代替結案。我國刑訴法第五十八條規定取保候審最長不得超過十二個月，且在取保候審期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。根據此規定，取保候審作為一種強制措施，只是刑事訴訟的一個環節，絕不能作為一種結案方式。而實踐中有的偵查人員對犯罪嫌疑人一保了之，一旦對犯罪嫌疑人采取了取保候審措施后就中斷了對案件的繼續偵查，甚至對于檢察機關退加補充偵查的案件也如此，對案件不聞不問，在收集證據，查清事實上未有任何進展。由于不及時補充偵查或拖著不補致使取保期內無法結案，導致案件不了了之。有的機關任憑取保候審超過十二個月，且期限屆滿后，不作任何規定，使犯罪分子逃避了應有的法律打擊。

2、違規收取保證金。在取保候審中，保證金與辦案機關挽回國家和集體經濟損失、犯罪嫌疑人和被告人退贓沒有直接關聯。因此，刑訴法和有關司法解釋規定，取保候審者未違反有關義務規定，在取保候審結束的時候，應當退還保證金。如刑事訴訟階段發生變化時，受案機關決定繼續以保證金形式取保候審的，原則上不變更保證金數額，不再重新收取保證金。有的辦案機關在保證金的收取上，并未綜合考慮當地的經濟發展水平，犯罪嫌疑人、被告人的經濟狀況、案件的性質，情節、社會危險性以及可能判處刑罰的輕重等因素，來確定收取保證金的數額，而任憑辦案人主觀確定，有的甚至與犯罪嫌疑人、被告人家屬 “討價還價”，很不嚴肅。在保證金的沒收、退還上，程序不規范，沒收亂，往往借故不退還。事實上保證金大都沒收多，退還的少。有的辦案機關不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的表現，不問其是否違反義務性規定，而以傳呼喚不到位或未經批準離開居住地等理由，任意下達沒收保證金決定書，拒絕退還保證金。有的辦案機關在取保候審期間，即不申請解除，也不對保證金作出處理，成為變相沒收。[5]

3、交接手續過簡，訴訟程序脫節。目前，公、檢、法三機關在案件移送過程中對犯罪嫌疑人、被告人已被取保候審的，除在相關法律文書中有所注明外，再無其他交接手續，致使取保候審在程序上脫節，取保對象未能隨案變更取保機

關，因而出現傳喚不到庭，取保對象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應當明確規定，公安機關對已經取保候審的犯罪嫌疑人偵查終結向檢察機關移送起訴或檢察機關向人民法院提起公訴時，應在移送起訴案卷、材料的同時將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進一步對保證人和被保證人進行法制教育，督促其切實履行取保義務。

4、監督制約機制不完善。實踐中，能否適用取保候審，完全由辦案人員決定，雖然最后要經本機關負責人審批，但這種審批多是形式。法律也未規定檢察機關對取保候審的具體監督措施，因而公安機關對取保候審的適用決定權幾乎不受限制，難免會發生一些不應被取保候審的被取保在外，而那些符合取保條件的人卻被關押的現象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時，在被沒收保證金，保證人被處以罰款的情況下，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人和保證人相應的救濟權利，如申請復議、要求復查等。按照公檢法三機關具有天然違法動力的原則，而在刑事訴訟法對其權力控制不嚴的情況下，這種違法法律程序的愿望將變得越來越大，程序性違法的成本也將變得越來越大，就可能出現違法不當沒收保證金和錯誤罰款得不到糾正的情況，不利于全面維護犯罪嫌疑人、被告人和保證人的合法權益[6]。

三、我國取保候審制度的完善

（一）端正辦案指導思想，克服利益驅動影響

正確適用取保候審，必須端正辦案指導思想，增強法律意識，樹立法律上的觀念，堅持以事實為依據，以法律為準繩的辦案原則。做到嚴格執法，依法辦案，自覺維護法律的權威。要摒棄不當適用取保候審是辦案經費所致，是不得已而為之的成熟思想和多搞取保候審、多收保證金、隨意沒收保證金等錯誤行為，真正使執法活動不受到利益驅動影響。各級政府一定要嚴格按照中央精神落實收支兩條線的規定，讓司法機關吃足“皇糧”，不再走“以案養案”的路子。司法機關還要敢于、善于抵制和排除來自各個方面的不良因素對執法的干擾，要在認真審查案情，全面把握條件的基礎上，公正決定是否對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審，公正做出對取保候審者的處理意見。準確地使用取保候審，確保不出差錯。

（二）修改刑事訴訟法律，明確取保候審范圍

如立法可以采取排除式立法體例，明確規定對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候審（參照《刑法》中不得假釋的規定），使之不致過于寬泛，增強操作性，最大限度地發揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。

（三）明確辦案期限，加強審限監督

一方面，刑訴法應明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區分；另一方面，實踐過程中，形成監督，從程序上杜絕取保候審超期限現象的發生，形成三機關之間的相互制約，相互監督機制，有效遏制當前取保候審超期限屢屢發生的現象。

（四）決定權與執行權相分離

取保候審決定權統一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關為具體執行機關，人民法院可依公安機關的申請，或依職權決定撤銷取保候審，沒收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執行情況提出異議，實行監督。這樣既有利于貫徹決定權與執行權相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監督制約，保證取保候審制度達到預期效果。

（五）完善對當事人的救濟途徑

應賦予當事人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時的救濟權，即犯罪嫌疑人、被告人認為自己符合取保條件而不被取保的，或取保候審不應撤銷而被撤銷的，有權在收到《不予取保候審決定書》或《撤銷取保候審決定書》之日起5日內向決定機關申請復議。對復議決定不服的，可在收到復議決定書后7日內向上一級決定機關請求復核。該復核決定為終局決定。

（六）完善對違反取保候審規定行為的處罰措施。

建議立法中規定：對于違反取保候審規定的犯罪嫌疑人、被告人及其保證人可以由取保候審決定機關決定予以罰款或者十五日以下司法拘留（參照刑訴法中對于違反法庭秩序行為的處罰）。并在刑法中規定，對于取保候審期間脫逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情從重處罰。同時在有關自首的法律規定中明確：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。但已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人違反相關強制措施的規定逃脫后又投案的除外。”

（七）正確適用取保候審，嚴厲打擊違法犯罪。

1、準確把握取保候審條件，嚴格審批手續。對符合刑訴法第五十一條第（一）、（二）項規定，可以取保候審的犯罪嫌疑人、被告人要準確把握。對必須取保候審的，應嚴格審批手續，先由案件承辦人寫出報告，經集體討論通過，報主管領導批準。從程序上、制度上保證取保候審的正確實施。未經法定程序和審批手續，任何人都無權作出取保候審決定。

2、從重從快打擊犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的違法犯罪活動。發現被取保候審者有妨礙偵查、起訴、審判活動的違法犯罪行為和其他違法犯罪活動，辦案機關應及時懲處。對有逃跑、毀滅證據及其他妨礙刑事訴訟活動，情節嚴重的應及時逮捕，從重處罰。對在取保候審期間又犯罪的，如系同種罪，應當加重處罰，如系異種罪，應當數罪并罰。

3、嚴肅查處保證人的違法犯罪活動。對利用取保候審，有意將犯罪嫌疑人、被告人保釋后，讓其逃跑、藏匿，或者參與翻案活動，應當以包庇罪追究保證人的弄事責任。對不履行保證人義務，以不作為方式影響訴訟活動，造成不良影響的保證人，應處以罰款或者行政拘留。

4、加大打擊力度，嚴懲玩忽職守、徇私舞弊的執法人員。對玩忽職守，致使不該取保候審的犯罪嫌疑人、被告人保釋，造成不良影響和嚴重后果的，應當追究主管人員和直接責任者的法律或行政責任。對徇私舞弊，明知是不應當取保候審的犯罪嫌疑人、被告人而予以保釋，情節嚴重的，應按徇私舞弊懲處。賄賂的，應實行數罪并罪。非如此，不能保證取保候審制度的正確實施。