第一篇：法院對訴訟代理權的審查研究與分析

法院對訴訟代理權的審查

王 園 白麗娜

訴訟代理是訴訟法中的一項基本制度，是為了保障和促進當事人依法行使訴權，方便當事人訴訟，但在審判實務中，有的代理人沒有獲得代理權卻代理他人進行訴訟，規避法院對其訴訟代理權的審查，導致法院的審判活動發生錯誤。這不僅對法院的審判和執行工作造成不良影響，浪費了司法資源，也使當事人的利益遭受了不必要的損害。為此，筆者認為，雖然法律沒有明文規定法院應當對訴訟代理人是否取得代理權進行審查，但為了維護司法權威性和保護當事人的合法權利，在司法實踐中法院有必要建立訴訟代理權審查機制，規范對訴訟代理人代理權的審查。

一、法院如何建立訴訟代理權審查機制

訴訟代理權的權利內容因訴訟代理的類型不同也可分為法定訴訟代理權和委托訴訟代理權。下面，筆者將針對兩者各自的特點分別闡述法院應對其確立的審查機制。

(一)法定訴訟代理權的審查機制

法定訴訟代理是專門為無訴訟行為能力人設立的一種訴訟代理制度，其代理權產生的基礎是民事實體法規定的親權和監護權。故在法定訴訟代理時，代理人處于與當事人類似的訴訟地位，其既可以代理當事人處分訴訟權利，也可以代理當事人處分實體權利。法定訴訟代理人所為的一切訴訟行為，均應視為被代理人本人所為的訴訟行為，與被代理人本人所為的訴訟行為產生同等的法律效力。因此，法定訴訟代理人

代理當事人進行訴訟時，只需向法院提交身份證明以及同被代理人之間存在的監護與被監護關系，經法院審查屬實并記錄備案，訴訟代理權即告成立，代理人便可以進行訴訟代理活動，而無須另外辦理訴訟代理手續。

(二)委托訴訟代理權的審查機制

與法定訴訟代理相區別，委托訴訟代理適用于代理有訴訟行為能力的人進行訴訟。委托訴訟代理人的代理權限取決于委托人的授權。對于委托訴訟代理，筆者認為應建立如下審查機制：

1.訴訟代理人必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。委托他人代為訴訟，關系到當事人對實體權利和訴訟權利的處分，以及訴訟結果的承擔，為避免日后因委托范圍和權限不清發生爭議，影響判決、裁定和調解的執行，委托訴訟代理人必須用書面形式且要由當事人親筆簽名或者蓋章，以表明委托訴訟代理人是當事人的真實意思表示，當事人對訴訟代理人在代理權限范圍內的訴訟活動負責。律師受委托擔任訴訟代理人的，其必須向審判人員出示本年度注冊的《律師執業證》、所在律師事務所公函和當事人的授權委托書;法律工作者則必須向審判人員出示本年度注冊的《法律工作者執業證》、所在法律服務所公函和當事人的授權委托書;其他組織或公民所在單位推薦的人擔任訴訟代理人的，應提交本人身份證、所在單位出具的其與案件當事人之間關系的證明以及單位推薦證明，由司法行政部門先行審查并出具“同意函”，再經人民法院審查同意后參與訴訟。另外，法院應當對委托他人擔任訴訟代理人的當事人本人進行確認并告知相關法律后果。同時，也應當賦予訴訟對方當事人異議權。當然，異議的提出必須佐有相應的證據并遵循一定的程序。

2.授權委托書必須記明委托事項和權限。根據委托訴訟代理人的訴訟代理行為對委托人利益影響的程度不同，委托人對訴訟代理人的授權分為一般授權和特別授權兩種。一般授權時，訴訟代理人只能代理一般的訴訟行為，而無權處分委托人的實體權利。所以要求當事人必須在授權委托書中記明代理事項，如果授權委托書沒有特別注明代理權限，只寫“委托某某代理訴訟”，視為代理人有權為一切處分實體權利以

外的訴訟行為。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴的，必須有委托人的特別授權。授權委托書中沒有注明的，訴訟代理人的行為無法律效力，人民法院不予承認，當事人也可以不接受。

3.委托訴訟代理人的權限變更或者解除，當事人應當書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當事人。所謂委托訴訟代理權的變更，是指委托訴訟代理人取得訴訟代理權后，在訴訟過程中，委托人基于一定原因，擴大或者縮小原來的訴訟代理權。導致委托訴訟代理權解除的原因有：第一，訴訟結束，代理人已經履行完畢訴訟代理職責;第二，代理人死亡或者喪失訴訟行為能力;第三，被代理人死亡;第四，被代理人和代理人雙方自動解除委托訴訟代理關系。變更和解除委托都涉及到代理人訴訟行為的效力，為保護當事人的合法權益，保證訴訟的正常進行，當事人必須將變更或者解除訴訟代理權限的情況通知人民法院和對方當事人，如果沒有通知，委托訴訟代理人依照原來的代理權限所為的行為，當事人應當承擔其法律后果。

二、與法院對訴訟代理權審查相關的其他問題

(一)訴訟代理權審查不能時法院能否缺席判決

審判實踐中，當事人本人未到庭，但他的法定代理人或委托代理人到庭參加了訴訟，通常也視為當事人到庭。但有些情況下，當事人本人未到庭，法院又無法對訴訟代理人是否有代理權限進行實質審查，此時能否認定為當事人缺席?有人認為在這種情況下，如果訴訟代理人無代理權限，人民法院據此作出的判決，則違反了法定程序，剝奪了當事人的訴訟權利，如當事人不服提出上訴，二審法院應裁定撤銷原判，發回重審;如系生效判決，則應按審判監督程序可以再審糾正。故此，為避免浪費訴訟資源應認定為當事人缺席，依法缺席判決。

筆者認為，此種情況下不能認定為當事人缺席，理由如下：立法上設立缺席審理和缺席判決的目的是為了解決當事人一方未到庭或者中途退庭的情況下，在程序上法官如何對案件作出處理，它是與對席審理

和對席判決相對應的。由于當事人的缺席，使得訴訟程序無法正常進行，而由于訴訟代理人的參加，上述問題得以解決。所以有訴訟代理人參加訴訟，就不存在缺席的問題，而不管當事人本人是否到庭。雖然此種情況下訴訟代理人的代理權限可能有瑕疵，但從保護當事人利益的角度考慮，法院不應當輕易缺席判決。法院作為國家審判機關，其首要任務即為維護當事人的合法權益，所以不能因為怕浪費審判資源而在審查不能的情況下作出對當事人不利的判決，損害當事人的合法權益。

當然，筆者不排除在有些情況下，當事人出于惡意，沒有法定事由卻不配合法院進行代理權的審查，事后又以訴訟代理人沒有代理權為由提起上訴或者申訴。此時，法院基于合理懷疑，可以在告知當事人相關法律后果而當事人仍然拒絕配合的情況下，作出對其不利的判決。此外，審判實踐中還存在當事人故意制作虛假的授權委托書，在法院作出對其不利的判決時當事人即以此為由提起上訴的情況。筆者認為，只要一審法院在審查時授權委托書表面上真實有效且當事人也已確認，即使授權委托書事實上是虛假的，案件也不宜因此發回重審或者全部改判。

(二)異地代領執行款物須辦理授權委托書的公證手續

執行款物的兌現實為當事人權益保護的最后一道關卡，故筆者認為，非有法定事由，當事人應當親自到法院領取。案件審理或執行過程中，經常出現異地當事人本人不到庭，而以傳真方式出具授權委托書委托訴訟代理人參與訴訟或代領執行款物的情況。但是，以傳真方式出具的授權委托書的真實性往往難以審查，若要求當事人親自到法院確認又必然會給當事人造成一定的不方便。故筆者建議，遇到這種情況時，可以要求當事人到其所在地的公證機關辦理授權委托書公證手續，法院以此來確定其真實性。同樣，若有法定事由，當事人授權他人代領執行款物的，也需到公證部門辦理相關公證手續。這樣，既可以最大程度地保護當事人的合法權益，也避免了法院重復執行所帶來的司法資源浪費。

(三)設立對無權代理訴訟行為的處罰

由于訴訟代理人的無權代理，影響到法院判決的穩定性和權威性，干擾了司法公正，因此，對無權代理而惡意進行訴訟的代理人，應當制訂相關的法律條文予以懲處，而不應該只是對裁判進行否定或啟動審監程序。同時，法院除依法對無權代理的訴訟代理人進行處罰外，若無權代理的代理人系律師或法律工作者，還應當向有關懲治機構提出司法建議，在一定期限內給予停止執業的處理決定。

第二篇：從兩件再審案件看法院對訴訟代理權的審查

從兩起再審案件談對民事訴訟代理權的審查

我院今年受理的案件中，有兩件再審案件都是因為代理權的缺陷引起的。一件是因為起訴時原告不滿十八周歲，開庭時已滿十八周歲，在開庭時原告未到庭，只是原法定代理人到庭參加了訴訟，檢察院以此為由提起了抗訴；一件是在法院調解時被告的妻子持丈夫的授權委托書與原告達成了調解協議，事后被告又以授權委托書不是自己親筆簽名而申請再審，法院經筆跡鑒定的確不是當事人親筆簽名而啟動了再審程序。

訴訟代理是訴訟法中的一項基本制度，是為了保障和促進當事人依法行使訴權，方便當事人訴訟。對當事人代理權限的審查是一項嚴謹而細致的工作，來不得半點馬虎。筆者下面對當事人的訴訟代理權的審查應注意及相關問題談談自己粗淺的認識：

一、訴訟代理權的審查

訴訟代理權因訴訟代理的類型不同也可分為法定訴訟代理權和委托訴訟代理權。下面，筆者針對兩者各自的特點分別闡述法院應對其審查的注意事項：

（一）法定訴訟代理權的審查

法定訴訟代理是專門為無訴訟行為能力人設立的一種訴訟代理制度，其代理權產生的基礎是民事實體法規定的親

訴訟代理人在代理權限范圍內的訴訟活動負責。

在委托代理需要注意的是：當事人的簽名或手印均可仿造，所以有必要讓當事人和訴訟代理親自在法庭簽字或要求當事人到公證機關辦理授權委托書公證手續。

另外，律師受委托擔任訴訟代理人的，其必須向審判人員出示本注冊的《律師執業證》、所在律師事務所公函和當事人的授權委托書；法律工作者則必須向審判人員出示本注冊的《法律工作者執業證》、所在法律服務所公函和當事人的授權委托書；其他組織或公民所在單位推薦的人擔任訴訟代理人的，應提交本人身份證、所在單位出具的其與案件當事人之間關系的證明以及單位推薦證明。另外，法院應當對委托他人擔任訴訟代理人的當事人本人進行確認并告知相關法律后果。同時，也應當賦予訴訟對方當事人異議權。當然，在提出異議時還應提出相應的證據。

二、對沒有訴訟代理權導致案件再審的處理

對當事人出于惡意，仿造代理手續，事后又以訴訟代理人沒有代理權為由提起上訴或者申請再審。只要法院在審查時授權委托書無明顯的失誤，且當事人的代理構成表見代理，即使授權委托書事實上是虛假的，案件也不宜因此發回重審或者全部改判，當事人申請再審也不宜啟動再審程序。

三、依法對無權代理訴訟行為進行處罰

由于訴訟代理人的無權代理，影響到法院判決的穩定性

第三篇：訴訟證據制度改革與司法公正研究與分析

訴訟證據制度改革與司法公正

高大偉

提要: 在我國的審判方式改革中，訴訟證據制度不斷趨于完善。然而，在不斷推進法治的進程中，訴訟證據制度的不足和弊端也日益顯露出來，從而不利于深化司法改革和實現司法公正。因此，應采取有效措施，推進訴訟證據制度改革，從而促進司法公正和法治秩序。

訴訟證據制度是司法過程的重要環節。我國正在努力建設法治國家，深化審判方式改革，促進司法獨立和公正也提上了重要議事日程，因此，訴訟證據制度的改革和完善也必然日顯迫切。

一、我國訴訟證據制度的弊端和不足

1.當事人舉證沒有時間的限制

舉證期限問題是審判實踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當事人的舉證期限則沒有明確的規定，使審判實踐中出現許多問題。主要表現在:一是當事人在訴訟的各個階段都可以提出證據，使相當一些當事人在庭前故意不提交證據，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關鍵性證據，以達到“突襲”對方當事人、限制對方當事人的答辯權或上訴權的目的。由此往往導致遭受“突襲”的當事人在法庭調查和法庭辯論中由于對“新證據”缺乏了解而處于十分被動的地位，進而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費人力、物力、財力，增加訴訟成本。當一方當事人在法庭上突然提出“新證據”時，對方當事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據”進行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關證據材料。由此產生的后果是，該當事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求是合法的，法院應當予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進行下去。這樣，不僅增加了當事人的訴訟成本，而且擾亂了法院的正常審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。

2.舉證責任不清

實踐中，法院為了查明案件事實，過多地主動依職權調查收集證據，甚至包攬調查取證，致使不少案件在收集和提出證據方面存在較大的任意性和隨意性。這不僅造成了個案中當事人之間心態的不平衡，而且使一些當事人認為法院有意偏袒一方，進而懷疑法院裁判的公正性。同時，由于法院力量與任務的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓。另一方面，助長了當事人提供證據的惰性和對法院調查收集證據的依賴性，從而導致訴訟責任不清，使當事人負舉證責任的法律規定沒有得到真正貫徹。

3.鑒定的效力認定比較混亂

在司法實踐中，鑒定方面存在的問題主要有:一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復鑒定的問題;二是鑒定結論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判;三是鑒定、勘驗人不出庭接受質詢問題嚴重，影響和制約著審判工作的開展;四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的鑒定，有法院提起的鑒定，也有當事人委托的鑒定，這些問題的存在影響著鑒定效力的認定。

4.證人不出庭問題嚴重

目前，法律只規定了證人出庭作證是公民的法定義務，但對其出庭的費用如何補償、其人身安全如何保護等等，均缺乏明確規定。實踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據的認定效力。

5.法庭質證與認證等做法不統一，有損法庭審判的嚴肅性

各法院對法庭證據的出示和質證上標準不一樣，有的法院對于當事人提交的證據全部出示，有的是有選擇出示;在質證方式上有的采用一證一質，有的采用綜合質證;證據在裁判文書中的表述不一，有的詳細表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據名稱便得出“足以認定”的結論。無法反映法院對證據的分析和采納的過程，使當事人難以相信裁判的公正。

二、深化證據制度改革，促進司法公正和效率

1.關于法院調查取證與當事人舉證的關系問題應當淡化法院調查取證的職權主義，在法律沒有明確規定的情況下，法院一般不主動依職權調查收集證據。法院的職權調查取證活動應根據當事人的申請而啟動。只有在當事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據經過庭審質證仍無法認定其效力的情況下，法院方可依當事人的申請調查收集證據。一般情況下，調查收集證據的內容不得超出當事人申請的范圍。

2.關于舉證期限問題

鑒于目前我國的法律規定，可以采用當事人協商的方法解決:一是由當事人對舉證期限進行協商，法院確認后，由訴訟各方共同遵守，當事人協商的舉證期限應在開庭日之前;二是在當事人協商不一致時，可根據案情的需要，由法院在合理的期限內指定舉證期限;三是如果當事人在上述期限內提交證據確有困

難，可以向法院申請延期，是否準許由法院決定。應處理好當事人在上述期限內無正當理由拒不提交證據時的一、二審之間的關系，充分保護及時舉證一方當事人的權益。

3.關于證人出庭作證問題

一是將證人出庭作證作為當事人舉證的一部分，規定證人除正當理由外，均應當出庭作證，并將“正當理由”予以明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責任;二是在現有條件下，盡量落實證人出庭作證所產生的必要費用，規定“證人出庭作證所產生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，證人要求補償的，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費用，由申請證人到庭的一方當事人先予支付，法院根據雙方過錯程度予以判定”。

4.關于鑒定、勘驗問題

側重解決鑒定的程序問題，增加當事人對鑒定結論的認可度。主要是通過尊重當事人合意意志、減少法院職權的方式實現，規定鑒定機構的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結論的鑒定人出庭接受質詢的規定。

5.關于建立證據交換制度，突出證據公開性問題

近年來，各法院積極實踐，在知識產權、民事、經濟和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現在:一是使訴訟各方對對方的訴訟證據情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”;二是有利于法院裁判的公開透明，增強了當事人對法院判案的信任度;三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率;四是促進了當事人間的和解，使相當一些糾紛在開庭前可以得到解決。

6.關于證據的法庭質證與審查認定問題

審判實踐中存在的問題主要是證據的質證與審查認證公開性不夠。因此，應圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據法律和司法解釋的規定和實踐經驗的總結做出規定:一是除法律另有規定外，所有證據應當在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進行質辯，凡未經法庭公開出示和質證的證據，不得作為定案的根據;二是突出證據認定與否的說理性，明確證據經過訴訟雙方質證后，法院應當依照法律規定對之做出認證，說明認定與否的理由，并在法律文書中表述;三是強調認證包括當庭認證和判決書中的認證，并對適用簡易程序、普通程序審理的案件的當庭認證及操作進行規定。

通過這些證據制度改革，可以推進審判方式的完善和司法公正，從而為法治國家的建立提供基礎和保障。

第四篇：談法院對證據的審核判斷研究與分析

談法院對證據的審核判斷

饒培杰

一、概念和意義

審核判斷證據是審判人員圍繞訴辯雙方的主張，對證據材料進行審查核實鑒別真偽分析證據之間以及證據與案件事實之間的關聯，確定其真實性和證明力，從而正確認定案件事實的活動。

審核判斷證據是訴訟過程中的一項重要活動，它既牽涉訴辯雙方的主張能否得以實現，影響案件的最終走向;又能反映出審判人員的立場觀點方法是否合法、公開、公平、公正。審查判斷證據是審判人員獨立的思維活動，是主觀見之于客觀的產物，這一過程賦予了法官大量的自由裁量權。《規則》出臺前《民訴法》的規定過于粗疏，法官在審判實踐中權力過寬過大，認證說理過于簡單，訴辯雙方對裁判的結果贏的不明白，輸的更糊涂。因此有必要從立法上設置相應的制度，加以限制;表明法官在審核認定證據方面的自由裁量權受規則的約束從而使裁判獲得正當性，這樣可以提供一個讓當事人信任和溝通的渠道，從而信服裁判的合法性、合理性。引導當事人以及社會公眾根據法院的解釋來調整自己的行為，力圖使自己的行為符合法律內容的要求，使經濟交給活動具有可計算性和可預測性。由此可見審核判斷證據的重要。

二、原則

《民訴法》只規定了“人民法院應當按照法定程序，全面地客觀地是查核實證據”沒有明確規定民事訴訟證據判斷原則。因此，如何有針對性地解決實際操作中進行證據判斷的問題，防止法官濫用職權，防止法官心證的隱密化，并保障法官獨立辦案，是一個必須明確的問題。對此《規則》第64條規定“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，適用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”它確認了法官根據良知、理性、經驗法則和邏輯推理原則。這一原則從司法倫理角度對法官審查判斷證據提出了以下要求：

1、秉持職業道德。法官具有職業道德是司法公正所必須具備的條件。司法的目標是追求正義，從雅典的民主制度和羅馬王朝到現代的市場經濟社會，確立法治的權威莫不需要德行和法律素養都很杰出的法官隊伍。盡管對正義的理解不同，但是同一時代的法律共同體大概有比較一致的社會意識和背景，因此主流社會對正義的理解應該是比較一致的。法律要變成有生命力的東西，需要法官來解釋和適用。法官的正義感、廉潔與否、個人的好惡偏見等因素對于司法判斷有著不可忽視的作用。亞里士多德說過那些想學習高尚和公正的人，也就是想從事政治事物的人，最好是從習性或品德開始。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀私利，就損害了整個社會的公平正義。因此，法官具有良好的個人品行是實現司法公正的前提。

2、遵守邏輯推理及生活經驗法則。邏輯推理及生活經驗法則可以簡單地概括為“理性”。法官應當是一個理性人，通曉法律思維邏輯的一般規律，按照三段論的邏輯形式來進行的。也就是說，法官首先認定事實(小前提)，后適用法律(大前提)，最后做出判決(結論)，在事實認定和法律適用的過程中，邏輯推理起到了巨大的作用。邏輯是法律思維的重要工具。它要求法官確定、一貫地適用法律。雖然它不能保證結論的正確，但能夠保證法律推理過程的正確性。正如博登海默所言“法官有責任按照某一明顯應適用于一個訴訟案件的法律規則來審判該案件。在這種性質的情形中，形式邏輯是作為平等、公正執法的重要工

具而起作用的。它要求法官始終如一地，不具偏見地執行法律命令”。經驗法則是法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內在必然聯系的推理作為認定待證事實的根據的有關規則。也就是說法官結合日常生活中親身經歷所領悟的或借助相關信息資料而取得的知識，對有關事物的因果關系或一般形態進行歸納，得出對案件事實判斷起作用的理性認識。它是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識，是不證自明的。司法審判上的經驗法則的特殊性，表現為法官根據那些不證自明的經驗作為法律邏輯的一種推理方法。

3、心證公開原則。訴訟的實出特點在于它的法律強制性，國家的意志在訴訟審判過程和結果中部得到最大程度的張場，當事人的意志受到最大程度的限制，所以這樣的裁判，結果要獲得被裁判者和社會的認同，沒有充分的說理過程是行不通的。在裁判文書中闡述法官的心證與審理過程，目的是為了使法官主觀認識客觀的過程明確化，證據認定可操作化，實現程序的公正，表明法官認證的過程并非隨心所欲，是受主客觀因素諸如常識經驗、演繹、推理、反證等約束才使裁判結果獲得正當性。因此，盡管當事人追求不同的訴訟目的，但只要法官秉持正義的理念裁判，并將心證公開，就必然能確立司法權威。

三、方法

1、逐個審核判斷方法

逐個審核判斷證據，可認識某個證據與案件事實之間是否存在聯系，存在何種客觀聯系，由此判斷其是否具有證明力及證明力的大小。對此《規則》第65條作了較為詳細的規定。歸納主要如下：

⑴、審核認定證據是否原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符。原件、原物屬于原始證據，直接來源于案件事實，具有較強的可靠性，不易偽造。復印件、復制品屬于派生證據，是從原始證據 派生出來的證據，在不能與原件、原物相核對的情況下，不能單獨作為認定案件事實的依據。

⑵、審核證據與案件事實是否相關。證據與需要證明案件事實之間有關聯則有證明力，無關聯則無證明力;缺乏關聯性的證據，也就欠缺證據能力(即證據資格)法庭不必調查。在交換證據的階段，一般應當確定證據有關聯性。

⑶、審核證據的形式、來源是否符合法律規定、證據的形式是否具備法定的形式，手續是否完備，以確定其真偽。證據的收集程序是否合法。《民訴法》和《規則》規定了具體的程序。證據收集是否合法，直接影響著證據內容的真實性和證據的可采性，因而在審查證據的合法性時，應著重查明收集證據的程序是否合法。

⑷、審核證據的內容是否客觀真實。當然這種真實是法律真實，并非真正的客觀真實。客觀真實是司法證明活動所應追求的終極目標，法律真實要求裁判人員適用證據認定的案件事實達到了法律所規定的視為真實的標準即可。

⑸、審核證人或提供證據的人與當事人有無利害關系。《規則》第77條指出“證人提供的對與其有親屬關系或者他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言”。

2、綜合審核判斷方法

一個案件往往有多個證據，而且相互間可能相互印證，也可能相互矛盾，所以有必要通過庭審質證以及法官核實判斷證據，結合全案證據，對所有證據之間存在的客觀聯系，以及各個證據證明力的大小進行判斷，并就案件事實作出符合客觀實際的結論。具體講，方式有二：

⑴、審核判斷證據與案件事實之間的關聯性。無關聯，在證據交換環節就應剔除。同時，還應該從證據與案件事實之間聯系的形式、性質和可確定程度方面進行審查、判斷。

⑵、審核判斷各個證據之間的聯系，從證據之間的聯系中審查判斷，才能甄別其偽，確定證據的證明力。在綜合審查判斷過程中，不要被證據之間表面一致所述惑，要善于發現問題分析和解決矛盾。隨著問題和疑點的不斷被揭露，證據的真偽被鑒別，證據與案件事實的聯系被揭示，法官就可以形成正確的心證，認定的事實可以最大限度地接近客觀真實。

第五篇：商業銀行不良資產訴訟研究分析

商業銀行不良資產訴訟研究分析

引 言

國際金融危機自08年后全球蔓延，對我國實體經濟的影響深遠。國際金融危機對我國企業的嚴重沖擊，往往表現為引發法律風險。今年5月份，國資委曾專門下發通知，要求中央企業注意七大法律風險，積極謀劃應對危機的對策措施。包括：①市場需求萎縮、資金鏈斷裂引發的違約風險；②行業整合、企業并購中盡職調查不確定性增加的風險；③“走出去”投資并購時境外法律環境發生變化的風險；④有關國家貿易保護主義抬頭、濫用世界貿易組織規則的風險；⑤建筑施工企業面臨的工程款拖欠風險；⑥妥善處理勞動用工涉及勞動合同的風險；⑦歷史遺留的債權債務提前引爆的風險。由此可見，建立健全法律風險的預警機制和法律風險控制體系，對于企業轉“危”為“機”，提升自身競爭力至關重要。

一、銀行業務法律風險概述

（一）銀行的業務種類

銀行按照大的結構分為資產業務、負債業務和中間業務三大類業務。

1資產類業務主要有各項貸款包括住房按揭貸款、二手房貸款、小額質押貸款、消費貸款、短期貸款、長期貸款、委托放款等。

2負債類業務主要有各項存款包括對公存款、儲蓄存款、同業存款。3中間業務包括結算類、代理類、信息咨詢類以及其他類等。

（二）各業務種類的主要法律風險

1資產類業務主要法律風險

①借款合同、擔保合同的訂立及履行過程中的法律風險

主體資格：需特別注意一些特別主體不能充當保證人：包括企業法人分支機構、職能部門、國家機關（除經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸提供保證的除 1

外）、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。另外，公司擔當保證人需依照公司章程規定，取得董事會或股東會、股東大會決議。

生效要件及合同效力：（債權與物權區分原則）合同自簽字蓋章之日起生效，對于物權的變動，法律規定需要登記或交付的，自登記或交付之日起發生物權變動的效力。需特別注意無效合同（違反法律、行政法規的強制性規定）和可撤銷合同（因重大誤解、顯失公平訂立的合同）。

訴訟時效：一般為兩年

行使擔保物權的期限：擔保法司法解釋第十二條規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保人在訴訟時效結束后兩年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。物權法對抵押權的行使期限作了修訂，第202條規定，“抵押權人應當在主債務訴訟時效期內行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。因此，在行使擔保物權時，需特別注意在法律規定的時限內行使。

借新還舊：由于擔保合同的從屬性，簽訂借新還舊借款合同后，擔保合同需要重新簽訂。特別注意保證擔保，擔保法解釋規定：主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的除外。

②樓宇按揭貸款的主要法律風險（假按揭）

假按揭的情況下，雖然銀行對相關房產仍享有優先受償權，對抵押物不足清償部分仍可以繼續追討，但在實務中，由于各方面的原因，對業主繼續追償不足部分難以實現，提供保證擔保的開發商也往往已經不復存在或名存實亡。

③汽車按揭貸款的主要法律風險

汽車按揭貸款是借款人為購買汽車而向銀行申請消費貸款，由保險公司為該筆借款進行保證保險。對保險公司的保證保險是一種財產保險還是保證擔保實踐中存在爭議，保監會曾發文將保證保險認定為財產保險。銀行在簽訂保險合同時，可以明確約定。

保險事故發生后，銀行應及時通知保險公司，這是保險合同的一項基本原則，否則保險公司可以免責。

保證保險合同中往往約定，保險事故發生后，銀行在向保險公司索賠前，應先在規定期限內行使抵押權，先行處置抵押物，不足部分才按約定向保險公司賠付。這樣的約定，顯然對銀行不利，如果抵押汽車找不到，銀行可能長時間不能收回貸款，銀行面臨保險公司拒賠的風險更大。因此，在簽訂保險合同時應該做適當約定。

假按揭案例

房地產開發商甲公司開發某樓盤，開盤時的單位售價創當地歷史最高價，銷售對象主要是香港人，其中也有部分是開發商的員工。有的購買兩套，每套在銀行的按揭貸款金額達200多萬元。

后查實，大部分購買房產的香港人及員工均是名義購房者，房屋實際上仍由開發商在使用，還款也是由開發商向銀行還款。

后由于該地區房地產價格回落，開發商經營不善，導致逾期增多，且無能力繼續還款，給銀行資金帶來損失。

2負債類業務法律風險

①儲蓄存款法律糾紛而產生的風險。

2000年10月，最高人民法院院長李國光在《當前民事審判工作中亟待明確的法律政策問題---在全國民事審判工作會議上的講話》中指出：人民法院應當堅持依法維護儲蓄機構的信用，保護存款人的合法權益，按照嚴格責任原則，準確認定儲蓄機構的責任承擔。因此，銀行承擔的是嚴格責任，即銀行對存折、印簽、銀行卡或身份證的真偽負有審查義務，事后一旦發現是假的，銀行必須向受到損失的客戶賠償損失。在司法實踐中，多以銀行在存款冒領中是否存在過錯以及過錯責任的大小來劃分與客戶的損失承擔比例。

②違規辦理教育儲蓄存款的法律風險。

教育儲蓄是指個人按國家有關規定在指定銀行開戶、存入規定數額資金、用于教育目的的專項儲蓄，是一種專門為學生支付非義務教育所需教育金的專項儲蓄。教育儲蓄采用實名制，開戶時，儲戶要持本人（學生）戶口簿或身份證，到銀行以儲戶本人（學生）的姓名開立存款賬戶。到期支取時，儲戶需憑存折及有關證明一次支取本息。一般有2萬元的限額。

教育儲蓄的利率享受兩大優惠政策，除免征利息稅外，其作為零存整取儲蓄將享受整存整取利息，利率優惠幅度在25％以上。很多銀行以教育儲蓄名義進行攬儲，不按規定辦理教育儲蓄，存在儲蓄主體不合格，或者儲蓄超過最高限額等情況，銀行就可能面臨被罰款的法律風險。

負債類法律風險案例（銀行未盡審查義務賠償案）

n案情介紹：1998年8月28日，甲公司在乙銀行開立賬號為××的賬戶，并分三次存入人民幣2000萬元。12月9日，甲公司到乙銀行取款，得知上述存款已經被他人以甲公司

名義分十次取走，共2000萬元。甲公司隧于同年12月11日向當地高級人民法院提起訴訟，請求判令乙銀行支付2000萬元存款本金及利息、滯納金、并承擔訴訟費。同日，乙銀行向當地公安局報案，公安局于同年12月4日初步查明，“經刑科所鑒定，取款票據上的印簽是偽造的，犯罪嫌疑人丙偽造票據騙取甲公司在銀行的存款，涉嫌票據詐騙。”

n法院認為：甲公司在乙銀行開戶存款，乙銀行負有全面履行并保證甲公司所存資金安全的義務，乙銀行應當履行審查提示付款人的合法身份證明或有效證件的義務，現甲公司的存款被犯罪嫌疑人偽造票據從乙銀行騙取，且經公安機關偵查，甲公司與該款被騙沒有牽連，因此判決由乙銀行返還甲公司存款人民幣2000萬元，并承擔相關訴訟費。

3中間類業務法律風險

①諸多領域的法律空白，導致相關監管部門進行管理和監督時增加了自由裁量權，使監管部門對違規行為的認定及其處罰均有一定的隨意性；各商業銀行則無法可依，商業銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。

②金融監管法律中行政干預色彩較濃，審批制度寬泛，監管實踐中盛行“法律無明文許可即禁止”的理念，而現行法律對銀行開展中間業務還有不少過時的限制，尤其是在中間業務產品創新、產品定價等方面限制較多，因此銀行在開展中間業務，常常面臨因突破現行法律規定限制而被監管部門和有關行政機關處罰的法律風險。

③分業經營法律體制的限制。由于我國《商業銀行法》確立了銀行不得經營證券、保險業務的分業經營模式，使得中資銀行面對混業經營經驗豐富、治理理念先進的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設立金融控股公司的形式打混業經營中間業務擦邊球，使得商業銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風險。

④中間業務合同履行中的法律風險。根據不同的業務合同種類，面臨不同的法律風險（國際支票托收案例）

中間業務糾紛案例（國際支票托收糾紛）

2008年2月21日甲公司持一張金額為4200元加拿大元的支票到乙銀行處委托托收。乙銀行采取立即貸記的方式，于3月11日，將托收款項打到甲公司帳戶。后該支票因假票被加拿大付款行退票。乙銀行在收到退票后，在與甲公司協商未果的情況下，從甲公司在乙銀行開立的銀行賬戶中劃扣等額托收款。甲公司后將乙銀行起訴至法院。

法院一審判決認為：認為乙銀行從甲公司的賬戶內扣劃存款沒有依據，侵害了甲公司的財產所有權。同時，甲公司應對支票被退回承擔責任，乙銀行有權向甲公司追回代墊款。

二、銀行法律風險防范核心-——銀行公司授信業務的法律風險控制

（一）對我國商業銀行不良資產問題的基本認識

商業銀行遇到的最大的問題就是不良資產問題。這個問題不僅困擾中國商業銀行，也困擾大部分的亞洲銀行、歐美銀行，甚至有些商業銀行因為不良資產問題而垮臺。

中國的商業銀行不良資產率在全世界都是比較高的。形成因素：有內部管理上的因素，歷史的因素，有體制上的因素、有道德風險的因素。

不良資產問題已經成為中國銀行發展的沉重負擔，成為制約經濟發展的瓶頸。如不能解決不良資產問題，將大大削弱中國商業銀行的核心競爭力，中國銀行將在與外資銀行的競爭中處于十分不利的地位。

（二）應用法律手段控制銀行公司授信風險

１授信之前的法律審查

貸前的調查是防范授信風險的基礎。

①借款人、擔保人資格法律審查（如前所述）；

②合同法律審查：合同是否構成無效合同或可撤銷合同，合同的變更或解除是否符合法律要求，擔保物是否為禁止流通物或不得轉讓；

③手續法律審查：擔保合同是否取得合法的授權手續、需要登記或交付才生效的，是否已經履行了相關手續。

④實地審查：客戶經理要加強對企業的現場檢查和實地詢問，應對企業報表中的主要資產進行實地盤查，可以到稅務部門調查企業以前納稅情況，掌握客戶的準確財務數據。必要時銀行可以指定會計師事務所對企業會計資料進行真實性審計，防范由于虛假會計資料造成信用等級評定虛高的風險，進而化解潛在的信貸風險。

2擔保方及擔保方式的選擇

①抵押擔保的履約率相對較高。借款人做抵押的情況下，特別是自有物業做抵押的情況下，履約率會大大提高。一項調查顯示，抵押貸款的損失率一般不超過50%，保證類貸款如果通過訴訟解決，履約率不會高于20%。另外，一般企業拿來抵押的資產往往是核心資產，往往關系到企業的生死存亡，所以借款人自身就會感覺到巨大的壓力。

②如果采用保證擔保，應該對擔保人的償債能力進行調查，盡量避免關聯企業擔保。關聯擔保一般是一榮俱榮、一損俱損。

3貸后監督管理

貸后管理是控制授信業務風險的關鍵，要嚴格控制企業信貸資金使用，確保與審前用途一致，嚴防資金挪用。項目貸款可以根據工程進度發放貸款，實行監督支付。

客戶經理要經常深入企業，實地調查經營情況，關注關聯交易、資本投資、股權變更等異常動態，及早發現企業的各種風險隱患，便于銀行盡快采取相應保全措施，最大程度減少損失。

此外，要特別注意訴訟時效、保證期間以及行使擔保物權的期限。充分利用法律規定的訴訟時中止、中斷的法律規定，避免因超過訴訟時效而使銀行受到損失。還有保證期間需要特別注意。擔保物權的行使期限在前面已經講到，要特別注意。

（三）不良資產訴訟分析

1加強訴前論證工作，制定有效的訴訟方案；

制定有效的訴訟方案是加強訴前論證工作的重點，就是對債務人企業的綜合經營情況、財產狀況、貸款法律手續情況，合同的效力以及履行情況，以及本案受地方保護主義的可能影響程度等進行全面細致的訴前調查與分析，并對起訴后可能遇到的情況進行充分考慮，在此基礎上提出填密的訴訟方案，有計劃、有針對性地向法院提起訴訟，包括訴訟對象的選擇、管轄法院的選擇、訴訟請求的選擇、保全措施的運用、訴辯理由的取舍、證據的收集與運用等。

2充分發揮各種中介機構的作用，做好對債務人財產狀況的調查工作，并及時采取財產保全措施；

為避免造成勝訴后無財產可供執行的情形發生，對決定起訴的案件，要充分發揮律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、拍賣公司、咨詢公司甚至民間調查機構等社會中介機構的作用，利用這些機構社會關系廣泛、信息靈通的優勢，全方位、多渠道地調查債務人的財產狀況和轉移財產的線索，并請求法院對本案進行訴前、訴中的財產保全。

3靈活運用各種執行手段提高執行效率，最大限度地實現債權回收；

不應將被執行標的物局限在借款人、保證人的有限財產或抵押物上，應當對法定的各種執行手段加以靈活、組合式的運用，例如申請執行第三人到期債權、申請執行被執行人的投資權益，追加、變更被執行人、行使撤銷權（案例）等。

申請執行第三人到期債權：如果該第三人在收到法院的履行通知后15日內未提出異議，而且又不履行債務，法院即可對其強制執行。如果該第三人在15日內提出異議，法院將不對該異議進行審查，也不得再執行該第三人。銀行需另案提起代位權訴訟。

申請被執行人的投資權益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院強制被執行人按照公司法的有關規定轉讓，也可以由法院直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接將股票抵償給銀行。如果是上市公司的股份，必須經過拍賣。對于有限責任公司的股權，在處分前應征得有限責任公司全體股東過半數同意后，予以拍賣、變賣。同時要特別注意其他股東的優先購買權問題。如果被執行人系在中外合資、合作經營企業中的對外投資，在轉讓前必須征得合資或合作他方的同意，并經過外資管理機構的批準。

追加、變更被執行人：有的被執行人會假借改制之名，轉移有效資產，以逃廢銀行債務。在發生上述情況時，應及時追加、變更被執行人。

行使撤銷權，恢復原狀：有的被執行人為逃避債務，將資產低價轉讓給第三方。銀行可以依據《合同法》（詳情可上www.tmdps.cn查詢）的規定，另案起訴，行使撤銷權，使被執行人的資產恢復原狀。

行使撤銷權的案例

2003年7月，甲銀行與乙公司簽訂借款合同，借款本金逾3億元。合同到期后，乙公司未履行還款義務，甲銀行隧向法院提起訴訟。甲銀行在取得勝訴判決后向法院申請強制執行。但是乙公司的財產在拍賣后根本無法清償甲銀行的全部債權。

后甲銀行調查發現，乙公司曾于2004年10月將其名下的位于某處的一塊土地作價人民幣2000萬元入股到丙公司名下。而該土地的原始登記價逾3000萬。經委托評估公司對該土地進行評估，評估價值在4000萬元以上。且調查發現，乙公司與丙公司存在關聯關系。

2007年3月，甲銀行向法院提起訴訟，認為乙公司以明顯的低價轉移財產，意圖逃避債務，請求法院判令解除乙公司的入股行為，并判令丙公司向乙公司返還該土地。

最終，乙公司與甲銀行達成和解，甲銀行的權益得到了保障。利用執行和解，實現各方利益的調和。

由于不良資產處置訴訟往往涉及地方利益，因此地方政府介入案件的情況時有發生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本屬于簡單的債權債務關系糾紛變成了“三角債”或“多角債”,如此增加了案件的處理難度，并最終使判決的執行也變得困難重重。在申請執行過程中，應當本著務實的態度，積極主動地協調好與政府、企業的關系。

根據案件的具體情況，實事求是地提出執行和解方案，或者認真考慮債務人或執行法院提出的執行和解方案，通過給予債務人一定的債務減免達成和解，從而實現對債權的迅速回收，并避免使執行工作陷人僵持狀態。