第一篇：村小組訴訟主體資格及其訴權(quán)的審查與認定

村小組訴訟主體資格及其訴權(quán)的審查與認定

作者：游盈忠

發(fā)布時間：2009-03-11 15:49:10

案情:

2002年7月5日，原告江西省萬年縣陳營鎮(zhèn)馬家村委會灣里村小組、趙家背村小組、高上村小組與被告鄒某簽訂了一份《建設(shè)工程合同》，約定由三個原告作為發(fā)包方將古源、灣里村口山腳至馬家牛形水庫溢洪道距離約2500米的村級公路發(fā)包給被告承建。工程的質(zhì)量要求為，把牛形嶺兩座山嶺降低，降低的標準以事先設(shè)置的兩個水平基點為準，兩嶺之間的路面呈水平，兩山嶺開口坡度按交通局設(shè)計的規(guī)準為準，即土方坡度為1：0.75，石方坡度為1：0.50，路面寬為5米，路基應(yīng)共設(shè)四處水管，水管的內(nèi)徑為60公分。路基兩側(cè)應(yīng)挖寬為0.5米，深為0.5米的排水溝。施工期限為60天，即自2002年7月6日至9月6日，被告按質(zhì)完工后，由三原告以本村小組集體所有的山場樹木（樟樹、濕地松除外）交付給被告砍伐經(jīng)營，經(jīng)營期限為三年，以所得經(jīng)營款抵付被告的工程款，合同還約定如承建方未按時交付工程，逾期每天應(yīng)向發(fā)包方支付違約金200元，如發(fā)包方在驗收工程后未按期交付山林經(jīng)營權(quán)，每逾期一天，應(yīng)向承建方支付違約金200元。合同簽訂后，被告組織人員進行施工，并打通了兩座山嶺，把自古源、灣里村口至牛形嶺口溢洪道的村級公路修通。但由于雙方在簽訂合同前，沒有對牛形山嶺的地質(zhì)構(gòu)造進行勘驗，也沒按原合同約定對全部工程造價合理測算，致使雙方在履行合同過程中發(fā)生爭執(zhí)。幾年來，三個村小組部分村民以被告沒有認真施工，被告承建的這條村級公路一直不能如期按質(zhì)完工，不通達到驗收標準，造成他們的村民出行不方便，給他們行路安全造成極大的安全隱患為由，曾多次找有關(guān)部門和新聞媒體反映。陳營鎮(zhèn)政府也多次組織協(xié)調(diào)，但最終未能達成一致意見。2008年2月27日，三原告訴訟代表人向法院具狀起訴，要求解除雙方簽訂的《建設(shè)工程合同》，并要求被告支付違約金（自2002年9月8日至結(jié)案時止，以每天200元計算）。

通過法院調(diào)查,三個原告的訴訟代表人雖然向法院遞交了有部分村民簽名的書面訴求報告，但他們作為村民小組長，以村小組的名義向法院起訴鄒某，沒有召開村民大會,在書面起訴報告上簽名的村民的數(shù)量為：灣里村小組40人，高上村小組18人，趙家背村小組26人，但灣里村小組實際成年人數(shù)為110人，高上村民小組成年人數(shù)為63人，趙家背成人數(shù)為75人，沒有達到全體成年村民人數(shù)的一半，且有部分村民對三個村小組長起訴提出了異議。

審判:

法院通過審理認為,原告灣里村小組、趙家背村小組、高上村小組作為群眾性自治組織，同時是合同一方當(dāng)事人，根據(jù)最高人民法院對河北省高級人民法院《關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告的答復(fù)》，村民小組可以作為民事訴訟主體，當(dāng)村小組的合法權(quán)益受到他人侵害時，村民小組應(yīng)以自己的名義提起訴訟，以村民小組為當(dāng)事人的訴訟以村民小組長為主要負責(zé)人提起，但村民小組長以村民小組行使訴訟權(quán)力應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條履行民主議定程序。三原告的訴訟代表人王某、陳某、李某作為村小組長在決定向法院起訴時，應(yīng)當(dāng)召開村民大會形成會議決定，就以該村民小組的名義進行訴訟，且在向法院遞交的有村民簽名的書面訴求報告材料中，簽名的村民數(shù)量不足全部村民總數(shù)的一半，應(yīng)視為其沒有依法履行民主議定程序。王國太、陳招秋、李遠和以各自村小組的名義起訴，其訴訟行為因沒有履行民主議定程序，應(yīng)依法予以駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國村民委會員組織法》第十七條、第十九條第八項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第三項之規(guī)定，裁定如下：

駁回陳營鎮(zhèn)馬家村委會灣里村民小組組長王某、陳營鎮(zhèn)馬家村委會趙家背村民小組組長李某、陳營鎮(zhèn)馬家村民委員會高上村民小組長陳某分別以上述各村小組的名義提起的訴訟。

宣判后,三原告不服，向上饒市中級人民法院提出上訴。饒市中級法院經(jīng)審理認為，一審認定事實清楚，處理恰當(dāng)。裁定駁回上訴，維持原裁定。

評析：

村民小組是我國農(nóng)村最基層的群眾自治性集體組織，它既不是機關(guān)法人，也不是社會團體。本案中的三個原告均為村民小組，這使其在訴訟中的主體地位具有特殊性。

一、村民小組能否成為本案的訴訟主體。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》之規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人從主體資格類型劃分有三種：即：公民、法人、其他組織。村民小組不是公民，也不是法人，只有符合其他組織的規(guī)定條件，村民小組才可以作民事訴訟的當(dāng)事人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若于問題的意見》第四十條規(guī)定“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。”村民小組既不是公民又不是法人，但能成為民事訴訟法中規(guī)定的“其他組織”嗎？首先，村民小組是依《中華人民共和國村民委員會組織法》的規(guī)定，由村民委員會依法設(shè)立的群眾性自治組織；其次，《中華人民共和國土地管理法》第十條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理”。且在本案中，三個村小組有自已的自留山場及林木經(jīng)營權(quán)，有一定財產(chǎn)，可視為民訴法第49條規(guī)定的“其他組織”。再次，最高人民法院的司法解釋對其主體資格也給予了認可。綜上所述，在民事案件的審判中村民小組有能力也有資格成為適格的主體。

二、村民小組的訴訟權(quán)利如何行使。當(dāng)村民小組認為自已的合法權(quán)益受到侵害時，根據(jù)最高人民法院對河北省高級人民法院《關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告的答復(fù)》，村民小組可以作為民事訴訟主體，應(yīng)以自己的名義提起訴訟，以村民小組為當(dāng)事人的訴訟以村民小組長為主要負責(zé)人提起，但村民小組長以村民小組行使訴訟權(quán)力應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條履行民主議定程序。在這里，所謂民主議定程序就是村民小組在決定村小組重大事項時，必須要召開村民大會形成會義決定，并經(jīng)村民大會通過。《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條規(guī)定，“民會議由本村十八周歲以上的村民組成。召開村民會議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會人員的過半數(shù)通過。必要的時候，可以邀請駐在本村的企業(yè)、事業(yè)單位和群眾組織派代表列席村民會議”。

在本案中，三個代表原告進行訴訟的村小組長在決定向法院起訴時，沒有召開村民大會，且在他們向法院遞交的訴求報告并不是在村民大會上形成的決定，在此簽名的成年村民數(shù)量也不足全體成年村民的一半，且有部分村民對起訴行為提出了異議。所以一二審法院均認定本案中三個原告的村民小組長的訴訟行為不能代表全體村民的意思表示，裁定駁回起訴是正確的。

當(dāng)然，如果三個村民小組長按照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條規(guī)定，依法履行了民主議定程序，又可以村小組的名義重新向一審法院提起訴訟。

作者單位：江西省萬年縣人民法院 來源：中國法院網(wǎng)

第二篇：村民小組是否具有訴訟主體資格

村民小組是否具有訴訟主體資格

最近，贛州市中級人民法院處理了一起村民小組與村民承包經(jīng)營權(quán)糾紛案件，終審裁定駁回原告贛縣某村民小組主張訴求的起訴。

根據(jù)2006年7月14日最高人民法院《關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的復(fù)函》（【2006】民立他字第23號）精神，以村民小組為當(dāng)事人的訴訟應(yīng)以小組長作為主要負責(zé)人提起，小組長以村民小組的名義起訴和行使訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條履行民主議定程序。所謂民主議定程序，即是按照村民自治的精神，涉及到本村民小組的重大事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)本村小組的村民會議討論通過。故從上述規(guī)定可知，無論是向法院起訴，還是提起上訴，均屬于涉及村民的重大事項，應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條的規(guī)定，經(jīng)村民會議討論通過。在獲得村民的授權(quán)后，村小組長才可代表村民小組提起訴訟或者提出上訴。本案中，原告在一審中未提交證據(jù)證明其村小組長向原審法院提起訴訟前后經(jīng)過了村民會議討論通過，其在二審中亦未提交證據(jù)證明其村小組長向法院提出上訴前后經(jīng)過了村民會議討論通過，故其村小組長代表村民小組提起訴訟，不能認定為代表全體村民的意思表示，亦不能認定其取得了該村民小組的授權(quán)。綜上，該村小組長以村民小組的名義起訴，其訴訟行為沒有履行民主議定程序，違反了法律規(guī)定，應(yīng)依法予以駁回。據(jù)此，二審法院遂依法作出上述裁定。

村民小組不具備相關(guān)的主體資格，因為村民小組僅是村民委員會授權(quán)下的類似辦事機構(gòu)的組織，沒有獨立的財產(chǎn)，沒有住所。不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，不具備民訴法規(guī)定的其它組織的資格。

第一種觀點認為：村民小組不具有訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)以村委會為被告。理由為村民小組沒有健全的組織和人員,沒有資金核算賬目，沒有固定的場所，沒有公章。故不具備民事權(quán)利能力和行為能力。由于存在以上的情況，故不符合《中華人民共和國民法通則》第三十七條對法人的要求和《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的對其他組織的要求。所以村民小組也不具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力。《中華人民共和國村民委員會組織法》第二條規(guī)定由村民委員會辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)。故村民小組無權(quán)對外簽訂公共事務(wù)、公益事業(yè)性的合同。由于村民小組不具有民事權(quán)利能力和行為能力，不具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，不具有簽訂公共事務(wù)、公益事業(yè)性合同的權(quán)利，所以它不能成為本案的訴訟主體，適格的被告應(yīng)當(dāng)是村委會。

第二種觀點認為：村民小組不具有訴訟主體資格，起訴時應(yīng)當(dāng)以村民小組的全體村民為共同被告。理由為“國家土地局1992年6月13 日對山東類似問題答復(fù)：村民小組不具備集體經(jīng)濟的組織條件,不擁有土地所有權(quán)。土地所有權(quán)由村委會經(jīng)營管理。”故村民小組不能稱為訴訟的主體。而村民小組共同修建公路的結(jié)果是，村民小組全體成員共同收益。故應(yīng)將這種共同行為認定為個人合伙。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第47條規(guī)定個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。故本案件的適格被告應(yīng)當(dāng)是全體村民小組的村民。

第三種觀點認為村民小組具有訴訟主體資格，可以成為本案件的適格被告。其理由為《村民委員會組織法》第10條確認了其存在的合法性。《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21條規(guī)定“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)土地歸隊所有”。國務(wù)院批轉(zhuǎn)《農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包意見》第二條明確規(guī)定進行土地調(diào)整時,嚴禁改變權(quán)屬關(guān)系,不能將已經(jīng)屬于組級(生產(chǎn)隊)所有土地歸村所有。《土地法》第十條規(guī)定“農(nóng)民所有土地屬于村集體經(jīng)濟組織或村委會管理，已經(jīng)分別屬于兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有,由村內(nèi)的各農(nóng)村集體組織或者村民小組經(jīng)營管理。”據(jù)此可以認為村民小組是村集體經(jīng)濟組織,擁有土地所有權(quán)、使用權(quán),能夠以此財產(chǎn)承擔(dān)一定的民事后果，故具備了訴訟主體需要滿足的條件。應(yīng)將其歸類到民事訴訟法規(guī)定的訴訟主體第三類當(dāng)事人中，既其他組織。

從法律上而言，早在2005年最高人民法院對河北省高級人民法院《關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告》的答復(fù)中就明確賦予了村民小組訴訟主體資格。答復(fù)內(nèi)容如下：遵化市小廠鄉(xiāng)頭道城村第三村民小組可以作為民事訴訟當(dāng)事人。以第三村民小組為當(dāng)事人的訴訟應(yīng)以小組長作為主要負責(zé)人提起。小組長以村民小組長的名義行使訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條，履行民主議定程序。《中華人民共和國最高人民法院(2006)民立他字第23號》、《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條第一款規(guī)定“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進行訴訟，其他組織由主要負責(zé)人進行訴訟。”結(jié)合上述法律規(guī)定，最高人民法院認定村民小組可以作為民事訴訟當(dāng)事人，顯然將村民小組歸為《民事訴訟法》第四十九條所規(guī)定的“其他組織”的范圍。

最高人民法院[2006]民立他字第23號 河北省高級人民法院：

你院[2005]冀民一請字第1號《關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

遵化市小廠鄉(xiāng)頭道城村第三村民小組（以下簡稱第三村民小組）可以作為民事訴訟當(dāng)事人。以第三村民小組為當(dāng)事人的訴訟應(yīng)以小組長作為主要負責(zé)人提起。小組長以村民小組的名義起訴和行使訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第十七條履行民主議定程序。參照《河北省村民委員會選舉辦法》第三十條，小組長被依法追究刑事責(zé)任的，自人民法院判決書生效之日起，其小組長職務(wù)相應(yīng)終止，應(yīng)由村民小組另行推選小組長進行訴訟。

中華人民共和國最高人民法院 二○○六年七月十四日

根據(jù)《民事訴訟法》及《行政訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，公民、法人和其他組織是該訴訟領(lǐng)域中的適格主體，很顯然如果村民小組具有訴訟主體資格，那么其只有是屬于“其他組織”的范疇。最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若于問題的意見》第40條規(guī)定“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。”，《村民委員會組織法》第10條是村民小組具有“合法成立”和“有一定的組織機構(gòu)”的條件的法律依據(jù)，《土地管理法》及《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定是村民小組擁有獨立財產(chǎn)的法律依據(jù)，且其不具備法人資格，所以村民小組具有訴訟主體資格。

最高人民法院答復(fù)意見 河北省高級人民法院：

你院（２００５）冀民一字第１號《關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：遵化市小廠鄉(xiāng)頭道城村第三村民小組可以作為民事訴訟當(dāng)事人。以第三村民小組為當(dāng)事人的訴訟應(yīng)以小組長作為主要負責(zé)人提起。小組長以村民小組長的名義行使訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)參照《中華人民共和國村民委員會組織法》第１７條，履行民主議定程序。參照《河北省村民委員會選舉辦法》第３０條，小組長被追究刑事責(zé)任的，其小組長職務(wù)相應(yīng)終止，應(yīng)由村民小組另行推選小組長進行訴訟。[中華人民共和國最高人民法院(２００６)民立他字第２３號]《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條第一款規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進行訴訟，其他組織由主要負責(zé)人進行訴訟。結(jié)合上述法律規(guī)定，最高人民法院認定村民小組可以作為民事訴訟當(dāng)事人，顯然將村民小組歸為《民事訴訟法》４９條規(guī)定的“其他組織”。

第三篇：關(guān)于探究擔(dān)保法與貸款審查及訴訟實踐[講稿]

探究擔(dān)保法與貸款審查及訴訟實踐［講稿］

探究擔(dān)保法與貸款審查及訴訟實踐［講稿］ 作者 張要偉

一、擔(dān)保法概述

1、擔(dān)保法［96條］及司法解釋［134條］；［七章］

2、國外擔(dān)保立法例及擔(dān)保法出臺前后；［民法典］

3、最高人民法院公布判例［保證6件、抵押2件、借款合同12件、擔(dān)保糾紛25件［存在重復(fù)］］

4、擔(dān)保法律體系。

二、保證有關(guān)問題

1、獨立保證（寶豐縣趙莊鄉(xiāng)企業(yè)委）［最高法院理解］［保證合同有效的雙重制約因素（主合同和本身）］

2、保證合同變更：（1）內(nèi)容變動：不承擔(dān)加重部分，減輕同時減輕；（2）履行期間變動：原期限不變；（3）變動未實際履行，仍按原約定承擔(dān)責(zé)任。

［只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對借款合同進行任何修改、補充、刪除的影響（中國工商銀行陜西省分行營業(yè)部與中國航空工業(yè)供銷西北公司等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案）］

3、保證合同轉(zhuǎn)讓：（1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓［保證人責(zé)任不變（約定特定債權(quán)人或者禁止轉(zhuǎn)讓的除外）］（通知義務(wù)及通知方式：寶酒集團借款香寶擔(dān)保案件）；（2）債務(wù)轉(zhuǎn)讓［未經(jīng)保證人書面同意不再承擔(dān)責(zé)任，未轉(zhuǎn)讓部分仍然承擔(dān)］

4、保證期間與保證合同訴訟時效：（1）保證期間的性質(zhì)；（2）未約定時保證期間的推定［6個月］；（3）本息清償完畢視為兩年；（3）約定長短的疑問（超過兩年）；（4）時效為保證期間催收日，與借款合同不同。

5、無效保證：（1）國家機關(guān)［例外］；（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的事業(yè)單位、社會團體［公益目的+事業(yè)單位和社會團體（概念）；從事經(jīng)營活動的可以保證］；（3）企業(yè)法人分支機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)（分支機構(gòu)合同效力的誤解；寶豐縣建行擔(dān)保案件）；（4）企業(yè)法人職能部門。

6、無效保證保證人的法律責(zé)任：［無效保證的錯誤認識］

（一）主合同有效而擔(dān)保合同無效：

（1）債權(quán)人無過錯，擔(dān)保人和債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（2）債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯，不超過不能清償部分二分之一。

（二）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效：

（1）擔(dān)保人無過錯，不承擔(dān)民事責(zé)任；

（2）擔(dān)保人有過錯，不超過不能清償部分的三分之一。

7、企業(yè)破產(chǎn)中保證的處理：

（1）債權(quán)人既可以申報也可以向保證人主張權(quán)利；（2）未受清償部分保證人仍承擔(dān)保證責(zé)任；

（3）要求保證人承擔(dān)責(zé)任，在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出；

（4）債權(quán)人知道破產(chǎn)未申報也未通知保證人，在能受清償范圍內(nèi)免責(zé)。［申報期限］

三、抵押有關(guān)問題

1、房屋：所有／共有［所有；共有（共有人同意，應(yīng)當(dāng)以登記為準）］

2、土地：國有／集體

（1）集體［擔(dān)保法34、36條］：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物抵押；經(jīng)發(fā)包方同意的四荒（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）

（2）國有：出讓／劃撥

出讓：使用年限［國有使用集體土地證］［土地評估］ 劃撥：登記+審批（司法解釋）出讓金［國土資源部令］

3、國有企業(yè)關(guān)鍵或者成套設(shè)備（全民所有制企業(yè)法、司法解釋）

4、特殊單位［國家機關(guān)（交警隊、武裝部）［無效］／學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園［非公益設(shè)施+自身債務(wù)］］（寶豐縣人民醫(yī)院）

5、抵押部門原因無法登記［解釋58條］（趙莊林木抵押）（無法登記證明+權(quán)利證書）

6、在建工程抵押（登記、評估價值確定）

7、工程款及稅款［合同法、稅收征收管理法］（寶豐縣土地開發(fā)中心）

8、抵押期限：（1）擔(dān)保法本身規(guī)定（債權(quán)消滅、抵押物滅失）；（2）當(dāng)事人約定、主管部門要求登記（汝州注銷抵押）；（3）解釋規(guī)定第12條規(guī)定；（4）超時效與未超時效的區(qū)別［起訴時要求優(yōu)先受償權(quán)］

9、抵押財產(chǎn)涉及的幾種情況：（1）查封、扣押、執(zhí)行；（2）贈與、繼承；（3）轉(zhuǎn)讓；（4）征收、征用、滅失、毀損；（5）出租；（6）抵押物價值減少。查封、扣押、執(zhí)行：不影響，但應(yīng)及時主張； 贈與、繼承：不影響；

轉(zhuǎn)讓［通知抵押權(quán)人+告知受讓人］：仍然可以行使；

征收、征用、滅失、毀損：抵押權(quán)滅失，但對補償金、賠償金、保險金可優(yōu)先受償（寶豐縣醫(yī)藥公司）；

出租：（1）先出租后抵押：實現(xiàn)抵押，租賃在有效期內(nèi)仍然有效；（2）先抵押后出租：實現(xiàn)抵押，租賃合同對受讓人無約束力。抵押物價值減少：

（1）有權(quán)要求恢復(fù)原狀或者另行提供擔(dān)保；

（2）可以請求債務(wù)人履行債務(wù)也可以請求提前行使抵押權(quán)。

10、破產(chǎn)中別除權(quán)。積極主張。

11、抵押登記機關(guān)：

1、無地上定著物的土地使用權(quán)；

2、城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的產(chǎn)房建筑物［縣級以上人民政府規(guī)定部門（與城市房地產(chǎn)管理法相吻合）建設(shè)部規(guī)定與法不符（國有企業(yè)土地評估問題）］；（3）林木；（4）航空器、船舶、車輛；（5）企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)；（6）其他財產(chǎn)。

12、無效抵押

1、抵押財產(chǎn)不符合法律規(guī)定：

（1）土地所有權(quán)：國有／集體［轉(zhuǎn)換途徑：征收和互換］

（2）集體土地使用權(quán)［除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)產(chǎn)房占用土地和“四荒”］［特殊的是集體宅基地房產(chǎn)抵押］（3）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益設(shè)施；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管（指海關(guān)）的財產(chǎn)。

2、流質(zhì)抵押（與典當(dāng)區(qū)別）

3、全部或大部抵押［解釋69條］喪失履行其他債務(wù)能力

4、未經(jīng)共有人同意的抵押［按份共有和共同共有］

5、國家機關(guān)設(shè)定的抵押；

6、破產(chǎn)立案前6個月為原先沒有抵押重新設(shè)定抵押；

7、違規(guī)違章建筑物抵押；

8、列入公告拆遷范圍的房地產(chǎn)；（湖南嘉禾縣拆遷事件）

9、國有劃撥土地未經(jīng)審批；

10、董事經(jīng)理以公司資產(chǎn)為股東或其他個人債務(wù)提供抵押。

11、越權(quán)或者違法批地問題。

四、質(zhì)押有關(guān)問題

1、主要質(zhì)押標的：存款單和票據(jù)［票據(jù)貼現(xiàn)與票據(jù)質(zhì)押的區(qū)別］

2、存款單核押：核押即使虛假，金融機構(gòu)仍然承擔(dān)責(zé)任；

3、票據(jù)質(zhì)押應(yīng)注明“質(zhì)押”字樣；

4、不轉(zhuǎn)移占有不生效；返還質(zhì)物不能對抗第三人；

5、存款到期質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)（商酒務(wù)信用社實例）［注明情況、余款續(xù)存、通知出質(zhì)人］

五、擔(dān)保的訴訟及管轄問題

（一）訴訟問題：

1、法人分支機構(gòu)擔(dān)保：追加法人參加［商業(yè)銀行、保險公司分支機構(gòu)除外］；

2、連帶責(zé)任訴訟：債權(quán)人可單獨或者同時起訴債權(quán)人和保證人；

3、擔(dān)保物權(quán)訴訟：債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)作為共同被告。

（二）管轄問題：

1、同時提起訴訟，根據(jù)主合同確定管轄；

（2）連帶責(zé)任單獨起訴保證人，以保證人住所地法院管轄；（3）主合同和擔(dān)保合同約定不一致，根據(jù)主合同確定管轄。

六、以貸還貸

1、以貸還貸的含義［息轉(zhuǎn)本］

2、鬧店社案例［雙方惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的］［最高人民法院公布新疆案例］

3、辯駁理由：（1）合同法關(guān)于無效的規(guī)定；（2）法無明文規(guī)定；（3）人民幣利率管理規(guī)定允許計收復(fù)利［最高法院借貸解釋］；（4）貸款通則屬于規(guī)章，且相關(guān)規(guī)定已廢除。

4、法律根據(jù)：解釋39條

5、實際情況涉及借款人、保證人變更：（1）均未變更：不存在問題；（2）保證人變更，需填寫實際借款用途或出具情況說明；（3）借款人變更，出具承貸證明，原債務(wù)人與新債務(wù)人達成協(xié)議，信用社加蓋公章同意。

6、［北京朝陽區(qū)工行以貸還貸案例］信用社在以貸還貸中需要注意的付款義務(wù)問題：

1、借款合同雙方權(quán)利義務(wù)辨析；

2、出現(xiàn)的問題［個人／單位］；

3、貸款收回憑證不能加蓋“現(xiàn)金收訖”印章；

4、單位出具情況說明。

7、需要注意的問題：［濟南分行文件認定為違規(guī)］

1、掩蓋真實貸款狀況；

2、養(yǎng)成信貸人員惰性；

3、容易出現(xiàn)息轉(zhuǎn)本；

4、容易由活轉(zhuǎn)死。

七、貸款催收協(xié)議書

1、超過時效和沒有超過時效［沒有超過時效的法律后果：借款合同訴訟時效中斷、保證債務(wù)訴訟時效開始計算］

2、對于超過訴訟時效保護的法律依據(jù)：

（1）法釋（1999）7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》；

（2）擔(dān)保法解釋第35條；

（3）法釋（2004）4號《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》。

3、催款通知單有必要重新設(shè)計；要素必須齊全［信用社未簽章］。

第四篇：法院對訴訟代理權(quán)的審查研究與分析

法院對訴訟代理權(quán)的審查

王 園 白麗娜

訴訟代理是訴訟法中的一項基本制度，是為了保障和促進當(dāng)事人依法行使訴權(quán)，方便當(dāng)事人訴訟，但在審判實務(wù)中，有的代理人沒有獲得代理權(quán)卻代理他人進行訴訟，規(guī)避法院對其訴訟代理權(quán)的審查，導(dǎo)致法院的審判活動發(fā)生錯誤。這不僅對法院的審判和執(zhí)行工作造成不良影響，浪費了司法資源，也使當(dāng)事人的利益遭受了不必要的損害。為此，筆者認為，雖然法律沒有明文規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)對訴訟代理人是否取得代理權(quán)進行審查，但為了維護司法權(quán)威性和保護當(dāng)事人的合法權(quán)利，在司法實踐中法院有必要建立訴訟代理權(quán)審查機制，規(guī)范對訴訟代理人代理權(quán)的審查。

一、法院如何建立訴訟代理權(quán)審查機制

訴訟代理權(quán)的權(quán)利內(nèi)容因訴訟代理的類型不同也可分為法定訴訟代理權(quán)和委托訴訟代理權(quán)。下面，筆者將針對兩者各自的特點分別闡述法院應(yīng)對其確立的審查機制。

(一)法定訴訟代理權(quán)的審查機制

法定訴訟代理是專門為無訴訟行為能力人設(shè)立的一種訴訟代理制度，其代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是民事實體法規(guī)定的親權(quán)和監(jiān)護權(quán)。故在法定訴訟代理時，代理人處于與當(dāng)事人類似的訴訟地位，其既可以代理當(dāng)事人處分訴訟權(quán)利，也可以代理當(dāng)事人處分實體權(quán)利。法定訴訟代理人所為的一切訴訟行為，均應(yīng)視為被代理人本人所為的訴訟行為，與被代理人本人所為的訴訟行為產(chǎn)生同等的法律效力。因此，法定訴訟代理人

代理當(dāng)事人進行訴訟時，只需向法院提交身份證明以及同被代理人之間存在的監(jiān)護與被監(jiān)護關(guān)系，經(jīng)法院審查屬實并記錄備案，訴訟代理權(quán)即告成立，代理人便可以進行訴訟代理活動，而無須另外辦理訴訟代理手續(xù)。

(二)委托訴訟代理權(quán)的審查機制

與法定訴訟代理相區(qū)別，委托訴訟代理適用于代理有訴訟行為能力的人進行訴訟。委托訴訟代理人的代理權(quán)限取決于委托人的授權(quán)。對于委托訴訟代理，筆者認為應(yīng)建立如下審查機制：

1.訴訟代理人必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。委托他人代為訴訟，關(guān)系到當(dāng)事人對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分，以及訴訟結(jié)果的承擔(dān)，為避免日后因委托范圍和權(quán)限不清發(fā)生爭議，影響判決、裁定和調(diào)解的執(zhí)行，委托訴訟代理人必須用書面形式且要由當(dāng)事人親筆簽名或者蓋章，以表明委托訴訟代理人是當(dāng)事人的真實意思表示，當(dāng)事人對訴訟代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)的訴訟活動負責(zé)。律師受委托擔(dān)任訴訟代理人的，其必須向?qū)徟腥藛T出示本注冊的《律師執(zhí)業(yè)證》、所在律師事務(wù)所公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書;法律工作者則必須向?qū)徟腥藛T出示本注冊的《法律工作者執(zhí)業(yè)證》、所在法律服務(wù)所公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書;其他組織或公民所在單位推薦的人擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)提交本人身份證、所在單位出具的其與案件當(dāng)事人之間關(guān)系的證明以及單位推薦證明，由司法行政部門先行審查并出具“同意函”，再經(jīng)人民法院審查同意后參與訴訟。另外，法院應(yīng)當(dāng)對委托他人擔(dān)任訴訟代理人的當(dāng)事人本人進行確認并告知相關(guān)法律后果。同時，也應(yīng)當(dāng)賦予訴訟對方當(dāng)事人異議權(quán)。當(dāng)然，異議的提出必須佐有相應(yīng)的證據(jù)并遵循一定的程序。

2.授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限。根據(jù)委托訴訟代理人的訴訟代理行為對委托人利益影響的程度不同，委托人對訴訟代理人的授權(quán)分為一般授權(quán)和特別授權(quán)兩種。一般授權(quán)時，訴訟代理人只能代理一般的訴訟行為，而無權(quán)處分委托人的實體權(quán)利。所以要求當(dāng)事人必須在授權(quán)委托書中記明代理事項，如果授權(quán)委托書沒有特別注明代理權(quán)限，只寫“委托某某代理訴訟”，視為代理人有權(quán)為一切處分實體權(quán)利以

外的訴訟行為。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴的，必須有委托人的特別授權(quán)。授權(quán)委托書中沒有注明的，訴訟代理人的行為無法律效力，人民法院不予承認，當(dāng)事人也可以不接受。

3.委托訴訟代理人的權(quán)限變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當(dāng)事人。所謂委托訴訟代理權(quán)的變更，是指委托訴訟代理人取得訴訟代理權(quán)后，在訴訟過程中，委托人基于一定原因，擴大或者縮小原來的訴訟代理權(quán)。導(dǎo)致委托訴訟代理權(quán)解除的原因有：第一，訴訟結(jié)束，代理人已經(jīng)履行完畢訴訟代理職責(zé);第二，代理人死亡或者喪失訴訟行為能力;第三，被代理人死亡;第四，被代理人和代理人雙方自動解除委托訴訟代理關(guān)系。變更和解除委托都涉及到代理人訴訟行為的效力，為保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證訴訟的正常進行，當(dāng)事人必須將變更或者解除訴訟代理權(quán)限的情況通知人民法院和對方當(dāng)事人，如果沒有通知，委托訴訟代理人依照原來的代理權(quán)限所為的行為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其法律后果。

二、與法院對訴訟代理權(quán)審查相關(guān)的其他問題

(一)訴訟代理權(quán)審查不能時法院能否缺席判決

審判實踐中，當(dāng)事人本人未到庭，但他的法定代理人或委托代理人到庭參加了訴訟，通常也視為當(dāng)事人到庭。但有些情況下，當(dāng)事人本人未到庭，法院又無法對訴訟代理人是否有代理權(quán)限進行實質(zhì)審查，此時能否認定為當(dāng)事人缺席?有人認為在這種情況下，如果訴訟代理人無代理權(quán)限，人民法院據(jù)此作出的判決，則違反了法定程序，剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，如當(dāng)事人不服提出上訴，二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審;如系生效判決，則應(yīng)按審判監(jiān)督程序可以再審糾正。故此，為避免浪費訴訟資源應(yīng)認定為當(dāng)事人缺席，依法缺席判決。

筆者認為，此種情況下不能認定為當(dāng)事人缺席，理由如下：立法上設(shè)立缺席審理和缺席判決的目的是為了解決當(dāng)事人一方未到庭或者中途退庭的情況下，在程序上法官如何對案件作出處理，它是與對席審理

和對席判決相對應(yīng)的。由于當(dāng)事人的缺席，使得訴訟程序無法正常進行，而由于訴訟代理人的參加，上述問題得以解決。所以有訴訟代理人參加訴訟，就不存在缺席的問題，而不管當(dāng)事人本人是否到庭。雖然此種情況下訴訟代理人的代理權(quán)限可能有瑕疵，但從保護當(dāng)事人利益的角度考慮，法院不應(yīng)當(dāng)輕易缺席判決。法院作為國家審判機關(guān)，其首要任務(wù)即為維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以不能因為怕浪費審判資源而在審查不能的情況下作出對當(dāng)事人不利的判決，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

當(dāng)然，筆者不排除在有些情況下，當(dāng)事人出于惡意，沒有法定事由卻不配合法院進行代理權(quán)的審查，事后又以訴訟代理人沒有代理權(quán)為由提起上訴或者申訴。此時，法院基于合理懷疑，可以在告知當(dāng)事人相關(guān)法律后果而當(dāng)事人仍然拒絕配合的情況下，作出對其不利的判決。此外，審判實踐中還存在當(dāng)事人故意制作虛假的授權(quán)委托書，在法院作出對其不利的判決時當(dāng)事人即以此為由提起上訴的情況。筆者認為，只要一審法院在審查時授權(quán)委托書表面上真實有效且當(dāng)事人也已確認，即使授權(quán)委托書事實上是虛假的，案件也不宜因此發(fā)回重審或者全部改判。

(二)異地代領(lǐng)執(zhí)行款物須辦理授權(quán)委托書的公證手續(xù)

執(zhí)行款物的兌現(xiàn)實為當(dāng)事人權(quán)益保護的最后一道關(guān)卡，故筆者認為，非有法定事由，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)親自到法院領(lǐng)取。案件審理或執(zhí)行過程中，經(jīng)常出現(xiàn)異地當(dāng)事人本人不到庭，而以傳真方式出具授權(quán)委托書委托訴訟代理人參與訴訟或代領(lǐng)執(zhí)行款物的情況。但是，以傳真方式出具的授權(quán)委托書的真實性往往難以審查，若要求當(dāng)事人親自到法院確認又必然會給當(dāng)事人造成一定的不方便。故筆者建議，遇到這種情況時，可以要求當(dāng)事人到其所在地的公證機關(guān)辦理授權(quán)委托書公證手續(xù)，法院以此來確定其真實性。同樣，若有法定事由，當(dāng)事人授權(quán)他人代領(lǐng)執(zhí)行款物的，也需到公證部門辦理相關(guān)公證手續(xù)。這樣，既可以最大程度地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，也避免了法院重復(fù)執(zhí)行所帶來的司法資源浪費。

(三)設(shè)立對無權(quán)代理訴訟行為的處罰

由于訴訟代理人的無權(quán)代理，影響到法院判決的穩(wěn)定性和權(quán)威性，干擾了司法公正，因此，對無權(quán)代理而惡意進行訴訟的代理人，應(yīng)當(dāng)制訂相關(guān)的法律條文予以懲處，而不應(yīng)該只是對裁判進行否定或啟動審監(jiān)程序。同時，法院除依法對無權(quán)代理的訴訟代理人進行處罰外，若無權(quán)代理的代理人系律師或法律工作者，還應(yīng)當(dāng)向有關(guān)懲治機構(gòu)提出司法建議，在一定期限內(nèi)給予停止執(zhí)業(yè)的處理決定。

第五篇：最新電力企業(yè)環(huán)境污染處罰認定標準與行政復(fù)議處理辦法及訴訟應(yīng)對

最新電力企業(yè)環(huán)境污染處罰認定標準與行政復(fù)議處理辦法及訴訟應(yīng)對

定價998優(yōu)惠價490

作者編委會

冊數(shù)規(guī)格全四卷 16開精裝

出版社中國科技文化出版社2007年5月出版最新電力企業(yè)環(huán)境污染處罰認定標準與行政復(fù)議處理辦法及訴訟應(yīng)對解決實務(wù)全書

最新電力企業(yè)環(huán)境污染處罰認定標準與行政復(fù)議處理辦法及訴訟應(yīng)對解決實務(wù)全書 詳細目錄

環(huán)境行政復(fù)議與行政應(yīng)訴辦法 2007年2月1日起施行

第一篇 企業(yè)環(huán)境管理規(guī)劃與行政審批

第一章 企業(yè)環(huán)境管理及參考標準

第二章 企業(yè)環(huán)境審批依據(jù)與程序

第三章 企業(yè)建設(shè)項目環(huán)境管理程序

第四章 企業(yè)環(huán)境信訪與環(huán)境糾紛處理程序

第二篇 企業(yè)環(huán)境投入內(nèi)部成本核算與控制

第一章 導(dǎo)論

第二章 環(huán)境成本概述

第三章 環(huán)境成本計量

第四章 環(huán)境成本會計

第五章 環(huán)境成本報告

第六章 環(huán)境成本審計

第七章 環(huán)境成本控制模式

第三篇 企業(yè)環(huán)境違法認定法律解釋

第一章 環(huán)境保護法律體系

第二章 環(huán)境保護法律概念

第三章 環(huán)境保護法律職責(zé)與權(quán)限

第四章 環(huán)境保護法定時限與執(zhí)法工作程序

第四篇 企業(yè)環(huán)境違法行為認定與處理

第一章 違反禁止建設(shè)項目管理規(guī)定類

第二章 違反環(huán)評制度類

第三章 違反“三同時”制度類

第四章 違反排污申報登記制度類

第五章 違反現(xiàn)場監(jiān)督檢查制度類

第六章 違反環(huán)境污染防治設(shè)施監(jiān)督管理規(guī)定類

第七章 違反排污總量與排污許可證制度類

第八章 違反排污口規(guī)范管理規(guī)定類

第九章 違反限期治理、限期糾正與改正管理規(guī)定

第十章 違反排污收費制度、行政處罰環(huán)境管理類

第十一章 違反污染事故管理規(guī)定類

第十二章 違反環(huán)境標準、環(huán)境管理體系、環(huán)境標志產(chǎn)品、有機食品、清潔生產(chǎn)環(huán)境管理規(guī)

定類

第十三章 違反建設(shè)項目環(huán)境保護管理規(guī)定的行為及其法律責(zé)任 第十四章 違反水污染防治規(guī)定的行為及其法律責(zé)任 第十五章 違反大氣污染防治規(guī)定的行為及其法律責(zé)任 第十六章 違反噪聲污染防治規(guī)定的行為及其法律責(zé)任

第十七章 違反固體廢物污染環(huán)境防治規(guī)定的行為及其法律責(zé)任 第十八章 其他環(huán)境保護違法行為及其法律責(zé)任

第五篇 企業(yè)環(huán)境保護行政處罰程序

第一章 簡易程序

第二章 一般程序

第三章 執(zhí)行程序

第六篇 對企業(yè)環(huán)境保護違法行為罰款幅度的裁定

第一章 環(huán)境標準問題解釋

第二章 環(huán)境監(jiān)測問題解釋

第三章 排污費及其他環(huán)境收費問題解釋

第四章 環(huán)境處罰問題解釋

第五章 對幾個具體環(huán)境保護違法行為罰款幅度的裁定

第六章 對環(huán)境保護違法行為罰款幅度的一般裁定

第七章 對“罰款裁量參考換算表”中有關(guān)問題的說明 第七篇 企業(yè)環(huán)境污染處罰行政復(fù)議

第一章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議的基本理論

第二章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議的機構(gòu)

第三章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議申請范圍

第四章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議管轄

第五章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議參加人

第六章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議的申請與受理

第七章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議證據(jù)

第八章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議決定的執(zhí)行

第九章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議的期間與送達

第十章 企業(yè)環(huán)境污染行政復(fù)議的法律責(zé)任

第八篇 企業(yè)環(huán)境污染處罰的行政訴訟

第一章 概述

第二章 企業(yè)環(huán)境污染處罰的爭議范圍類別

第三章 企業(yè)環(huán)境污染處罰的行政訴訟受理管轄

第四章 企業(yè)環(huán)境污染處罰的行政訴訟參加人

第五章 企業(yè)環(huán)境污染處罰的行政訴訟證據(jù)

第六章 企業(yè)環(huán)境污染處罰的行政訴訟的程序及法律適用

第七章 行政訴訟的期間、送達與費用

第八章 行政訴訟的判決、裁定與決定

第九篇 企業(yè)環(huán)境處罰行政訴訟證據(jù)規(guī)則及運用

第一章 行政訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則

第二章 提供證據(jù)的要求

第三章 程序的問題

第四章 質(zhì)證

第五章 認定證據(jù)規(guī)則中的基本問題

第六章 有關(guān)認定證據(jù)關(guān)聯(lián)，性和合法性的規(guī)則

第七章 行政訴訟證據(jù)規(guī)則與認定

第十篇 企業(yè)環(huán)境行政訴訟的賠償問題解決

第一章 行政賠償概述

第二章 行政賠償?shù)姆秶?/p>

第三章 行政賠償請求人

第四章 行政賠償義務(wù)機關(guān)

第五章 行政賠償程序

第六章 行政賠償?shù)姆绞脚c計算標準

第七章 行政追償

附錄：相關(guān)環(huán)境法律及規(guī)章

中華人民共和國環(huán)境保護法

中華人民共和國大氣污染防治法

中華人民共和國水污染防治法

中華人民共和國水污染防治法實施細則 中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法 中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法 中華人民共和國環(huán)境影晌評價法

中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進法

中華人民共和國安全生產(chǎn)法