第一篇：證人特權證人特權制度的比較考察的應用

證人特權制度的比較考察

摘要：證人特權，也稱作保密特權、拒絕作證的特權。享有權利者，可以免除出庭作證和就特權事項提供證明，可以制止他人揭示特權范圍內的情況。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對意見，但西方各國的立法不同程度規定了拒證權，甚至有些國家將其作為一項憲法原則。目前，我國刑事司法資源有限、偵查手段落后以及偵查能力低下，加之法官自由裁判證據的條件不成熟，拒證權的享有主體不應劃分太寬。

證人特權(Testamentary Privileges)也稱作保密特權、拒絕作證的特權，是英美普通法上一項傳統的證據規則，享有證據特權的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。具體是指當證人因負有義務被強迫向法庭作證時，同時為保護特定的關系、私利益，賦予證人中的一些人因特殊情形而享有在訴訟中拒絕提供證據的一種特殊權利。建立特權規則的目的，旨在保護特定關系和利益，這些關系或利益比從社會考慮有關證人可能提供的證言更為重要。享有特權者，可以免除出庭作證和就特權事項提供證明，可以制止他人揭示特權范圍內的情況。

強迫作證和拒證權是證人適格性的兩個方面。強迫證人作證是基于證人應當履行國家義務的理念，拒證權是基于社會倫理、公共利益、證人權益的保障的綜合考慮而設置的相應的特權規則。拒證權的成長由來悠久，有深刻的歷史背景。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對意見，但西方各國的立法不同程度規定了拒證權，甚至有些國家將其作為一項憲法原則。

一、國外證人特權相關立法

1、反對強迫自證其罪的特權

拒絕強迫自證其罪(self-incrimination)權利來源于英國的李爾本案件。1637年，約翰?李爾本被指控印刷出版了煽動性書籍，王室特設法庭強迫其宣誓作證，李爾本在英國國會痛陳厲害，要求國會立法禁止強迫自證其罪而被國會采納。自此，拒絕強迫自證其罪的權利在立法上得以確立。1789年的美國憲法把該權利作為一項憲法性權利，美國《憲法第五修正案》有如下規定：“任何人不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對他自己的證人”。日本《憲法》第38條規定：“任何人都不受強迫作不利于自己的供述”。1966年的《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款(庚)象將反對強迫自證其罪確定為一項刑事訴訟的國際準則。[2]目前，很多國家和地區在本國訴訟制度中確立了反對自證其罪的權利或者同類權利、規則。法國刑事訴訟法第198條規定：“證人無義務就他可能因之承擔刑事責任的事實作證。”德國刑事訴訟法第55條規定：“每個證人均可以對如果回答后有可能給自己、給第52條第一款所列親屬成員中一員造成因為犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題，拒絕予以回答??”《日本刑事訴訟法》第146條規定任何人可以拒絕提供使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言。

2、婚姻關系特權

在英美法系里，婚姻關系特權包括兩類：一是證據特權;二是婚姻交流的特權。證據特權是適用于所有交流的拒絕作證之特權，不論是婚前交流，還是婚姻存續期間的交流，這些保密交流的公開開示將有損于婚姻，但惟有配偶被要求作證時方得原因該證據特權。婚姻交流的特權，配偶任何一方皆可援引，但僅限于婚姻存續期間所作的交流。

在大陸法系的德國，婚姻關系特權進一步擴大至近親屬。如《德國刑事訴訟法》第52條規定：“(一)以下人員有權拒絕作證：1.被指控人的訂婚人;1.被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在;3.現在或者曾

經是直系親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二等內有姻親關系的人員。??”《日本刑事訴訟法》第147條也規定配偶、近親之間可拒絕作證。

3、職業秘密特權

從事某種職業的人，對因其業務而得知的他人秘密，有權拒絕作證。如德國《刑事訴訟法》規定，牧師、律師、醫師及他們的輔助人員和定期刊發的新聞雜志等報道機構的發行人、編輯、印刷人等，均可對其職業秘密拒絕作證。美國的普通法和特定法規定律師對于當事人、醫生及心理治療人員對于病人、神職人員對于懺悔者、記者對于信息來源等因其業務得知的他人秘密，有證言特免權。[3]英國等對此也作出了類似規定。

4、公共利益保密特權

所謂公共利益保密特權，是指司法裁決和仲裁裁決的理由、評議和法官、仲裁員準備的文件，禁止作為證據，但已公布的裁決理由可以運用或采納為證據;二是指如果保護涉及國家事項的信息、文件隱私或機密的公共利益高于采納其作為證據之利益，法院可依申請或職權責令排除有關證據。

如日本《刑事訴訟法》第144、145條規定了“對公務員或者曾經任公務員的人得知的事實，本人或者該管公務員機關聲明是有關職務秘密的事項時，非經該管監督廳的承諾，不得作為證人詢問;眾議院或者參議院的議員或曾經擔任過此職務的人，非經該院承諾，不得作為證人詢問。但該管監督廳、眾議院、參議院和內閣，除有妨礙國家重大利益的情形以外，不得拒絕承諾。”德國《刑事訴訟法》第54條和英、美等國家都有此方面規定。

二、我國確立證人特權的必要性

1、確立證人特權是適應刑事訴訟準則國際化潮流的需要。我國于1998年10月5日簽署加入聯合國《公民權利和政治權利的國際公約》，該公約第14條第3款第7項規定“受刑事追訴的人不得被強迫作不利于自己的證言或被迫承認有罪。”反對強迫自證其罪的特權已經成為了一項刑事訴訟國際標準，它不

僅適用于犯罪嫌疑人、被告人，證人在訴訟中也享有此特權。這是衡量一個國家法治程度、文明程度的標志之一。按照國際法上“條約必須信守”或曰“條約神圣”原則，我國應履行國際公約規定的義務，不得違反，以順應世界文明的發展潮流，不但要保護犯罪嫌疑人、被告人的人權，也要保護證人的人權。

2、從程序法的視角考察，刑事訴訟法雖沒有明確規定，但司法解釋蘊涵證人特權的理念。最高人民法院法釋(1998)第14號文件第27條、28條規定：“證人提供的對其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言”，“與一方當事人有親屬關系的證言出具的對該當事人有利的證言，不能單獨作為認定案件事實的依據。”分析這個司法解釋，立法者是出于這樣的考慮：近親屬證人提供對己方有利的證言虛偽可能性極大，從而證人證言證明力降低或喪失，以至證人作用的降低或喪失，所以對此類證人提供的證言之證明力予以限制，本身在某種程度上包含了“親親相隱”不為證人的理念，通過限制證言的證明力達到部分排斥近親屬證人的目的。

3、司法資源稀缺性和現代訴訟對效率追求的現實需要。國家在制定訴訟制度時，應該根據司法資源對投入與產出之間進行平衡。針對司法資源是有限的這一情況，怎樣將有限的資源以最少的投入產出最大的司法效果，這是立法者孜孜追求的。也就是訴訟效率的問題。有學者提出“如果可以把公正稱作刑事訴訟的倫理價值的話，那么，效率則可被視為刑事訴訟的經濟價值。”[4]刑事訴訟中，國家以積極、主動的姿態投入全部的資本，這種情況下，將一切知情人員都作為證人且出庭作證是不合理不現實的，特別是一些有身份關系的證人，其證言證明力較弱。那么，在追求公正并設置一定程序的前提下，必須作出立法選擇，篩選出對案件有實質意義的并且有必要作證的知情人作證。

4、證人特權的確立符合我國的歷史傳統習慣。歷史傳統習慣是一種社會文化，是法律的組成部分，體現并反映了該國文化總體特征和演化趨勢。中國經歷了漫長的封建社會，親不為證是一項傳統法律原則。如果說拒絕權是“舶來品”，“親親相隱”則是本土資源。我國古代自漢律“親親得相首匿”起，歷代都有類似規定，其中唐律規定較為具體。唐朝基于“屈法以申倫理”的“親親”觀念，《唐律疏議?名例》“同居相為隱”條確立了同居相為隱不為罪的刑法原則，以后各朝大體與其規定相同。正如此，“親屬相容隱”的觀念已成為我國傳統法律文化的一部分。英、美、德、日等國家不同程度的規定被告直系親屬、配偶有拒絕作證的權利。我國現行刑事訴訟法徹底否定“親親相隱”的原則，近親屬不管是否與本案有利害關系均可作證的做法，既不符合中國傳統法律文化觀，又與人性相背離。

三、關于我國證人特權制度的立法建議

在目前，由于我國刑事司法資源有限、偵查手段落后以及偵查能力低下，加之法官自由裁判證據的條件不成熟，拒證權的享有主體不應劃分太寬。從法律空白到填補，必須有適應過程，以防拒證權帶來社會治安惡化等負面影響。事實上英美國家，享有拒絕作證權利的主體范圍也不大。

依據我國的現實特點，筆者認為我國的拒證權應當包括兩方面的內容：

1、對證人以及被告人自己的違法犯罪活動可以拒絕作證。訴訟中，不論是證人作證或是被告人作證，都可能存在將自己陷入有罪境地的情形。法律所規定的基本原則是，當被告自愿在審理時作證的話，他不能被強迫自證其罪。如果控方不能成功地運用所擁有的其他證據來證明被告所犯罪行是無可懷疑的，那么被告就應被無罪釋放。

該原則旨在禁止政府使用暴力、強制或其他非法手段取得被告人的陳述、承認或坦白，或者是證人的陳述。

2、證人對與自己有特定關系的人或案件可以拒絕作證。

(1)公務秘密或身份。因公務知曉秘密或是特定公務身份的人可以拒絕作證，但必須是附條件的，即經主管機關認為有拒證的必要，而不是當然就享有拒證權。

(2)職業秘密。醫生、護士、公證人、宗教在職人或擔任這些職務的人，對于受業務上的委托而得知的有他人秘密事實，一般不得拒絕作證。考慮到律師職業在訴訟機制構建中的重大作用，對律師實行有限的拒絕作證權，即辯護律師在行使職務時因信賴而知悉的事項享有拒證權。一般情況下，辯護律師在獲得委托人不愿公開的案情秘密或“所知犯罪事實”不應告訴司法機關，當然僅限于這一不告訴的“不作為”行為，禁止律師幫助毀滅、偽造證據和作偽證。如果遇到某些罪如危害國家安全、預謀實施重大危害公共安全的犯罪以及被告人有自殺企圖情況，辯護律師應及時告訴司法機關。

(3)親屬或監護關系。立足“親親相隱”是我國的傳統訴訟原則和中國的法律文化，又考慮“實事求是”是我國的司法原則，筆者認為，我國刑事訴訟法應當規定身份關系的拒證權，但涉及面不宜太寬。被控告人的配偶(有婚姻關系)及直系血親有權拒絕作證，但危害國家安全以及嚴重危害社會秩序(如黑社會性質的犯罪等)和國家利益的重大犯罪除外。另外，對于僅僅發生在家庭親屬之間的犯罪事件，家庭成員大多知情，且該類案件偵查、審理難度大，為了查明事實真相，這種情形下不享有拒證權。

此外，在司法實務中，證人特權可否放棄或撤消?既然特權由特定人員依法享有，不由法院決定，因此，權利就不得由法院撤消，除非放棄。下列情況視為證人放棄特權：一是沒有聲明，除非享有特權者未有機會聲明，或被法院錯誤強迫泄露;二是權利享有者未被強迫而自愿同意他人泄露有關內容，便放棄了聲明特權的權利。

第二篇：論證人特權制度1

論證人特權制度

一、證人特權規則的概念及其特征

（一）證人特權規則的概念

證人特權，又稱證人的拒絕作證的特權。是指在法定情形下，特定主體的公民享有的拒絕向法庭作證或阻止他人向法庭提供證言的權利。證人特權制度是在平衡案件事實和某些特定利益時產生的。

（二）證人特權規則的特征

1．享有特權規則的主體必須具有證人的資格。

2．證人拒絕作證必須是有特定的原因。

3．證人拒絕作證的內容，是其基于雙方信賴關系而獲知的內容。

4．特權規則不是剝奪，而是免除證人作證義務。

5．特權規則是相對權利，由立法來確定證人拒絕作證的內容和范圍。

二、國外以及我國臺灣地區證人特權規則的相關立法

（一）德國證人特權的相關立法

德國民事訴訟法第 383 條第 1 款規定：“合于下列情形的，有權拒絕作證：（1）是當事人一方的未婚配偶的；（2）是當事人一方的配偶，包括婚姻關系已不存在的；（3）現在是或者過去是當事人一方的直系親屬或者直系姻親，或三親等以內的旁系血親，或二等以內的旁系姻親；（4）教會的人員關于教會工作中受人信賴而被告知的事項；（5）由于職業上的原因，現在從事或過去曾經從事過定期刊物的編輯、出版或發行工作，或廣播工作的人，關于文稿和資料的著作人、投稿人或提供資料的人的個人情況，以及關于這些人的活動的內情，但以這些都是涉及到編輯工作中的文稿、資料和報道的為限；（6）由于職務、身份或職業上的關系，而知悉一定事項的人，關于從事情的性質或依法律規定應保守秘密的事項。”在德國法上，除法律類型化的以上六種人享有拒絕作證權外，其他人只要

具備證人的適格性，就應當出庭作證，這種義務是不可拒絕的。

德國法類型化證人的拒絕作證權是因為特定的主體在特定的情境中個人權利必須得到充分的考慮。德國民事訴訟法第384條明確地宣示了類型化證人拒絕作證權的意旨之所在“在下列各種情形，可以拒絕作證：（1）對于某些問題的回答，將會對證人或與證人有第 383 條第 1 款第 1 項至第 3 項中所列各種關系的人，直接發生財產權上的損害；（2）對于某些問題的回答，將會對證人或第 383 條第 1 款第 1 項至第 3 項中所列的的證人的親屬，引起不名譽或使其因犯罪或違警行為而又受追訴的危險；（3）對于某些問題的回答，證人非將其技術上或職業上的秘密公開于眾就不能回答的。”

（二）日本證人特權的相關立法

1.公務員的拒絕作證特權

日本民事訴訟法第 191 條第 1 款規定：“公務員或者曾是公務員的人作為證人，其詢問涉及職務上的秘密時，法院需得到該監督機構（眾議院或者參議院或者曾經擔任該職務的人的所在議院內閣總理大臣或者曾經擔任過該職務人所在的內閣）的認可。”確定了公務員的拒絕作證權。2.親屬間的拒絕作證特權

日本民事訴訟法第 196 條規定：“證言有關的事項，可能使證人或者證人有下列關系的人受刑事追訴或受有罪判決時，證人可以拒絕證言。證人有損于上述人的名譽有關事項時，亦同。（1）配偶，四親等以內的血親或三親等以內的姻親關系或者曾經是；（2）有監護人與被監護人的關系。” 確定了親屬間的拒絕作證權。

3.職業拒絕作證特權

日本民事訴訟法第 197 條規定：“在下列情況下，證人可以拒絕證言：（1）本法第 191 條第 1 款所規定情況；（2）醫師、牙科醫師、藥劑師、醫藥品商人、助產士、律師（包括外國律師事務所的律師）、代辦人、辯護人、公證人、有職于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾經此等職務的人在職務上所獲知的應保密的事實受到咨詢的；（3）關于技術或職業上的秘密事項受到詢問的。” 確定了職業拒絕作證特權。

（三）美國證人特權的相關立法

美國證據法中的證人拒絕作證權規則特權原則體現在《美國聯邦證據規則》及各州的立法和判例中。1828 年紐約州通過立法確定了醫生與病人間的拒絕作

證權，規定醫生未經病人允許，不得公開病人秘密。此后各州立法確立了配偶間的拒絕作證權、法律職業特權。《聯邦證據規則》規定了教士與信徒之間的拒絕作證權，對于醫患之間的拒絕作證權，《聯邦證據規則》只規定了心理治療醫師與病人之間拒絕作證權。對于新聞記者與消息提供者，當事人與會計師的拒絕作證權，《聯邦證據規則》則付之闕如。實際上，《聯邦證據規則》最重要的條款第 501 條對于證人拒絕作證權的規定是籠統的留下空間讓州法和聯邦法院發展該證據規則。

（四）我國臺灣地區證人特權的相關立法

1.反對強迫自證其罪的特權

我國臺灣地區的臺灣刑事訴訟法第181 條規定：“證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。”

2.婚姻或近親屬關系享有的拒絕作證的特權

（1）我國臺灣地區臺灣民事訴訟法第307 條有“證人是當事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四親等以內的血親、三親等以內的姻親或曾有此親等關系的可享有拒絕提供證言的權利。”

（2）我國臺灣地區臺灣刑事訴訟法第180 條中也有類似的規定。如其規定：“現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者享有拒絕作證的權利。” 3.特定職業享有的拒絕作證的權利

（1）我國臺灣地區臺灣民事訴訟法第307 條規定：“證人就其職務上或業務上有秘密義務的事項受到訊問的；證人為免于泄漏其技術上或職業上的秘密而不能提供證言的。”

（2）我國臺灣地區臺灣刑事訴訟法第180 條中有“證人為醫師、藥劑師、助產士、宗教師、律師、辯護人等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，享有拒絕提供證言的權利。” 4.公共利益享有的拒絕作證的權利

我國的臺灣地區法律中明確規定了證人基于公共利益而享有的拒絕作證的權利。

三、我國內地的相關立法

（一）不能作為證人的規定

我國《刑事訴訟法》第48 條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”

（二）證人作證的規定

我國《民事訴訟法》第70 條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言；不能正確表達意志的人，不能作證。”

綜上，我國內地現行法律中沒有關于證人拒證權的相關規定。相反，我國法律僅把拒證權作為一項義務加以規定。這也體現出我國證人制度的缺陷。我們應該借鑒國外先進的立法經驗，結合我國的具體國情，確立具有我國特色的證人特權制度。

四、我國內地確立證人特權制度的必需性

（一）歷史層面

證人特權制度的確立符合我國傳統的歷史文化習慣。我國古代漢律中就有“親親得相首匿”的規定。所謂的“親親得相首匿”是指法律允許一定范圍的親屬之間，除謀反大逆外，均可互相首謀藏匿包庇犯罪而不負刑事責任。它來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的傳統理論，是中國古代法的倫理特色的典型。我國內地現行法律中沒有規定證人拒證特權，實際上是對這一歷史傳統的法律文化的背棄，我國的證人特權制度亟待確立。

（二）現實層面

1.確立證人特權制度是衡量各種利益的必然結果

法律作為一個支點，其基本作用在于平衡各種利益，調節各種價值之間的利益關系。在實踐中，當法律在維護一種社會利益時，其還應考慮到社會中其他利益的均衡問題。而證據制度中的特權規則，其實質就是平衡利益過程中的產物，它在尊重證人利益及與此相關的特定社會利益的基礎上，克服了片面的強調證人作證義務所帶來的不利影響。在一定情況下，證人據證所產生的價值遠遠大于證人出庭作證追求法律正義所產生的價值，而其負面影響遠遠小于出庭作證付出的代價。

2.確立證人特權制度是避免司法浪漫主義的正確選擇

我國證據制度中明確規定了證人作證的義務，以此發現案件的事實真相，實現司法正義。此項規定使得公眾在司法活動中產生了一定的誤解，認為只要在司法活動中，司法機關查明案件的事實，就可以實現社會正義，而這正是典型的司法浪漫主義的心理表現。但是，當證人發現真實情況而履行義務時，有可能損害憲法賦予他的基本權利，這種情況下也就難以實現真正的司法正義。因此，盡管構建特權規則可能在一定程度上以犧牲發現真實及司法正義為代價，但它卻符合司法正義所需要追求的實質。

3.確立證人特權制度是基于對證人證言的可靠性即證明力的考慮

根據證據理論，證據的采信價值取決于證據的證明力，證據的證明力又決定于證據的某些屬性。一般情況下，對言詞證據的采納與運用需將作證主體的身份當作一個重要的參考因素。當證人與案件沒有任何利害關系，作為純粹中立的第三人提供證言時，其證言的采信價值最高。一旦證人與案件有某種利害關系，或者證人本身從事的職業具有保密的內在要求，那么，這些人即使迫于法律的強制性規定提供了證言，其證言的可靠性也大打折扣。因此，與其強迫他們履行作證義務，不如明確特定身份的人享有不作證的權利，這樣反而在客觀上保證證人證言的真實性。

4.確立證人特權制度是對證人人權的基本保障

從我國現行的證據制度的立法來看，我國證據制度過于強調秩序與公平的重要性，而在很大程度上忽視了對證人基本人權的有效保護。因此，我國應該在立法及司法活動中，把保障證人人權放在最最重要的位置上，從而更好地得到大眾的認同和遵從。

五、我國證人特權制度探索

（一）確定證人特權制度主體的適用范圍

1.賦予不被強迫自證其罪的證人享有拒絕作證的特權

此處所謂的“不被強迫自證其罪的證人特權”主要是指在刑事訴訟過程中，在證人做出的陳述可能使其自身受到刑事追究或刑事處罰時，證人享有拒絕作證 的權利。它能有效防止刑事訴訟過程中刑訊逼供、暴力權證等現象的頻發，同時也能體現我國對人權保障的重視和與世界的接軌。2.賦予享有親屬關系的證人拒絕作證的權利

此處的“親屬”與我們通常認為的“直系血親、三代以內旁系血親、姻親”不同，僅指近親屬。我國現行法律當中將近親屬的范圍界定為“夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹”。就我國目前的實際來看，有親屬關系享有的拒證權的主體范圍不宜劃分太寬。3.賦予特定職業的證人享有拒絕作證的權利

職業是一個廣義的概念。此處對職業進行了限制，將其界定為“特定職業”。諸如：律師、醫生和神職人員。基于委托人對律師、患者對醫生、懺悔人員對神職人員的信賴關系和我國社會的基本價值理念，我國應賦予特定職業的證人享有拒絕作證的權利。

4.賦予享有公務特權的證人拒絕作證的權利

目前世界多數國家和地區對“公務特權”的界定都以其內容涉及國家秘密為限。但各國對因享有公務特權而拒絕作證的證人的具體范圍界定不盡相同，有的國家將享有此項特權的證人范圍規定的很寬，但就我國目前的司法實際，應盡可能的縮小享有此項特權的證人范圍。

（二）證人特權的例外情形

所謂“金無足赤”，任何制度都有積極的一面和不利的一面。證人特權制度也是如此。證人特權制度也應該有其例外規定。當證人特權涉及到國家、社會的重大法益、國家安全或證人利用法律賦予其自身特權實施犯罪行為和因涉及秘密的事項已公開或與本案有重大關系時證人都不得享有拒證權。這與我國基本價值取向相一致的。也是我國重視保障人權和國家、社會利益的體現。

結語

證人特權制度的構建是一項浩大的工程，絕非一朝一夕之事。目前，盡管世界多數國家和地區都有關于證人特權制度的法律規定，并且使其日趨制度化、規范化。但我國也絕不能盲從。我們在構建我國證人特權制度時，一定要立足于我國國情，同我國具體的實踐相結合，制定出屬于我國的、適合我國的、具有我國特色的證人特權制度。同時也為我國人權保障的推進和社會主義法治化進程做出貢獻。

參考文獻：

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第三篇：證人出庭制度

第七十二條 凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。“不能正確表達意思的人，不能作證。

“第七十三條 經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：

“

（一）因健康原因不能出庭的；

“

（二）因路途遙遠，交通不便不能出庭的； “

（三）因自然災害等不可抗力不能出庭的； “

（四）其他有正當理由不能出庭的。

“第七十四條 證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

第一百一十八條 民事訴訟法第七十四條規定的證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業單位工作人員差旅費用和補貼標準計算;誤工損失按照國家上職工日平均工資標準計算。

人民法院準許證人出庭作證申請的，應當通知申請人預繳證人出庭作證費用。

第一百一十九條 人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。

證人簽署保證書適用本解釋關于當事人簽署保證書的規定。

第一百二十條行承擔相關費用。

證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自

第四篇：證人保護制度

申論模板: 證人保護制度

一、現狀，問題：尋找證人難，找到證人他們出庭作證更難，有這樣一個數字： 10%，據

統計，目前我國給類訴訟案件中證人出庭作證率不超過10%，在刑事訴訟中，證人出庭作證，對于打擊犯罪、保障人權，起到非常重要的作用。如果證人不能得到有效的保護，必然引起證人作證特別是出庭作證率下降，而證人作證率下降，必然使大量的案件流產，庭審書面化、形式化，最終不利于打擊犯罪與保障人權，破壞了社會秩序和損害了公共利益。

二、原因：

1.證人受傳統落后的思想影響，主觀上不愿出庭作證。

2.執法人員執法水平不高，沒有充分認識到證人出庭作證的重要性。

3.現行立法不能滿足證人保護需要：立法簡單分散，保護范圍狹窄，保護措施不具體，保護手段匱乏。

三、政策：

1.加強群眾思想教育及法律教育。

2.改變執法人員固有觀念，使其充分理解證人作證的重要性以及證人保護的重要性。

3.完善證人保護的立法。

四、措施：

1.加強法制宣傳，從思想上改變人們對出庭作證的錯誤看法。增強公民的法制觀念，增

強公民的正義感。消除他們舊的世俗顧慮，真正地使公民成為正義的、理性的現代法制公民。

2.加強執法人員的素質教育，提高他們的法律專業水平。

3.健全法律制度。

1、完善強制證人出庭作證的制度。

2、完善證人出庭作證的費用補償制度。

3、完善證人的保護制度。

4、完善證人家屬和親友的保護制度。

五、論文：

一、證人保護亟待制度跟進

我國沒有專門的證人保護立法，僅有的幾條證人保護的規定散見于《刑法》、《刑事訴訟法》及《民事訴訟法》中，體系分散、內容狹窄、操作性不強，遠遠不能適應保護證人的需要。司法實踐中證人因自己切身利益得不到有效保護而不愿作證、證人受到侵害的現象非常突出。

一、證人在訴訟中的作用至關重要。

無論英美法系還是大陸法系，在訴訟中，證人所提供的證據都是被應用得最為廣泛、最為普遍的一種證據。在有些案件中，證人甚至是實現司法公正的關鍵。英國的丹寧勛爵指出，“每個法院都必須依靠證人，證人應當自由地、無所顧忌地作證，這對執法來說是至關重要的。”在美國甚至有“沒有證人就沒有訴訟”的說法。另外，隨著審判方式改革的深入，我國的訴訟模式從傳統的糾問式轉向對抗式，而證人出庭作證，接受控辯雙方的盤問是對抗式訴訟模式的要求，證人在訴訟中所起到的作用越來越重要。

二、證人保護形式嚴峻。

法治國家都非常重視證人保護制度。美國、英國、德國等許多國家都設立了相應的證人保護制度，對證人的保護措施向前延伸，而我國社會普遍存在著過分強調國家利益、社會利益和國家價值、社會價值的現象，反映在法律上就是對個人的利益及價值缺乏應有的立法與司法層面上的重視和保護。具體到我國的訴訟法，在規定證人義務與權利方面是不銜接的，僅規定證人的作證義務，而缺乏相應的權利保障。實踐中打擊報復證人的現象屢見不鮮，證人害怕自身利益遭受損失而拒絕作證的現象突出，據統計我國證人出庭作證率不到10%。完善我國的證人保護制度，是司法實踐的需要和要求，勢在必行。

三、現行立法不能滿足證人保護需要。

1、立法簡單分散。我國沒有專門的證人保護立法，僅在刑訴法第49條、民訴法第102條、刑法第308條籠統性地規定了證人保護的內容，對證人的保護范圍、保護程度、保護手段、保護程序等諸多方面均未規定。

2、保護范圍狹窄。（1）缺乏對證人作證的經濟補償規定。證人作證的權利保障內容不僅應包括人身權利的保護，而且還應包括對財產權利的保護。證人因出庭作證，不可避免地受到一定的經濟損失，如誤工費、交通費、住宿費等，對此，刑事訴訟法、民事訴訟法和有關規定均未明確是否應當補償、由誰來負責補償又如何補償。最高法院頒布的民事訴訟證據規則第54條在證人補償制度方面邁出了積極的一步。但是，一方面這僅僅是司法解釋，證人補償制度尚未以國家法律的形式予以確認。另一方面，這樣的證人補償制度也是很不完善的，證人作證費用如何支付以及補償原則等問題都未涉及。而在許多國家都規定了證人作證的經濟補償制度。如德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，美、日、英、法等國也有證人領取作證經濟補償的規定。（2）對證人人身權利的保護不完備。刑事訴訟法將保護主體擴展到證人的近親屬，但刑法的規定卻僅限于證人自身，將證人的近親屬排除在外。（3）缺乏對證人財產權利的保護規定。損害證人人身權利的，我國法律雖然規定的很簡單，但畢竟已有所規定，而對損害證人財產權利的行為如何處理，法律卻缺乏明確具體的規定。

3、保護措施不具體。我國法律雖然規定人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全，但沒有具體的保護措施、沒有專職的保護人員和行之有效的機制，對證人的保護只停留在事后保護、人身保護、口號式保護范圍內，側重于事后對傷害證人的行為實施懲罰，忽視了對證人事先預防性的保護。

4、保護手段匱乏。我國司法部門的證人保護手段基本上是空白。人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。但具體要怎樣保障？如何實施？并沒有什么具體手段。反觀英美等國的證人保護，有為證人改姓易名、遷移住所、實行人身24小時全程監護等諸多手段。

由此可見，制定證人保護法已經是刻不容緩了。我們認為，證人保護立法在體例上應具體明確以下幾點：

1、保護范圍。保護主體應當包括證人及其近親屬。保護的內容應當包括證人的人身權利和財產權利。

2、保護方式。在必要范圍內為證人及其相關人員的情況保密；為證人及其相關人員變換身份并幫助他們移居到其它安全的地區定居；對證人及其相關人員就業的保障措施；對證人作證的經濟補償，考慮我國實際情況，對證人出庭補償費的范圍不可規定過大，可限定在交通費、住宿費、誤工費、必要生活費等直接損失范圍內，并明確規定補償標準。政府撥出專項經費用于經濟補償。同時規定，證人作證期間，其工作單位不得因此扣發證人的工資及其它正常收入。及時制止并懲罰任何打擊報復證人的行為等等。

3、保護機構。初步設想是在公安部內設立證人保護司，負責證人保護的國內協調工作和對外交涉工作；各省、直轄市、自治區設立派出機構，負責證人保護的具體工作，可在機構內設立不同的部門，分別主管對請求保護申請的審查、保護的實施、接受證人的申訴和控告等等。證人保護派出機構直接歸屬公安部領導，在執行保護的過程中，任何機關、團體、組織和個人有義務協助，對保護不予協助、配合或者進行妨礙者，予以懲處。

4、保護程序。首先，由證人及其相關人員提出申請或者辯護律師、偵查機關、檢察機

關、法院等代其提出申請，證人保護派出機構審查后，決定是否對其實施保護、保護的方式和等級、保護的期限等等。在執行保護時，由證人保護官員會同公安機關、檢察機關或者法院成立個案的證人保護小組，并由證人保護官員指導證人保護小組的工作。如果對證人實施保護的條件不復存在或者證人主動要求解除保護，則可以由證人保護派出機構決定解除對證人的保護。

5、法律責任

一是刑事責任。將刑法第308條擴展為：“侵害證人及其近親屬的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

二是民事責任。對尚不構成犯罪的，但已實施終了的侵害證人及其近親屬合法權益的行為，應當根據情節輕重予以民事法律制裁。

三是行政責任。主要是在訴訟開始之前及訴訟終結之后，對加害人尚未構成犯罪的行為進行治安處罰。

6、建立免證制度。我們既要強調公民的作證義務，又要重視公民有正當理由可拒絕作證的權利。要求證人作證，是為了實現司法的公正。但在強迫作證會損害另一種法律保護的利益時，根據利益權衡原則，法律可以賦予有關主體拒絕作證的權利。主要有三種情況： 一是公務特權。根據法律的明確規定，公職人員有權利也有義務拒絕某些可以導致泄露國家秘密的作證。二是職業特權。醫師、律師、宗教人員、會計師等專業人員，因業務知悉他人秘密的，有權拒絕作證。三是個人特權。即公民享有“不自證其罪”的權利，因此，如作證可能導致個人罪責，該公民可以援引這一特權拒絕作證。同時，對行使拒證權應作出公共利益需要例外的規定。

二、證人保護亟待制度跟進

一、證人不出庭作證的原因

（一）、證人受傳統落后的思想影響，主觀上不愿出庭作證。自古以來，百姓進衙門都被人們認為是不好的事，同時，“家丑不可外揚”、“多一事不如少一事”的思想更是影響甚深。有些人法律意識不強，認為作證就是在人家背后下“黑手”，不是光明正大行為，會被人恥笑。而有些人則缺少正義感，“不關己事，高高掛起”，總是從自身的利益出發，怕給自己帶來不便，得不償失，很少考慮到被害人的感受。同時，證人也害怕出庭作證會遭到打擊和報復，給家人帶來不安全。處于以上原因，證人主觀上都不愿出庭作證，甚至不愿作證。

（二）、執法人員執法水平不高，沒有充分認識到證人出庭作證的重要性。目前很多的執法工作人員沒有認識到證人出庭作證的重要性，認為證人證言的書面材料和證人出庭作證的法律效力都是一樣的，在讓證人出庭作證就是多此一舉，浪費時間了。所以，他們在工作中，往往只要求有證人證言備錄在案，開庭是卻不要求證人到庭出庭作證。法庭質證階段時，質證工作也只是走走過場、走形式。即使被告人和其辯護人對證人證言提出疑義時，也不聞不問，這不但損害了被告方的合法訴訟權利，同時也挫傷了證人出庭作證的義務感，他們更加不愿意出庭作證了。

（三）、法律對證人出庭作證制度的相關規定不健全，這是最關鍵的原因，也是前兩條原因的原因。法制上不健全主要表現在以下幾個方面：

1、我過目前缺乏強制證人出庭作證的措施。法律上雖然明文規定證人有出庭作證的義務，但是對于拒絕出庭作證的證人卻缺乏相應的法律后果的規定。相反卻為其找解脫。如根據最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第29條：“當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的，由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。”就是一個例子。證人出庭作證既然是一項法定義務，如果證人拒絕出庭作證就理應承擔相應的法律責任。但是，由于缺少懲罰措施的規定，作證義務成了一紙空文。同時，法律規定，對于證人只能是通過通知方式傳喚到庭，而不能拘傳到庭。所以，在實踐中，執法工作人員對不出庭作證的證人也無計可施，就算采用違法行為將其帶到法庭，不說本身違法，就是證人也會有抵抗情緒，不配合庭審工作。

2、我國缺乏對證人補償制度的規定。我國一直以來都沒有對證人應出庭作證而遭到的損失進行補償的規定，這與我國一直倡導“集體主義”思想為主喲很大的關系。在這種思潮之下，證人出庭作證是他應對國家無條件履行的一種義務，因此，即使個人利益受到一定的損失，也是其分內之事，因為刑事訴訟的目的是為了打擊犯罪，保護國家和集體的利益，個人利益應當服從集體利益。每個公民都應該自覺同犯罪行為作斗爭，應當自覺出庭作證而不索取任何回報。但是，這種思想在現在市場經濟高度發展的情況下是不必須要改變的。現在的人都是有著強烈經濟觀念的“經濟人”，如果出庭作證只能給自己帶來損失而不能得到任何補償和回報，許多人都是不會干的。而現在，很多證人都是在上班時間出庭作證，他們不但要自己承擔交通費、住宿費、誤工費等損失，而且可能會應為沒有上班而受到工作單位的處分，甚至有可能失去工作。對于這些，法律都沒有規定應該得到賠償。雖然，有些法院按照誰舉證，睡負擔的原則要求訴訟當事人來補償證人的損失，但是又沒有強制規定，結果，有形的損失都得不到補償，更不用說無形的損失了。這些都導致了證人不愿冒險出庭作證。

3、我國證人保護制度的規定極其不完善。首先，法沒有規定預防性的保護制度。《訴訟法》對證人的人身權利保障方面做了規定，但是側重的是事后的保護。但是，證人在事前就潛在在危機。雖然，證人的身份在庭審之前是保密的，但也有可能被他人所知，這時，證人就會面臨巨大的生命財產安全問題。其次，沒有明確保護證人的具體責任人。雖然我國《刑事訴訟法》第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。”但由于缺乏具體而規范的保護措施，在實踐中，互相推委，不肯承擔保護責任，結果證人實質上還是沒有人來保護。從而證人因害怕打擊報復而不愿、不敢出庭作證。再次，對于證人的家人和近親屬缺少效的保護。很多時候，執法者只保護證人，而沒有有效地保護好證人的家屬，致使證人在出庭作證是有很多的顧慮，也不愿出庭作證。

以上原因導致了證人不愿、不敢出庭作證，致使我國的訴訟活動陷入困境之中。證人不出庭作證嚴重影響到了打擊犯罪，維護被害人權益的工作，長此以往，必不利于社會的穩定發展。

二、解決的措施

1、加強法制宣傳，從思想上改變人們對出庭作證的錯誤看法。加強對公民的法制教育，特別是在農村，要全面貫徹普法教育工作。從而增強公民的法制觀念，增強公民的正義感。消除他們舊的世俗顧慮，真正地使公民成為正義的、理性的現代法制公民。

2、加強執法人員的素質教育，提高他們的法律專業水平。對司法部門的內部進行改革，可以規定，檢察院在提起公訴時，不但要確保證人的證言記錄在案，而且在沒有正當理由的情況下一定要證人出庭作證；而法院在開庭審理案件的時候，如果在沒有正當理由的情況下，證人沒有出庭作證，那就應該當庭作出裁定，裁定該證人證言沒有法律效力。

3、健全法律制度。

首先，要完善強制證人出庭作證的制度。法律不但要規定證人有義務出庭作證，而且，對于那些沒有正當理由而拒絕出庭作證的證人可以采取強制措施拘傳其到庭作證。如果證人任拒絕并反抗作證，可以依照情節對其進行罰款，情節嚴重的還可以采取拘留以懲戒之。

其次，要完善證人出庭作證的費用補償制度。證人因出庭作證而損失的交通費、住宿費、誤工費都要補償，除了這些，證人因出庭作證而遭到打擊報復而形成的損失也要補償。一定時候，還應該給證人一定的報酬，以刺激證人出庭作證的主動性、積極性。除了這些可以看的見得有形損失要補償，那些看不見的無形的損失也要補償，如期待利益，當然，這一部分不

好把握，但還是應該合理地適當作以補償。至于，這些補償有誰來承擔，我人為“誰舉證，誰承擔”的原則很合理。因為，舉證者是利益得到者，理應有他承擔，并且必須承擔。再次，要完善證人的保護制度。這是證人客觀充分地提供證據，自覺履行出庭作證義務，及時懲罰犯罪分子的重要條件。保護工作要從偵查工作一開始就要開始進行。現在的立法只是側重事后保護，這會給證人帶來很大的安全隱患。所以，保護工作要從一開始就進行，一直到證人死亡為止，以防遭到犯罪分子的打擊報復。對于一些重大的刑事案件，更是要作好證人的保護工作。必要時，可以讓證人更名換姓，改變住的地方，甚至還要派專門的偵查人員進行貼身保護。

最后，還要完善證人家屬和親友的保護制度。保護證人致關重要，保護證人的家屬和親友也十分重要。只有這樣，證人才能沒有顧慮的出庭作證。所以，凡對于證人的家人和親友有打擊、報復、威脅以及其他違法行為的，都要從嚴處理。情節嚴重的一定要追究其刑事責任。

三、結束語

雖然，現在我國的證人不出庭作證現象很嚴重，而且，在一定程度上還阻礙了我國法治社會建設的進程。但是我相信，只要我們全社會一起努力，深入開展法制宣傳工作，健全我們的法律制度，在將來，這種現象一定能夠杜絕。

三、證人保護亟待制度跟進

車禍現場無人作證、圍觀群眾無人援手、經濟糾紛不肯作證，諸多現象表明：證人舉證困難。認真分析證人舉證困難的原因，我們不難發現，怕被打擊報復是證人不敢作證的一個重要原因。有效的解決證人保護問題，科學合理的構建證人保護制度，成為我們打好“證人舉證困難”攻堅戰，重塑社會新風尚，弘揚社會主義精神文明的一個重要舉措。

目前，我國的證人保護工作尚處于初期探索階段，各種制度、體系尚不完善。資料顯示，04年8月，深圳市安寶區人民檢察院開始啟動證人保護制度，這在我國司法實踐中尚屬首創。此次證人保護制度將保護分為3個階段，即偵查中保護、起訴中保護和起訴后保護，同時對特例個體實施24小時貼身保護。但我們也可以清楚地看到，06年3月，當中央電視臺《新聞調查》報道了李文娟舉報國稅違規違紀的事件后，李全家受到了全天24小時的監視。24小時的貼身保護，24小時的全天監視，鮮明的數字對比讓我們切實感受到：證人保護亟需制度跟進，證人保護制度亟需完善。

證人保護制度的完善，是一個系統的工程，需要我們政府、司法部門統一思想、高度重視、綜合協調、真抓實干，需要法律學者和社會各界人士認真思索、細心求證、創新思路、轉變觀念，需要廣大公民積極配合、積極參與。只有這樣，才能推進證人保護制度的全方位發展。證人保護制度的完善，要將預防性保護和防打擊性保護相結合。證人舉證困難的原因之一是證人害怕打擊報復。因此，有效的實施預防性保護和防打擊報復措施將解決證人的后顧之憂。這需要我們司法部門加大對證人階段保護的研究力度，積極借鑒國外先進的證人保護模式，重點加大事前對當事人人身、財產、名譽等的保護，認真做好證人信息保密工作，發現侵害時，司法機關要立即介入，及時保障證人安全。

證人保護制度的完善，要將立法保障與制度保障相結合。立法機構要在認真調研的基礎上，完善《刑法》中相關證人權利保障，明確界定證人的權利及行政、司法部門的職責權限；在條件成熟的情況下，出臺相關專門證人保護法律。行政、司法部門要在實踐中不斷地摸索，借鑒國外的證人保護制度的優點，制定適合中國國情的證人保護制度，以制度地形式將證人保護保護工作推向前進。

證人保護制度的完善，要將保護制度與打擊犯罪體系相結合。行政、司法部門要在充分保護

證人權利的基礎上，及時偵破各種案件，加大對犯罪分子、打擊報復者的處罰力度，對打擊報復者依法處罰直至追究刑事責任。

證人保護制度的完善，要將保護制度與表彰工作相結合。證人保護是一種行政的被動行為，即行政方被動的去保護證人安全，從而達到鼓勵證人舉證的作用。我們要在證人保護的基礎上，主動地表彰一些見義勇為的集體和個人，以正面激勵的形式鼓勵更多的人站出來弘揚社會正義，營造一種“奉法者強”的社會環境。

打擊與防護并舉，保護與表彰并重，系統性的證人保護制度將會使我們的證人保護工作更加完善。我們有理由相信，只要我們以社會主義的榮辱觀引導廣大群眾、以科學的發展觀統領經濟社會發展的全局，我們的證人保護工作一定會趨于完善，我們的行政、司法工作一定會開創新的局面。

第五篇：專家證人制度簡介

專家證人制度情況的說明

一、我國法律對于專家證人制度的規定

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第六十一條創設了“專家證人出庭制度”。所謂“專家證人出庭制度”是由一方當事人委托的具有相應專業知識和（或）實踐經驗的專家就案件涉及到的專門性問題，在法庭上運用專業知識發表意見，做出推論或做出結論的一項法律活動。

二、專家證人制度的主要內容

它涵蓋了四方面的內容：專家證人出庭說明制度、專家證人接受詢問制度、專家證人對質制度和專家證人詢問鑒定人制度。這在《規定》中六十一條都作出了規定。

三、專家證人的證明力

根據《民訴法》和《規定》的精神及具體規定，一個證據比如專家證人、鑒定結論抑或能直接反映案情的物證，都只是證據的不同形式，其證明力的大小，是由其客觀關聯合法之三性所決定的。專家證人的證言，在現今的訴訟過程中得到越來越多的運用，因為具有相應專業知識和實踐經驗的專家，就專門性問題所作出的專業意見，具有明顯的客觀真實性。

在專家證人運用專業知識發表專業意見，并作出推論或結論后，審判人員還會對按程序，全面客觀的審查，以此對證據有無證明力及大小作出判斷。

四、司法實踐中運用的情況

《規定》中明確規定了專家證人制度，這對于專家證人制度在司法實踐中的運用是一個重大突破。在現在的民事訴訟中，涉及專業性很強的案件不斷增加，專家證人制度的運用必將在司法實踐中發揮越來越大的作用。

附件：運用專家證人制度的經典案例

在民事訴訟中如何運用“專家證人出庭制度”

發表時間：2007年03月26日 關鍵字：專家證人制度,案例

閱讀次數：843 案件簡述:《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第六十一條創設了“專家證人出庭制度”。所謂“專家證人出庭制度”是由一方當事人委托的具有相應專業知識和（或）實踐經驗的專家就案件涉及到的專門性問題，在法庭上運用專業知識發表意見，做出推論或做出結論的一項法律活動。它涵蓋了四方面的內容：一是“專家證人出庭說明制度”、二是“專家證人接受詢問制度”、三是“專家證人對質制度”、四是“專家證人詢問鑒定人制度”。隨著《規定》的實施，民事訴訟庭審中當事人之間的抗辯性將越來越強，在訴訟。。

【問題的提出】

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第六十一條創設了“專家證人出庭制度”。所謂“專家證人出庭制度”是由一方當事人委托的具有相應專業知識和（或）實踐經驗的專家就案件涉及到的專門性問題，在法庭上運用專業知識發表意見，做出推論或做出結論的一項法律活動。它涵蓋了四方面的內容：一是“專家證人出庭說明制度”、二是“專家證人接受詢問制度”、三是“專家證人對質制度”、四是“專家證人

詢問鑒定人制度”。

隨著《規定》的實施，民事訴訟庭審中當事人之間的抗辯性將越來越強，在訴訟活動中出現了越來越多的專門性問題（如建筑工程、產品質量、機械電子、生物化學、知識產權等）。在涉及到專門知識的領域，“專家證人”的作用必將越來越大。同時，也應當清晰地認識到：“專家證人出庭制度”尤如一把“雙刃劍”，風險性很大，如果運用得當，將有利于維護當事人的合法權益；反之，則將對當事人的合法權益造成損害。現筆者結合親身承辦的案件，略作分析。

【案情簡介】

趙某系龍口市某酒店業主，楊某從事空調的銷售安裝生意。2003年4月15日，趙某在楊某處購買了長虹牌柜式、掛式空調多臺，并由楊某派人為其安裝于所經營的酒店的多個房間。2005年7月3日，李某被趙某雇傭為其酒店安裝閉路電視線，在操作過程中摔倒在地致傷。趙某認為，李某的摔傷是因楊某銷售并安裝的空調漏電使墻體帶電將其擊倒造成的，要求楊某賠償其為李某墊付的醫療費等損失。楊某認為，李某的受傷原因不在于空調的安裝，即使空調漏電也不能致使墻體帶電，故不同意賠償。趙某于是起訴到龍口市人民法院，法院一審判決楊某敗訴，賠償趙某全部損失。楊某遂委托我所周曉鈺、張仁友律師提起了上訴。接案后，兩位律師分析認為本案的爭議的焦點就在于空調電線的破損能否使墻體帶電，在什么情況下墻體能帶電，一審法院對這一關鍵的事實沒有認清，所依據的鑒定結論也缺乏起碼的客觀性。針對這一情況，如何找好突破點是本案的關鍵，兩位律師想到了運用“專家證人出庭制度”這一方法來闡明關鍵的技術性要點，以利法官查清本案的事實。

就此，代理律師建議當事人委托了兩位具有電氣工程師職稱的人員作為專家證人，并向法庭提出了出庭申請。在庭審前，兩位代理律師和兩位專家證人做了溝通交流，代理律師向專家證人介紹了案情，詳細說明案件涉及到的專門性問題、已方要達到的目的等，并向專家證人介紹庭審程序，就有關方法及技巧做了重點說明。在庭審中，專家證人配合代理律師很好的向法官闡述了配電規范、漏電保護、墻體帶電原因等幾個關鍵性的技術要點。最終，法庭采納了我方的觀點，認為一審判決認定事實不清，將本案發回了重審。

【分析意見】

一、何為“專家證人”。

我們認為：“專家證人”專指當事人聘請的“具有專門知識的人員”，不包括“鑒定人”，也不包括“證人”（即使該“證人”同樣“具有專門知識”）。所謂“專家”，就是經過該學科科學教育的人，或者掌握從實踐經驗中獲得的特別或者專有知識的人，如建設施工合同糾紛中，注冊建筑師、注冊結構師、注冊造價工程師分別是建設工程建筑、結構和造價方面的專家。“專家證人”出庭就專門性問題進行的說明和接受詢問稱之為“專家證言”。

“專家證人”與“證人”的區別是顯而易見的。根據《民事訴訟法》的規定，“證人”是“知道案件情況的單位和個人”，即“證人”應當是案件事實的知情人（是否知其實情在所不問）。而“專家證人”只是對涉及案件的某個專門性知識表達自己的意見、推論或者結論的專家，而不是案件事實的知情人。這是“專家證人”與“證人”最重要的區別。

“專家證人”與“證人”的聯系也是緊密的。從法律的目的來看，“專家證人”與“證人”都是接受一方當事人的委托而進行的作證行為，都是從屬于本方當事人的，當事人利用“專家證言”和“證人證言”的目的和意圖沒有性質上的差別。在作證方式上，“專家證人”與“證人”一樣，都要接受嚴格的交叉詢問，回答雙方訴訟代理人提出的各種問題。在客觀真實的程度方面，“專家證言”中是就其涉及到的專門性問題而言具有較大的可信度，但這種可信度也是相對的，科技手段本身的精確度、人為因素的干擾、專家個人認識問題的局限性以及專家的從屬性，常常使“專家證言”的可靠性打上折扣。“專家證言”沒有比一般“證人證言”更高的證明力。

“專家證人”與“鑒定人”也是不同的，“鑒定人”是經當事人申請或者一方當事人自行委托對案件的有關專門性問題做出判斷結論的鑒定機構及其鑒定人員。“鑒定人”的性質較為復雜，“專家證人”與“鑒定人”關系也比較復雜。“經當事人申請的鑒定人”所進行的鑒定活動是一種科學認識活動，科學性及獨立性決定了鑒定人必須保持中立的立場，只忠于事實，不能從屬于委托的人。此時“鑒定人”與“專家證人”的目的和出發點不同。“一方當事人自行委托的鑒定人”雖然應當保持中立的立場，但是該鑒定作為當事人舉證方式的性質沒有改變，此時鑒定是與“專家證人出庭”完全相同的訴訟行為，都是維護一方當事人利益的。“專家證人詢問鑒定人制度”正是基于“專家證人”和“鑒定人”關系的復雜性而建立的，該制度的建立可以促使“專家證人”和“鑒定人”從不同的角度對涉及案件的專門性問題發表意見、進行推論、得出結論，促使法官對案件事實進行認證和評判。

二、如何運用好“專家證人出庭制度”。

我們認為：作為一方當事人的代理律師，應當在“專家證人出庭制度”中發揮主導作用。毫無疑問，優秀的律師、優秀的“專家證人”的密切配合將使已方當事人的合法權益得到最大限度的維護。作為一方當事人的代理律師，應當努力做到如下幾點：

1、走專業化道路。“專家證人出庭制度”勢必向全體司法人員，包括審判人員和律師提出新的挑戰，要求律師不僅要掌握系統的法律知識，而且還必須掌握一定的相關科學技術知識。目前，我國律師素質與發達國家律師相比，在業務方面的顯著差異就是科技意識較弱，科技知識掌握不足。所以，律師除了系統掌握法律知識及有關業務技能外，還必須把相關科學技術知識作為核心知識進行學習和掌握。律師只有在提高自身的專業素質的前提下才能真正理解“專家證人”的作用，才有能力指導“專家證人”。離開了律師自身的專業化，指導“專家證人”只是一句空話。

2、掌握專家信息。作為一名專業化律師，應當充分認識到“專家證人出庭制度”的重要性，在訴訟發生前就要有意識地通過多種渠道收集和掌握本專業專家的信息，了解本專業專家、學者、教授等學術權威和實務工作者的基本情況、理論造詣、學術流派以及業內影響等情況。要逐步建立本專業專家信息網絡，并且與本專業專家建立良好的信任與合作關系。一旦發生訴訟，對涉及專門性知識的方面可以建議當事人聘請一至二名“專家證人”出庭，并且幫助當事人選擇合適的“專家證人”。

3、做好庭前準備。在案件開庭前，代理律師應當向已方聘請的“專家證人”介紹案情，詳細說明案件涉及到的專門性問題、已方要達到的目的等，并與“專家證人”進行討論，共同研究確定庭審方案。代理律師應當在庭審前向“專家證人”介紹庭審程序，對庭審的方式、方法及技巧應當重點介紹，提高“專家證人”的庭審應變能力。切忌在“專家證人”還不知道應當說什么以及應當怎么說時就讓“專家證人”出庭。

4、做好庭審配合。在法庭審理中，代理律師應當與“專家證人”密切配合。在對“專家證人”的主詢問中，代理律師應當對“專家證人”在專門性知識方面可能出現的問題進行事前詢問，即對已方當事人的弱點予以暴露并在對方律師反詢問之前對弱點予以補強；在對方“專家證人”的反詢問中，律師主要應當針對對方“專家證人”的專家資格、學術造詣、學術觀點、推論方式等提出質疑；通過律師和“專家證人”的配合，盡力說服法官在專門性問題上采信已方的觀點。